Guida operativa alla costruzione e gestione del Modello 231

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1 Guida alla sicurezza sul lavoro Alessandro Foti Guida operativa alla costruzione e gestione del Modello 231 Strumenti pratici per il professionista tecnico Nel CD Rom esempi applicativi utilizzabili nell ambito dei Modelli 231

2 A Silvia e Micaela la mia forza e il mio faro nella nebbia

3 SOMMARIO capitolo 1. GENERALITÀ Introduzione Termini, definizioni e acronimi Termini, definizioni e acronimi generali Termini, definizioni e acronimi riferibili alla linea guida UNI EN ISO 19011: Termini, definizioni e acronimi riferibili alla norma UNI EN ISO 14001: Termini, definizioni e acronimi riferibili al Regolamento (CE) n. 1221/2009 cd. EMAS III Termini, definizioni e acronimi riferibili alla norma BS OHSAS 18001: Termini, definizioni e acronimi riferibili alla Linea guida UNI INAIL SGSL capitolo 2. IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 E I REATI PER LA SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO Introduzione Art. 25-septies del D.Lgs. 231/ Premessa

4 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO Reati presupposto Omicidio colposo Lesioni personali colpose Case Study in Appendice alle nuove Linee Guida di Confindustria in tema di omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro...65 capitolo 3. IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 E I REATI AMBIENTALI Introduzione Art. 25-undecies del D.Lgs. n. 231/ Reati presupposto Case Study in Appendice alle nuove Linee Guida di Confindustria in tema di reati ambientali Considerazioni generali Aree a rischio e controlli preventivi: alcuni esempi capitolo 4. LE ATTIVITÀ PROPEDEUTICHE ALLA COSTRUZIONE DEL MODELLO Introduzione Premessa Passi operativi per la realizzazione di un sistema di gestione del rischio Inventariazione degli ambiti aziendali di attività Analisi dei rischi potenziali Valutazione/costruzione/adeguamento del sistema di controlli preventivi Risk assessment e management: identificazione della attività e i processi sensibili Analisi dei Rischi

5 4.2.1 Il risk assessment e la gestione dei rischi Il risk assessment in ambito La metodologia proposta La pesatura dell impatto e della probabilità Una best practice di settore: la metodologia di risk assessment e risk management richiamati dal documento CoSO Gap Analysis: individuazione delle carenze del sistema di controllo esistente Gap Analysis, la valutazione dei controlli esistenti Il ruolo della funzione capitolo 5. LA COSTRUZIONE DEL MODELLO 231 PER I REATI RELATIVI ALLA SALUTE, SICUREZZA E AMBIENTE Introduzione Una possibile proposta di impostazione di un efficace Modello Organizzativo Gestionale e di Controllo (MOG) Redazione dei protocolli Introduzione Reati 231 in tema di salute e sicurezza sul lavoro Salute e sicurezza sul lavoro e D.Lgs. 231/2001 in sintesi I reati in materia di salute e sicurezza del lavoro (art. 25-septies D.Lgs. 231/2001) Salute e sicurezza sul lavoro secondo il D.Lgs. 81/ Reati 231 in tema ambientale Il D.Lgs. 231/2001 e l estensione ai reati ambientali I reati ambientali specificamente inclusi nell ambito del D.Lgs. 231/ La tutela dell ambiente secondo il D.Lgs. 152/

6 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO Verifica dei fornitori e norme generali di salvaguardia Elaborazione protocolli di condotta da parte di Società di Consulenza - Un settore specifico Nel settore dei contratti con la pubblica amministrazione Nel settore della consulenza strategica e direzionale Condotta di società di consulenza certificate (ad esempio: certificazione ISO 9001) Nei rapporti con i partner contrattuali e commerciali Contenuto minimo dei protocolli di condotta relativi ai rapporti con i partner contrattuali I protocolli 231 attraverso i sistemi di gestione aziendale Premessa Elementi fondamentali dei sistemi di gestione Sistemi di gestione integrati. Vantaggi ed obiettivi A) Integrazione organizzativa B) Integrazione per tematica C) Integrazione per processi Il ruolo del rappresentante della direzione di un sistema di gestione integrato Progettazione e implementazione di un SGSL conforme alla norma BS OHSAS 18001:2007 e propedeutico alla prevenzione dei reati Requisiti generali ( norma: 4.1) Politica per la Sicurezza e la Salute sul Lavoro ( 4.2) Pianificazione ( 4.3) Identificare i pericoli, valutare e controllare i rischi ( 4.3.1) Significato della valutazione Aspetti soggettivi della valutazione I soggetti della valutazione

7 Valutazione Normativa e requisiti di legge ( 4.3.2) Definizione degli obiettivi e gestione dei programmi ( 4.3.3) Attuazione e funzionamento ( 4.4) Risorse, ruoli, responsabilità, impegno e autorità ( 4.4.1) Principali responsabilità di legge Servizio di Prevenzione e Protezione Medico Competente (MC) Supporti esterni (servizi e consulenti) Competenza, addestramento e consapevolezza ( 4.4.2) Comunicazione, partecipazione e consultazione ( 4.4.3) Documentazione ( 4.4.4) Controllo dei documenti ( 4.4.5) Controllo operativo ( 4.4.6) Preparazione e risposta alle emergenze ( 4.4.7) Verifica ( 4.5) Misure delle prestazioni e sorveglianza ( 4.5.1) Valutazione del rispetto delle prescrizioni ( 4.5.2) Analisi degli incidenti, Non Conformità e Azioni Correttive e Preventive ( 4.5.3) Controllo delle registrazioni ( 4.5.4) Audit interni ( 4.5.5) Riesame da parte della Direzione ( 4.6) Elementi in ingresso Elementi in uscita

8 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO Progettazione e implementazione di un SGSL conforme alla linea guida UNI INAIL e propedeutico alla prevenzione dei reati Premessa Finalità ( della LG: A) Sequenza ciclica di un SGSL ( B) La politica per la sicurezza e salute sul lavoro ( C) Pianificazione ( D) Struttura e organizzazione del sistema ( E) Il sistema di gestione ( E.1) Definizione dei compiti e delle responsabilità ( E.2) Coinvolgimento del personale ( E.3) Formazione, addestramento, consapevolezza ( E.4) Comunicazione, flusso informativo e cooperazione ( E.5) Documentazione ( E.6) Integrazione della salute e sicurezza nei processi aziendali e gestione operativa ( E.7) Rilevamento e analisi dei risultati e conseguente miglioramento del sistema ( F) Monitoraggio interno della sicurezza ( F.1) Caratteristiche e responsabilità dei verificatori ( F.2) Piano del monitoraggio ( F.3) Riesame del sistema ( F.4) Progettazione e implementazione di un SGA conforme alla norma UNI EN ISO 14001:2004 o al Regolamento EMAS e propedeutico alla prevenzione dei reati Introduzione I Sistema di Gestione Ambientali - Norma UNI EN ISO e Regolamento EMAS

9 5.7. Procedure semplificate per l adozione dei MOG nelle PMI Premessa Introduzione Politica aziendale di salute e sicurezza, obiettivi e piano di miglioramento Piano di miglioramento Rispetto degli standard tecnico strutturale di legge relativi attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici (Art. 30, comma 1, lett. A), D.Lgs. 81/2008) Attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti (Art. 30, comma 1, lett. B), D.Lgs. 81/2008) Attività di natura organizzativa, quali gestione delle emergenze e primo soccorso (art. 30, comma 1, lett. c), D.Lgs. 81/2008) Gestione appalti Riunioni periodiche di sicurezza e consultazione dei rappresentati dei lavoratori per la sicurezza Comunicazione e rapporto con l esterno Consultazione e partecipazione Attività di sorveglianza sanitaria (art. 30, comma 1, lett. d), D.Lgs. 81/2008) Attività di informazione e formazione dei lavoratori (art. 30, comma 1, lett. e), D.Lgs. 81/2008) Attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori (art. 30, comma 1, lett. f), D.Lgs. 81/2008) Acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie per legge (art. 30, comma 1, lett. g), D.Lgs. 81/2008) Periodiche verifiche dell applicazione e dell efficacia delle procedure adottate (art. 30, comma 1, lett. h), D.Lgs. 81/2008)

10 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO Sorveglianza/monitoraggio o misurazione dell adozione delle procedure/modelli Indagine su infortuni, incidenti e situazioni pericolose Non conformità, azioni correttive ed azioni preventive I sistemi di registrazione (art. 30, comma 2, D.Lgs. n. 81/2008) Organizzazione delle funzioni aziendali (competenze tecniche e poteri associati) per garantire la valutazione, gestione e controllo dei rischi (art. 30, comma 3, D.Lgs. 81/2008) Un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello (art. 30, comma 3, D.Lgs. 81/2008) Strumenti di controllo, vigilanza e aggiornamento del Modello (art. 30, comma 4, D.Lgs. 81/2008) Audit interno di sicurezza Programmazione dell audit Identificazione degli auditor interni Conduzione dell audit Riesame Il Codice Etico Premessa Alcuni spunti metodologici Contenuti minimi del Codice etico (o di comportamento) in relazione ai reati dolosi previsti dal D.Lgs. n. 231/ Contenuti minimi del Codice etico (o di comportamento) in relazione ai reati colposi previsti dall art. 25-septies del D.Lgs. n. 231/ Contenuti minimi del Codice etico (o di comportamento) in relazione ai reati ambientali previsti dall art. 25-undecies del D.Lgs. n. 231/ Modello di Organizzazione e Controllo 231 Parte Generale Modello di Organizzazione e Controllo 231 Parte Speciale per i reati relativi alla salute e sicurezza sul lavoro

11 5.11. Modello di Organizzazione e Controllo 231 Parte Speciale per i reati ambientali Il sistema di controllo preventivo e la relazione di Procure, Deleghe e Nomine Il sistema di controllo preventivo Principi generali del sistema preventivo Poteri e responsabilità Redazione di Procure, Deleghe e Nomine Definizione del Piano di Formazione e Comunicazione aziendale Introduzione Piano di Comunicazione e Formazione verso i dipendenti Piano di Comunicazione verso i collaboratori e le parti interessate capitolo 6. LA COSTITUZIONE DELL ORGANISMO DI VIGILANZA NELLA PREVENZIONE DEI REATI 231 RELATIVI A SICUREZZA, SALUTE, E AMBIENTE Introduzione Le caratteristiche dei componenti dell organismo di vigilanza e ruolo del componente tecnico Premessa Individuazione dell organismo di vigilanza Composizione dell organismo di vigilanza Compiti, requisiti e poteri dell organismo di vigilanza Utilizzo di strutture aziendali di controllo esistenti o costituzione di un organismo ad hoc Obblighi di informazione dell organismo di vigilanza Profili penali della responsabilità dell organismo di vigilanza

12 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO Possibili criteri per la scelta dei componenti dell OdV Modelli di OdV La responsabilità imputabile ai membri dell Organismo di Vigilanza Il ruolo e la responsabilità del professionista tecnico esterno che collabora con la Società nei Modelli Svolgimento dell attività dell OdV, flussi informativi e segnalazioni I compiti dell Organismo di Vigilanza I flussi informativi e le segnalazioni Un esempio di best practice istituzionale - Linee guida per gli organismi di vigilanza della Regione Lombardia Premessa capitolo 7. IL SISTEMA DISCIPLINARE PER SANZIONARE I REATI RELATIVI ALLA SALUTE, SICUREZZA E AMBIENTE Introduzione Premessa La funzione preventiva del sistema disciplinare I principi del sistema disciplinare Il sistema disciplinare rispetto ai sottoposti Il sistema disciplinare relativo ai soggetti apicali Il sistema disciplinare relativo ai terzi Il sistema sanzionatorio nel contratto collettivo nazionale del lavoro Il potere disciplinare nell ordinamento italiano La diligenza ed il dovere di obbedienza del lavoratore La predeterminazione delle norme disciplinari (il cd. codice disciplinare) L obbligo di contestazione dell addebito in via preventiva

13 7.2.5 Le caratteristiche della contestazione: tempestività, specificità, immutabilità, forma scritta Il diritto di difesa del lavoratore L adozione del provvedimento disciplinare L applicazione della sanzione La proporzionalità delle sanzioni Il licenziamento disciplinare L impugnazione della sanzione Il sistema sanzionatorio nella legislazione vigente - Aspetti generali Reati Salute e sicurezza e il sistema sanzionatorio Reati Ambientali e il sistema sanzionatorio Il sistema disciplinare e sanzionatorio ai fini dei reati per la salute, sicurezza e ambiente nei Modelli Esempi applicativi Il sistema disciplinare e sanzionatorio ai fini dei reati per la salute, sicurezza e ambiente nei Modelli Esempio Il sistema disciplinare e sanzionatorio ai fini dei reati per la salute, sicurezza e ambiente nei Modelli Esempio capitolo 8. LE ATTIVITÀ DI MONITORAGGIO E AUDIT DEL MODELLO PER I REATI RELATIVI ALLA SALUTE, SICUREZZA E AMBIENTE Introduzione Gli audit nell ambito dei sistemi di gestione delle norme volontarie Premessa La linea guida UNI EN ISO 19011:20012 I principi generali dell audit Gli audit nei sistemi di gestione salute e sicurezza sul lavoro BS OHSAS 18001:2007 e OHSAS 18001: Requisito Audit interno nella norma BS OHSAS 18001:

14 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO Il requisito Audit interno nella linea guida OHSAS 18002: Gli audit nei sistemi di gestione salute e sicurezza sul lavoro La linea guida UNI INAIL SGSL Il requisito F.1 Monitoraggio interno della sicurezza nella LG UNI INAIL Gli audit nei sistemi di gestione ambientali Norma UNI EN ISO 14001:2004 e la linea guida UNI EN ISO 14004: Il requisito Audit interno nella norma UNI EN ISO 14001: Il requisito Audit interno nella linea guida UNI EN ISO 14004: Gli audit nei sistemi di gestione ambientali - Regolamento EMAS Il requisito Audit ambientale interno nell Allegato III del regolamento EMAS Gli audit nell ambito delle procedure semplificate per le PMI Premessa Le caratteristiche degli auditor per verificare i Modelli 231 e il ruolo del professionista tecnico Introduzione Le caratteristiche degli auditor secondo la linea guida UNI EN ISO 19011:2012 e la gestione degli audit per i sistemi di gestione salute, sicurezza e ambiente Generalità Determinazione della competenza dell auditor per soddisfare le esigenze del programma di audit Definizione dei criteri di valutazione dell auditor Selezione del metodo appropriato di valutazione dell auditor Conduzione della valutazione dell auditor

15 Mantenimento e miglioramento della competenza dell auditor Guida ed esempi illustrativi delle conoscenze e abilità degli auditor specifiche della disciplina Guida supplementare destinata agli auditor per la pianificazione e la conduzione di audit Caratteristiche del professionista tecnico che ricopre il ruolo di auditor Regolamento tipo per il riconoscimento e la qualificazione dell auditor 231 Scopo e campo di applicazione La certificazione della figura dell auditor 231 (A 231) e del Responsabile del Gruppo di Verifica 231 (RGVI 231) capitolo 9. ELENCO DEI REATI-PRESUPPOSTO DELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI EX D.LGS. N. 231/ Aggiornato alla data del 18 aprile 2014 (ultimo provvedimento inserito: art. 1 L. 17 aprile 2014 n. 62) I reati in sintesi I reati in dettaglio CONTENUTO DEL CD ROM BIBLIOGRAFIA

16 capitolo 1. GENERALITÀ 1.1. Introduzione Il decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell art. 11 della L. 29 settembre 2000, n. 300 ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità in sede penale degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto illecito. L ampliamento della responsabilità mira a coinvolgere nella punizione di taluni illeciti penali il patrimonio degli enti e, in definitiva, gli interessi economici dei soci, i quali, fino all entrata in vigore della legge in esame, non pativano conseguenze dalla realizzazione di reati commessi, con vantaggio della società, da amministratori e/o dipendenti. Il principio di personalità della responsabilità penale li lasciava, infatti, indenni da conseguenze sanzionatorie, diverse dall eventuale risarcimento del danno, se ed in quanto esistente. Sul piano delle conseguenze penali, infatti, soltanto gli artt. 196 e 197 cod. pen. prevedevano (e prevedono tuttora) un obbligazione civile per il pagamento di multe o ammende inflitte, ma solo in caso d insolvibilità dell autore materiale del fatto. L innovazione normativa, perciò, è di non poco conto, in quanto né l ente, né i soci delle società o associazioni possono dirsi estranei al procedimento penale per reati commessi a vantaggio o nell interesse dell ente. Ciò, ovviamente, determina un interesse 19

17 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 di quei soggetti (soci, associati, ecc.) che partecipano alle vicende patrimoniali dell ente, al controllo della regolarità e della legalità dell operato sociale. Quanto alla tipologia di reati cui si applica la disciplina in esame, il legislatore delegato ha operato inizialmente una scelta minimalista rispetto alle indicazioni contenute nella legge delega (L. n. 300/2000). Infatti, delle quattro categorie di reati indicate nella L. n. 300/2000, il Governo ha preso in considerazione soltanto quelle indicate dagli artt. 24 (Indebita percezione di erogazioni pubbliche, Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e Frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico) e 25 (Concussione e Corruzione), evidenziando, nella relazione di accompagnamento al D.Lgs. n. 231/2001, la prevedibile estensione della disciplina in questione anche ad altre categorie di reati. Tale relazione è stata profetica, giacché successivi interventi normativi hanno esteso il catalogo dei reati cui si applica la disciplina del decreto n. 231/2001. La Legge 3 agosto 2007, n. 123, con l introduzione dell art. 25-septies nell impianto normativo del D.Lgs. n. 231/2001, ha infatti ulteriormente esteso l ambito applicativo della responsabilità amministrativa degli enti ai reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime che si verifichino a seguito della violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell igiene e della salute sul lavoro. Infine, tenuto conto degli obiettivi di questa pubblicazione, è stato emanato il decreto legislativo 7 luglio 2011 che recepisce la normativa comunitaria in materia ambientale e di tutela penale dell ambiente, realizzando la delega conferita con la Legge comunitaria del Il legislatore si è limitato peraltro ad emanare le norme strettamente necessarie a garantire l adempimento agli obblighi europei, senza riordinare, come da molti era auspicato, l intera materia dei reati ambientali. In relazione alla Direttiva 2008/99/CE sulla tutela penale dell ambiente, il legislatore delegato ha esteso l attuale apparato sanzionatorio inserendo le fattispecie sanzionate dalla Direttiva assenti nell ordinamento italiano: uccisione, distruzione, prelievo o possesso di esemplari di specie animali e vegetali selvatiche protette (art. 727-bis, c.p.) 20

18 Generalità e distruzione o deterioramento di habitat all interno di un sito protetto (art. 733-bis, c.p.). Ben più significativa è invece l altra novità introdotta dal Decreto: l estensione della responsabilità degli enti ai sensi del Decreto 231 ad alcuni reati ambientali: le Direttive comunitarie hanno infatti imposto agli Stati membri dell Unione di estendere alle persone giuridiche la responsabilità per i reati ambientali commessi a loro vantaggio. Per questa ragione sono state individuate come sensibili ai sensi del Decreto 231 alcuni reati ambientali già in vigore, oltre ai due nuovi reati in precedenza individuati: ne è così scaturito l art. 25-undecies del Decreto 231, che ha determinato la necessità di revisione dei previgenti modelli organizzativi, nonché nuovi carichi di lavoro per gli Organismo di Vigilanza. Pesanti sono anche le sanzioni, giacché per alcuni reati ambientali (non tutti) il giudice potrà applicare l aspra misura delle sanzioni interdittive, oltre alle rilevanti sanzioni pecuniarie previste per tutti i reati sensibili. Sotto il profilo dei soggetti destinatari è importante ricordare che la legge indica gli enti forniti di personalità giuridica, le società fornite di personalità giuridica e le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica (art. 1, comma 2). Il quadro descrittivo è completato dall indicazione, a carattere negativo, dei soggetti a cui non si applica la legge, vale a dire lo Stato, gli enti pubblici territoriali nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (art. 1, comma 3). Come si vede, la platea dei destinatari è molto ampia e non sempre è identificabile con certezza la linea di confine, specialmente per gli enti che operano nel settore pubblico. È opportuno ricordare che questa nuova responsabilità sorge soltanto in occasione della realizzazione di determinati tipi di reati da parte di soggetti legati a vario titolo all ente e solo nelle ipotesi che la condotta illecita sia stata realizzata nell interesse o a vantaggio di esso. Dunque, non soltanto allorché il comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o meno, per l ente, ma anche nell ipotesi in cui, pur in assenza di tale concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nell interesse dell ente. 21

19 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 L art. 6 del provvedimento in esame contempla tuttavia una forma di esonero da responsabilità dell ente se si dimostra, in occasione di un procedimento penale per uno dei reati considerati, di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire la realizzazione degli illeciti penali considerati. Il sistema prevede l istituzione di un organo di controllo interno all ente con il compito di vigilare sull efficacia reale del modello. La norma stabilisce, infine, che le associazioni di categoria possono disegnare i codici di comportamento, sulla base dei quali andranno elaborati i singoli modelli organizzativi, da comunicare al Ministero della Giustizia, che ha trenta giorni di tempo per formulare le proprie osservazioni. Evitando di occuparci della natura giuridica e dell inquadramento dogmatico delle soluzioni raccolte dal legislatore, qui giova soffermare l attenzione sugli aspetti pratici, che possono interessare gli operatori coinvolti dal provvedimento di legge, soprattutto per gli aspetti formali del Modello e ancora di più per il ruolo che il professionista tecnico può giocare in alcuni particolari reati cd. tecnici, quelli cioè relativi alla sicurezza e salute sul lavoro e alle tematiche ambientali. Va sottolineato, in proposito, che l esonero dalle responsabilità dell ente passa attraverso il giudizio d idoneità del sistema interno di organizzazione e controlli, che il giudice penale è chiamato a formulare in occasione del procedimento penale a carico dell autore materiale del fatto illecito. Dunque, la formulazione dei modelli e l organizzazione dell attività dell organo di controllo devono porsi come obiettivo l esito positivo di tale giudizio d idoneità. Questa particolare prospettiva finalistica impone agli enti di valutare l adeguatezza delle proprie procedure alle esigenze di cui si è detto, tenendo presente che la disciplina in esame è già entrata in vigore. È opportuno precisare che la legge prevede l adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo in termini di facoltatività e non di obbligatorietà. La mancata adozione non è soggetta, perciò, ad alcuna sanzione, ma espone l ente alla responsabilità per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti. Pertanto, nonostante la ricordata facoltatività del comportamento, di fatto l adozione del modello diviene obbligatoria se si vuole beneficiare dell esimente. Facilita l applicazione 22

20 Generalità dell esimente, soprattutto in termini probatori, la documentazione scritta dei passi compiuti per la costruzione del modello. Come già detto, l applicazione delle sanzioni agli enti incide direttamente sugli interessi economici dei soci. Talché, in caso d incidente di percorso, legittimamente i soci potrebbero esperire azione di responsabilità nei confronti degli amministratori inerti che, non avendo adottato il modello, abbiano impedito all ente di fruire del meccanismo di esonero dalla responsabilità. Allo scopo di offrire un aiuto concreto alle imprese ed associazioni nella elaborazione dei modelli e nella individuazione di un organo di controllo, sono state emesse diverse Linee Guida da vari soggetti associativi o professionali che contengono una serie di indicazioni e misure, essenzialmente tratte dalla pratica aziendale, ritenute in astratto idonee a rispondere alle esigenze delineate dal D.Lgs. n. 231/2001. Tuttavia, data l ampiezza delle tipologie di enti presenti e la varietà di strutture organizzative da questi di volta in volta adottate in dipendenza sia delle dimensioni, che del diverso mercato geografico o economico in cui essi operano, non si possono fornire riferimenti puntuali in tema di modelli organizzativi e funzionali, se non sul piano metodologico. Le Linee Guida mirano pertanto a provvedere concrete indicazioni su come realizzare tali modelli, non essendo proponibile la costruzione di casistiche decontestualizzate da applicare direttamente alle singole realtà operative. Tra queste la più importante per il mondo industriale rimangono le Linee Guida di Confindustria, approvate ed emesse in prima edizione nel marzo 2002, riviste poi nel 2008 a seguito dell introduzione dei reati per la salute e sicurezza sul lavoro. All esito di un ampio e approfondito lavoro di riesame, Confindustria ha completato i lavori di aggiornamento delle Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001. La nuova versione adegua il precedente testo del 2008 alle novità legislative, giurisprudenziali e alle prassi applicativa nel frattempo intervenute, mantenendo la distinzione tra le due Parti, Generale e Speciale. In particolare, le principali modifiche e integrazioni della Parte generale riguardano: il nuovo capitolo sui lineamenti della responsabilità da reato e la tabella di 23

21 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 sintesi dei reati presupposto; il sistema disciplinare e i meccanismi sanzionatori; l organismo di vigilanza, con particolare riferimento alla sua composizione; il fenomeno dei gruppi di imprese. La Parte speciale, dedicata all approfondimento dei reati presupposto attraverso appositi Case Study, è stata oggetto di una consistente rivisitazione, volta non soltanto a trattare le nuove fattispecie di reato presupposto, ma anche a introdurre un metodo di analisi schematico e di più facile fruibilità per gli operatori interessati. Come previsto dallo stesso D.Lgs. n. 231/2001 (art. 6, comma 3), il documento è stato sottoposto al vaglio del Ministero della Giustizia che in data 21 luglio 2014 ne ha comunicato l approvazione definitiva. L acquisizione dei contenuti desunti da varie Linee Guida settoriali, unitamente a best practice di Modelli già presenti sul mercato e ancora di più dall esperienza maturata in questi anni come società tecnica coinvolta nella costruzione e/o adeguamenti dei Modelli ai reati tecnici in fase iniziale, ovvero al monitoraggio dell adeguatezza ed effettività dei modelli nel ruolo di Organismo di Vigilanza o di consulente tecnico che opera per conto dell OdV, ha dato l ispirazione per la costruzione di questa pubblicazione che unisce aspetti conoscitivi generali ad aspetti tecnico-operativi con esempi pratici. Si precisa che alcuni stralci riportati nella pubblicazione sono stati estratti o mutuati ed adattati direttamente da Linee Guida emesse da associazioni di categoria o da Modelli considerati best practice disponibili sulla rete internet o dei quali si ha la piena proprietà. I riferimenti bibliografici delle fonti utilizzate sono tutte disponibili nel capitolo Bibliografia a pagina Termini, definizioni e acronimi I termini, le definizioni ovvero gli acronimi, laddove derivanti o riconducibili ad una norma o ad una linea guida ufficialmente e universalmente riconosciuta, mantengono i riferimenti numerici dei paragrafi originali per una più semplice correlazione tra la presente pubblicazione e la norma di riferimento. 24

22 capitolo 2. IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 E I REATI PER LA SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO 2.1. Introduzione L art. 9 della L. n. 123/2007 ha introdotto nel D.Lgs. n. 231/2001 l art. 25-septies, che estende la responsabilità amministrativa degli enti ai reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro. L intervento normativo è particolarmente rilevante perché per la prima volta viene prevista la responsabilità degli enti per reati di natura colposa. Tale circostanza impone un coordinamento con l art. 5 del decreto, che definisce il criterio oggettivo di imputazione della responsabilità dell ente, subordinandola all esistenza di un interesse o vantaggio per l ente. Il criterio dell interesse risulta tuttavia incompatibile con i reati di natura colposa, proprio perché non è configurabile rispetto a essi una finalizzazione soggettiva dell azione. Pertanto, nelle ipotesi di commissione dei reati contemplati dall art. 25-septies, la responsabilità prevista dal D.Lgs. n. 231/2001 è configurabile solo se dal fatto illecito ne sia derivato un vantaggio per l ente, che, nel caso di specie, potrebbe essere rinvenuto in un risparmio di costi o di tempi. Altro profilo di incompatibilità risiede nel mancato coordinamento della nuova normativa con l esimente di cui all art. 6 del decreto, nel- 49

23 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 la parte in cui richiede la prova della elusione fraudolenta del modello organizzativo, sicuramente incompatibile con una condotta colposa. A tal proposito, l impasse si potrebbe superare facendo ricorso ad una interpretazione che, tenendo conto del diritto di difesa e del principio di uguaglianza, permetta di prescindere da tale prova o, quantomeno di disancorare il concetto di elusione fraudolenta dalle tipiche fattispecie proprie del Codice Penale e di assumerlo in termini di intenzionalità della sola condotta dell autore (e non anche dell evento) in violazione delle procedure e delle disposizioni interne predisposte e puntualmente implementate dall azienda per prevenire la commissione degli illeciti di cui si tratta o anche soltanto di condotte a tali effetti pericolose. Questa interpretazione si fonda sui seguenti presupposti: a) Le condotte penalmente rilevanti consistono nel fatto, da chiunque commesso, di cagionare la morte o lesioni gravi/gravissime al lavoratore, per effetto dell inosservanza di norme antinfortunistiche. b) In linea teorica, soggetto attivo dei reati può essere chiunque sia tenuto ad osservare o far osservare la norme di prevenzione e protezione. Tale soggetto può quindi individuarsi, ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008, nei datori di lavoro, nei dirigenti, nei preposti, nei soggetti destinatari di deleghe di funzioni attinenti alla materia della salute e sicurezza sul lavoro, nonché nei medesimi lavoratori. c) Nella previsione del codice penale, le fattispecie delittuose contemplate dagli artt. 589 e 590 sono caratterizzate dall aggravante della negligente inosservanza delle norme antinfortunistiche. L elemento soggettivo, dunque, consiste nella c.d. colpa specifica, ossia nella volontaria inosservanza di norme precauzionali volte a impedire gli eventi dannosi previsti dalla norma incriminatrice. d) Il concetto di colpa specifica rimanda all art. 43 c.p., nella parte in cui si prevede che il delitto è colposo quando l evento, anche se preveduto ma in ogni caso non voluto dall agente, si verifica a causa dell inosservanza di norme di leggi, regolamenti, ordini o discipline. e) L individuazione degli obblighi di protezione dei lavoratori è tutt altro che agevole, infatti oltre alle disposizioni derivanti dal D.Lgs. 81/

24 Il decreto legislativo 231/2001 e i reati per la salute e sicurezza sul lavoro e agli altri specifici atti normativi in materia, la giurisprudenza della Cassazione ha precisato che tra le norme antinfortunistiche di cui agli artt. 589, comma 2, e 590, comma 3, c.p., rientra anche l art c.c., che impone al datore di lavoro di adottare tutte quelle misure che, secondo la particolarità del lavoro, l esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l integrità fisica dei lavoratori. Bisogna specificare però che tale norma non può intendersi come prescrivente l obbligo generale ed assoluto di rispettare ogni cautela possibile ed innominata ad evitare qualsivoglia danno, perché in tal modo significherebbe ritenere automatica la responsabilità del datore di lavoro ogni volta che il danno si sia verificato (Cass. civ., sez. lav., n. 3740/ 1995). Prediligendo, inoltre, un approccio interpretativo sistematico che valuti il rapporto di interazione tra norma generale (art c.c.) e singole specifiche norme di legislazione antinfortunistica (D.Lgs. n. 81/2008), appare coerente concludere che: l art c.c. introduce l obbligo generale contrattuale per il datore di lavoro di garantire la massima sicurezza tecnica, organizzativa e procedurale possibile; conseguentemente l elemento essenziale ed unificante delle varie e possibili forme di responsabilità del datore di lavoro, anche ai fini dell applicabilità dell art. 25-septies del D.Lgs. n. 231/2001, è uno solo ed è rappresentato dalla mancata adozione di tutte le misure di sicurezza e prevenzione tecnicamente possibili e concretamente attuabili, alla luce dell esperienza e delle più avanzate conoscenze tecnico-scientifiche. f) A specificare ulteriormente il generico dettato legislativo, può giovare la sentenza della Corte Costituzionale n. 312 del 18 luglio 1996 secondo cui l obbligo generale di massima sicurezza possibile deve fare riferimento alle misure che nei diversi settori e nelle diverse lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti generalmente acquisiti, sicché penalmente censurata è solo la deviazione del datore di lavoro dagli standard di sicurezza propri, in concreto ed al momento, delle singole diverse attività produttive. g) Il novero degli obblighi in materia antinfortunistica si accresce ulte- 51

25 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 riormente ove si consideri che secondo la migliore dottrina e la più recente giurisprudenza l obbligo di sicurezza in capo al datore di lavoro non può intendersi in maniera esclusivamente statica quale obbligo di adottare le misure di prevenzione e sicurezza nei termini sopra esposti (forme di protezione oggettiva) ma deve al contrario intendersi anche in maniera dinamica implicando l obbligo di informare e formare i lavoratori sui rischi propri dell attività lavorativa e sulle misure idonee per evitare i rischi o ridurli al minimo (forme di protezione soggettiva). h) Il datore di lavoro che abbia, secondo i criteri sopra esposti, adempiuto agli obblighi in materia di salute e sicurezza sul luogo di lavoro (sia generali ex art c.c. che speciali ex D.Lgs. n. 81/2008 e s.m.i), è responsabile del solo evento di danno che si sia verificato in occasione dell attività di lavoro e abbia un nesso di derivazione effettiva con lo svolgimento dell attività lavorativa. La giurisprudenza prevede infatti una interruzione del nesso di causalità tra la condotta dell agente e l evento lesivo ogni qual volta la condotta del lavoratore sia da considerare abnorme, ossia strana e imprevedibile e perciò stesso si ponga al di fuori di ogni possibilità di controllo da parte delle persone preposte all applicazione delle misure di prevenzione contro gli infortuni sul lavoro. Conseguentemente rimangono fuori dall ambito di rilevanza normativa (ai fini della responsabilità civile e penale) gli infortuni derivanti dalla sussistenza del cd. rischio elettivo ossia il rischio diverso da quello a cui il lavoratore sarebbe ordinariamente esposto per esigenze lavorative ed abnorme ed esorbitante rispetto al procedimento di lavoro e che il lavoratore affronta per libera scelta con atto volontario puramente arbitrario per soddisfare esigenze meramente personali. Il quadro sopra esposto, sia pure in termini di estrema sintesi, riferito alla complessità dei presupposti formali e sostanziali della responsabilità del datore di lavoro per violazione di norme antinfortunistiche, consente di concludere che di fatto, con l entrata in vigore della L. n. 123/2007, ogni azienda che registri una consistente frequenza di infortuni gravi, dovrebbe considerare inaccettabile il rischio di incorrere, oltre che nelle responsabilità di matrice civile e penale tipiche della 52

26 Il decreto legislativo 231/2001 e i reati per la salute e sicurezza sul lavoro materia, anche nelle ulteriori sanzioni del D.Lgs. n. 231/2001, per il fatto di non aver predisposto ed efficacemente attuato un idoneo Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo. Con riferimento ai profili di rilevanza ex lege n. 123/2007, il Modello Organizzativo, per essere efficacemente attuato, potrà utilmente essere integrato con il sistema degli adempimenti aziendali nascenti dagli obblighi di prevenzione e protezione imposti dall ordinamento legislativo e, qualora presenti, con le procedure interne nascenti dalle esigenze di gestione della sicurezza sul lavoro Art. 25-septies del D.Lgs. 231/ Premessa Il decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (Testo Unico Sicurezza sul lavoro di seguito, TU Sicurezza (1) ), in attuazione dell art. 1 della L. 3 agosto 2007, n. 123 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, ha modificato il corpus del D.Lgs. 231/2001 introducendo, all art. 25-septies, i reati di omicidio colposo e lesioni gravi e gravissime, di cui agli articoli 589 e 590, comma 3 c.p. Con l art. 25-septies si introduce per la prima volta una responsabilità amministrativa dell ente per reati colposi (i.e. omicidio colposo e lesioni personali colpose) in contrapposizione a quella derivante dalle altre fattispecie delittuose richiamate dal D.Lgs. 231/2001 fondate, invece, sull elemento soggettivo del dolo. In relazione a tali reati colposi, il criterio dell interesse e/o vantaggio dell ente nel compimento del reato merita una particolare riflessione. Secondo la dottrina prevalente e le prime pronunce giurisprudenziali, sembra potersi affermare che, in relazione alla commissione dei reati di cui agli articoli 589 e 590, il vantaggio e/o interesse dell ente si configuri per il solo fatto che i presidi e le misure previsti dalla normativa sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro non siano stati implementati, 1. Il D.Lgs. 81/2008 ha abrogato il D.Lgs. 626/1994 che recava la disciplina relativa alla salute e alla sicurezza nei luoghi di lavoro attualmente contenuta nel citato decreto. 53

27 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 determinando, in tal modo, un vantaggio economico indiretto per l ente. Ci si riferisce, ad esempio, alle spese per i consulenti e/o alla messa a norma in sicurezza degli impianti e/o delle strutture (2). Ciò posto, va tuttavia sottolineato che la responsabilità del datore di lavoro e dell ente non possono estendersi ai casi in cui il lavoratore rimanga vittima di uno dei reati richiamati dall art. 25-septies qualora la condotta di quest ultimo non abbia rispettato gli standard generali di prudenza e possa essere definita come abnorme (non conforme), in relazione alle mansioni assegnate e alle modalità di esecuzione delle stesse (3). A fini di completezza, si ricorda che l impianto normativo del TU Sicurezza si articola in una serie di obblighi e precauzioni che il datore di lavoro e i soggetti preposti alla sicurezza aziendale sono tenuti a rispettare/implementare al fine di garantire il rispetto della citata normativa. Tra i vari obblighi, è presente anche un generale dovere di formare il personale in materia di igiene e sicurezza sul lavoro (4). 2. La sentenza del Tribunale di Trani del 26 ottobre 2009, ha infatti chiarito che omissis Se l evento delittuoso infatti è il risultato della mancata adozione di misure di prevenzione, spesso è agevole sostenere che la mancata adozione di tali misure abbia garantito un vantaggio alla società o all ente, ad esempio nella forma di un risparmio di costi omissis Quindi il requisito dell interesse o del vantaggio è pienamente compatibile con l illecito introdotto dall art. 9, L. 123 dovendosi di volta in volta accertare solo se la condotta che ha determinato la morte o le lesioni personali sia stata o meno determinata da scelte rientranti oggettivamente nella sfera di interesse dell ente oppure se la condotta medesima abbia comportato almeno un beneficio a quest ultimo senza apparenti interessi esclusivi di altri. 3. Si vedano le sentenza Cass. pen., sez. IV,16422 del 29/01/2007 e Cass. Penale n / I punti cardine della disciplina sono essenzialmente contenuti all art. 15 del TU Sicurezza ( Art. 15. Misure generali di tutela. 1. Le misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro sono: a) la valutazione di tutti i rischi per la salute e sicurezza; b) la programmazione della prevenzione, mirata ad un complesso che integri in modo coerente nella prevenzione le condizioni tecniche produttive dell azienda nonché l influenza dei fattori dell ambiente e dell organizzazione del lavoro; c) l eliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico; d) il rispetto dei principi ergonomici nell organizzazione del lavoro, nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, in particolare al fine di ridurre gli effetti sulla salute del lavoro monotono e di quello ripetitivo; e) la riduzione dei rischi alla fonte; f) la sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è, o è meno pericoloso; g) la limitazione al minimo del numero dei lavoratori che sono, o che possono essere, esposti al rischio; h) l utilizzo limitato degli agenti chimici, fisici e biologici sui luoghi di lavoro; i) la priorità delle misure di protezione collettiva rispetto alle misure di protezione individuale; l) il controllo sanitario dei lavoratori; m) l allontanamento del lavoratore dall esposizione al rischio per motivi sanitari inerenti la sua persona e l adibizione, ove 54

28 Il decreto legislativo 231/2001 e i reati per la salute e sicurezza sul lavoro Tali obblighi ricadono sul datore di lavoro che può avvalersi di consulenti o delegare a terzi quelli che la legge non gli riserva esplicitamente (i.e. obblighi non delegabili: valutazione e predisposizione di una relazione che verta sui rischi aziendali; individuazione e designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dei rischi). La delega delle funzioni non esclude tuttavia la responsabilità penale del datore di lavoro in caso di infortunio del lavoratore in quanto il soggetto delegato non è titolare di alcuna posizione di garanzia rispetto all osservanza della normativa antinfortunistica e che opera quale consulente in tale materia del datore di lavoro, il quale è e rimane direttamente tenuto ad assumere le necessarie iniziative idonee a neutralizzare le situazioni di rischio (5). Si sottolinea inoltre che lo stesso art. 30 del TU Sicurezza ( Modelli di organizzazione e gestione ) specifica che il modello di organizzazione e gestione, adottato ai sensi del Decreto 231/01 (MOG), non può dirsi efficacemente attuato qualora non assicuri il funzionamento di un sistema aziendale per l adempimento degli obblighi derivanti dalla normativa sulla tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro (sistema di gestione dei rischi (6). possibile, ad altra mansione; n) l informazione e formazione adeguate per i lavoratori; o) l informazione e formazione adeguate per dirigenti e i preposti; p) l informazione e formazione adeguate per i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; q) le istruzioni adeguate ai lavoratori; r) la partecipazione e consultazione dei lavoratori; s) la partecipazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; t) la programmazione delle misure ritenute opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza, anche attraverso l adozione di codici di condotta e di buone prassi; u) le misure di emergenza da attuare in caso di primo soccorso, di lotta antincendio, di evacuazione dei lavoratori e di pericolo grave e immediato; v) l uso di segnali di avvertimento e di sicurezza; z) la regolare manutenzione di ambienti, attrezzature, impianti, con particolare riguardo ai dispositivi di sicurezza in conformità alla indicazione dei fabbricanti. 2. Le misure relative alla sicurezza, all igiene ed alla salute durante il lavoro non devono in nessun caso comportare oneri finanziari per i lavoratori. ). 5. Si veda la sentenza della Cass. Penale n / Ai sensi dell art. 30 del TU Sicurezza un adeguato modello di gestione deve essere imperniato sui seguenti punti cardine: (i) rispetto degli standard tecnico-strutturali relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; (ii) attività di valutazione dei rischi e predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti; (iii) attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; (iv) sorveglianza sanitaria; (v) informazione e formazione dei lavoratori; (vi) vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; 55

29 GUIDA OPERATIVA ALLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL MODELLO 231 Si profila pertanto un sistema preventivo, articolato sull interazione di due differenti modelli gestionali e comportamentali: il primo trae origine dagli obblighi del TU Sicurezza e declina in modo specifico le responsabilità e gli oneri dei soggetti direttamente coinvolti nella gestione e nel monitoraggio della sicurezza sul luogo di lavoro; il secondo, il MOG, è costituito da una serie più ampia di obblighi e generiche precauzioni improntate ai doveri di correttezza e trasparenza, sulla scorta del D.Lgs. 231/2001, che comprende, al suo interno, anche la struttura del modello ex TU Sicurezza. Si ricorda infine il ruolo chiave della formazione del personale, richiamato sia dal D.Lgs. 231/2001 sia dal TU Sicurezza ognuno per i propri rispettivi scopi e ambiti di applicazione, che si configura come momento di partecipazione dei dipendenti alla vita dell azienda e di accrescimento della loro consapevolezza sul tema dei diritti e dei doveri di ciascuno. L importanza della formazione, oltre al coinvolgimento e alla partecipazione dei lavoratori, è stato ulteriormente enfatizzato nell aggiornamento di marzo 2014 dalle Linee Guida di Confindustria. È importante ora riassumere le fattispecie di reato in tema di salute e sicurezza, le sanzioni previste, i rischi connessi e gli aspetti procedurali Reati presupposto Omicidio colposo Art Omicidio colposo Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a sette anni. (vii) documentazioni e certificazioni obbligatorie per legge; (viii) verifiche dell applicazione e dell efficacia delle procedure adottate. 56