Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali*

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1 Studi e Note di Economia, Anno XV, n , pagg gruppomontepaschi Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali* Ugo PAgAno** Legal positions are linked together by strong institutional complementarities. Legal positions satisfy conditions of institutional complementarity that are stronger than the usual ones. The equilibrium conditions, which they define, may be violated ex-ante but must hold ex-post as accounting identities. The glue of social scarcity, typical of positional goods, supports these strong institutional complementarities. The positional nature of legal relations implies that "ex-ante" disequilibrium is very likely to arise and be transmitted to other parts of the economic system via weak complementarities, such as those existing between legal positions and technology. (J.E.L.: P10, K11, K12, K31, K22, L20, J41, J50) 1. Introduzione Ascoltando il linguaggio politico quotidiano si ha la percezione che la storia dell umanità sia caratterizzata da un incremento costante sia dei diritti sia delle libertà senza nessuna forma di trade off. In questo lavoro si mostrerà, invece, che tale trade off esiste e che esso dipende dalle condizioni di equilibrio sottostanti la definizione e l esercizio dei diritti e delle libertà 1 : i diritti di taluni individui devono essere consumati congiuntamente con i doveri (ovvero un assenza di libertà) di tal altri individui; gli stessi diritti che sono goduti come output o beni da alcuni agenti, sono consumati come doveri (ovvero, input o mali) dagli altri agenti. In altre parole le posizioni giuridiche definenti i diritti, i doveri e le libertà per una parte determinano le posizioni giuridiche per la controparte, ma con segno opposto; per questo motivo, possono essere considerati beni posizionali. Un analogo argomento si applica ai rapporti giuridici di secondo ordine che trattano di poteri, di incapacità, di responsabilità e di immunità 2. * Articolo approvato nel mese di ottobre ** Università di Siena e Central European University. 1 Comunque, in alcuni casi, possiamo abbassare i limiti di efficienza ed essere in grado di aumentare i diritti e i poteri di un individuo senza diminuire le libertà e le immunità di altri individui. 2 La terminologia è in larga parte conforme alla traduzione in italiano di Legal Foundations of Capitalism: J.R. Commons (1981), I Fondamenti Giuridici del Capitalismo, Bologna: Il Mulino.

2 4 Studi e Note di Economia, Anno XV, n nella sezione seguente si considereranno le teorie sulle posizioni giuridiche elaborate da W.n. Hohfeld e J.R. Commons e si introdurranno le nozioni di beni posizionali e di scarsità sociale 3, dimostrando che i rapporti legali possono essere meglio compresi alla luce di questi concetti. Una conseguenza dell analisi è che vi è una tendenza naturale del sistema ad accumulare disequilibri legali ed a non raggiungere lo scopo di soddisfare le complementarietà istituzionali forti che sono richieste dalla natura correlativa delle posizioni giuridiche. nella sezione 4 si esamineranno alcuni casi reali di queste complementarietà che caratterizzano differenti assetti giuridici. Si dimostra che queste tipologie di complementarietà, caratterizzando modelli alternativi di capitalismo, soddisfano in modi diversi il vincolo di scarsità sottostante gli equilibri legali. nella sezione 5 prendiamo in considerazione le relazioni di complementarietà che caratterizzano la causalità tra i diritti e le tecnologie, e argomenteremo che la molteplicità degli equilibri organizzativi che caratterizza queste relazioni è dovuta alle complementarietà istituzionali deboli 4 ; difatti gli equilibri organizzativi non hanno bisogno di soddisfare il vincolo della scarsità sociale che caratterizza i rapporti tra le posizioni giuridiche. Si concluderà argomentando che una comprensione dei sistemi alternativi di rapporti legali potrebbe trarre beneficio sia dalle analisi riguardanti le complementarietà istituzionali forti caratterizzanti i rapporti interni tra le posizioni legali sia dalle analisi delle complementarietà istituzionali deboli come quelle esistenti tra entitlements alternativi, la natura delle risorse e altre peculiarità della società dove questi entitlements sono inseriti. 2. Equilibri legali Una nave in pericolo gode del diritto di essere aiutata dalle altre navi. Questo diritto è necessariamente collegato con il dovere delle altre navi di non disinteressarsi di una nave in pericolo. Da ciò consegue anche che le altre navi non hanno la libertà di omettere tale aiuto e che la nave che si trova in pericolo non è soggetta alla libertà delle altre navi di astenersi dall aiutarla. Questo esempio dimostra come, per essere realmente goduti, alcuni diritti necessariamente implicano limitazioni di alcune libertà. Parimenti, la mia libertà di dirigere la mia nave dove io voglio, è limitata dal diritto che altre 3 Vedasi anche Vatiero (2008). 4 Sul concetto di complementarietà istituzionale vedasi Milgrom e Roberts (1990) e Aoki (2001). Pagano (1993) e Pagano e Rowthorn (1994) introducono i concetti di equilibri organizzativi e stabilità istituzionale. nonostante la diversa terminologia Aoki (2001:396, nostra traduzione) ha generosamente riconosciuto che anche i lavori di Pagano (1993) e Pagano e Rowthorn (1994) rappresentano due dei primissimi contributi analitici alla complementarietà istituzionale. In accordo con la terminologia usata in questo capitolo sia gli equilibri organizzativi sia le complementarietà istituzionali sono casi deboli di complementarietà istituzionale.

3 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 5 navi hanno di essere aiutate in situazioni di pericolo. Come vedremo nella prossima sezione il trade off economico tra libertà e diritti nasce da una situazione di scarsità sociale che non può essere studiata in maniera appropriata se concentriamo l attenzione soltanto sui beni (o mali) pubblici e privati. La comprensione della scarsità sociale richiede l introduzione nell analisi dei beni posizionali. Per il momento, approfondiamo la teoria dei rapporti giuridici che originalmente introdotta da Hohfeld (1919) fu più tardi sviluppata da Commons (1924), ed è uno dei più importanti contributi dell Istituzionalismo Americano 5. Per semplificare l argomento consideriamo solo le transazioni tra due agenti i e j. In accordo con Hohfeld, i rapporti giuridici di primo ordine definiscono relazioni necessarie tra i due agenti i e j. Per esempio i può avere (o non avere) la pretesa che j gli venga in soccorso (azione A) quando la sua nave è in difficoltà e j può essere privato della sua corrispondente libertà di navigare senza l impegno di aiutare altri. In altre parole abbiamo che: 1 Claim (=pretesa giuridica o diritto) di i <----> Dovere di j; in altre parole un agente possiede una pretesa giuridica nei riguardi di un agente j che compia l azione A se e soltanto se j ha nei riguardi di i il dovere di compiere A. 2 Soggezione (=non diritto) di i <----> Libertà (=non dovere) di j; in altre parole un agente j ha una libertà legale verso un agente i di fare A se e soltanto se i non ha nessun diritto verso j per prevenire j dal compiere A ed è, dunque, soggetto alla libertà di j. Parimenti varranno le seguenti relazioni. 3 Pretesa (=diritto) di j <----> Dovere di i; 4 Soggezione (=non diritto) di j <----> Libertà (=non dovere) di i. In questa semplice relazione tra due individui (i e j) l insieme delle azioni per cui i ha dei diritti non solo definisce i doveri di j, ma anche le restanti azioni per cui j ha la libertà di agire (ovvero, l insieme delle azioni per cui i non ha nessun diritto di interferire ed è esposto alle libertà di j). In altre parole, su questa base legale, i rapporti giuridici implicano che il confine tra i diritti e le soggezioni di i dovrebbe coincidere con il confine tra i doveri e le libertà di j, e viceversa. Concentrando, quindi, la nostra attenzione sulle relazioni (1) e (2) ricaviamo la seguente tabella 1 che riguarda i rapporti giuridici di primo ordine. Tab. 1 - Rapporti giuridici di primo ordine. Diritto di i Dovere di j Soggezione di i Libertà di j 5 Parti di queste sezioni sono basate su Pagano (2000).

4 6 Studi e Note di Economia, Anno XV, n Tornando all esempio della nave che sta per affondare, il confine tra il diritto di i di essere aiutato e la soggezione di i alla libertà dell altra nave (j) di non prestare soccorso, deve coincidere per definizione con il confine tra il dovere dell altra nave j di aiutare e la sua libertà di continuare il viaggio disinteressandosene. nello schema originale di Hohfeld, diritti e doveri così come ognuna delle altre tre coppie di posizioni legali sono sempre collegati per definizione; «[Hohfeld] non rappresentò il suo assioma di Correlazione partendo da dati empirici. Egli mostrò la correlazione di Diritti e Doveri in un modo tale che l uno implicasse l altro; l uno è l altro visto da una diversa prospettiva, nella stessa maniera per la quale un pendio è visto dal basso come una salita, mentre dall alto è visto come una discesa. Da adesso addurre contro-esempi empirici è un compito così inutile come addurre contro-esempi empirici alla proposizione che tutti i celibi non sono sposati». M. Kramer (1998:24-5, nostra traduzione). Una distinzione ex post/ex ante può essere comunque utile 6. I diritti e i doveri ex post possono essere considerati come identità contabili così come i valori retrospettivi di risparmi e investimenti devono necessariamente coincidere: ex post se i ha beneficiato del diritto di essere aiutato, j ha subito necessariamente il peso dell esercizio di un dovere, e non può aver esercitato la libertà di abbandonare la nave che stava affondando. In questo caso, come nel caso di un identità contabile, diritti e doveri sono realmente visti come un pendio con segni opposti dai diversi punti di vista. Comunque, ex ante il confine di i tra i propri diritti e le proprie soggezioni può differire dal confine di j tra i propri doveri e le proprie libertà, nel senso che i e j possono avere diverse percezioni e aspettative circa le loro posizioni giuridiche relative. Per esempio, i potrebbe credere che, sotto certe condizioni, egli abbia il diritto di essere aiutato, mentre j, sotto le medesime condizioni, crede di avere la libertà di andar via. In questo senso un importante compito di lawmaking intesa come attività che ha l obiettivo di sottomettere il comportamento umano al governo delle regole (Fuller 1969) consiste nel ridurre la distanza tra le percezioni prospettive e retrospettive degli individui circa i loro entitlements. In altre parole, lo scopo del diritto è di eliminare i disequilibri giuridici e di indurre gli agenti a soddisfare le posizioni giuridiche che sono ex ante coerenti (creando così una situazione di equilibrio giuridico). Se i e j hanno diverse percezioni delle loro posizioni relative, e quindi 6 I concetti di ex ante e ex post furono introdotti in economia nel 1930 dalla famosa Scuola di Stoccolma che includeva gunnar Myrdal ed Erik Lindahl. Per un breve (e critico) resoconto vedasi Steiger (1987).

5 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 7 diverse aspettative ex ante, allora i diritti di i o le libertà di j saranno violati. In accordo con la tradizione del Positivismo giuridico inaugurata da Kelsen, l analisi di questo tipo di problemi è il tema centrale del diritto come scienza. In assenza della legge, nessun agente può stabilire quale delle percezioni è valida, e può accadere che gli agenti seguano regole tra loro incoerenti. L eliminazione di queste incoerenze e l instaurazione della validità della legge era, secondo Kelsen 7, lo scopo principale del diritto. L analisi della validità della legge implicava che eventuali interpretazioni incoerenti dovevano essere appianate rimettendosi a regole di ordine superiore. Quest approccio non solo presume la necessità di un agente (lo Stato) che abbia il monopolio dell enforcement, ma anche l esistenza di una normativa costituzionale. Tale normativa è necessaria per dare un termine ad una potenzialmente infinita regressione nell analisi della validità delle regole. L approccio Kelseniano trova un limite nel suo assunto implicito che l esistenza di regole legali valide possa essere pensata solo ed esclusivamente all interno di un sistema legale sviluppato. Di contro, invece, le aspettative condivise circa i diritti, i doveri e le libertà possono presentarsi anche in assenza dell intervento dello Stato. A tal proposito, un significativo sviluppo del Positivismo giuridico è dovuto ad Hart (1958, 1961) 8, il quale si è servito di un approccio evolutivo per spiegare la formazione dei sistemi legali reali. Tuttavia, egli conserva l idea Kelseniana che la validità della legge sia il concetto centrale delle scienze giuridiche. Una società primitiva potrebbe certamente essere in grado di sviluppare un sistema di regole primarie senza l intervento dell autorità centrale e di qualche grundnorm da cui la validità delle altre regole potrebbe logicamente essere derivata. Comunque tale sistema troverà dei limiti nell incertezza delle norme. In molti casi, secondo alcuni agenti esisteranno regole differenti o essi riterranno che una certa regola dovrebbe essere applicata in certi casi invece che in altri. Questo sistema sarà anche statico perché, oltre la lenta evoluzione di consuetudini e le tradizioni, nessuno ha il potere di cambiare le regole anche quando potrebbe essere urgente farlo. Inoltre, il sistema sarà 7 Kelsen (1992) ha considerato la validità della legge o la sua coerenza come l oggetto degli studi legali e ha argomentato che la validità delle regole dovrebbe essere distinta dalla loro giustizia ed efficacia. Se qualche grundnorm finale fosse data in maniera esogena, allora l unità, la coerenza e la completezza dell ordinamento legale potrebbero essere stabilite verificando la consistenza delle regole con le regole gerarchicamente superiori: solo le regole che soddisfano questo test di coerenza sono regole valide del sistema legale. Ferrajoli (1993) ha distinto tra un concetto di validità basato sulla consistenza con norme gerarchicamente superiori e un concetto di validità procedurale indicante che le norme sono promulgate da una procedura legittima. Questa distinzione aiuta a capire che le norme esistenti possono essere valide nel senso che sono state prodotte da una procedura legittima, ma non valide nel senso che sono inconsistenti con norme superiori. 8 Hart ha anche ridotto la separazione Kelseniana tra etica e legge. Per altri autori, come Finnis (1980), anche una parziale separazione è impossibile: la normativa finale deve almeno essere basata su qualche principio etico.

6 8 Studi e Note di Economia, Anno XV, n caratterizzato da numerosi contrasti e da un inabilità ad imporre sanzioni che vadano al di là della rivalsa privata. Secondo Hart le società primitive tenderanno, quindi, a sviluppare un sistema di regole secondarie che possa procurare una soluzione ai contrasti emersi dal sistema delle regole primarie, che abbiamo appena preso in considerazione. Una regola di riconoscimento che stabilisce la validità (in senso Kelseniano) delle regole primarie è il primo elemento che questo sistema legale dovrebbe sviluppare. Inoltre regole sull adattamento, sulle attribuzioni giuridiche e sulla capacità sanzionatoria dovranno essere incluse nel sistema di regole secondarie per superare gli altri difetti di un sistema di regole primarie. In tal modo un appropriato sistema legale è necessariamente basato sull esistenza di rapporti giuridici di secondo ordine che danno ad alcuni agenti il potere di identificare con chiarezza, cambiare velocemente e far rispettare con efficienza quelle regole primarie che possono anche emergere in una società primitiva. L istituzione di rapporti giuridici del secondo ordine richiede che alcuni agenti investano nelle loro capacità di verificare e rendere effettivi i diritti ex post e i corrispondenti doveri tra i diversi individui. In questo modo, i rapporti giuridici di secondo ordine possono creare le condizioni per ottenere delle aspettative che siano coerenti ex ante. In altre parole, indipendentemente dal fatto che questi agenti facciano parte della sfera privata o pubblica, essi possono dare un importante contributo all eliminazione dei disequilibri tra i diritti e doveri degli altri individui. In altre parole, i rapporti giuridici di secondo ordine creano le condizioni per l esistenza di equilibri legali tra le regole che definiscono i diritti, i doveri, le libertà e le soggezioni dei diversi individui. L esistenza di un attività giuridica di secondo ordine presuppone, quindi, il potere di definire i rapporti giuridici di primo ordine. Di conseguenza, essa richiede un analisi della natura di tale potere. non è sorprendente che, come i diritti e le libertà, anche i poteri e le immunità si limitino necessariamente gli uni con le altre. Se, a causa dell esistenza del Bill of Rights lo Stato non possiede alcun potere di cambiare gli entitlements legali e vincolare la mia libertà di parola (Simmonds 1986:132), allora sotto questo riguardo io non ho nessuna responsabilità nei confronti dello Stato. In altre parole, io ho un immunità 9 contro il suo potere (che è correlata con la corrispondente incapacità dello Stato). I rapporti giuridici di secondo ordine dovrebbero anche essere caratterizzati dal fatto che alcuni confini devono essere allineati se i poteri dello Stato sono realmente applica- 9 Simmonds (1986:132, nostra traduzione) indica che mentre l esatto limite di tali immunità è, naturalmente, una materia controversa le libertà civili Americane differiscono dalle loro equivalenti Britanniche precisamente nel loro status di immunità. In gran Bretagna il godimento della libertà di parola potrebbe essere ridotto dal parlamento in qualsiasi momento. La libertà di parola in gran Bretagna è goduta come una libertà Hohfeldiana, non come un immunità.

7 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 9 ti o le immunità degli individui realmente rispettate. In particolare, in un economia con due agenti il confine tra poteri e incapacità di una parte dev essere allineato con il confine tra responsabilità ed immunità della controparte. Di conseguenza i rapporti giuridici di secondo ordine sono caratterizzati dalle seguenti condizioni (che sono analoghe a quelle che abbiamo considerato poche righe più sopra): 1'. Potere di i <----> Responsabilità di j; un agente i possiede un potere legale su un agente j nel provocare una particolare conseguenza legale C per se e solo se alcune azioni volontarie da parte di i fossero legalmente riconosciute determinare questa conseguenza per j. 2'. Incapacità di i <----> Immunità di j; un agente j possiede un immunità legale nei confronti di un agente i su una specifica conseguenza legale C se e solo se i non ha il potere legale di compiere alcune azioni che in accordo con la legge avrebbero la conseguenza C per j. Parimenti, avremo: 3'. Potere di j <----> Responsabilità di i. 4'. Incapacità di j <----> Immunità di i. Di conseguenza, il confine tra i poteri e le incapacità di i dovrebbe coincidere con il confine tra le responsabilità e le immunità di j, e viceversa. Ancora, concentrando la nostra attenzione sulle relazioni (1 ) e (2 ), otteniamo la tabella 2 che riguarda i rapporti giuridici di secondo ordine. Tab. 2 - Rapporti giuridici di secondo ordine. Potere di i Responsabilità di j Incapacità di i Immunità di j Sia i rapporti giuridici di primo ordine sia di secondo ordine hanno un ruolo importante nelle analisi sulle transazioni di Commons e, in particolare, nella sua distinzione tra transazioni autorizzate e autoritarie. In accordo con Commons, la descrizione minima di una transazione coinvolge i due agenti che negoziano, i due agenti che sono le migliori alternative per ciascun agente e le working rules in accordo con le quali la transazione prende luogo 10. Le working rules della transazione includono la definizione dei diritti, dei doveri, delle libertà e delle soggezioni degli agenti o, in altre parole, dei loro entitlements. Comunque, non c è nessuna garanzia che le working rules delle transa- 10 In altre parole, la nozione dei costi di transazione di Commons non solo include i tradizionali costi di enforcement che caratterizzano le relazioni con una controparte contrattuale, ma include anche i costi delle pubbliche istituzioni e i costi di competizione sostenuti dagli agenti quando essi tentano di escludere i loro concorrenti dal mercato. Su questo punto vedasi nicita (1999, 2001), e più recentemente nicita e Vatiero (2006 e 2007), che introducono la nozione di cross competition che emerge quando le assunzioni di enforcement e concorrenza senza costo sono rimosse.

8 10 Studi e Note di Economia, Anno XV, n zioni soddisfino le condizioni considerate sopra. Come abbiamo già visto, i diritti di un agente i possono non corrispondere con i doveri di j, e le libertà di j possono non corrispondere con le soggezioni di i. In altre parole, il limite tra i diritti e le soggezioni di i può non coincidere con il limite tra i doveri e le libertà di j. Una transazione autorizzata si ha quando, a causa dell attività di un quinto agente (il pubblico ufficiale), il limite tra i diritti e le soggezioni di una parte coincide con i doveri e le libertà della controparte. Ma le transazioni autorizzate non possono essere date per scontate. Esse richiedono transazioni autoritarie o rapporti giuridici di secondo ordine. In altre parole un sistema legale può aiutare a garantire una perfetta corrispondenza tra gli entitlements dei diversi agenti. nel caso di rapporti giuridici del primo ordine, transazioni autoritarie possono anche avvenire in una situazione di disequilibrio dove il confine tra i poteri e le incapacità di un agente non coincide con le responsabilità e immunità dell altro agente. Commons osservava come, dalla Magna Carta 11 in avanti, i sistemi legali sono progrediti verso l instaurazione di una crescente e chiara correlazione tra poteri e responsabilità da una parte, incapacità e immunità dall altra. Il tipo di transazioni considerato dalla teoria economica tradizionale richiede (spesso implicitamente) un complesso equilibrio che coinvolge sia transazioni autorizzate sia autoritarie. Per esempio, il confine tra le pretese (diritti) e le soggezioni di i deve coincidere con il confine tra i poteri e le incapacità che i pubblici ufficiali hanno nel far rispettare l entitlements nei confronti di j. In modo simile, il limite tra i doveri di i e le sue libertà deve coincidere con il limite tra le relative responsabilità e immunità che j ha nei confronti dei pubblici ufficiali. Simili relazioni di equilibrio devono mantenersi per gli entitlements di i nei confronti di j. La tabella 3 descrive una situazione di equilibrio legale che è un insieme di coerenti posizioni legali ex ante di primo e secondo ordine. Tab. 3 - Equilibrio legale. Potere di i <----> Diritto di i <----> Dovere di j <----> Responsabilità di j via p.u. via p.u Incapacità di i <----> Soggezione di i <----> Libertà di j <-----> Immunità di j via p.u. via p.u. In un equilibrio legale la linea tratteggiata che separa i diritti e le soggezioni di i coincide con il potere e le incapacità che sono concessi ai pubblici ufficiali (p.u.) per far rispettare i loro diritti. Essa coincide anche con la linea 11 Comunque, Commons indica come il ruolo della Magna Carta era in qualche modo limitato. [n]ella Magna Carta, pretesero come loro libertà ciò che essi pretendevano in realtà come loro personali privilegi, o il diritto di esercitare i poteri della sovranità... In breve, libertà significava, non libertà, né proprietà, ma privilegi politici. (Commons, 1924:51, nostra traduzione).

9 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 11 tratteggiata che definisce il confine tra le responsabilità e le immunità che j possiede nei riguardi dei pubblici ufficiali. In ogni modo, le linee tratteggiate della tabella 3 non sono necessariamente allineate. Tab. 4 - Disequilibrio legale. Potere di i <----> Diritto di i <----> Dovere di j <----> Responsabilità di j via p.u. via p.u Incapacità di i <----> Soggezione di i <----> Libertà di j <-----> Immunità di j via p.u. via p.u. nella realtà può presentarsi una situazione di disequilibrio legale, così come quella considerata in tabella 4. Qui, la linea tratteggiata che delimita il confine tra i diritti e le soggezioni di i non coincide con la linea che delimita il confine tra i doveri e le libertà di j. In questo caso i poteri e le responsabilità dei pubblici ufficiali non coincidono con gli entitlements legali dei due agenti. Di contro un sistema giuridico ben funzionante riequilibrando il potere e le responsabilità che gli agenti hanno attraverso i pubblici ufficiali tende anche a riequilibrare i loro diritti e doveri o, in altre parole, tende a raggiungere l equilibrio giuridico considerato nella tabella 3. In accordo con Commons, la correlazione tra gli entitlements di i e j richiede una corrispondenza nei rapporti giuridici di secondo ordine tra i due agenti e i pubblici ufficiali. Mentre Kelsen vede l unità e la coerenza del sistema legale come un puro esercizio di logica e si concentra sull analisi della validità delle regole, Commons sottolinea come i rapporti giuridici studiati da Hohfeld non possano essere dati per scontati. Essi, in particolare, richiedono il costoso intervento di pubblici ufficiali che mantengano in equilibrio i diritti e i doveri. I limiti ai poteri e alle responsabilità dei pubblici ufficiali (oppure le loro incapacità di agire negli interessi di i e le immunità di j dal loro intervento) stabiliscono anche un equilibrio tra i diritti e le libertà degli agenti. In altre parole, anche se i rapporti giuridici del primo ordine e quelli del secondo ordine possono essere in disequilibrio, con l aiuto dei pubblici ufficiali un buon sistema legale tende nella direzione della realizzazione di un complesso equilibrio legale dove le condizioni di correlatività sono soddisfatte. Mentre Commons non usa il termine di equilibrio legale (o il termine disequilibrio legale), forse, questo termine può utilmente afferrare l originalità dei suoi contributi e la sua distanza dalla tradizione Kelseniana dell analisi della validità delle regole legali 12. nella tradizione Kelseniana la coeren- 12 In qualche aspetto, il concetto Kelseniano della validità delle regole che instaurano la completa coerenza di comportamenti legali è analogo al concetto Walrasiano di equilibrio economico. Su questo punto vedasi Pagano (1995). Comunque il livello a cui questa coerenza è stabilita è diverso. Come gianformaggio (1993) ha indicato, il comportamento legale è fatto di affermazioni normative che non sono intese rappresentare il comportamento effettivo degli individui.

10 12 Studi e Note di Economia, Anno XV, n za delle regole è puramente una faccenda di logica ed eventuali discrepanze devono essere risolte dallo stabilire quale regola è gerarchicamente superiore. Ad esempio, se sotto qualche condizione le regole pattuiscono simultaneamente il diritto di i d essere aiutato e la libertà di j di fare qualcosa di diverso, il contrasto deve essere risolto logicamente dal controllare quale delle due regole possiede la priorità giuridica. In un certo senso, l incoerenza non si presenta mai per gli studiosi che sono coscienti delle regole logiche che governano il sistema e possono facilmente giudicare la validità di ogni singola regola. In contrasto, secondo Commons, la coerenza di un sistema legale è solo un obiettivo ideale e i disequilibri sono un tratto permanente del funzionamento di un sistema legale. Inoltre, nella visione di Commons, l eliminazione del disequilibrio non è un puro argomento di logica che richiede una soluzione d angolo che afferma la priorità dei diritti di i sulle libertà di j o viceversa. La costosa eliminazione del disequilibrio è un processo reale che può implicare o soluzioni d angolo o soluzioni intermedie caratterizzate dall indebolimento dei diritti di i e delle libertà di j. Secondo Commons, l eliminazione del disequilibrio legale non può essere realizzato solo dai pubblici ufficiali, ma, come Fuller (1969) ha ribadito, anche dai molti agenti che hanno una simile funzione nella sfera privata. In particolare, le imprese possono essere viste come going concerns dove alcune working rules sono stabilite da agenti privati che sopportano i costi per un equilibrio legale privato che è specificamente adattato a certi tipi di transazione. In modo simile, gli agenti e gli ordinamenti privati di molte altre istituzioni contribuiscono all eliminazione dei costi del disequilibrio legale 13. Ciascuna di queste istituzioni ha qualche vantaggio relativo che dipende dal tipo di azione che deve essere trattata. Più specifica è la natura delle relazioni tra gli individui, più specifiche sono le capacità e le conoscenze che sono richieste per eliminare il disequilibrio legale. In questo senso, la specificità delle posizioni di primo ordine comporta un vantaggio relativo degli investimenti specifici di secondo ordine diretti alla loro governante efficiente. I costi degli investimenti che le Corti pubbliche compiono per verificare e rendere effettivi (ovvero, enforcing) i contratti tra privati, possono essere recuperati quando sono applicati ad un ampio numero di rapporti giuridici. In tal modo le Corti sono più facilmente soggette ad avere un vantaggio relativo negli investimenti in capitale umano a carattere generale richiesti per la governance ex post dei contratti. Arbitri, intermediari e managers di imprese, invece, possono essere interpretati come regolatori privati che, grazie agli investimenti specifici di secondo ordine in capitale umano e la loro familiarità e 13 L importanza degli ordinamenti privati e di molte altre istituzioni che possono contribuire a sottoporre il comportamento umano all osservanza della legge è stato con forza sottolineato da diversi autori come Fuller (1963, 1969), Hayek (1973), Leoni (1980) e Williamson (1985).

11 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 13 coinvolgimento con le relazioni tra gli agenti, possono amministrare meglio delle Corti le relazioni caratterizzate da investimenti specifici di primo ordine. In tali casi, l organizzazione interna privata può facilmente sostituire alcune istituzioni dei mercati pubblici Beni posizionali e scarsità sociale La natura correlativa delle posizioni giuridiche implica che queste posizioni siano caratterizzate da qualche forma di scarsità sociale, definita con il fatto che ogni posizione è disponibile per un individuo solo se una corrispondente posizione per usare l analogia di Kramer con un opposto pendio è consumata da qualche altro individuo: un azione appartiene ai diritti di un individuo solo se, allo stesso tempo, è un dovere per qualche altro individuo. L insieme delle azioni che definiscono i diritti dell individuo i impone doveri per qualche individuo j, delimitando l insieme delle azioni che definisce le libertà di j. La stessa azione (la nave i in grave difficoltà che è salvata da j) è consumata con opposti segni: come un output desiderato da i e come un input costoso da j; un incremento nei diritti di i limita quindi necessariamente le libertà di j. In una maniera simile, la stessa azione appartiene ai poteri di un individuo se costituisce una responsabilità per un altro individuo. I poteri di i limitano le immunità di j e nessun aumento nell insieme dei poteri di i può essere raggiunto senza diminuire l insieme delle immunità di j. Di nuovo, la stessa azione è consumata con opposti segni, come un potere da i e come una responsabilità da j (o come un incapacità da i e come un immunità da j). Diritti, Libertà, Poteri e Immunità possiedono delle caratteristiche che li distinguono dagli altri beni. Possiamo facilmente immaginare una società dove ciascuno consuma grandi quantità di beni come riso, automobili e case. È più difficile immaginare una società dove ognuno consuma grandi quantità di diritti, libertà, poteri e immunità. Per alcuni individui l esercizio dei loro diritti deve essere limitato dalle libertà di altri (che implica che essi non sono obbligati ad adempiere i doveri che corrispondono a questi diritti). Similarmente per alcuni individui l esercizio dei loro poteri deve essere limitato dalle immunità di altri individui (ciò implica che essi non sono soggetti 14 noi intendiamo con mercati pubblici i mercati dove il compito di eliminare il disequilibrio legale è eseguito principalmente da Corti pubbliche. Di contro, come Williamson osserva, [c]osì, mentre le corti sistematicamente trattano le dispute sui prezzi, i danni da essere attribuiti ai ritardi, perdite di qualità e cose simili, le corti rifiuteranno di ascoltare le dispute tra una divisione interna e un altra su problemi identici. Essendo negato l accesso alle corti, le parti devono risolvere internamente i loro contrasti. Di conseguenza, la gerarchia provvede essa stessa ad una propria corte. (1996: 98, nostra traduzione) In questo senso, nel caso delle imprese, uno dei ruoli del management consiste nell agire come un sostituto delle Corti pubbliche.

12 14 Studi e Note di Economia, Anno XV, n all esercizio di questi poteri). ogni quantità positiva di diritti e poteri deve essere congiuntamente consumata con quantità negative di altri beni. non è possibile esercitare un diritto o un potere se qualcuno non è soggetto all esercizio di questi diritti e poteri: quantità positive di diritti e poteri devono essere congiuntamente consumate con quantità negative di libertà e immunità (cioè con doveri e responsabilità) 15. A differenza dei beni economici tradizionali, diritti e poteri comportano inevitabilmente posizioni 16 contrapposti di individui nei confronti di altri individui; seguendo la terminologia di Fred Hirsch, possiamo denominare il potere e il prestigio come beni posizionali. nella teoria economica tradizionale di solito consideriamo due tipi di beni (e le loro combinazioni intermedie): beni pubblici e privati. I beni privati puri sono caratterizzati dal fatto che gli altri individui consumano una quantità nulla di ciò che ogni individuo sceglie di consumare. gli altri individui sono esclusi dal consumo di beni privati che non gli appartengono e la loro posizione nei confronti di questi beni non è alterata dalle scelte di consumo degli altri agenti. In tutti i casi essi sono esclusi dal consumo dei beni utilizzati dagli altri individui. L esclusione dal consumo è, invece, impossibile nel caso di un bene pubblico puro. nel caso di un bene pubblico puro, ogni agente deve consumare la stessa quantità positiva che altri agenti decidono di consumare. Qui la posizione di ognuno dei due agenti non è rilevante, nel senso che nel caso del consumo di un bene pubblico tutti gli individui sono nella stessa posizione. In modo simile, nel caso di un male pubblico le posizioni degli agenti sono irrilevanti perché tutti gli individui devono consumare la stessa quantità del male pubblico. 15 Parsons (1986) non è d accordo ma, come Aron (1986) sostiene, sembra faccia confusione riguardo al potere su qualcuno con il potere di far qualcosa. Il primo (e ovviamente non il secondo) è un bene a somma zero. Questo implica che l esercizio del potere può diminuire il benessere complessivo perché uno può percepire la soggezione al potere di un altro come una perdita di benessere (Bowles et al. 1999: 6, nostra traduzione). Allo stesso tempo, l esercizio di un potere può essere un miglioramento paretiano se il suo scambio è conveniente su un mercato competitivo e se aiuta a risolvere il problema dell incompletezza contrattuale. Su questo punto vedasi Bowles e gintis (1999). Sul concetto di potere vedasi anche gli altri saggi riuniti in Lukes (1986). 16 Tali posizioni sono più generalmente l ingrediente fondamentale di un sistema sociale. Un sistema sociale può essere concepito come un insieme di processi strutturati di interazione caratterizzati da posizioni collegate internamente con regole associative e procedurali, mentre un istituzione può essere definita come un interazione di quei processi strutturati che sono relativamente durevoli e identificati come tali (Lawson 1997, 318). Mentre questo capitolo pone l attenzione tra sistemi formali di ordinamenti privati e pubblici, lo studio di questi sistemi non può sottrarsi alle regole informali, i costumi e i codici etici che sono evoluti in diversi paesi e hanno un ruolo fondamentale nel determinare le posizioni degli individui. Come Hodgson (1988, 160) rileva, la visione di un mercato puro o sistema capitalista che ha portato via tutte le vestigia del costume e della tradizione è sia teoreticamente implausibile sia in pratica irrealizzabile. Per questo motivo il filone di economia istituzionalista collegata al lavoro di Commons dovrebbe essere integrata con ciò che deriva da Veblen. Sui diversi filoni di economia istituzionalista vedi Hodgson (1998).

13 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 15 In un economia che consiste di due individui, un bene posizionale puro è un bene tale che, data la scelta di consumo di un agente, il secondo agente deve consumare una quantità corrispondente negativa di ciò che il primo sceglie di consumare 17. Sotto quest aspetto, i beni posizionali definiscono un caso polare a quello dei beni pubblici. Diversamente dal caso dei beni privati, qui le scelte di consumo degli agenti sono interdipendenti e, diversamente dal caso dei beni pubblici, il consumo dei beni differisce tra gli individui che hanno posizioni diverse (consumi negativi e positivi) relative ai beni. Una visita all isola di Robinson Crusoe, sebbene del tutto priva di originalità, può chiarire la diversità tra questi beni. In quest isola, Crusoe non percepisce la differenza tra beni pubblici e beni privati che sta consumando. nello stesso tempo egli non consumerà nessun bene posizionale. In particolare egli non ha alcun diritto, libertà, potere o immunità e non possiede nessun dovere, soggezione, responsabilità o incapacità. Soltanto quando arriva Venerdì, allora la distinzione tra beni pubblici e beni privati diventerà chiara e la consumazione negativa e positiva dei beni posizionali sarà possibile. Prima dell arrivo di Venerdì solo la scarsità economica può essere percepita: sia i beni pubblici sia privati sono consumati in quantità limitate perché entrambi questi beni, o gli input che sono necessari alla loro produzione, sono disponibili in quantità fisse. Comunque, dopo la comparsa di Venerdì, un nuovo tipo di scarsità scarsità sociale è sperimentata da Robinson (e ancora di più da Venerdì). La scarsità sociale non è dovuta al fatto che la consumo dei due agenti non può eccedere qualche data quantità che è fissata dalla tecnologia e/o limitata dalla naturale disponibilità delle risorse. Invece, è dovuta al fatto che qualsiasi cosa un individuo consuma come una quantità positiva deve essere congiuntamente consumata dall altro individuo come una quantità negativa. Il vincolo non è più (o, almeno, non solo) fissato in termini di quantità massima positiva; è piuttosto dovuta al fatto che il consumo aggregato deve essere uguale a zero. Come un pendio visto dall alto e dal basso, la stessa azione deve essere congiuntamente consumata come una quantità positiva (i.e. come un diritto o come un potere) e come una quantità negativa (i.e. come un dovere o come una responsabilità). I diritti che sono goduti da Robinson possono implicare numerosi doveri per Venerdì e comprimere la sua libertà. Il potere consuma- 17 Questa definizione è data in Pagano (1999). Una definizione diversa, basata sul rango è data da Frank (1985). Essendo collegata alla definizione di status, la definizione di Frank non può essere facilmente estesa ai casi di esercizio di potere e ai rapporti giuridici. Pagano (1999) distingue tra particolari casi di beni semi-posizionali. Beni bi-posizionali sono definiti dal fatto che solo un altro individuo consuma la corrispondente quantità negativa, mentre beni multi-posizionali e pan-posizionali sono definiti dal fatto che molti individui li consumano con segno negativo. Comunque, queste definizioni non sono rilevanti perché noi ci concentreremo su un economia a due individui, ma esse forse possono essere utili per distinguere tra i rapporti giuridici che avvengono inter partes o erga omnes.

14 16 Studi e Note di Economia, Anno XV, n to da Robinson può essere così vasto da dargli la possibilità di interferire con tutte le possibili azioni che Venerdì possa compiere ed eliminare ogni sorta di immunità per quest ultimo. Mentre Venerdì può avere la concessione di alcune libertà da parte di Robinson, egli non può beneficiare di nessuna immunità contro il potere illimitato di Robinson di restringerle. nel caso delle posizioni legali (e, in generale, nel caso dei beni posizionali) i limiti principali non nascono da una situazione di scarsità economica, che proviene da una quantità positiva limitata di risorse disponibili. Invece essi derivano da una forma di scarsità sociale: il consumo aggregato dei beni posizionali da parte dei due individui deve essere eguale a zero. Questo implica che, mentre per i beni privati le scelte di consumo di ogni individuo sono indipendenti l uno dall altro, e per i beni e mali pubblici esse si devono muovere nella stessa direzione, nel caso del consumo dei beni posizionali devono muoversi in opposte direzioni. Di conseguenza, le diverse categorie di beni possono essere caratterizzate nei termini della seguente tabella: Tab. 5 - La natura dei beni sull isola di Robinson Crusoe. Robinson Venerdì Beni pubblici + + Beni privati + 0 Beni privati 0 + Beni posizionali + Beni posizionali + Mali pubblici La concorrenza posizionale è molto più dura, e talvolta più violenta, che la competizione per i beni privati. Considerate il caso che tutti gli individui lavorino più duramente: essi potrebbero consumare più beni pubblici e privati. La stessa cosa non è vera per i beni posizionali come il potere e il prestigio: se tutti lavorassero più duramente, nessuno di noi potrebbe consumare di più. La scarsità sociale vincola il benessere del genere umano più della scarsità naturale. I conflitti possono facilmente nascere anche in casi dove contratti volontari sono stati raggiunti circa l offerta di tali beni. nel caso dei beni privati tali contratti dovrebbero separare una sfera pubblica dove il contratto prende luogo e una sfera privata dove il consumo è realizzato senza influenzare il benessere degli altri individui. nel caso dei beni pubblici il contratto dovrebbe essere tale che il problema del free-riding sia superato e il bene sia offerto; comunque il consumo dei beni e dei mali pubblici puri non è conflittuale, perché ognuno consuma la stessa quantità del bene. Al contrario, nel caso dei beni posizionali, raggiungere un intesa circa la loro fornitura non può spostare il loro utilizzo ad una sfera non conflittuale: consumi positivi e negativi non sono separabili. Prendete l esempio della nave che sta per affondare.

15 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 17 Esso coinvolge tutti i marinai che beneficiano di un margine di sicurezza dall essersi messi d accordo ex ante che ciascuno di loro ha il diritto di essere salvato. Comunque il consumo ex post di questo diritto è conflittuale perché deve essere congiuntamente consumato con il dovere corrispondente. non è sorprendente che i problemi dei beni posizionali sono il contrario di quelli dei beni pubblici. È molto facile che noi avremo un over-investment in beni posizionali quando tutti gli agenti tentano di consumare le quantità positive di questi beni. Un esempio ben noto è lo status sociale, un tipico bene posizionale. Esso coinvolge una sensazione condivisa della superiorità di alcuni individui e dell inferiorità di altri individui. La teoria Vebleniana suggerisce che importanti decisioni di consumo non sono motivate dal desiderio di avere dei benefici privati di questi beni, ma piuttosto dal desiderio di consumare un maggior status positivo. Comunque, il consumo positivo dello status a favore di alcuni individui implica il consumo negativo di status per altri individui, determinando quindi da parte di questi ultimi una reazione per tentare di mantenere il loro status. Stare al passo con i Jones 18 implica un sovraconsumo che è dannoso perché ambedue i consumatori sprecano una gran quantità delle loro risorse per restare a status immutati, e potrebbero stare meglio raggiungendo un accordo cooperativo dove ambedue limitano il loro consumo. Diritti, libertà, poteri e immunità sono spesso caratterizzati da una simile sovrapproduzione. Tipicamente, i politici preferiscono parlare di diritti, libertà, immunità e poteri mentre essi sanno che il linguaggio dei doveri, soggezione, incapacità e responsabilità è molto meno popolare. Comunque, in ogni società ci sono complementarietà istituzionali molto forti tra la struttura dei diritti, libertà, poteri e immunità e la struttura di doveri, soggezioni, responsabilità e incapacità. Questo è dovuto al fatto che un coerente equilibrio è necessariamente influenzato dal vincolo della scarsità sociale tipica dei beni posizionali. In un certo senso, questo tipo di complementarietà istituzionali forti è un caso particolare del concetto di complementarietà istituzionale. Le condizioni standard di complementarietà istituzionale sono definite dalle due seguenti circostanze: 1. il beneficio addizionale di avere l istituzione X 1 invece dell istituzione X 2 in qualche dominio X, è maggiore quando l istituzione Y 1 (invece dell istituzione Y 2 ) è scelta nel dominio Y. 2. Il beneficio addizionale di avere l istituzione Y 2 invece dell istituzione Y 1 in qualche dominio Y è maggiore quando l istituzione X 2 (invece dell istituzione X 1 ) è scelto nel dominio X. Queste proposizioni riprese da Aoki (2001) stabiliscono in termini di scelte istituzionali le condizioni di supermodularità tra le strategie considerate da 18 Vedi Vatiero (2008), articolo di seguito.

16 18 Studi e Note di Economia, Anno XV, n Milgrom e Roberts (1990), e hanno a che vedere con la proprietà dei pay-off incrementali rispetto ai cambiamenti su un parametro. Essi non escludono la possibilità che il livello del pay-off in una istituzione sia rigidamente più alto dell altro per gli agenti di un dominio (o di ambedue i domini) senza porre quindi riguardo alla scelta nell altro dominio; quindi, non escludono la possibilità di un equilibrio unico. Tuttavia, sotto le condizioni di supermodularità, ci potrebbero essere due equilibri puri di nash (institutional arrangements) per il sistema compreso in X e Y: (X 1, Y 1 ) e (X 2, Y 2 ). Quando tali equilibri multipli occorrono, diciamo che i domini sono complementi istituzionali l uno dell altro e quindi che: 1. X 1 e Y 1 sono complementi istituzionali, 2. X 2 e Y 2 sono complementi istituzionali. Le relazioni che definiscono gli equilibri legali implicano una specie di complementarietà nel senso sottolineato sopra. Considerate X e Y come due diversi domini dove i diritti (X 1 e X 2 ) e i doveri (Y 1 e Y 2 ) sono rispettivamente scelti. Supponete che (X 1, Y 1 ) e (X 2, Y 2 ) soddisfino le condizioni necessarie per un equilibrio legale nel senso che l individuo i ha il diritto X 1 verso un agente j che j esegua l azione A se e solo se j ha il dovere Y 1 - X 1 nei confronti di i per fare A (e viceversa per i diritti dell individuo j e i doveri dell agente i). In questo senso, ogni incremento dei diritti di i (j) è perfettamente eguagliato da una diminuzione della libertà di j (i). oppure, in altre parole, (X 1, Y 1 ) soddisfano (come un uguaglianza) il vincolo della scarsità sociale; analogamente, (X 2, Y 2 ) potrebbero essere diritti e doveri che soddisfano (come un eguaglianza) il vincolo della scarsità sociale per ogni coppia di individui i e j. Il disequilibrio legale può essere costoso in un doppio senso. Essere al di fuori dell insieme degli arrangements fattibili definiti dal vincolo implica costosi conflitti. Essere all interno di questo insieme fattibile implica una costosa inefficienza: i diritti o i poteri di i potrebbero essere incrementati senza un sacrificio della libertà o delle immunità di j. Per questo motivo è chiaro che i benefici addizionali che nascono dal sistema di diritti X 1 nei riguardi del sistema X 2 sono più grandi quando il corrispondente sistema di doveri Y (invece di un altro sistema Y 2 ) è scelto nell altro dominio Y. In modo simile i benefici addizionali che nascono dal sistema di doveri Y 2 rispetto a sono maggiori quando il sistema di diritti X 2 (invece di X 1 ) è scelto nell altro dominio X. Così, in un certo senso gli equilibri legali possono essere visti come casi di complementarietà istituzionale nel senso che gli ibridi (come X 1, Y 2 e X 2, Y 1 ) sono instabili. Infatti, quando diritti e doveri non sono allineati ex ante nei termini delle aspettative del comportamento reciproco essi devono ancora soddisfare ex post il vincolo di scarsità sociale come un identità contabile e questo vincolo sociale rende gli ibridi particolarmente fragili. Si prenda ancora l esempio della nave che affonda: gli agenti possono

17 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 19 avere aspettative riguardanti i loro diritti di essere salvati e le loro libertà di continuare il viaggio. Comunque ex post se un diritto è stato realmente goduto, il dovere corrispondente deve essere consumato, mentre se la libertà di navigare senza indugio è stata realmente esercitata, la nave che sta per affondare deve essere stata soggetta alle conseguenze di questa libertà. Mentre il sistema legale si serve di diversi meccanismi per congiungere i domini ed eliminare il disequilibrio ex ante, il fallimento del sistema formale legale non è la fine della storia. Ex post, la natura dei beni posizionali implica che le posizioni legali devono intendersi come identità contabili. Tale aggiustamento ex post può avere diverse soluzioni. Per esempio, i diritti possono aggiustarsi con i doveri, o viceversa. Comunque qualsiasi soluzione intermedia non-corner può anche verificarsi ex post 19 e coinvolgere una parziale diluizione di diritti e una parziale limitazione delle corrispondenti libertà. norberto Bobbio (1990) ha argomentato che la rimodulazione ex post in soluzioni intermedie degli squilibri ex ante è diventato un meccanismo fondamentale nella formulazione di nuove generazioni di diritti. nuovi diritti specialmente diritti sociali sono richiesti e attuati senza stabilire i corrispondenti doveri e/o i corrispondenti poteri di enforcement sperando che qualche compromesso intermedio possa più tardi prendere piede grazie ad un parziale adeguamento di questi doveri. nel caso di rapporti giuridici, i legami diacronici tra le posizioni legali sono più forti dei legami di solito sottostanti ad altre complementarietà istituzionali. gli individui possono talvolta usare strategicamente il vincolo di scarsità sociale e altre volte possono non esserne influenzati. Tuttavia questo vincolo è, comunque, dotato di una propria forza e, in qualche modo, continua a fare pressione ex post quando si verificano incoerenze nei rapporti giuridici. L affermazione di Bobbio esprime due importanti caratteristiche di lawmaking. La prima caratteristica è che la produzione di diritto è spesso caratterizzata dal disequilibrio dovuto alla sovrapproduzione del lato positivo dei beni posizionali. La seconda caratteristica è anch essa dovuta alla natura posizionale dei rapporti giuridici: la violazione del vincolo di scarsità e il disequilibrio legale non sono senza conseguenze. Le complementarietà istituzionali forti che caratterizzano le posizioni legali possono essere violate ex ante solo al costo di conflitti e nuove negoziazioni ex post. Queste due caratteristiche rafforzano il punto di vista di Bobbio secondo cui il disequilibrio legale è diventato una parte integrante dell attività di lawmaking: la convergenza verso un equilibrio legale non dovrebbe essere data per scontata, specialmente in caso di diffusa e drammatica incoerenza tra le posizioni legali ex ante degli agenti. In casi estremi, un forte e persistente 19 La soluzione Kelseniana, dove il conflitto è risolto dall appellarsi solo a normative superiori di solito implica soluzioni corner. Tipicamente, soltanto i diritti o i doveri saranno coerenti con la norma superiore. In realtà, possono facilmente emergere, come Bobbio (1990) sostiene, le soluzioni non-corner.

18 20 Studi e Note di Economia, Anno XV, n disequilibrio può screditare l intero sistema legale e, in certi casi, portare al collasso del sistema legale Complementarietà istituzionali forti e sistemi alternativi di posizioni legali Come Simmonds fa notare: «[i]l diritto di proprietà è realmente un complesso insieme [bundle] di pretese-diritti, libertà, poteri e immunità. Un proprietario terriero, per esempio, gode (inter alia) della pretesa-diritto che gli altri non passino sulla sua terra, della libertà di camminare sulla sua terra, dei poteri di trasferire il titolo ad altri, e dell immunità contro la possibilità di avere il suo titolo modificato o trasferito a causa delle azioni di un altro». (1986:132, nostra traduzione) L assegnazione dei diritti di proprietà richiede la realizzazione di un equilibrio legale: il diritto di uso esclusivo di beni privati da parte di taluni individui deve essere correlato con i doveri di altri di non consumarli. Inoltre la libertà che i proprietari hanno di scegliere tra i diversi usi dei beni deve essere correlata con la soggezione di altri a questa libertà. Analogamente, il potere che il proprietario privato ha di trasferire il suo titolo deve essere allineato con la responsabilità che gli altri agenti hanno verso questi trasferimenti di proprietà, mentre l immunità del proprietario contro la possibilità di avere il suo titolo modificato o trasferito per azione di un altro individuo deve essere allineata con l incapacità quest altro individuo di eseguire queste azioni. In altre parole, i vincoli dovuti all esistenza di scarsità sociale necessariamente caratterizzano anche l istituzione dei diritti di proprietà privata. Un sistema di diritti ben definiti di proprietà è la condizione affinché il disequilibrio tra le posizioni legali non esista. Quando nella teoria economica si assume che un tale sistema esista (e si considerano poi le condizioni di equilibrio che devono verificarsi per lo scambio concorrenziale dei diritti di proprietà), si suppone anche implicitamente che nessuna risorsa economica sia spesa per stabilire quest equilibrio legale. Al contrario, l emergere dell equilibrio legale, che è necessario per definire i diritti di proprietà, è molto costoso ed ingenti risorse economiche devono essere spese dagli ordinamenti pubblici e privati che sono coinvolti in questo compito 21. Inoltre la transazione dei diritti è parimenti costosa e costituisce un fatto cruciale per comprendere alcuni dei vantaggi fondamentali della proprietà privata, che non sono tangibili nell approccio economico ortodosso. 20 Quest osservazione è stata suggerita dal Professor Schafer che mi ha anche sottolineato come tali circostanze caratterizzano la sfortunata esperienza della Repubblica di Weimar. 21 Vedi Holmes e Sunstein (1999) e Pagano (2000).

19 U. Pagano - Posizioni giuridiche e complementarietà istituzionali 21 nel caso di beni privati puri, la proprietà privata permette una decentralizzazione ottimale delle decisioni perché nessun individuo è soggetto alla libertà di scelta degli altri individui. ogni nuovo insieme di usi che migliora il benessere del proprietario del bene privato necessariamente porta ad un miglioramento paretiano. Questa qualità della proprietà privata non può essere vista in un mondo di costi di transazione nulli, dove gli individui decidono contemporaneamente e senza discernimenti sui consumi e sugli scambi. nello scenario ortodosso, si trascura la principale qualità della proprietà privata, che è la possibilità di prendere decisioni senza incorrere nei costi di transazione con altri agenti 22. Il costo della transazione può essere tale che l assegnazione dei diritti di proprietà è proficua anche quando la libertà data a un individuo nei riguardi della sua proprietà privata implica soggezioni a cui altri individui non sono indifferenti. nel caso dei beni posizionali, di beni pubblici e di beni complementari, l allocazione dei diritti di proprietà non può prescindere dalle decisioni di consumo e gli scambi con gli altri individui. Un esternalità dovrebbe essere vista come l impossibilità dei diritti di proprietà di eliminare le interferenze tra le libertà di due (o più) individui. Comunque, se tale interferenza implica perdite di benessere ragionevolmente limitate, il diritto di proprietà può ancora essere conveniente se i costi per organizzare i medesimi scambi in forme diverse da quelle derivanti dalla proprietà privata sono maggiori dei guadagni ottenuti quando ogni individuo interna lizza correttamente le soggezioni correlative con il proprio esercizio delle libertà. Sotto questo aspetto l allocazione dei diritti di proprietà sulle risorse fisiche è un importante modo con cui le decisioni economiche sono decentralizzate ad altri individui. nel caso di beni privati puri la rivalità nell uso implica che è preferibile allocare un diritto esclusivo a qualcuno (e i corrispondenti doveri a non interferire agli altri). Altrimenti, emergeranno inevitabilmente conflitti costosi. Allo stesso tempo, una completa esclusione dai benefici e dai costi (un altra importante caratteristica dei beni privati puri ) implica che gli altri agenti non sono influenzati dal modo con cui il proprietario esercita la sua libertà di consumare e di allocare i beni tra i diversi usi. Per questo motivo, nel caso dei beni privati puri, la soggezione alle libertà dei proprietari non ha effetto su altri individui e, per questo motivo, è efficiente garantire tali libertà ai proprietari. Analogamente, un terzo soggetto 22 La proprietà privata sulle risorse fisiche è la maniera più elementare con cui un complessivo equilibrio legale può essere spezzato in sub-sistemi più semplici. Questa qualità della proprietà privata può solo essere apprezzata in un mondo di costi di transazione positivi, dove le interazioni tra questi sistemi sono costose. In un mondo di costi di transazione positivi la stessa qualità è condivisa da ordinamenti privati più complessi o da strutture di governo di più basso livello come le imprese, che integrano le norme formali dei sistemi legali. Il tipo di equilibrio legale derivante dalla classificazione di Hohfeld sarebbe impossibile, se molti agenti che lavorano in questi sub-sistemi non potessero condividere il peso di eliminare il disequilibrio legale.

20 22 Studi e Note di Economia, Anno XV, n esogeno non è influenzato dal proprietario e, per la medesima ragione precedente, è ottimo concedere al proprietario il potere di trasferire il suo titolo, così come l immunità dall avere il suo titolo modificato da altri. Tuttavia, mentre in un mondo di costi di transazione positivi, i pregi della decentralizzazione della proprietà privata possono rendere preferibile tale scelta anche in circostanze che vanno al di là degli stretti limiti dei beni privati puri, in molti casi questi stessi limiti ci conducono a delle conclusioni diverse. Un analisi più attenta dimostra che in taluni casi è impossibile pretendere che i diritti di proprietà privata possano essere facilmente definiti nel senso che abbiamo considerato. Ad esempio, prendiamo le difficoltà di definire i diritti di proprietà sulla forza-lavoro e le implicazioni che questa difficoltà hanno per gli altri diritti e libertà derivanti dalle complementarietà istituzionali forti associate alla scarsità sociale. nella teoria neo-classica l attività umana è divisa in due parti: una parte è un argomento della funzione di utilità ed è denominata tempo libero, l altra parte è un argomento della funzione di produzione ed è chiamato lavoro 23. nell approccio standard non c è nessuna diversità tra l attività umana e altre merci e, in ambedue i casi, regole simili controllano la definizione e lo scambio dei diritti di proprietà. Mentre è generalmente riconosciuto che il capitale umano non può essere comprato e venduto, nella teoria economica standard la rendita del capitale umano non è sostanzialmente diversa dalla rendita di altre risorse. Infatti, in un famoso passaggio Samuelson ha così scritto, [i]n concorrenza perfetta non conta chi assume chi (1957:894, nostra traduzione). Questa affermazione sottolinea la perfetta simmetria che esiste, nella teoria neo-classica, tra le risorse umane e quelle non umane, e l irrilevanza di una loro distinzione ai fini della natura dell impresa, del suo possesso e del tipo di tecnologia, divisione del lavoro e processo lavorativo che prevale all interno di essa. Difatti nell economia standard la concorrenza perfetta determina la stessa allocazione efficiente delle risorse, indipendentemente dalla distribuzione iniziale dei diritti di proprietà, inclusi quei diritti che gli individui hanno nelle imprese Questa formulazione è dovuta a Walras ed emerse come un compromesso tra il filone britannico e quello austriaco della rivoluzione marginalista. Per la full story vedasi Pagano (1985). 24 Potremo argomentare con Coase (1937) che nell affermazione di Samuelson l impresa, come un meccanismo di allocazione interna, non esiste, e il possesso di un impresa da parte di un agente significa semplicemente che questo agente ha i diritti per assumere e licenziare. Quando i costi di transazione sono presi nel giusto conto, l impresa dovrebbe essere vista invece come un ordinamento privato (Fuller, 1969). Sulla sostanziale equivalenza tra le opinioni di Coase e Fuller vedasi Pagano (2000). Una prima precisa critica del fatto che la teoria neo-classica non permetteva un analisi comparativa di organizzazioni alternative di produzione fu proposta da Rowthorn (1974).

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