R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia.

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1 N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 390 del 2013, proposto da: CNS - Consorzio Nazionale Servizi soc. cooperativa, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. costituita da Italpol Group s.p.a., Corpo Vigili Notturni s.p.a. e Securitas Metronotte Vesuvio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Presot, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D'Italia 7; contro Università degli Studi di Udine, in persona del Rettore e rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura distrettuale dello Stato di Trieste, presso la quale è domiciliata in Trieste, piazza Dalmazia 3; nei confronti di Eurosafety s.p.a., mandataria nella costituenda A.T.I. con GSA - Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. P.A., e GSA - Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. P.A., in persona dei rispettivi presidenti del C.d.A. e legali rappresentati p.t., entrambe

2 rappresentate e difese dagli avv.ti Luca Ponti e Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D'Italia 7; per l'annullamento Quanto al ricorso principale 1) del provvedimento dirigenziale n. 304 dd del Direttore Generale dell'università degli Studi di Udine, di aggiudicazione definitiva dell'appalto per il servizio di portierato e gestione delle emergenze, vigilanza e pattugliamento armati, ricezione allarmi e pronto intervento presso le sedi universitarie, al raggruppamento temporaneo di imprese Eurosafety spa - Gruppo Servizi Associati soc. cons. P.A.; 2) del Bando di Gara e del Disciplinare di gara, limitatamente alla disposizione di cui al punto 8.3., per come modificato con provvedimento dirigenziale n. 131 dd ; 3) di ogni altro provvedimento antecedente, successivo e/o comunque connesso e o consequenziale e/o presupposto agli atti sopraindicati; Quanto al ricorso incidentale: - per la dichiarazione di illegittimità dell ammissione alla procedura del raggruppamento facente capo a CNS-Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. e/o la sua collocazione in graduatoria al secondo posto; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell Università degli Studi di Udine e delle società Eurosafety s.p.a. e Gruppo Servizi Associati soc. cons. p.a.; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalle ricorrenti incidentali Eurosafety spa e Gruppo Servizi Associati soc. cons. p.a., entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Luca Ponti e Luca De Pauli, con

3 domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D'Italia 7; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2014 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1) Con ricorso consegnato per la notifica il 4 dicembre e depositato il 16 dicembre 2013, la soc. cooperativa CNS Consorzio Nazionale Servizi, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. costituito da Italpol Group s.p.a., Corpo Vigili Notturni s.p.a. e Securitas Metronotte Vesuvio s.r.l., chiedeva l annullamento, previa sospensione cautelare, dell aggiudicazione definitiva a favore del R.T.I. Eurosafety s.p.a. - Gruppo Servizi Associati soc. cons. p.a. dell appalto per il servizio di portierato e gestione delle emergenze, vigilanza e pattugliamento armati, ricezione allarmi e pronto intervento presso le sedi dell Università degli Studi di Udine, nonché del bando e del disciplinare di gara, limitatamente alla disposizione di cui al pt. 8.3, per come modificato con provvedimento dirigenziale n. 131 del ) A sostegno del gravame deduceva i seguenti motivi di diritto: 1. Violazione di legge (art. 118, d.lgs. 163/2006 art. 134 r.d. 773/1931) Violazione e/o falsa applicazione dell art. 8 della lex specialis di gara Illegittimità per abnormità del provvedimento Violazione del principio di proporzionalità e di par condicio tra i concorrenti Eccesso di potere Carenza di istruttoria Carenza di motivazione;

4 2. Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 86 ss. d.lgs. 163/2006) Eccesso di potere Carenza, erroneità e illogicità della motivazione ) Contestava, in particolare, la disposta abolizione del requisito del possesso della licenza prefettizia di cui all art. 134 r.d. n. 773/1931 per lo svolgimento del servizio di vigilanza armata e, in ogni caso, l omessa dimostrazione da parte dell aggiudicataria del suo possesso sin dal momento della presentazione dell offerta (mediante indicazione del soggetto terzo per cui tramite avrebbe soddisfatto tale requisito), nonché l esito delle verifiche effettuate sull offerta dell aggiudicataria ai fini della valutazione dell anomalia. 2) La società Eurosafety s.p.a. si costituiva in giudizio per resistere al ricorso. 2.1) Con ricorso incidentale proposto quale mandataria del costituendo R.T.I. con GSA - Gruppo Servizi Associati soc. cons. p.a. assieme a tale società, lamentava l illegittimità dell omessa esclusione dalla gara del R.T.I. aggiudicatario, che riteneva privo dei requisiti di partecipazione con particolare riferimento all attività di portierato, privo della soggettività giuridica attesa la sottoscrizione dell istanza di partecipazione da parte di uno dei componenti del R.T.I. non più esistente (cancellato presso la CCIAA), e carente in relazione ad una dichiarazione ai sensi dell art. 38 d.lgs. 163/ ) L Università degli Studi di Udine, costituita, eccepiva, in via preliminare, la tardività del ricorso principale, assumendo che la soc. cooperativa CNS Consorzio Nazionale Servizi avrebbe dovuto interporre immediata impugnazione del bando e del disciplinare di gara (ovvero entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione in G.U.C.E. dell avvenuta eliminazione dai requisiti di partecipazione del possesso della licenza prefettizia) e non attendere l aggiudicazione definitiva. Nel merito, ne contestava, in ogni caso, la fondatezza. Con successiva memoria, svolgeva, inoltre, controdeduzioni difensive in merito al ricorso incidentale, che, del pari, riteneva destituito di fumus.

5 4) La ricorrente principale controdeduceva a sua volta al ricorso incidentale e concludeva per la sua reiezione, come del resto la controinteressata/ricorrente incidentale rispetto al ricorso principale. 5) Con ordinanza cautelare n. 4 del 16 gennaio 2014, il Tribunale accoglieva l istanza incidentale di sospensione avanzata dalla ricorrente principale, ritenendola assistita da apprezzabili elementi di fumus boni juris e dal prescritto requisito del periculum. 6) In vista dell udienza pubblica del 28 maggio 2014, la ricorrente principale e la contro interessata/ricorrente incidentale affidavano ad ulteriori memorie le rispettive argomentazioni difensive. Seguiva la replica di quest ultima. 7) Celebrata l udienza, la causa veniva trattenuta in decisione. 8) Va, preliminarmente, disattesa l eccezione di irricevibilità del ricorso principale sollevata dalla difesa erariale. 8.1) Al riguardo, pare, invero, sufficiente rilevare che l onere di immediata impugnazione delle clausole della lex specialis di gara ritenute illegittime sussiste solo con riferimento a quelle idonee a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell'interessato ovvero con riferimento alle sole clausole cd. escludenti e a quelle che impediscono indistintamente a tutti i concorrenti una corretta, e consapevole, elaborazione della propria proposta economica (Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 4/2011 e n. 1/2003; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), situazione che non ricorre, però, nel caso di specie. 9) Quanto all ordine di scrutinio dei ricorsi (principale ed incidentale) proposti dalle parti, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non sussistano ragioni di prevenzione, tali da richiedere, necessariamente, l anteposizione della trattazione dell impugnazione incidentale rispetto a quella dell impugnazione principale e che, pur non ricorrendo l ipotesi specifica scrutinata dalla Corte di Giustizia CE, decima Sezione, nella sentenza 4 luglio 2013 (causa C 100/12) ovvero l ipotesi di

6 due soli concorrenti rimasti in gara, i principi di diritto ritraibili dalla recente pronuncia dell Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 25 febbraio 2014 n. 9) ed elaborati proprio partendo dalle conclusioni cui è giunto il giudice comunitario possano trovare applicazione anche laddove i concorrenti in gara siano più di due e venga in rilievo l interesse strumentale alla sua riedizione. 9.1) Invero, a ben osservare, il ricorso incidentale, pur prefiggendosi l esclusione dalla gara dell aggiudicataria/ricorrente principale, non può paralizzare, per assenza di legittimazione, l azione del soggetto che, a seguito dell aggiudicazione, è in grado di apprezzare in tutta la sua lesività la disposizione della lex specialis di gara che, non richiedendo un requisito di partecipazione reputato essenziale per l appalto in questione, ha consentito alla stazione appaltante di ammettere alla gara e valutare offerte di soggetti che non offrono idonee garanzie di carattere tecnico/professionale in ordine all effettiva e reale possibilità di svolgere lo specifico servizio o, comunque, che, intendendo soddisfare tramite terzi il detto requisito, disattendono l obbligo di indicare sin da subito il relativo nominativo ovvero, in definitiva, di ammettere ed aggiudicare la gara a chi, come il raggruppamento controinteressato, ne è priva. 9.2) La causa di esclusione vantata rispettivamente dalla ricorrente principale e dalla ricorrente incidentale riguarda, infatti, i requisiti soggettivi di partecipazione dell impresa. E, all evidenza, comune ad entrambe le parti ed afferisce alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all accertamento del titolo di ammissione alla gara dell impresa, correlando, pertanto, le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante. 9.3) Non v è ragione, quindi, per ritenere che le censure svolte dalla ricorrente incidentale, laddove fondate, possano precludere l esame di quelle svolte dalla ricorrente principale.

7 Anzi, ponendosi in relazione di corrispondenza biunivoca paiono idonee a giustificare - in virtù dei principi di effettività della tutela e di parità delle armi - l esame congiunto del ricorso principale ed incidentale. Non va dimenticato, infatti, che, come autorevolmente enunciato dalla Suprema Corte di Cassazione, l'aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell'opera non rappresenta in ogni caso l'aspirazione dell'ordinamento (v. artt. 121/123 cod. proc. amm.), che in questa materia richiede un'attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato (Sez. Unite Civili, 21 giugno 2012, n ). 9.4) La comunanza della causa di esclusione rispettivamente dedotta appalesa, in definitiva, la sussistenza della legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dell Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l aggiudicazione disposta a favore del controinteressato/ricorrente incidentale. 10) Ciò premesso, il Collegio ritiene comunque di seguire il medesimo ordine di scrutinio osservato in sede di delibazione dell istanza cautelare e di anteporre per tale solo motivo - la trattazione del ricorso incidentale, con cui la controinteressata evidenzia il fatto che l R.T.I. con mandataria la soc. cooperativa CNS Consorzio Nazionale Servizi avrebbe dovuto essere escluso (ma non lo è stato) per un errore dell'amministrazione. 11) Melius re perpensa (rispetto alla sommaria prognosi formulata nella fase cautelare), ritiene, inoltre, che tale ricorso meriti accoglimento. 11.1) Il primo motivo [ Violazione di legge (artt. 39 e 42 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 Bando di gara, par. II.1.1 Disciplinare di gara, artt. 8 e 16 art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) Travisamento e difetto dei presupposti Violazione di auto-limite e della par condicio ], con cui viene dedotta la mancanza in capo ad uno dei soggetti (Istituto di vigilanza

8 diurna e notturna La vigile San Giorgio s.r.l.) facenti parte del RTI aggiudicatario di un requisito previsto a pena di esclusione, è fondato. 11.2) La pur abile difesa della ricorrente principale, che ha suggestivamente spostato l attenzione sul piano dell eventuale irregolarità/incompletezza della dichiarazione resa in sede di gara dall Istituto di Vigilanza Diurna e Notturna La Vigile San Giorgio s.r.l., che afferma avrebbe semmai potuto e dovuto giustificare il soccorso istruttorio della stazione appaltante, non consente, invero, di superare i profili di illegittimità ex adverso dedotti. 11.3) L art. 8, pt. 2, del disciplinare ad oggetto Requisiti minimi di partecipazione stabilisce, invero, che la partecipazione alla procedura di gara è riservata agli operatori economici in possesso, a pena di esclusione, della iscrizione all apposito registro, se cooperativa, od al registro della CCIAA competente per territorio, se altra impresa, per lo svolgimento delle attività oggetto di gara ( ). L art. 16 ad oggetto Esclusioni dalla gara avvertenze stabilisce, inoltre, che, oltre a quelle già espressamente citate (nel disciplinare), costituiscono cause di esclusione tra le altre - la mancanza di uno o più requisiti di partecipazione alla gara previsti dal presente disciplinare di gara e dal d.lgs. n. 163/2006 e successive modifiche. 11.4) Orbene, è pacifico che l attività di portierato costituisse, al pari di tutte le altre espressamente indicate al pt. II.1.1 del bando di gara, oggetto dell appalto, con la conseguenza che le società partecipanti dovevano documentare il possesso dell iscrizione all apposito registro o a quello della CCIAA anche per tale attività ) Nel caso di specie, è, però, altrettanto pacifico - in quanto evincibile dalla documentazione in atti - che l Istituto di Vigilanza Diurna e Notturna La Vigile San Giorgio s.r.l. ha dichiarato, al pt. 18 della dichiarazione redatta in base al modello all. A al disciplinare di gara (all. 2 fascicolo doc. Eurosafety dell 8/1/2014), di possedere, quali requisiti di idoneità professionale previsti dall art. 39 d.lgs. n. 163/2006, l iscrizione nel registro delle imprese della CCIAA di

9 Pordenone per l attività servizi di vigilanza e non anche per quella di portierato (peraltro, in ogni caso, non contemplata nell elencazione delle attività contraddistinte dal codice ATECO dianzi indicato), che, in base al riparto di compiti ed attività, avrebbe, invece, dovuto svolgere in maniera significativa nell ambito del costituendo RTI ) Tale circostanza, peraltro, avvalorata dalla stessa documentazione ufficiale formata dalla CCIAA di Pordenone (e non oggetto di specifica ed idonea smentita) ove risulta, per l appunto, che l attività di portierato, pur comparendo tra quelle indicate nell oggetto sociale, non risulta tra quelle effettivamente esercitate dalla società dianzi indicata, avrebbe dovuto portare, quindi, ad escludere il RTI facente riferimento alla ricorrente principale per mancanza, in capo ad uno dei suoi componenti, di un requisito di partecipazione. 11.5) La sua ammissione alla gara s appalesa, conseguentemente, illegittima e soggiace alla relativa declaratoria. 12) Quanto al ricorso principale, il Collegio ritiene, invece, di confermare la prognosi di fondatezza del I motivo d impugnazione, formulata in sede di sommaria delibazione. 12.1) Ritiene, invero, che le pur apprezzabili intenzioni di favorire la più ampia partecipazione alla gara non possono giustificare l eliminazione di un requisito di partecipazione da ritenersi di carattere essenziale per l appalto in questione, quale il possesso di regolare licenza prefettizia relativa all esercizio dell attività di vigilanza privata armata e ciò a prescindere dalla percentuale di incidenza della relativa attività su quella complessiva oggetto d appalto. 12.2) L intenzione dell Amministrazione (confermata in questa sede anche dalla difesa erariale) di posporre ad una fase successiva all aggiudicazione (ma comunque necessariamente preventiva all avvio del servizio) la verifica in ordine al possesso della licenza prefettizia dianzi indicata altera, infatti, gravemente la par condicio tra i

10 concorrenti, in quanto consente alla stazione appaltante di ammettere alla gara e valutare offerte di soggetti che non offrono idonee garanzie di carattere tecnico/professionale in ordine all effettiva e reale possibilità di svolgere lo specifico servizio o, comunque, che, intendendo soddisfare tramite terzi il detto requisito, disattendono l obbligo di indicare sin da subito il relativo nominativo. 12.3) L illegittimità che affligge la lex specialis di gara si è, conseguentemente, riverberata, inficiandola, sull ammissione alla gara e, successivamente, sull aggiudicazione disposta a favore del RTI controinteressato. 12.4) Sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte, il ricorso principale va, in definitiva, accolto e, per l effetto annullata l aggiudicazione definitiva a favore del R.T.I. Eurosafety s.p.a. - Gruppo Servizi Associati soc. cons. p.a. dell appalto per il servizio di portierato e gestione delle emergenze, vigilanza e pattugliamento armati, ricezione allarmi e pronto intervento presso le sedi dell Università degli Studi di Udine, nonché il bando (pt. III.2.1) e il disciplinare di gara, limitatamente alla disposizione di cui al pt. 8.3, per come modificato con provvedimento dirigenziale n. 131 del ) L esito dei ricorsi esaminati comporta che l Università degli Studi di Udine, laddove ancora interessata ad appaltare il servizio di portierato e gestione delle emergenze, vigilanza e pattugliamento armati, ricezione allarmi e pronto intervento presso le proprie sedi, sarà tenuta a rinnovare ab origine la procedura di gara, emendandola dai vizi che ora l hanno invalidata. 14) L esito complessivo del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla l aggiudicazione definitiva dell appalto disposta con

11 provvedimento dirigenziale n. 304 del a favore del R.T.I. Eurosafety s.p.a. - Gruppo Servizi Associati soc. cons. p.a., nonché il bando (pt. III.2.1) e il disciplinare di gara, limitatamente alla disposizione di cui al pt. 8.3, per come modificato con provvedimento dirigenziale n. 131 del Accoglie il ricorso incidentale per le ragioni precisate in motivazione. Compensa tra le parti le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità amministrativa. Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati: Umberto Zuballi, Presidente Enzo Di Sciascio, Consigliere Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/06/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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