NATURA E RUOLO DEL PROCEDIMENTO CONSOB IN MATERIA DI INSIDER TRADING E MARKET MANIPULATION

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1 NATURA E RUOLO DEL PROCEDIMENTO CONSOB IN MATERIA DI INSIDER TRADING E MARKET MANIPULATION di Michela Passalacqua Sommario: 1. Premessa; 2. Indagini svolte a seguito dell'informativa del pubblico ministero;3.(segue) Accertamenti autonomi della Commissione; 4. Le conseguenze della natura amministrativa del procedimento; 5. La proposta di direttiva comunitaria e le prospettive de iure condendo. 1. Premessa Da quasi un decennio ( 1 ) è stata introdotta nell ordinamento italiano una disciplina volta a reprimere i comportamenti di quanti utilizzino in modo perverso l informazione nell ambito dei mercati finanziari. Com è noto, tali condotte, penalmente rilevanti, possono consistere sia nell abusare, secondo modalità predeterminate, di informazioni conosciute in via privilegiata e non ancora diffuse tra il pubblico (cd. Insider trading) ( 2 ), sia manipolando artificiosamente il mercato mediante ( 1 ) Il 13 novembre 1989 veniva emanata dal Consiglio dei ministri della CEE una direttiva recante disposizioni sul Coordinamento delle normative concernenti le operazioni effettuate da persone in possesso di informazioni privilegiate (cd. direttiva sull insider trading, in GUCE, 18 novembre 1989, n. L-334). Fu così che, a due anni di distanza, il legislatore nazionale portava a compimento la prima legge di repressione delle frodi sul mercato. Invero, la L. 17 maggio 1991, n. 157 (in GU, 20 maggio 1991, n. 116) mirava a contrastare non solo il fenomeno dell insider trading, ma anche quello della manipolazione. Per un analisi degli elementi costitutivi di questi due reati sotto la vigenza della legge del 1991 si vedano: P. L. CARBONE, Il mercato mobiliare e la legge che disciplina le frodi di borsa : insider trading e manipolazione, in Corr. giur., n. 7, 1991, p. 742 ss.; Id., Commentario alle norme relative all uso di informazioni riservate nelle operazioni in valori mobiliari e alla Commissione nazionale per la società e la borsa (Legge 17 maggio 1991, n. 157), in Nuove leggi civ. comm., 1992, p. 963 ss.; R. ALESSI, La l. 17 maggio 1991, n. 157 sull uso di informazioni riservate nelle operazioni in valori mobiliari, in Riv. dir. comm., I, 1991, p. 509 ss.; L. FOFFANI, La nuova disciplina penale dell insider trading e delle frodi nel mercato mobiliare, in Riv. trim. dir. pen. economia, II, 1991, p. 916 ss.; S. GALLI, Insider trading: un primo commento, in Giur. comm., I, 1991, p. 928 ss.; P. CASELLA, La legge sulla repressione dell insider trading, ivi, p. 858 ss.; A. CRESPI, Insider trading e frode sul mercato dei valori mobiliari, in Riv. soc., II, 1991, p ss.; A. BARTULLI e M. ROMANO, Sulla disciplina penale dell insider trading (legge 17 maggio 1991, n. 157), in Giur. comm., I, 1992, p. 660 ss.; E. MUSCO I reati di insider trading, in Riv. pen. economia, 1993, p. 375 ss.; R. ROSSI, Insider trading e manipolazione del mercato mobiliare, ivi, p. 580 ss.; G. MARINI, Note sulla legge 17 maggio 1991, n. 157, in Riv. trim. dir. pen. economia, I, 1994, p. 105 ss.; G. PICA, La nuova disciplina penale dell aggiotaggio mobiliare, in Riv. pen. economia, 1995, p. 295 ss. Recentemente il legislatore è nuovamente intervenuto, abrogando quasi completamente la legge del 1991 (tranne l art. 10, che peraltro si limita a integrare l art c.c. in tema di conflitto di interessi), e dettando una nuova disciplina della materia contenuta negli artt del DLGS n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, in Suppl. Ord. n. 52/L alla GU, 26 marzo 1998, n. 71), d ora in poi Testo Unico. ( 2 ) L art. 180 del Testo Unico sull intermediazione finanziaria, sotto la rubrica Abuso di informazioni privilegiate, prevede che commette il reato de quo chiunque, possedendo informazioni privilegiate in virtù della partecipazione al capitale di una società o dell esercizio di una funzione, di una professione o di un ufficio (cd. insiders primari), compia operazioni su strumenti finanziari avvalendosi di tali informazioni dal contenuto determinato, non pubbliche ma che, se rese tali, siano in grado di influenzare sensibilmente il prezzo dei titoli (price sensitivity). Soggiacciono alla stessa pena quegli insiders primari che si limitino a comunicare a terzi le informazioni, senza giustificato motivo, (cd. tipping: la soffiata) ovvero consiglino altri di compiere operazioni in forza delle stesse (cd. tuyuatage). Sono, infine, puniti 1

2 divulgazione di notizie false esagerate o tendenziose ovvero tramite differenti artifici altrettanto distorsivi della stabilità e correttezza del mercato (cd. Market manipulation)( 3 ). La prassi giudiziaria si è, però, imbattuta di rado in rei di tal fatta ( 4 ). Si potrebbe, allora, ritenere, per dirla con una metafora, che quelle astute volpi che sanno come entrare di soppiatto negli orti del Signore ( 5 ) non osino affacciarsi ai mercati finanziari italiani. O forse, più realisticamente, si deve accettare che il sistema repressivo esistente presenta dei difetti, che, alla resa dei conti, rendono inefficace la tutela giuridica astrattamente predisposta. ( 6 ) In realtà, questa situazione è il riflesso di quanto sia oneroso per la magistratura il compito di ricostruire la fattispecie di reato. Quest ultimo attecchisce, infatti, all interno di una realtà quale quella borsistica, governata da regole dall elevato tecnicismo economico giuridico, che certo non rientrano a priori nel bagaglio culturale di ogni magistrato. Si deve, poi, considerare che l elaborazione del castello probatorio posto a fondamento dell accusa si rivela estremamente arduo, sia per le difficoltà di raggiungere la prova di tutti gli elementi integranti la fattispecie di reato ( 7 ), sia per le complicazioni derivanti dalle regole procedurali dettate per l ingresso rituale in giudizio degli elementi coloro che (detti tippees o insiders secondari) abbiano utilizzato informazioni privilegiate avute direttamente o indirettamente da un insider primario. V. comunque A. BARTALENA, voce Insider trading, in Dig. disc. priv., sez. comm., aggiornamento, Torino, Utet, 2000, p. 408 ss. ( 3 ) Tale ipotesi di reato viene definita dall art. 181 del Testo Unico come Aggiotaggio su strumenti finanziari, consistente, in particolare, nel divulgare notizie false, esagerate o tendenziose ovvero nel porre in essere operazioni simulate o altri artifici idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari o l apparenza di un mercato attivo dei medesimi. Prevedendosi, inoltre, un incremento di pena per le ipotesi in cui si realizzi concretamente una sensibile alterazione del prezzo o l apparenza di un mercato attivo. Per una prima definizione si veda: V. NAPOLEONI, Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, in Il Testo Unico dei mercati finanziari, Gazzetta Giuridica, Milano, Giuffrè, 1998, p. 193 ss. ( 4 ) Basti pensare che nel periodo , vi sono state appena sei richieste di rinvio a giudizio afferenti i reati de quibus, tre sentenze di patteggiamento e due sentenza di condanna. Mentre, nel 1999, accanto a due richieste di rinvio a giudizio concernenti abuso di informazioni privilegiate, sono state emanate una sentenza di assoluzione e una di non luogo a procedere, relative a ipotesi dello stesso reato segnalate all Autorità giudiziaria nel 1996 (fonte: Consob, Relazione per l anno 1999, in www. Consob. it). Infine, nel 2000 vi sono state dieci richieste di archiviazione (di cui quattro parziali), due richieste di rinvio a giudizio e tre sentenze di patteggiamento (fonte: Consob, Relazione per l'anno 2000, ivi). In particolare, nell'ultima relazione viene evidenziato un dato allarmante, ovvero, la diminuzione delle segnalazioni inviate all'autorità giudiziaria. Ciò testimonia la sempre maggior complessità delle investigazioni, dovuta anche al maggior numero di soggetti esteri che a vario titolo operano sui mercati regolamentati italiani. Il numero di soggetti segnalato all'autorità nell'anno di riferimento per le ipotesi di reato di abuso di informazioni privilegiate e di aggiotaggio su strumenti finanziari sono, però, risultati rispettivamente duecentodiciotto e cinque. ( 5 ) L espressione parafrasata nel testo è di A. MIGNOLI, Riflessioni sull insider trading, in C. RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il dovere di riservatezza nel mercato finanziario: L insider trading, Milano, Giuffrè, 1992, p ( 6 ) Già P. L. CARBONE, (Insider trading e tutela del mercato mobiliare, in Corr. giur., n. 8, 1989, p. 891), affermava che l insider come la manipolazione in Italia rappresentano più la regola che l eccezione. In tempi più recenti, moniti in ordine all esistenza del fenomeno e alla scarsità di mezzi per affrontarlo sono provenuti dalla stessa Consob, in proposito v. T. PADOA-SCHIOPPA, Incontro annuale con il mercato finanziario, Milano, 7 aprile 1998, in Riv. soc., 1998, I, p. 653; L. SPAVENTA, La recente evoluzione della borsa: prospettive di ampliamento e sviluppo, Audizione presso la Commissione VI finanze della Camera dei Deputati del 7 marzo 2000, in Quaderni di finanza Consob, n. 42, 2000, p ( 7 ) Cfr. A. BARTALENA, Accertamento e profili procedurali, in P. MARCHETTI e L.A. BIANCHI (a cura di), La disciplina delle società quotate, nel Testo Unico della finanza D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 Commentario, II, Milano, Giuffrè, 1999, p

3 di prova raccolti ( 8 ). Manca, infatti, un chiaro coordinamento tra dette norme procedurali e i poteri riconosciuti dalla legge alla Consob. Proprio al fine di far fronte alla peculiarità del fenomeno, il legislatore, fin dai tempi del primo intervento normativo in materia ( 9 ), ha riconosciuto alla Consob ( 10 ) il potere di compiere indagini volte a scoprire quei comportamenti che, incuranti delle regole di correttezza e trasparenza, mettono a repentaglio competitività, buon funzionamento del sistema finanziario e la tutela stessa degli investitori ( 11 ). A prescindere dalle polemiche sorte in dottrina ( 12 ) in ordine al ruolo marginale e alla scarsità di poteri attribuiti dalla normativa all autorità di vigilanza, fra l altro, evidenziato dalla comparazione con le altre consorelle straniere ( 13 ), in questa sede, preme fare chiarezza sulla natura delle indagini svolte dalla Consob ai sensi degli artt. 185 ss. del Testo Unico. Sarà poi interessante dar conto dei rapporti intercorrenti tra questi atti di indagine e il procedimento penale eventualmente instauratosi per l accertamento dell esistenza dei reati di cui agli artt. 180 e 181 DLGS n. 58/1998, anche al fine di valutare se un ( 8 ) A questo proposito vedi per tutti: T. SANTAMARIA, Insider trading, reato diabolico senza maggiori poteri alla Consob, in Fisco, 4, 1993, p ss.; S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, in G. ALPA e F. CAPRIGLIONE, Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Padova, Cedam, tomo II, 1998, p ss.; Id., Trasmissione degli atti al pubblico ministero, ivi, p ss. ( 9 ) Vedi, supra, nota n. 1. ( 10 ) In realtà, la stessa direttiva CEE n. 89/592 sull insider trading esortava a ché il controllo sull applicazione delle disposizioni anti-insider venisse affidato ad autorità amministrative designate da ciascun Stato membro (art. 8), e dotate di tutte le competenze e di tutti i poteri di controllo e di indagine necessari. Per un analisi più dettagliata v.: L. SOLIMENA, La direttiva sull insider trading, in Giur. comm., I, 1989, p ss.; G. CARCANO, La direttiva CEE sull insider trading, in Riv. soc., 1989, p ss.; P. L. CARBONE, Tutela civile del mercato e insider trading. Profili di comparazione, Padova, Cedam, 1993, p. 87 ss.; G. GODANO, La direttiva comunitaria sull insider trading, in Foro It., 1990, IV, p. 41 ss. ( 11 ) Sui mezzi e fini dell attività di vigilanza nei confronti degli intermediari ai sensi dell art. 5 DLGS n. 58/1998 vedi C. RABITTI BEDOGNI, Finalità e destinatari della vigilanza, in Il testo unico della intermediazione finanziaria, Milano, Giuffrè, 1998, p. 61 ss., in part. p Sulle finalità dei poteri di vigilanza della Consob nei confronti degli emittenti si veda S. FABRIZIO, Poteri Della Consob, ivi, p. 537 ss. Infine, in ordine ai fini cui è preposta la vigilanza sui mercati vedi R. DE CHIARA, La vigilanza della Consob sui mercati finanziari, in Il testo unico dei mercati finanziari, op. cit., p ( 12 ) Con riferimento alla L. n. 157/1991 si vedano in particolare: R. ROSSI, Insider trading e manipolazione del mercato mobiliare, cit., p. 588; S. SEMINARA, Insider trading e diritto penale, Quaderni giur. comm., n. 108, Milano, Giuffrè, 1989, p. 359 ss.; A. BARTALENA, La legge sull insider trading, in Banca borsa tit. cr., I, 1991, p. 534; Id., La normativa italiana, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. COLOMBO e G.B. PORTALE, Torino, Utet, 1993, p. 348 ss.; T. SANTAMARIA, Insider trading, reato diabolico senza maggiori poteri alla Consob, cit. p ss. In relazione alla disciplina vigente si veda, invece: M. DI CAPUA, Le sanzioni penali, in C. DI NOIA e R. RAZZANTE (a cura di), Il nuovo diritto societario e dell intermediazione finanziaria, Padova, Cedam, 1999, p. 617; M. RIGOTTI, L abuso di informazioni privilegiate, in A. PATRONI GRIFFI, M. SANDULLI e V. SANTORO, Intermediari finanziari mercati e società quotate, Torino, Giappichelli, 1999, p ; A. BARTALENA, voce Insider trading, cit., p ( 13 ) In ordine ai poteri della Commission des Operations de Bourse (COB) francese v. A. SOLARINO, Proposte di modifica alle procedure di indagine in materia di Insider Trading e di Manipolazione, in Foro pad., 1998, p ; G. CARRIERO, L insider trading nei principali paesi europei, in Informazione mercato, buona fede: il cosiddetto insider trading, Quaderni giur. comm., n. 137, Milano, Giuffrè, 1992, p ; M. SVETCHINE, La repressione dell insider trading nell esperienza francese, in C. RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il dovere di riservatezza, op. cit, p In riferimento al ruolo svolto dalla Securities and Exchange Commission (SEC) statunitense, si veda: F. ANNUNZIATA, Le funzioni della Securities and Exchange Commission nel controllo sul mercato mobiliare, in G. NARDOZZI e G. VACIAGO (a cura di), La riforma della Consob nella prospettiva del mercato mobiliare europeo, Bologna, Il Mulino, 1994, p ; M. RICOLFI, voce Sec, in Dig. disc. priv., sez. comm., XIII, Torino, Utet, 1996, p. 289 ss.; P. L. CARBONE, La Sec ed i recenti interventi normativi e regolamentari, in Tutela civile del mercato, op. cit., p

4 miglior coordinamento, benché raggiunto in via interpretativa, possa risolversi in maggiori garanzie di effettività della tutela giuridica avverso le frodi di borsa. 2. Indagini svolte a seguito dell'informativa del pubblico ministero Sembra opportuno partire da un analisi dell art. 185 da ultimo citato, concernente i poteri di accertamento della Commissione ( 14 ). L impulso al compimento degli atti di accertamento può derivare dall informativa che il PM presenta senza ritardo al Presidente della Commissione, come dall interno dello stesso organo di vigilanza ( 15 ), atteso che, ai sensi dell art. 4, c. 11, Testo Unico, i dipendenti della Consob, malgrado la loro qualifica di pubblici ufficiali, hanno l obbligo di riferire esclusivamente alla Commissione le irregolarità constatate nell espletamento delle funzioni di vigilanza, anche qualora integrino gli estremi di un reato. Ci troviamo, quindi, dinanzi a due possibilità ben distinte. In una prima ipotesi, il PM, dopo aver avuto notizia di uno dei reati previsti dagli artt. 180 e 181 Testo Unico, e averla immediatamente iscritta nell apposito registro previsto dall art. 335 c.p.p., adempie l obbligo di informativa nei confronti del Presidente della Commissione ( 16 ). In tal caso, al momento dell informativa all organo di vigilanza, il procedimento penale è già iniziato ( 17 ). Dobbiamo quindi chiederci se il procedimento che si instaura dinanzi all autorità amministrativa si risolva in una sorta di ramificazione del ( 14 ) Al fine di facilitare la lettura riportiamo il testo degli artt. 185 e 186. Art Notizia di reato e attività di accertamento. 1. Quando ha notizia di taluno dei reati previsti dagli artt. 180 e 181 il pubblico ministero ne informa senza ritardo il Presidente della CONSOB. 2. La CONSOB compie gli atti di accertamento delle violazioni avvalendosi dei poteri a essa attribuiti nei confronti dei soggetti sottoposti alla sua vigilanza. 3. Al medesimo fine, la CONSOB può inoltre: a) richiedere notizie, dati o documenti a chiunque appaia informato sui fatti, stabilendo il termine per la relativa comunicazione; b) procedere all audizione di chiunque appaia informato sui fatti, redigendone processo verbale; c) avvalersi della collaborazione delle pubbliche amministrazioni ed accedere al sistema informativo dell anagrafe tributaria secondo le modalità previste dagli artt. 2 e 3, comma 1, del d.lg. 12 luglio 1991, n I poteri previsti dal comma 3, lettere a) e b), sono esercitati nel rispetto delle disposizioni degli artt. 199, 200, 201, 202 e 203 del codice di procedura penale, in quanto compatibili. Art Trasmissione degli atti al pubblico ministero. 1. Terminati gli accertamenti, il Presidente della CONSOB trasmette al pubblico ministero, corredata da una relazione, la documentazione raccolta nello svolgimento dell attività prevista dall art ( 15 ) Cfr.: V. NAPOLEONI, Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, cit., p. 201, il quale, correttamente, aggiunge che quest ipotesi dovrebbe essere quella statisticamente più frequente; S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, cit., p. 1689; M. RIGOTTI, L abuso di informazioni privilegiate, cit., p. 1382; G. RANDISI, Commento all art. 185, in C. RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il testo unico della intermediazione finanziaria, op. cit., p. 1022; A. BARTALENA, Accertamento e profili procedurali, op. cit., p ( 16 ) Si ha, così, una deroga legale a quanto disposto dal comma 3 bis dello stesso art. 335 c.p.p., precludendosi al PM di avvalersi del segreto sulle iscrizioni per il periodo massimo di tre mesi. ( 17 ) È ben noto che, nell ambito del rito ordinario, il procedimento penale in senso amplio si distingue in due fasi. La prima viene comunemente denominata procedimento penale (in senso stretto), la quale inizia con l iscrizione della notitia criminis nell apposito registro, e coincide con lo svolgimento delle indagini preliminari nei confronti dell indagato, finalizzate a consentire al PM di vagliare le sue determinazioni in ordine all esercizio dell azione penale. Infatti, al termine di questa fase la pubblica accusa deve decidere se chiedere l archiviazione, non esercitando l azione penale, ovvero esercitarla, mediante la richiesta di rinvio a giudizio. Solo in quest ultimo caso si instaura la seconda fase denominata giudizio o processo penale. Tale ricostruzione trova conferma, anche se con formulazioni del tutto incidentali rispetto all economia delle decisioni, nelle pronunce dei giudici, fra cui v.: Cass. pen, sez. I, 23 febbraio 1998, n. 1125, in CED Cass., 1998; Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 1993, in Cass. pen., 1994, p. 632; Cass. pen., sez. III, 7 dicembre 1990, in Cass. pen., 1991, II, p. 574 ss. 4

5 procedimento penale preesistente o non si tratti, piuttosto, di un procedimento di natura amministrativa, correlato al primo, ma dotato di una propria autonomia. Nella seconda ipotesi, cui si accennava sopra, invece, non sussiste alcun procedimento penale in corso, semplicemente nell ambito dell organo amministrativo di settore si sta vigilando sul concreto atteggiarsi delle informazioni nel mercato, e si rinvengono andamenti sospetti. Soffermiamoci, per il momento, al caso in cui la Consob proceda a seguito dell informativa avuta dagli uffici del pubblico ministero. Non si potrà certo negare che ci si trovi in un momento in cui siano già emersi indizi di reato ( 18 ), alla luce della circostanza che è già iniziata una fase penale anche se solo di tipo procedimentale. Cosicché, anche se in un'ottica, per così dire, rovesciata, la situazione si presta ad essere assimilata ( 19 ) alle ipotesi contemplate dall art. 220 disp. coord. c.p.p. ( Quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant altro possa servire per l applicazione della legge penale sono compiuti con l osservanza delle disposizioni del codice. ). Dall applicazione di quest ultima norma al caso di specie, attesa l esistenza di indizi di reato, discenderà la necessità di osservare le disposizioni del codice di procedura qualora si vogliano far salvi degli elementi di prova utilizzabili nel giudizio penale ( 20 ). Ma ciò non potrà influire sulla natura del procedimento Consob, poiché l art. 220, da ultimo citato, è una norma di natura garantista, che non intende certo far mutare la qualifica degli organi che si trovino a svolgere tali attività di vigilanza, mirando, al contrario, a sancire, anche in queste ipotesi di confine, il rispetto dei principi di una procedura di stampo accusatorio, cui è approntato il nuovo c.p.p. ( 21 ) La bontà di tale impostazione sembra, peraltro, confermata dalle osservazioni del Governo espresse nel corso dei lavori preparatori al nuovo codice, dove ci si preoccupava di avvertire che Con la norma testé indicata, non si è inteso estendere l attribuzione di funzioni di polizia giudiziaria a qualunque soggetto che nell ambito di un attività amministrativa di ispezione o vigilanza accerti incidentalmente fatti costituenti reato. ( 22 ) ( 18 ) Invero, l indizio ben potrà consistere negli elementi costitutivi della notitia criminis, cfr. R.E. KOSTORIS, Attività ispettive e di vigilanza, in E. AMODIO e O. DOMINIONI, Commentario del nuovo codice di procedura penale, Appendice, norme di coordinamento e transitorie, Milano, Giuffrè, 1990, p. 79; G. FUMU, Commento sub art. 220, in Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M. CHIAVARIO, La normativa complementare, II, Torino, Utet, 1992, p. 103; C. CESARI, Atti del procedimento amministrativo e processo penale tra limiti del codice ed urgenze della prassi, in Cass. pen., 1993, p. 215; R. ORLANDI, Atti e informazioni dell autorità amministrativa nel processo penale. Contributo allo studio delle prove extracostituite, Milano, Giuffrè, 1992, p ( 19 ) Cfr. S. SEMINARA, Il reato di insider trading tra obbligo di astensione e divieto di utilizzazione in borsa di informazioni riservate. Considerazioni su riforme ordite, abortite e partorite, in Banca borsa tit. cr., II, 1998, p. 338; S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, op. cit., p ( 20 ) Cfr. Cass. pen., sez. III, 12 ottobre 1999, n , in Giur. imp., 2000, p. 452; Comm. trib. Prv-dstr., Sez. V, Reggio Emilia, 21 ottobre 1997, n. 174, in Corriere trib., 1998, p. 447; Cass. pen., sez. III, 10 aprile 1997, n. 4432, in Cass. pen., 1998, p. 651; Cass. pen., sez. III, 21 gennaio 1997, n. 1969, in Giust. pen., 1998, III, p. 90. ( 21 ) Cfr. G. FUMU, Commento sub art. 220, op. cit., p. 103; C. MARINELLI, Processo penale e attività ispettive o di vigilanza ex art. 220 disp. att. c.p.p., nota a Cass. pen., sez. VI, 10 settembre 1998, in Dir. pen. proc., 1999, p ( 22 ) Vedi Oss. Gov. prog. prel. n. coord., in Doc. gius., 1990, n. 2-3, p , confermate dalla circolare del Ministero di grazia e giustizia del 18 ottobre 1989, n. 34/63382, in Arch. n. proc. pen., 1990, p. 92. Anche la dottrina nega che l art. 220 disp. coord. c.p.p. abbia inteso attribuire funzioni di polizia giudiziaria ai pubblici ufficiali incaricati dell'attività di vigilanza: C. CESARI, Atti del procedimento amministrativo e processo penale tra limiti del codice ed urgenze della prassi, cit., p. 215; A. GIARDA, 5

6 In ogni caso, a nostro avviso, per valutare se i funzionari Consob, nel caso di specie, possano qualificarsi quali organi di polizia giudiziaria ( 23 ), è opportuno rifarsi alla relativa disciplina codicistica. A norma dell art. 57, c. 1, c.p.p. sono ufficiali o agenti di polizia giudiziaria tutti coloro qualificati come tali da norme di legge speciale. Sembrerebbe, dunque, doversi negare l'appartenenza a tale categoria dei dipendenti Consob, mancando un espressa qualifica in tal senso nell ambito della legislazione in materia. L articolo citato contiene, però, una previsione di chiusura (comma 3), per cui sono, altresì, agenti e funzionari di polizia giudiziaria le persone alle quali le leggi e i regolamenti attribuiscono le funzioni tipiche della polizia giudiziaria, di cui all'art. 55 c.p.p. Nel caso di specie, dall esame dell art. 185 Testo Unico, si deve escludere che il personale o i componenti della Consob svolgano le predette funzioni di polizia giudiziaria, poiché, in primis, in forza della nuova disciplina ( 24 ), difettano del compito tipico della polizia giudiziaria stessa, ovvero, prender notizia dei reati e farne denuncia alla magistratura inquirente ( 25 ). Infatti, nel momento in cui interviene la Consob, tale funzione è già stata espletata dagli organi competenti. Inoltre, la legge non riconosce ai funzionari Consob il compito di impedire che i reati vengano portati ad ulteriori conseguenze, escludendo che questi possano compiere atti di sequestro preventivo (ex art. 321 c.p.p.). Merita, anzi, osservare che non può certo condurre ad una contraria soluzione l eventuale emanazione di un provvedimento di sospensione delle negoziazioni sui titoli sospetti ( 26 ), il quale, benché idoneo ad impedire l aggravarsi o protrarsi delle conseguenze del reato, è adottato dal Presidente della Consob e ratificato dal collegio, quindi, non riferibile a singoli funzionari. Senza contare, poi, che al fine della qualificazione dei dipendenti Consob come ufficiali di polizia giudiziaria, è necessario che questi pongano in essere esclusivamente gli strumenti specificamente previsti dalle norme processuali penali, non certo quegli atti riservati all autorità amministrativa e travalicanti le attribuzioni del PM e della stessa polizia giudiziaria. Infine, la normativa speciale non riconosce ai dipendenti Consob la facoltà di espletare le funzioni consistenti nel compimento di tutte le attività necessarie Attività ispettive e di vigilanza, in A. GIARDA e G. SPANGHER (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, Ipsoa, 1997, p. 3065; R. ORLANDI, Atti e informazioni dell autorità amministrativa nel processo penale. Contributo allo studio delle prove extracostituite, op. cit., p. 154; R.E. KOSTORIS, Attività ispettive e di vigilanza, op. cit., p. 80. Contra A. MANFREDI, La polizia giudiziaria nel nuovo codice di procedura penale. Linee generali ed alcuni aspetti particolari, in Arch. n. proc. pen., 1990, p ( 23 ) Sull incompatibilità tra organo amministrativo di vigilanza e organo di polizia giudiziaria v. S. SEMINARA, Il reato di insider trading tra obbligo di astensione e divieto di utilizzazione in borsa di informazioni riservate, cit., p ; Id., L insider trading nella prospettiva penalistica, in Giur. comm., 1992, I, p. 637; S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, op. cit., p Ritiene, invece, che la nuova normativa avrebbe fatto della Consob un organo di polizia giudiziaria, F. SGUBBI, Le sanzioni, in La riforma delle società quotate, Quaderni giur. comm., n. 187, Milano, Giuffrè, 1998, p. 308 ss. ( 24 ) L art. 8, c. 1, L. n. 157/1991, poteva apparire più equivoco, poiché ammetteva che la denuncia di cui agli articoli 361 e 362 del codice penale dovesse essere proposta esclusivamente al Presidente della Consob. ( 25 ) In particolare, in tutt altra materia, ai fini della valutazione dell esercizio concreto di funzioni di polizia giudiziaria ai sensi dell art. 57, c. 3, c.p.p., si è sostenuto che sia decisiva: la concreta esplicazione della funzione minima nella quale si compendia l assunzione della qualifica di agente di polizia giudiziaria: l acquisizione della notizia dei reati e la trasmissione di questa notizia all autorità giudiziaria per l esercizio dell azione penale, così: F. BARTOLINI, Le guardie volontarie di vigilanza venatoria: sono agenti di polizia giudiziaria?, nota a Cass. pen., sez. III, 29 settembre 1994, n. 2109, in Riv. pen., I, 1995, p Vedi anche, V. PINI, Sulle attribuzioni delle guardie venatorie volontarie, nota a Cass. pen., sez. III, 24 maggio 1994, in Giur. It., II, 1995, p ( 26 ) Ai sensi dell art. 74, c. 3 e 4, DLGS n. 58/

7 all assicurazione delle fonti di prova (v. art. 55 e art. 348, c. 1 e 2, lett. c, c.p.p.), fra cui vanno annoverate perquisizioni e sequestri. Anzi, deve far riflettere la circostanza che, proprio in relazione all attribuzione di tali poteri in capo ai funzionari della Commissione, tanto si discusse in sede di elaborazione della norma che oggi coincide con l art. 185 Testo Unico ( 27 ). Invero, l art. 204 dello schema di decreto legislativo approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 19 dicembre 1997, consentiva al Presidente della Consob di richiedere al PM ispezioni, perquisizioni e sequestri, da compiersi con l assistenza dei componenti o dipendenti della Consob appositamente designati. In realtà, da tale formulazione sembrava emergere, piuttosto, la volontà del legislatore di avvicinare l istituzione di vigilanza alla magistratura inquirente. Si accordava, infatti, alla Consob il potere di concorrere in atti di perquisizione e sequestro, al di là dei limiti posti alla polizia giudiziaria dagli artt. 352 e 354 c.p.p. Inoltre, finiva per essere la stessa Commissione a svolgere una funzione propulsiva rispetto al PM, in un ottica ben lontana dall istituto della delega alla polizia giudiziaria ex art. 370 c.p.p. Certamente la possibilità di consentire, di fatto, alla Consob l esercizio di prerogative spettanti all autorità giudiziaria, al di là dei benefici sulla buona riuscita dell intera operazione repressiva ( 28 ), creò disagio e preoccupazione alle Commissioni parlamentari ( 29 ). In effetti, quella disposizione una volta approvata, si sarebbe configurata come un obbligo di collaborazione tra Consob e magistratura inquirente, che probabilmente si sarebbe risolto in una più salda possibilità per la prima di dirigere in concreto le indagini, relegando la seconda ad acritico esecutore materiale ( 30 ). ( 27 ) Fra l altro, anche i lavori parlamentari che precedettero la L. n. 157/1991, assunsero toni molto accesi proprio in ordine al tema della vigilanza (v. V. VISCO, DC e PSI bloccano la legge sull insider, in La Repubblica, 7-8 maggio 1989, p. 43; A. DONATI, Insider: guerra sui controlli, in Il Sole 24ore, 8 maggio, 1989, p. 5; E. GOGGIAMANI, La legge anti-insider s incaglia sui controlli affidati solo alla Consob, in Italia Oggi del 29 settembre 1989). In tale sede si propose di garantire alla Consob la possibilità di avvalersi in via privilegiata della polizia tributaria nell accertamento dei fatti di insider trading, a riprova del fatto che la Commissione non poteva di per sé esercitare poteri di polizia giudiziaria. In tale contesto, una parte della dottrina rilevava, come, dall esame del dibattito parlamentare, si doveva concludere che se si preferì evitare di attribuire ampli poteri investigativi alla Consob, fu perché ciò avrebbe determinato la necessità di modificare quelle norme dell ordinamento giuridico attribuenti tali poteri solo all autorità giudiziaria e alla polizia giudiziaria, v. M. CAMPANELLI, Insider trading, Milano, Pirola, 1991, p. 116; M. PETRONE, L insider trading: tecniche sanzionatorie e posizione della Consob, in Cass. pen., 1991, I, p ; T. SANTAMARIA, Reato diabolico senza maggiori poteri alla Consob, cit., p e Si veda, altresì, il parere della Commissione giustizia della Camera del 17 gennaio 1990, (in Atti Camera, X legislatura, Bollettino delle Giunte e delle Commissioni parlamentari di mercoledì 17 gennaio 1990, p. 39 ss.), dove si afferma che affidare ai commissari Consob funzioni di polizia tributaria avrebbe comportato modifiche di tipo ordinamentale, atteso che, non è possibile estendere poteri di tal fatta al di fuori dei corpi di polizia previsti dalla legge. ( 28 ) Per una visione critica sull eliminazione delle norme che accordavano più ampli poteri istruttori alla Consob v. S. SEMINARA, Il Reato di insider trading tra obbligo di astensione e divieto di utilizzazione in borsa di informazioni riservate. Considerazioni su riforme ordite, abortite e partorite, cit., p ( 29 ) Furono le Commissioni seconda (Giustizia) e sesta (Finanze e Tesoro) del Senato a sostenere che le attività attribuite alla Consob negli artt. 202 a 205 conferiscono ad essa penetranti poteri di intervento sulla libertà personale, rispetto ai quali l autorità giudiziaria sembra relegata al ruolo di mero braccio secolare. ( 30 ) In ogni caso, l inesistenza nel nostro ordinamento di un corpo di magistrati specializzati in materia economica fa sì che dalla collaborazione tra Consob e autorità giudiziaria si possa generare una sorta di condizionamento delle scelte del magistrato, il quale rischia di affidarsi acriticamente alle valutazioni della prima, così A. MIGNOLI, Nuove leggi e nuova Consob, in Riv. soc., II, 1991, p Nello stesso senso si veda anche P. CORSO, Profili penali e processuali penali della disciplina del mercato finanziario, in Riv. trim. dir. pen. economia, II, 1995, p

8 Proprio per questo si escluse l attribuzione di tali poteri in capo alla Consob, evitando, così, uno sconvolgimento della natura puramente amministrativa della stessa, mediante un avvicinamento a poteri di diversa specie. Sembra, dunque, opportuno concludere che le funzioni espressamente conferite ai dipendenti della Commissione dall art. 185 Testo Unico siano diverse in senso riduttivo rispetto alle funzioni di polizia giudiziaria di cui all art. 55 c.p.p., in quanto tutte riferite a compiti di mero accertamento e vigilanza. Ma vi è di più. Stabilendosi, nella stesura definitiva della norma, che la Consob compia gli atti di accertamento delle violazioni avvalendosi dei poteri ad essa attribuiti nei confronti dei soggetti sottoposti alla sua vigilanza ( 31 ) (art. 185 cit., c. 2), si forniscono all interprete ulteriori elementi per ritenere che non si sia voluta stravolgere la natura amministrativa della Commissione. A parere di chi scrive, ammettere che la Consob si avvalga, anche in questa peculiare evenienza, dei poteri che normalmente esercita nei confronti dei destinatari della vigilanza ( 32 ) implica una loro qualificazione come poteri di vigilanza ( 33 ), ontologicamente distinti rispetto a quelli di polizia giudiziaria. Riteniamo, infatti, che la norma sopra riportata non miri a porre dei limiti all attività di accertamento della Commissione ( 34 ), restringendola soltanto ai soggetti vigilati, ma sia, piuttosto, rivolta a determinare per relationem i poteri esercitabili dalla Commissione stessa. Ne segue che, nello svolgimento dell attività di accertamento, la Consob potrà avvalersi, anche nei confronti di tutti quei soggetti che risultino in qualche modo ( 31 ) Sulla vigilanza di diritto amministrativo vedi: F. BELLI, Note a margine della vigilanza, in A. P. GRIFFI, M. SANDULLI e V. SANTORO (a cura di), Intermediari finanziari mercati e società quotate, op. cit., in part. p ; S. FORTUNATO, I controlli amministrativi sulle società, in Riv. soc., I, 1998, p ; B. BIANCHI, Finalità e destinatari della vigilanza, in G. ALPA e F. CAPRIGLIONE, Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, op. cit., p. 63 ss. ( 32 ) Si ricorda che in forza del DLGS n. 58/1998 sono destinatari della vigilanza i soggetti abilitati, ovvero, le imprese di investimento, le società di gestione del risparmio, le SICAV, nonché gli intermediari finanziari iscritti nell elenco previsto dall art. 107 del T.U. bancario e le banche autorizzati all esercizio di servizi di investimento (art. 5, c. 4; art. 1, c. 1, lett. r. Gli agenti di cambio saranno sottoposti alla disciplina di vigilanza di cui al successivo art. 201). Sono altresì sottoposti a vigilanza della Consob: le società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari (art. 73), e i mercati regolamentati stessi (art. 74). Infine, anche gli emittenti sono sottoposti, a determinate condizioni e secondo le finalità di cui all art. 91 Testo Unico, ai poteri di vigilanza della Consob. ( 33 ) Ad analoghe conclusioni ci sembra giungere chi ritiene applicabile, al verificarsi di condotte ostacolanti e inottemperanti alle richieste della Consob, il trattamento punitivo di cui all art. 171 Testo Unico, dedicato alla Tutela dell attività di vigilanza, così: G. RANDISI, Commento all art. 185, cit., p. 1023; V. NAPOLEONI, Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, cit., p Contra S. SEMINARA, Il Reato di insider trading tra obbligo di astensione e divieto di utilizzazione in borsa di informazioni riservate, cit., p. 339, il quale esclude che il contenuto dei poteri di indagine sia assimilabile ai poteri di vigilanza informativa ed ispettiva, considerandoli nettamente distinti. Sembrando, forse, propenso a configurarli come poteri amministrativi peculiari del fenomeno di repressione delle frodi di borsa. ( 34 ) Pur mostrando qualche perplessità e sollevando critiche sulla bontà di tale scelta legislativa, sembra, invece, propendere per questa interpretazione, A. BARTALENA, Accertamento e profili procedurali, op. cit., p. 2027, il quale pare, però, teso a valutare l estensione soggettiva dei poteri della Consob piuttosto che a risolvere il problema della loro qualificazione, tant è vero che, lo stesso autore ritiene sussistere, a fronte di tali poteri, il suggello sanzionatorio di cui all art. 171 DLGS n. 58/1998; si veda anche, Id., voce Insider trading, cit., p Si veda, altresì, S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, op. cit., p. 1691, la quale reputa che il secondo comma dell art. 185 stia ad indicare lo strumentario cui l autorità di controllo può innanzitutto ricorrere per l accertamento dei reati previsti dagli artt. 180 e

9 rilevanti ai fini dell inchiesta, dei poteri di vigilanza che ordinariamente esercita nei confronti degli intermediari ( 35 ) e degli emittenti quotati ( 36 ). Tali poteri mal si prestano ad essere applicati a soggetti diversi da quelli cui normalmente si rivolgono. In particolare, i documenti, dati e notizie che la Commissione può acquisire dagli intermediari ex art. 8 TU, attengono a fatti e situazioni aziendali ( 37 ); mentre i poteri esercitabili verso gli emittenti ex art. 115, c. 1, TU sono limitati alla valutazione della correttezza delle informazioni già fornite al pubblico. È dunque da salutare con plauso la soluzione adottata dal legislatore il quale ha ritenuto opportuno ampliare i poteri della Consob, plasmandoli all attività che le compete, in materia di insider trading e market manipulation, ammettendola, così, a richiedere notizie dati e documenti di qualunque genere e ascoltare chiunque sia informato sui fatti, oltre che, ad avvalersi della collaborazione delle pubbliche amministrazioni ed accedere al sistema dell anagrafe tributaria ( 38 ). Insomma, i poteri che la Commissione esercita ex art. 185 TU, qualificati dal secondo comma dello stesso come poteri di vigilanza, benché ampliati dal terzo comma per far fronte alle esigenze del caso, non mutano ontologicamente. Tale impostazione trova conferma se solo si pone mente alla collocazione sistematica della Consob nell attuale ordinamento. Essa rientra, infatti, nel novero delle autorità amministrative indipendenti, di cui è ben nota la centralità di ruolo e funzioni nell ambito dell ordinamento vigente, derivata dall evoluzione dei rapporti tra Stato e mercato, verificatosi nell ultimo decennio ( 39 ). Questo fenomeno ha inevitabilmente influenzato la disciplina di regolamentazione dei mercati finanziari, conducendo alla creazione di un micro-sistema che ruota attorno alla vigilanza del pubblico potere, rappresentato, fra l altro, dalla Commissione nazionale per la società e la borsa ( 40 ). Orbene, già da tempo la dottrina ( 41 ) aveva rilevato che la tutela della trasparenza e dell informazione mal si prestava ad essere affidata ad un sistema da gendarmeria, potendosi trovare soluzioni preferibili grazie, perlomeno, alla mediazione degli opportuni strumenti di diritto amministrativo, in grado di meglio soddisfare esigenze di tipo preventivo. Tale è, infatti, la portata dell introduzione, fin dal primo intervento normativo in materia, di obblighi di registrazione in tempo reale, presso le società di ( 35 ) Si tratta dei poteri disciplinati in via generale dal titolo I del Testo Unico, accordanti, in particolare, alla Consob la facoltà di richiedere ai soggetti abilitati la comunicazione di dati e notizie, oltre alla trasmissione di atti e documenti; così come di effettuare ispezioni, richiedere l esibizione di documenti e il compimento degli atti ritenuti necessari. ( 36 ) Invero, in forza di determinati presupposti, la Consob può richiedere la comunicazione di notizie e documenti ed eseguire ispezioni nei confronti degli emittenti quotati, dei soggetti che li controllano e delle società dagli stessi controllate. Oltre che assumere notizie dai medesimi (art. 115, c.1, TU). ( 37 ) Vedi C. CLEMENTE e S. DE POLIS, Vigilanza informativa, in G. ALPA e F. CAPRIGLIONE, Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, op. cit., p. 101 ss.; G. D AMICO, Vigilanza ispettiva, ivi, p. 118 ss. ( 38 ) Vedi DLGS 12 luglio 1991, n. 212, in GU, 18 luglio 1991, n ( 39 ) Cfr. S. CASSESE, Quattro paradossi sui rapporti tra poteri pubblici ed autonomie private, in Riv. trim. dir. pubb., 2000, p ( 40 ) Rende bene l idea del ruolo assunto dall autorità di regolazione S. AMOROSINO, Le amministrazioni di regolazione dei mercati finanziari e della concorrenza: gli elementi strutturali per un modello comune, in Banca borsa tit. cr., I, 1995, p. 59, dove l autore sottolinea l avvento di un mercato regolato e aperto nel quale al pubblico potere spetta una funzione di promozione e supervisione della corretta dinamica del mercato e di controllo dell equilibrio di ciascun specifico campo d attività, dalla duplice angolazione della garanzia della piena concorrenzialità (ed evitare posizioni egemoniche e distorcenti) e della repressione di comportamenti devianti, forieri di gravi danni per il risparmio e per la credibilità del mercato stesso. ( 41 ) Sul ruolo e limiti del diritto penale nell ambito economico v. G.M. FLICK (a cura di), Consob. L istituzione e la legge penale, Milano, Giuffrè, 1987, in part. p. 15 e 18. 9

10 gestione del mercato, di tutte le operazioni su strumenti finanziari ( 42 ), e degli obblighi di comunicazione al pubblico gravanti sugli emittenti quotati ( 43 ) secondo le regole dettate dalla stessa Commissione che, in tal modo, è in grado sia di avere una visione completa di tutte le contrattazioni avvenute sui mercati al fine di valutarne andamenti sospetti, sia di stimolare il più possibile l afflusso di informazioni al mercato, avvalendosi, eventualmente, di strumenti dotati di un quid pluris rispetto alla semplice moral suasion ( 44 ). Sembra, dunque, opportuno inserire in questo quadro d insieme i poteri di inchiesta della Consob, finalizzati ad accertare modalità e soggetti coinvolti nelle violazioni ( 45 ), le quali prima ancora di essere reati rilevano come atti di turbamento del regolare e buon funzionamento dei mercati e come tali rientranti nella supervisione del vigilante. Che poi i risultati di tale inchiesta possano essere, a certe condizioni, utilizzati anche a fini penali è altro discorso (per cui, fra l altro, può tornare utile l applicazione dell art. 220 disp. coord. c.p.p., su cui si tornerà oltre). Non si può, infatti, trascurare che i poteri e le funzioni della Consob trovano il proprio fondamento costituzionale nell art. 47 della carta fondamentale ( 46 ), in forza del quale la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme ; dal che segue la necessità, al verificarsi di eventi che negano la tutela effettiva di quei valori costituzionalmente garantiti, di riconoscere alla Commissione autonomia rispetto all organo giurisdizionale, permettendole di avviare un procedimento amministrativo distinto da quello penale e finalizzato al perseguimento dei suoi fini istituzionali. Bisognerà, altresì, rilevare che l inchiesta ( 47 ) aperta ai sensi dell art. 185 Testo Unico non è volta a giudicare l avvenuto rispetto delle regole da parte dei soggetti che vi erano tenuti al fine dell adozione di una misura giuridica consequenziale, poiché la rilevanza penale dei fatti, comporta la sussunzione di tale controllo nelle competenze dell autorità giudiziaria. Il procedimento amministrativo, così avviato, si inserisce, al contrario, nell attività che la Commissione esercita per incoraggiare e tutelare il risparmio; lo stesso precetto costituzionale ne uscirebbe compromesso se si omettesse di ( 42 ) Obbligo sancito, oggi, dall art. 65 Testo Unico e relativo regolamento Consob, emanato con delibera del 23 dicembre 1998, n , in GU, 30 dicembre 1998, n. 303, successivamente modificato con delibera n , del 20 aprile 2000, in GU, 2 maggio 2000, n. 100 e n del 18 aprile ( 43 ) In forza dell art. 114 Testo Unico e del regolamento Consob adottato con delibera del 14 maggio 1999, n , in Suppl. Ord. n. 100 a GU, 28 maggio 1999, n. 123, e successivamente modificato con delibera del 6 aprile 2000, n , Suppl. Ord., n. 69 a GU, 8 maggio 2000, n. 105 e n del 18 aprile 2001, n del 3 maggio 2001 e n del 22 maggio È noto che l esigenza di dar pubblicità in tempi brevi alle informazioni privilegiate era già stata avvertita da tempo, e recepita sia nella direttiva comunitaria in materia (art. 7), sia nella L. n. 157/1991 (art. 6). In dottrina v. per tutti L. MAZZA, La repressione dell insider trading nel quadro della tutela del mercato azionario, in Banca borsa tit. cr., 1988, p. 694; P. L. CARBONE, Insider trading e tutela del mercato mobiliare, cit., p ( 44 ) Infatti, chi, nell esercizio di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso emittenti quotati, espone false informazioni nelle comunicazioni previste dall art. 114 è punito, ai sensi dell art. 174, c. 1, Testo Unico, con l arresto da sei mesi a sei anni e con l ammenda da lire dieci milioni a lire cento milioni, senza poter beneficiare, così, dell istituto dell oblazione. Mentre, l inosservanza dell art. 114 e delle relative disposizioni applicative può costare a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società, enti associazioni a ciò tenuti, da lire dieci milioni a lire duecento milioni, a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria, ex art. 193 Testo Unico. ( 45 ) Si ricordi che nell ipotesi in esame, attesa l informativa del PM, si sta indagando sulla violazione delle regole. ( 46 ) Cfr. G. E. COLOMBO, Tutela del risparmio e controllo della Consob, in Riv. soc., 1988, p ( 47 ) Sull inchiesta amministrativa vedi: N. SAITTA, voce Inchiesta amministrativa, in Enc. dir., XX, 1970, Milano, Giuffrè, p. 980 ss. e la bibliografia ivi richiamata; R. TOMEI, L inchiesta amministrativa, Torino, Utet, 1993; A. DEGLI ESPOSTI, Ispezioni e inchieste amministrative, in Dig. pubbl., VIII, Torino, Utet, 1993, p. 590 ss.; M.P. GUERRA, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Milano, Giuffrè, 1996; R. TOMEI, voce Inchiesta amministrativa, in Enc. giur. Treccani, XVI, Ist. Enc. It., Roma,1999, p. 1 ss. 10

11 riconoscere alla Consob, attesa anche la sua elevata competenza in materia, di intervenire coi suoi poteri di verifica, proprio nel caso in cui il mercato sembra aver perso quella credibilità che la stessa autorità è chiamata a garantire. Sarebbe, insomma, contraddittorio un sistema in cui, al verificarsi di tali eventi distorsivi, si imponesse un arretramento dell autorità di vigilanza, che da quel momento in poi dovrebbe trasformarsi in organo di polizia giudiziaria fungendo, così, da braccio della magistratura creandosi una sorta di preclusione al potere amministrativo a causa dell imperversare del potere giudiziario, come se il secondo dovesse escludere il primo. È da ritenere, pertanto, che l apertura di un inchiesta, da cui potrebbero sorgere anche responsabilità di ordine amministrativo ( 48 ), serva, in via primaria, a conservare la credibilità dell organo di vigilanza per il futuro, garantendo che il sistema sappia reagire dall interno, attraverso un attività di vigilanza che non consiste più nella governance dei mercati intesa come tutta quell attività preventivamente svolta per promuoverne l efficienza ma si esaurisce in una loro regolazione, ovvero nel porre rimedio ad un loro fallimento sia attraverso la conoscenza delle anomalie verificatesi ( 49 ), sia mediante l amministrazione della situazione di emergenza ( 50 ), sia, infine, accertando l adempimento degli obblighi imposti dalla legge a determinati soggetti. A sostegno della nostra tesi, volta ad affermare la natura amministrativa, e non penale, del procedimento svolto dalla Consob, è possibile svolgere qualche ulteriore riflessione. Se gli atti di accertamento eseguiti dalla Commissione dovessero qualificarsi come atti d indagine preliminare, si dovrebbe rimetterne la direzione al pubblico ministero ai sensi dell art. 327 c.p.p. ( 51 ). In realtà, il primo comma dell art. 185 T.U. sembra, addirittura, rovesciare i rapporti che normalmente intercorrono tra PM e polizia ( 48 ) In particolare si veda l art. 190 DLGS n. 58/1998, in relazione alla mancata osservanza delle disposizioni contenute negli artt. 8, c. 1, e 10 del medesimo decreto; nonché il successivo art. 193, di cui alla nota n. 47. Merita rilevare che anche ai procedimenti amministrativi sanzionatori (art. 195 DLGS n. 58/1998), afferenti le violazioni di cui sopra, si applica la disciplina contenuta nell art. 24, L. n. 689/1981, non essendo diversamente disposto nella legislazione speciale e attesa la marcata tipicità dei procedimenti amministrativi sanzionatori, sanciti, in via generale, per gli illeciti amministrativi, dalla L. n. 689/1981, cfr. C. Appello Milano, 13 aprile 1999, in Soc., 1999, p ss., con nota di E. PAGNONI e C. Appello Venezia, 19 dicembre 1998, in Giur. It., 1999, p Per cui la cognizione del giudice penale si estenderà all illecito amministrativo solo quando l'esistenza del reato dipenda dall'accertamento della violazione non costituente reato (cosiddetta connessione sostanziale). Si dovrà, quindi, concludere che, non essendo gli illeciti amministrativi in questione oggettivamente connessi con alcun fatto di reato di insider trading o market manipulation, continueranno ad applicarsi le regole di competenza sancite dal Testo Unico. In tal senso, sotto il vigore della L. n. 157/1991, vedi A. GIARDA, L insider trading: aspetti processuali, in AA.VV., Mercato finanziario e disciplina penale, Milano, Giuffrè, 1993, p ( 49 ) La dottrina, infatti, fa rientrare l inchiesta amministrativa tra i procedimenti amministrativi dichiarativi e all interno di questi tra i procedimenti di scienza, ovvero miranti a render certo l incerto. Sui procedimenti dichiarativi vedi, tra gli interventi più recenti: P. GOTTI, Gli atti amministratativi dichiarativi. Aspetti sostanziali e profili di tutela, Milano, Giuffrè, 1996; J. BUCCISANO, Accertamento, in Enc. giur. Treccani, I, Ist. Enc. It., Roma, 1989, p. 1 ss.; A. SANDULLI, Tipologie di procedimenti amministrativi, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, diritto amministrativo generale, II, Milano, Giuffrè, 2000, p In ordine all inchiesta amministrativa quale particolare tipologia dei procedimenti dichiarativi v. R. TOMEI, voce Inchiesta amministrativa, op. cit., in part. p. 4; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, II, terza ed., Milano, Giuffrè, 1993, p. 471 ss. ( 50 ) Adottando, ad esempio, provvedimenti di sospensione delle negoziazioni sui titoli sospetti ex art. 74, c. 3 e 4 DLGS n. 58/1998, ovvero, provvedimenti ingiuntivi, ai sensi dell art. 51 TU, nei confronti degli intermediari eventualmente coinvolti. ( 51 ) Vedi anche art. 56, c. 1, c.p.p., per cui Le funzioni di polizia giudiziaria sono svolte alle dipendenze e sotto la direzione dell autorità giudiziaria. Sull ausiliarità tra funzioni di polizia giudiziaria e PM vedi G. CONTI, Commento sub art. 55, in E. AMODIO e O. DOMINIONI (a cura di), Commentario del nuovo codice di procedura penale, I, Milano, Giuffrè, 1989, p

12 giudiziaria in relazione all emergere di una notitia criminis ( 52 ). L esclusione dell interazione tra PM e Consob nel corso dell inchiesta da quest ultima condotta, è, poi, confermata dal successivo art. 186 T.U. Infatti, mentre ai sensi dell art. 357 c.p.p. la documentazione dell attività di polizia giudiziaria è posta a disposizione del PM, che, in qualità di dirigente delle indagini, può prenderne visione in qualsiasi momento, l articolo da ultimo citato prevede che solo una volta terminati gli accertamenti il Presidente della Consob possa trasmettere al PM la documentazione raccolta corredata da una relazione. Derivandone che fino a quel momento non vi sia stata alcuna trasmissione obbligatoria di atti tra PM e Commissione. Né si potrebbe giungere a diverse conclusioni mediante il richiamo dell art. 220 disp. coord. c.p.p., il quale prevede l applicazione delle regole codicistiche soltanto in ordine alle modalità di assicurazione delle fonti di prova. Muovendo, inoltre, dal dato di diritto positivo, sembra doversi ritenere che il PM, una volta adempiuto l obbligo di informativa alla Consob, debba avviare l attività di indagine preliminare ( 53 ). Ma l esistenza di indagini parallele, sembra confermarne la loro diversità di natura e autonomia funzionale. Infatti, se le indagini svolte dalla Consob dovessero qualificarsi come indagini preliminari ai sensi degli artt. 326 ss. c.p.p. non si vede che senso avrebbe lo svolgimento di indagini da parte del PM e della polizia giudiziaria, come identificata dagli artt. 56 e 57, c. 1 e 2, c.p.p. A garanzia di un coordinamento tra inchiesta amministrativa e procedimento penale sarebbe, poi, doveroso, in via di prassi, instaurare una proficua collaborazione tra autorità di diversa natura, presupponente una loro parità di posizione, atteso che si deve escludere che l una possa fungere da dirigente dell altra. Per cui, se, ad esempio, nel corso delle indagini amministrative l ente di controllo si trovasse nella possibilità, non sfruttabile per mancanza dei mezzi (id est: sequestri o perquisizioni), di fermare degli elementi di prova, ovvero dovesse imporre la collaborazione a persone che si sanno informate sui fatti, mediante accompagnamento coattivo, potrebbe richiedere l intervento di chi sta svolgendo le indagini preliminari nel corso del procedimento penale ( 54 ). Si realizzerebbe, così, una sorta di passaggio delle consegne, quantomeno in quei casi in cui lo si reputi opportuno in relazione agli interessi coinvolti, ritenendosi, nel caso concreto, preferibile evitare la dispersione di elementi di prova ai fini processuali. Infine, prevedendo che la Consob possa esercitare i diritti e le facoltà attribuiti dal c.p.p. agli enti e alle associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato ( 55 ) (ex art. ( 52 ) L art. 347, c. 1, c.p.p. stabilisce che, acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria riferisca senza ritardo al PM, in quanto titolare delle indagini stesse. E successivamente a questa comunicazione, dovrà informare prontamente il pubblico ministero delle nuove fonti di prova di cui viene a conoscenza (art. 348, c. 3, c.p.p.). ( 53 ) Cfr. V. NAPOLEONI, Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, op. cit., p. 201; S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, op. cit., p ; Id., Trasmissione degli atti al pubblico ministero, op. cit., p. 1699; S. SEMINARA, Il reato di insider trading tra obbligo di astensione e divieto di utilizzazione., cit., p G. RANDISI, Commento sub art. 185, op. cit., p , ritiene, invece, che potrebbe considerarsi ancora valida la contraria conclusione espressa dalla dottrina, nella vigenza della precedente normativa, per cui si escludeva che il PM potesse dar avvio ad indagini preliminari dopo l informativa alla Consob. Su tale orientamento della dottrina più remota si veda, in particolare: A. BARTULLI e M. ROMANO, Sulla disciplina penale dell insider trading, (legge 17 maggio 1991, n. 157), cit., p. 676 e F. MUCCIARELLI, Speculazione mobiliare e diritto penale, in Quaderni giur. comm., Milano, Giuffrè, 1995, p. 255 ss. ( 54 ) Sull eventualità che la Consob solleciti gli atti di indagine preliminare di cui è titolare il PM vedi S. CECI IAPICHINO, Notizia di reato e attività di accertamento, op. cit., p ( 55 ) In forza del rinvio all art. 91 c.p.p. la Consob potrà: a) presentare memorie in ogni stato e grado del procedimento; b) richiedere al PM di promuovere un incidente probatorio; c) presentare opposizione alla richiesta di archiviazione presentata dal PM e richiedere la prosecuzione delle indagini preliminari; d) richiedere al procuratore generale presso la corte di appello di disporre l avocazione delle indagini per 12

13 187 T.U.), il legislatore conferma come, anche in questa peculiare materia, essa conservi la sua funzione di tutore dell interesse pubblico, alla cui cura è istituzionalmente preposta. Ne discende che alla Commissione compete, come è stato correttamente osservato, la possibilità di assumere nella fase dibattimentale un ruolo decisamente rilevante durante la formazione della prova, finendo così per svolgere un controllo vicario e complementare all attività propulsiva del Pubblico Ministero ( 56 ), ruolo di certo non condiviso dalla polizia giudiziaria, neppure quando abbia compiuto attività d indagine di propria iniziativa. 3. (segue) Accertamenti autonomi della Commissione Continuando nell esame dell attività di accertamento svolta dalla Commissione, merita osservare che l art. 185 DLGS n. 58/1998, dopo aver ampliato i suoi poteri di vigilanza (riconoscendole, come abbiamo visto, la facoltà di richiedere a chiunque sia informato sui fatti dati, notizie o documenti ( 57 ), oltre che di procedere all audizione degli stessi), stabilisce la necessità di esercitarli nel rispetto degli artt. 199, 200, 201, 202 e 203 c.p.p., in quanto compatibili. Orbene, è evidente che non avrebbe senso riferire questa disposizione all ipotesi, finora esaminata, in cui la Commissione procede a seguito dell informativa avuta dal PM, atteso che, al caso di specie, risulta già applicabile l art. 220 disp. coord. c.p.p., il quale garantisce che le informazioni vengano assunte con l osservanza degli articoli sopra richiamati. Si dovrà, quindi, convenire che l ultimo comma dell art. 185 TU acquista significato solo se lo si considera norma di chiusura del sistema in concreto delineato dal legislatore. Per cui, qualora la Consob proceda su informativa del PM, sussistendo indizi di reato, troverà applicazione l art. 220 disp. coord. c.p.p.. Nel caso in cui, invece, essa avvii il procedimento di propria iniziativa sulla base di meri sospetti che ancora non si atteggiano ad indizi ( 58 ), non si potrà ricorrere all art. 220 citato, ma, in ogni caso, grazie all applicazione dell art. 185, ultimo comma, le informazioni assunte dalla Consob in tale fase saranno utilizzabili nel procedimento penale. Risulta, così, mancato esercizio dell azione penale; e) indicare elementi di prova nel corso del giudizio, con la sola esclusione del giudizio di cassazione; f) chiedere al presidente di rivolgere domande ai testimoni, ai periti, ai consulenti tecnici e alle parti private che si sono sottoposte a esame; g) chiedere al giudice l ammissione di nuovi mezzi di prova utili all accertamento dei fatti; h) chiedere che sia data lettura, integrale o parziale, degli atti contenuti nel fascicolo del dibattimento; i) impugnare, in presenza di determinati vizi, la sentenza di non luogo a procedere; l) richiedere al PM di proporre impugnazione ad ogni effetto penale. ( 56 ) F. BELLI, F. MAZZINI e R. TEDESCHI, Il Testo Unico della Finanza, ed. Il Sole 24Ore, Milano, 1998, p. 262, dove è richiamato il pensiero di A. GIARDA, L insider trading: aspetti processuali, op. cit., p ( 57 ) Nel regime normativo precedente al Testo Unico, la dottrina aveva rilevato che l art. 8, c. 1, della L. n. 157/1991, mediante il richiamo dell art. 3, della L. n. 216/1974, riconosceva all autorità il potere di assumere notizie e chiarimenti solo al fine di accertare l esattezza e completezza dei dati e delle notizie comunicati (art. 3, lett. c), quindi solo previa assunzione di essi. Si veda per tutti F. MUCCIARELLI, Speculazione mobiliare e diritto penale, op. cit., p. 244 ss. ( 58 ) Cfr. Oss. Gov. prog. prel. n. coord., in Doc. gius., 1990, n. 2-3, p. 205, dove si precisa che La nuova formulazione intende offrire, con riferimento agli indizi di reato, una soluzione intermedia tra quella originariamente proposta che posticipava l osservanza delle garanzie difensive all emergenza di un fattoreato e quella suggerita dalla Commissione parlamentare che, avendo riguardo alla generica possibilità dell emergenza di un tale fatto, avrebbe reso sempre e comunque operanti le predette garanzie. Vedi, altresì, R.E. KOSTORIS, Attività ispettive e di vigilanza, op. cit., p

14 assicurato un coordinamento col procedimento amministrativo da cui discendono maggiori garanzie in termini di tutela dei beni offesi. Lo stesso articolo 185, c. 4, posto in relazione all art. 4, c. 11, del Testo Unico conferma, dunque, che la Consob, antecedentemente all emergere di indizi di reato, possa avviare un procedimento di accertamento di propria iniziativa, che ha natura puramente amministrativa di vigilanza, mancando, fra l altro, una notitia criminis, che consacri l esistenza stessa di un procedimento penale ( 59 ). Quindi, in questa fase ( 60 ), neppure si pone il problema della qualifica dei dipendenti e componenti Consob come funzionari di polizia giudiziaria ( 61 ). Invero, tale procedimento amministrativo si instaurerà, verosimilmente, grazie all osservazione sia delle informazioni di borsa, afferenti il volume delle contrattazioni e i prezzi di scambio dei titoli (art. 65 Testo Unico) ( 62 ), sia delle informazioni relative alla vita delle società emittenti come, ad esempio, le decisioni di fusione o scissione, di acquisto o alienazione di azioni proprie, di emissione di obbligazioni e così via (art. 114 Testo Unico) ( 63 ), da cui emergano casi sospetti. Ora, benché il DLGS n. 58/1998 non fornisca alcuna definizione di attività di vigilanza, ci permette, comunque, di individuarla per finalità. Quindi, a seconda dei casi, è attività di vigilanza quell attività amministrativa consistente in una sorta di supervisione del settore, finalizzata quando ad assicurare trasparenza dei comportamenti e, conseguentemente, tutela degli investitori, nonché stabilità del sistema e competitività dei mercati ( 64 ) (ex art. 5 Testo Unico, in materia di intermediari); quando ad assicurare efficienza e trasparenza del mercato stesso, (ex art. 91 Testo Unico, relativo agli emittenti); quando a garantire trasparenza e ordinato svolgimento delle negoziazioni (ex art. 73, c. 4, e 74, c. 1, Testo Unico, afferenti rispettivamente le società di gestione e i mercati). È, quindi, indubbio che la supervisione sulle informazioni accessibili da parte dei dipendenti Consob si sostanzi in un attività di vigilanza - a complemento della vigilanza regolamentare attraverso la quale sembra continuare ad espletarsi una funzione di tutela del settore, o meglio di governo dello stesso, piuttosto che di mero controllo sul rispetto delle regole ( 65 ). In ogni caso, una volta iniziata l indagine amministrativa, qualora i sospetti evolvano ad indizi di reato, i dipendenti Consob avranno l obbligo di riferirne soltanto alla Commissione ( 66 ). Saranno, poi, i componenti di questa, in quanto pubblici ufficiali ( 59 ) Com è noto il procedimento penale inizia solo a seguito dell iscrizione nell apposito registro di una notizia di reato, vedi: Cass. pen., sez. I, 6 novembre 1992, in Mass. pen. cass., 1993, 6, p.18; Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 1995, n. 579, in Foro amm., 1995, p.1491; Consiglio Stato, sez. IV, 5 giugno 1995, n. 419, ivi, 1995, p ( 60 ) Per quanto attiene alla fase successiva all emergere di indizi valgono le considerazioni svolte precedentemente nel testo. ( 61 ) Infatti, l applicazione dell art. 57, c. 3, c.p.p. potrebbe avvenire solo dal momento in cui venga svolta la funzione minima di acquisizione della notizia di reato. Vedi, supra, nota n. 25. ( 62 ) Vedi, supra, nota n. 42. ( 63 ) Vedi, supra, nota n. 43. ( 64 ) Cfr. C. RABITTI BEDOGNI, Finalità e destinatari della vigilanza, op. cit., p , dove si precisa che l esistenza di asimmetrie informative impedisce la realizzazione di un mercato correttamente funzionante, in quanto costituisce negazione di partecipazione e uguaglianza. ( 65 ) Configura la vigilanza come attività di amministrazione attiva L. ARCIDIACONO, La vigilanza nel diritto pubblico (aspetti problematici e profili ricostruttivi), Padova, Cedam, 1984, p Contra M. STIPO, voce Vigilanza e tutela (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, XXXII, Ist. Enc. It., Roma, 1993, p. 7; S. VALENTINI, voce Vigilanza, in Enc. dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1993, p ( 66 ) A. GIARDA, L insider trading: aspetti processuali, op. cit., p. 105, nella vigenza della precedente disciplina, osservava, come, la denuncia proprio perché non proviene da un organo di polizia giudiziaria, non deve rispettare i tempi previsti dal Codice dettati per il rapporto funzionale tra polizia giudiziaria e autorità giudiziaria (e ciò costituisce un altra riprova della natura non giudiziaria dell attività della Consob). 14

15 ai sensi dell art. 357 c.p., a dover farne denuncia ai sensi dell art. 331 c.p.p. ( 67 ). Si ritiene, quindi, che la Commissione non possa legittimamente omettere o ritardare l inoltro della denuncia all autorità giudiziaria ( 68 ), benché l incerto confine tra sospetto e indizio di reato ( 69 ) sia, in concreto, idoneo a determinare il protrarsi del procedimento amministrativo, nell assenza di un parallelo procedimento penale. In ogni caso, anche una volta adempiuto l obbligo di denuncia, col conseguente avvio del procedimento penale, non si determinerà un arresto del preesistente procedimento amministrativo ( 70 ), in quanto autonomo rispetto al primo per struttura e finalità. L indagine amministrativa è, infatti, volta al perseguimento di scopi diversi rispetto all indagine penale. Come si è cercato di mettere in luce nelle pagine che precedono, anche dopo l intervento della magistratura, è necessario che la Commissione continui a vegliare sulla cura di quegli interessi cui è istituzionalmente preposta. Potrebbe, ad esempio, accadere, che essa tragga dall attività di accertamento utili spunti per un successivo intervento additivo o modificativo delle norme amministrative relative alla trasparenza, mediante il ricorso alla potestà regolamentare di cui è titolare. Senza contare che, nei casi concreti, potrebbe rendersi necessaria l adozione di misure cautelari nei confronti degli intermediari coinvolti (ex artt. 51 e 53 DLGS n. 58/1998), ovvero interventi sui medesimi (ex art. 7 DLGS n. 58/1998) che solo la Consob può compiere, non potendo certo essere rimessi al magistrato penale, anche alla luce del principio di separazione dei poteri accolto nel nostro ordinamento. 4. Le conseguenze della natura amministrativa del procedimento Dopo aver chiarito che il procedimento pendente dinanzi alla Consob, a prescindere dalla modalità con cui si sia instaurato (id est: autonomamente ovvero su denuncia del PM), ha natura amministrativa, merita soffermarsi sulla portata di tale conclusione, in quanto essa è idonea a ripercuotersi sia sulla disciplina del procedimento stesso sia sui poteri esercitati dalla Commissione, sia, infine, sui rapporti col procedimento penale preesistente o successivo. Invero, il procedimento Consob trarrà dalla sua natura amministrativa la necessità di conformarsi ai principi contenuti nella legge n. 241/1990 ( 71 ). ( 67 ) Si ricorda che in caso contrario si integrano gli estremi del reato di cui all art. 361 c.p. ( 68 ) In ogni caso, è ragionevole pensare che se l organo di vigilanza non dovesse riscontrare alcun fumus delicti, non sarebbe tenuto ad inoltrare alcuna denuncia all autorità giudiziaria, cfr. S. CECI IAPICHINO, Trasmissione degli atti al pubblico ministero, op. cit., p ( 69 ) Sulla distinzione tra indizio e sospetto v. per tutti: R. E. KOSTORIS, Attività ispettive e di vigilanza, op. cit., p. 79 e in part. nota n. 15 e G. ARICO, voce Notizia di reato, in Enc. dir., Milano, Giuffrè, XXXVIII, 1978, p Per gli orientamenti recenti della giurisprudenza v.: Cass. pen., sez. I, 26 giugno 1996, n. 4384, in Cass. pen.,1998, p. 557; Cass. pen., sez. I, 29 ottobre 1993, in Giust. pen., 1997, III, p. 359; Cass. pen., sez. fer., 6 agosto 1992, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, p ( 70 ) Cfr. R.E. KOSTORIS, ivi, p. 81; G. FUMU, Commento sub art. 220, op. cit., p. 105; R. ORLANDI, Atti ed informazioni amministrative nel processo penale, Bologna, il Mulino, 1992, p Contra C. CESARI, Atti del procedimento amministrativo e processo penale tra limiti del codice ed urgenze della prassi, cit., p. 217; M. GUERNELLI, Aspetti operativi e processuali dell attività di P.G. nel nuovo c.p.p., in Arch. n. proc. pen., 1991, p ( 71 ) In GU, 18 agosto 1990, n In relazione all applicabilità della citata legge alle autorità amministrative indipendenti si rinvia al Regolamento di attuazione degli artt. 2, c. 2, e 4, L. n. 241/1990, concernente la determinazione dei termini di conclusione e delle unità organizzative responsabili dei procedimenti di competenza della Consob, adottato con la delibera n del 2 luglio 2000 (in GU, 20 settembre 2000, n. 220). Infatti, nella relazione illustrativa di tale provvedimento si conferma l assoggettamento anche delle autorità amministrative indipendenti all intera disciplina contenuta nella legge sul procedimento amministrativo, precisandosi, però, che l applicazione di queste norme non debba avvenire in modo meccanico poiché le peculiarità proprie dell attività di vigilanza sul comparto 15

16 Per quanto attiene il termine di conclusione del procedimento di inchiesta, dobbiamo rilevare che il recente Regolamento Consob concernente la determinazione dei termini di conclusione dei procedimenti di sua competenza, in attuazione dell art. 2, c. 2, L. n. 241/1990 ( 72 ), non ha riportato, nell elencazione dei vari procedimenti sottoposti a termini di durata, l attività di accertamento di cui all art. 185 Testo Unico. Ciò potrebbe trovare spiegazione in una precisazione contenuta nella stessa Relazione illustrativa del Regolamento ( 73 ), dove si afferma che sono state escluse dall ambito di applicazione del regolamento quelle attività ricognitive poste in essere dalla Consob nell esercizio di funzioni di vigilanza; poiché esse non si concludono con l adozione di un atto o provvedimento amministrativo, ma costituiscono attività materiali di acquisizione di scienza, utilizzabili nell espletamento della vigilanza stessa. Sarebbero, dunque strumentali alla valutazione circa il successivo avvio, meramente possibile ed ipotetico, di procedimenti indirizzati all emanazione di formali statuizioni amministrative. Resta da chiedersi se, nell ipotesi disciplinata dall art. 185 TU, l inchiesta amministrativa si possa atteggiare ad istruttoria di un qualche eventuale provvedimento cui è strumentale, configurandosi la relazione d inchiesta come una sorta di fase preparatoria, ovvero, di motivazione per relationem del provvedimento stesso. Infatti, se così fosse, la mancata previsione di un termine per la conclusione dell inchiesta, comporterebbe la necessità, in concreto non praticabile, di applicare lo stretto termine legale di trenta giorni ( 74 ) (art. 2, c. 2 e 3, L. n. 241/1990) onde evitare che l illegittimità dell indagine protrattasi oltre questo termine vizi, per violazione di legge o eccesso di potere, l eventuale provvedimento successivo ( 75 ), rispetto al quale essa è propedeutica. In ogni caso, la mancata previsione di un termine per lo svolgimento dell attività Consob rischia di ostacolare il coordinamento con l eventuale attività di indagine del pubblico ministero, il quale, se non riceve la relazione di cui all art. 186 Testo Unico entro i termini previsti per la chiusura delle indagini preliminari, dovrà compiere le sue dell intermediazione finanziaria rendono ragionevole un contemperamento tra le esigenze a questa sottese e quelle di cui risulta portatrice la legge n. 241/1990. In dottrina si veda: M. D ALBERTI, voce Autorità amministrative indipendenti (dir. amm.), in Enc. giur. Treccanni, IV, Ist. Enc. It., Roma, 1995, p. 7; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Riv. dir. impresa, 1997, p e , dove si precisa che la disciplina di ogni procedimento delle autorità indipendenti è regolata dal combinato disposto della L. n. 241 del 1990, principi generali elaborati dalla giurisprudenza e dottrina, legge specifica di quel procedimento. Con l avvertenza che nel caso di procedimenti contenziosi la legislazione speciale è, di norma, prevalente. Si veda anche R. GAROFALI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, p ss., in part. p ; M. PASSARO, Il procedimento come luogo razionale di esercizio del potere, in Le amministrazioni indipendenti, Torino, Giappichelli, 1996, p In giurisprudenza: Tar Lazio, sez. I, 1 agosto 1995, n. 1474, in Foro amm., 1996, p ( 72 ) Vedi nota precedente. ( 73 ) In GU, 20 settembre 2000, n. 220 cit., p. 30. ( 74 ) Infatti, benché l art. 3, c. 2, Testo Unico, preveda che la Consob stabilisca i termini e le procedure per l adozione degli atti e dei provvedimenti di propria competenza, si è giustamente osservato che il carattere di normativa generale della l. n. 241 del 1990 fa sì che anche quando la legge istitutiva delle autorità indipendenti prevede la emanazione di regolamenti volti a disciplinare i procedimenti di competenza di dette autorità [..], tali regolamenti devono adeguarsi ai principi posti dalla stessa l. n. 241 del Nel contempo in attesa dell emissione di regolamenti attuativi, la l. n. 241 del 1990 è già di immediata applicazione, cfr. G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., p ( 75 ) Si pensi, ad esempio, all ipotesi in cui si ritenesse opportuno adottare una sanzione amministrativa pecuniaria. O ancora, al caso in cui la Consob adotti un provvedimento interdittivo ex art. 99 TU, avverso chi non si sia conformato alle regole del titolo II, capo I TU, in materia di appello al pubblico risparmio, avendo preferito rimandarne l applicazione al momento successivo all utilizzo dell informazione privilegiata. 16

17 determinazioni circa l esercizio dell azione penale limitandosi all utilizzo delle risultanze delle indagini da lui solo compiute. Merita, inoltre, aggiungere che il Regolamento sopra richiamato, contenente anche le disposizioni di attuazione dell art. 4, L. n. 241/1990, per la determinazione delle unità organizzative responsabili dei procedimenti Consob, ha, del pari, omesso di applicare tale istituto al procedimento d inchiesta di cui all art. 185 TU. Tale soluzione non dovrebbe escludere l esistenza di un obbligo, in forza della legge generale sul procedimento, di nominare un responsabile di esso, atteso che ciò si rende necessario in relazione ad ogni adempimento procedimentale ( 76 ). Sembra, invece, inattuabile, nel caso di specie, l istituto della partecipazione al procedimento (art. 7 ss. L. n. 241/1990), atteso che sulla normativa generale prevale la norma speciale contenuta nell art. 4, c. 10, DLGS n. 58/1998, per il quale sono coperte dal segreto d ufficio tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza. In tal modo viene preclusa la possibilità di dare notizia dell avvio del procedimento ai soggetti interessati. Tale deroga trova giustificazione, evidentemente, nella necessità di tutelare gli interessi coinvolti attinenti al buon funzionamento dei mercati finanziari, considerati prevalenti rispetto alla pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa. Infine, il diritto di accesso ai documenti attinenti l'indagine Consob è escluso ( 77 ) in forza del combinato disposto dall art. 23 ( 78 ) e 24 della L. n. 241/1990, il quale fa salve le regole di segretezza caratterizzanti l attività di vigilanza della Commissione (ex art. 4, c. 10, Testo Unico). La nuova disciplina normativa contenuta nel T.U. sembrerebbe, dunque, aver definitivamente superato quell indirizzo, seguito da alcuni giudici amministrativi ( 79 ), secondo il quale, mediante un interpretazione forzata e assai poco convincente della ( 76 ) Vedi, supra, nota n. 74. ( 77 ) Cfr. Tar Lazio, sez. I, 9 novembre 1998, n. 3140, in Banca borsa tit. cr., 2000, II, p. 343; Cons. Stato, sez. VI, 4 maggio 1999, n. 579, in Foro amm., 1999, p Con riferimento al diniego del diritto di accesso alle notizie, informazioni e dati di cui la Banca d'italia sia in possesso in ragione della sua attività di vigilanza e perciò coperti dal segreto d'ufficio vedi: Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 1998, n. 936, in Guida dir., n. 27, 1998, p. 128; Id., sez. VI, 17 giugno 1998, n. 990, in Foro amm., 1998, p. 1790; Tar Lazio, 9 febbraio 1998, n. 702, in Tar, 1998, I, p. 835; Tar Veneto, sez. I, 5 marzo 1997, n. 818, in Banca borsa tit. cr., 1998, II, p ( 78 ) L art. 23 L. n. 241/1990, come modificato dall art. 4, c. 2, L. 3 agosto 1999, n. 265, (in Suppl. ord. n. 149/L, a GU, 6 agosto 1999, n. 183), stabilisce che Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall'articolo 24. Il quale lo esclude nelle ipotesi di segreto previste dall ordinamento. La Consob ha, inoltre, provveduto in materia con la delibera del 13 dicembre 1995, n. 9641, recante il Regolamento per l individuazione delle categorie di documenti amministrativi sottratti all accesso, in attuazione dell art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241, (in GU, 18 dicembre 1995, n. 294), per cui sono sottratti all'accesso, fra l'altro, i documenti contenenti informazioni ottenuti in relazione ad accertamenti ispettivi o nel corso di altre indagini effettuate nell'esercizio dei propri esclusivi poteri di vigilanza. Mentre con una delibera dello stesso giorno, la n. 9642, (in GU, 18 dicembre 1995, n. 294) ha dettato disposizioni concernenti le misure organizzative per l'esercizio del diritto di accesso ai documenti, in attuazione dell'art. 22, c. 3, della L. n. 241/1990. Per un commento su tali atti regolamentari si rinvia a G. MANTO, Commissione nazionale per la società e la borsa. L accesso ai documenti, in Gior. Dir. amm., 1996, p Sulla vicenda giurisprudenziale relativa al rapporto tra diritto di accesso alla documentazione acquisita dalla Consob nell'esercizio delle sue attribuzioni e segreto d'ufficio si veda invece: B.G. MATTARELLA, Diritto d'accesso e Consob: l'interpretazione della Corte Costituzionale, in Gior. Dir. amm., n. 3, 2001, p ; F. CARINGELLA, R. GAROFOLI, M.T. SEMPREVIVA, L'accesso ai documenti amministrativi, profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè, 1999, p. 281 ss. ( 79 ) Si veda, in particolare: Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 1994, n. 1467, in Giur. It., 1995, III, 1, p. 306; Tar Lazio, sez. I, 4 novembre 1996, n. 2105, in Gior. Dir. amm., 1997, p. 830, con nota di B. G. MATTARELLA, Diritto d accesso e segreto d ufficio: il caso della Consob. 17

18 norma che sancisce la segretezza dell attività Consob ( 80 ), se ne ridimensionava la portata, ritenendo coperti dal segreto soltanto i dati, notizie e informazioni che la Consob avesse avuto da pubbliche amministrazioni. Si deve, però, dar conto che recentemente è stata sollevata da più giudici questione di legittimità costituzionale ( 81 ) dell'art. 4, c. 10, T.U. Con il suo intervento la Suprema Corte ha risolto la questione con una sentenza interpretativa di rigetto ( 82 ). In particolare, la Corte osserva come, in base all'ordinanza di rimessione, il suo giudizio non possa estendersi all'art. 4, c. 10, TU in toto, ma solo nella parte in cui esso pare ammettere l'opponibilità a chiunque del segreto d'ufficio afferente le informazioni possedute dalla Consob in ragione della sua attività di vigilanza. Da una tale interpretazione seguirebbe, infatti, l'impossibilità, anche per i soggetti sottoposti ad un procedimento sanzionatorio instaurato dalla Commissione, di accedere ai documenti amministrativi che potrebbero fungere da fondamento di un eventuale provvedimento sanzionatorio ( 83 ). La Corte ha così ritenuto che l'art. 4, c. 10, TU debba essere interpretato nel senso di ammettere che il soggetto coinvolto in un procedimento sanzionatorio possa accedere alla relativa documentazione. Si tratta, quindi, a parere del Supremo collegio, di effettuare un bilanciamento tra l'art. 47 Cost. posto a fondamento del segreto d'ufficio e gli artt. 24 e 3 della stessa carta fondamentale. Infatti, se da un lato il diritto alla difesa deve essere riconosciuto anche nell'ambito dei procedimenti punitivi a carattere non giurisdizionale, dall'altro, si pone la necessità di evitare che una diversa soluzione crei disparità di trattamento tra i soggetti dell'ordinamento a seconda della qualifica professionale rivestita. Alla luce di questa interpretazione costituzionalmente conforme, dovremo ritenere che gli atti del procedimento insider siano coperti dal segreto d'ufficio fino a quando i soggetti coinvolti non siano sospettati di aver commesso illeciti amministrativi. In quest'ultima evenienza, infatti, si dovrebbe garantire loro il diritto di accesso alla documentazione d'inchiesta a garanzia del principio del contraddittorio. Viene però da chiedersi, quanto sia concretamente possibile dare attuazione a tale istanza di difesa in un procedimento, come quello amministrativo, che contrariamente a quello penale manca di scansioni nette tra le singole fasi procedimentali. Intendiamo dire che non sussistendo nel procedimento amministrativo alcuna formalità che sancisca l'inizio del procedimento sanzionatorio in senso stretto, diventa difficile se non arbitrario individuare il momento temporale preciso in cui sorge il diritto di accesso. ( 80 ) Ovvero l art. 1, c. 11, L. n. 216/1974, ai sensi del quale i dati, le notizie e le informazioni acquisiti dalla Consob nell esercizio delle sue attribuzioni sono tutelati dal segreto d ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni ad eccezione del Ministro del Tesoro. ( 81 ) Vedi Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 1999, n. 523, in Giur. It., 1, 2000, p. 196; Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2190, in Guida dir., 18, 2000, p. 95; Tar Lazio, sez. I, 18 gennaio 2000, n. 213, in Foro amm., 2000, p ( 82 ) Corte Costituzionale, 3 novembre 2000, n. 460, in Gior. Dir. amm., n. 3, 2001, p. 261 ss. ( 83 ) Nel caso di specie, il Consiglio di Stato aveva ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'articolo in commento, nella parte in cui impedisce di accedere al dossier formato dalla Consob nel procedimento sanzionatorio instauratosi contro un promotore finanziario. Merita evidenziare che la Corte parla impropriamente di procedimento disciplinare avverso il promotore. Invero, il giudizio de quo verteva sul procedimento amministrativo per l'irrogazione al promotore di sanzioni amministrative ai sensi dell'art. 196 TU e non disciplinari. Non essendo questa la sede per approfondire la differenza tra procedimento amministrativo sanzionatorio e procedimento disciplinare si rinvia a E. BANI, Il potere sanzionatorio delle Autorità Indipendenti, spunti per un'analisi unitaria, Torino, Giappichelli, 2000, p. 188 ss. 18

19 A meno di non voler sostenere che tale diritto sorga contemporaneamente all'inizio dell'inchiesta stessa, ma ciò contrasterebbe con la lettera dell'art. 4, c. 10, TU e con le stesse disposizioni della legge generale sul procedimento sopra richiamate. Senza contare che una soluzione di tal fatta finirebbe per aggirare la segretezza delle indagini preliminari penali già iniziate o in procinto di instaurarsi. Infine, riteniamo che si potrebbe dubitare della ragionevolezza di un sistema in cui a tutela dell'efficacia delle indagini penali se ne ammetta la segretezza, nonostante siano potenzialmente idonee ad incidere sulla libertà dell'indagato. Mentre si trascura del tutto la buona riuscita del procedimento amministrativo punitivo negandone la segretezza addirittura nella fase prodromica allo stesso, benché le sanzioni in cui esso può culminare non incidano su tali beni primari e, malgrado, il diritto alla difesa ben possa trovare piena cittadinanza non appena iniziato il procedimento amministrativo sanzionatorio. Veniamo, adesso, a chiederci quali siano i poteri che la Commissione può esercitare nel corso della sua attività di indagine. Per quanto riguarda il concreto atteggiarsi del potere della Consob di sentire le persone informate sui fatti, bisognerà distinguere a seconda che esse rientrino o meno nel novero dei destinatari della vigilanza. Nel primo caso, attesa la nostra interpretazione configurante il potere di audizione come una specificazione dei poteri di vigilanza o comunque, come un loro eccezionale ampliamento nel caso in cui si verifichi un intersecazione tra la sfera d azione della Consob e gli eventuali soggetti estranei sentiti - gli esercenti funzioni di amministrazione, direzione e controllo, presso intermediari abilitati o emittenti quotati, che non collaborano o comunque ostacolano le funzioni della Consob, possono essere sanzionati penalmente ( 84 ). Mentre, nel secondo caso, non è prevista alcuna sanzione in capo a chi rifiuti di collaborare con l autorità di vigilanza. Ciò malgrado, i poteri della Commissione non sembrano rimanere sprovvisti di una qualche forza coercitiva qualora si ammetta l applicazione dell art. 378 c.p. ( 85 ), afferente il reato di favoreggiamento personale, all ipotesi in cui la condotta del soggetto renitente lo consenta. Tale soluzione non può, però, applicasi ai casi in cui i soggetti estranei alla vigilanza si limitino a non presentarsi alla Consob per rendere dichiarazioni, essendo il sistema sprovvisto di qualsiasi tipo di coercizione in tal senso ( 86 ). ( 84 ) Rispettivamente ai sensi degli artt. 171 e 174 del DLGS n. 58/1998. È pienamente da condividere l opinione di chi esclude che sia applicabile al caso di specie l art. 384 c.p., in via analogica o configurandolo come principio generale del sistema. Fra l altro, l articolo citato si fonda sul cd. principio di inesigibilità che rappresenta un concetto non puramente psicologico, ma essenzialmente normativo, e pertanto al legislatore non è precluso, in linea di principio, di considerare interessi come la lealtà contributiva o la trasparenza dell informazione societaria che hanno un grande valore anche sul piano sociale prevalenti rispetto all interesse egoistico di evitare l autoincriminazione, non disapprovato invece nella sua dimensione endoprocessuale, nonché in certe ipotesi in quella fase preprocessuale che, in caso di osservanza dell obbligo, sfocerebbe nella immediata e necessaria instaurazione del processo., così: G. FORNASARI, Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, Cedam, 1990, p , in part. nota n. 73. ( 85 ) Cfr. Cass. pen., sez. II, 25 ottobre 1989, in Cass. pen. 1991, I, p e Trib. Milano, Ufficio G.i.p., 1 dicembre 1999, in Foro ambrosiano, 2000, p. 76. In ogni caso, la giurisprudenza ritiene, pacificamente, che commetta il reato de quo chi aiuti il colpevole di un delitto a sottrarsi alle investigazioni, anche se non è ancora iniziato alcun procedimento penale, essendo sufficiente la sola possibilità di investigazioni e ricerche. In tal senso vedi: Cass. pen., sez. VI, 21 giugno 1990, in Giust. pen., 1991, II, p. 299; Cass. pen., sez. II, 2 luglio 1985, in Cass. pen., 1986, p. 1937; Cass. pen., sez. VI, 24 novembre 1982, in Foro It., 1984, II, p. 71; Cass. pen., sez. I, 26 giugno 1981, in Cass. pen., 1983, p. 615; Cass. pen., sez. III, 14 ottobre 1977, in Cass. pen., 1979, p ( 86 ) Al contrario, a norma dell art. 8 L. n. 157/1991 i soggetti non qualificati, che avessero posto in essere i fatti di rilevanza penale di cui alla stessa legge, se non ottemperavano nei termini alla richiesta di 19

20 Questa ricostruzione è stata recentemente messa in discussione da una pronuncia del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano ( 87 ), il quale esclude la perseguibilità ex art. 174 TU nei confronti dei soggetti qualificati che abbiano ostacolato le funzioni della Consob in materia di insider trading e market manipulation. In particolare, dopo aver correttamente precisato che il reato di ostacolo alle funzioni della Consob (art. 174, c. 2, DLGS n. 58/1998) si configura come reato proprio, quindi, non applicabile al caso oggetto di giudizio ( 88 ), aggiunge che, la norma sanzionante tale reato si riferisce esclusivamente agli ostacoli frapposti all esercizio, da parte della Consob, dei suoi ordinari poteri di vigilanza sui mercati e sugli emittenti e non tutela l esercizio degli specifici e peculiari poteri in materia di repressione di insider trading e di aggiotaggio su strumenti finanziari ( 89 ). Ora, a tacere del dato letterale dell art. 174, c. 2, in commento, (riferentesi genericamente alle funzioni della Commissione, senza meglio specificarle come, invece, fa il precedente articolo 171 ( 90 )), si ritiene che l argomentazione del giudice milanese ignori il ruolo attribuito all istituto della vigilanza dal Testo Unico del 98. Infatti, l attività di vigilanza può assumere i connotati più vari ( 91 ) non essendo espressamente definita dal legislatore, il quale si limita ad indicarne i limiti ( 92 ) con riferimento alle finalità di cui agli artt. 5, 91, 73 e 74 del Testo Unico. Da ciò segue, come si è detto, che è attività di vigilanza quell attività amministrativa di accertamento del rispetto delle regole, finalizzata agli obbiettivi predeterminati dalla norma. Ora, atteso che i poteri della Consob in materia di insider trading e aggiotaggio sono diretti al perseguimento dei fini indicati negli articoli appena citati e sono individuati nei poteri che essa esercita nei confronti dei vigilati, non ha alcun fondamento, allo stato del diritto positivo, la distinzione, adombrata dal giudicante, tra poteri di vigilanza veri e propri e poteri di seconda mano, mediante i quali si dovrebbe far fronte al fenomeno delle frodi di borsa ( 93 ), rientrando pure questi ultimi nell ambito dei poteri di vigilanza. elementi da parte della Consob, ovvero ne ostacolavano o ritardavano l esercizio delle funzioni, venivano puniti con la pena dell arresto fino a tre mesi o dell ammenda da due a quaranta milioni. Soggiacevano alla stessa pena amministratori, liquidatori, sindaci, revisori, direttori generali e dirigenti di società o enti, i quali avessero posto in essere la stessa condotta di non collaborazione con l autorità di vigilanza, anche se non erano penalmente coinvolti nei fatti per cui si indagava. ( 87 ) Trib. Milano, Ufficio G.i.p., 1 dicembre 1999, cit. ( 88 ) Dove il giudice ha ritenuto perfezionato il delitto di favoreggiamento personale, atteso che chi aveva aiutato altri ad eludere le investigazioni della Consob non svolgeva funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso emittenti quotati. ( 89 ) Si veda, altresì, la nota adesiva di F. MUCCIARELLI, Due sentenze e tre problemi in tema d insider trading: modalità della condotta, utilizzazione del consiglio e ostacolo alle funzioni della Consob, in Foro ambrosiano, 2000, in part. p. 85. ( 90 ) Pare, insomma, che l art. 174 TU sia configurabile quale norma di chiusura del sistema sanzionatorio afferente i comportamenti degli emittenti che in qualsiasi modo impediscano l espletamento delle funzioni della Commissione. ( 91 ) Vi è stato addirittura chi ha evidenziato la tendenza ad attribuire alle autorità amministrative indipendenti attività ibride, con funzioni diverse, in modo da favorire il raggiungimento di (certi) obbiettivi, A. PREDIERI, L erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997, p. 61. ( 92 ) Non a caso, in dottrina si sono sollevate perplessità in ordine all estrema genericità con cui il legislatore ha indicato le finalità delle autorità di vigilanza che impediscono una chiara individuazione dei limiti dei poteri amministrativi, così: R. LENER, Decreto Eurosim: il sistema di vigilanza, in Soc., 1996, p In ordine all opportunità di prevedere, anche in materia di intermediazione finanziaria, l obbligo per le autorità di vigilanza di determinare e rendere pubblici i principi e i criteri dell attività di vigilanza, in analogia con l art. 4, c. 2, del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, vedi C. RABITTI BEDOGNI, Finalità e destinatari della vigilanza, op. cit., p. 74. ( 93 ) Senza contare che una simile interpretazione negherebbe l applicabilità dell art. 4, c. 11, TU, il quale costituisce una deroga rispetto all art. 331 c.p.p. Ciò avrebbe conseguenze temibili, poiché, come è già 20

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Resta pertanto da vedere quale competenza rimanga al giudice tutelare in seguito alla riferita norma. Non sembra possa dubitarsi che siano rimasti L ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI IN MATERIA DI MINORI Relatore: dott. Antonino Luigi SCARPULLA pretore della Pretura circondariale di Palermo Premessa. I. Nel nostro ordinamento giuridico non esiste una

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