Capitolo 1. La compravendita. 1 Introduzione. Sommario

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1 La compravendita Sommario Capitolo 1 1 Introduzione. - 2 Profilo effettuale della compravendita. - 3 Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria. - 4 Contratto preliminare con effetti anticipati. - 5 Caratteristiche della compravendita. - 6 I soggetti. - 7 Elementi essenziali della vendita. - 8 L accordo. - 9 Forma della compravendita Compravendita: l elemento causale L oggetto della compravendita Oggetto della vendita: diritti reali di godimento Oggetto della vendita: diritti di credito Oggetto della vendita: universalità di mobili Oggetto della vendita: il contratto Oggetto della vendita: quote di società Oggetto del contratto: l aspettativa Cespiti e situazioni soggettive non cedibili Elementi accidentali nella compravendita. 1 Introduzione Non occorre spendere parole per esplicitare che la vendita è senza dubbio il più importante dei contratti tipici: esso ha costituito (1) e costituisce per eccellenza lo strumento di circolazione della ricchezza (2). La rilevanza del tipo negoziale si rispecchia nella disciplina ad esso riservata dal codice civile, nel cui ambito rinviene una cospicua regolamentazione nelle norme che vanno dall art cod. civ. a quella di cui all art cod. civ. Ai sensi della prima delle norme citate, la vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Con questa definizione, come si legge nella relazione al codice civile n. 136, si è voluto sottolineare la funzione tipicamente traslativa del contratto, abbandonando l equivoca nozione legislativa tradizionale (derivata dal codice francese e riportata nell art del codice civile del 1865), la quale sembrava riferirsi ad un presunto effetto meramente obbligatorio, in quanto affermava che «La vendita è il contratto per cui uno si obbliga a dare una cosa e l altro a pagarne Artt e ss. cod. civ. (1) Una prima rudimentale forma di pattuizione finalizzata allo scambio è costituita dal baratto (l odierna permuta, vale a dire lo scambio di una cosa contro altra cosa), rispetto al quale la vendita rappresenta un vero e proprio salto qualitativo; essa infatti presuppone l esistenza della moneta, eretta a misuratore convenzionale del valore di tutte le cose. (2) Il contratto di vendita è stato definito (Macario, voce Vendita, in Enc. Giur. Treccani, p. 1) il prototipo del fenomeno contrattuale, dal momento che, se non esistessero i contratti speciali e la legge proibisse la stipulazione di contratti atipici, tutti i contratti sarebbero in qualche modo riportabili alla vendita. La Compravendita e la Permuta 5

2 Capitolo 1 ı il prezzo». L aspetto essenziale della vicenda contrattuale, immancabile, è infatti costituito dal trasferimento del diritto, non già dalla corresponsione di un prezzo in denaro, ciò che è rinvenibile anche in altri congegni negoziali (3). 2 Profilo effettuale della compravendita Non è possibile intraprendere una disamina della disciplina positiva della vendita prima di aver sottolineato la rilevanza del profilo effettuale specifico della negoziazione in esame. Nel corso dell analisi che seguirà ci occuperemo pertanto della possibilità di configurare, accanto ad una compravendita tipicamente esplicante effetti traslativi immediati, un contratto atto a sortire effetti semplicemente obbligatori. Una siffatta specie di vendita apparirebbe contigua, fino a confondersi con il cosiddetto preliminare con effetti anticipati che, ove deducesse appunto l obbligazione di procedere alla stipulazione di una compravendita, verrebbe di fatto ad introdurre uno schematismo consistente nell obbligo di procedere allo scambio di un bene contro un prezzo. 3 Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria Art cod. civ. Il problema dell efficacia traslativa nel tempo successivo alla conclusione dell accordo L efficacia propria del principio consensualistico, di cui all art cod. civ., vale a determinare la produzione immediata degli effetti traslativi previsti dal contratto. Se quest ultimo consiste in una compravendita, ha pertanto luogo il trasferimento del diritto (normalmente la proprietà) sulla cosa solo per effetto del perfezionamento del consenso. Si può dire che questo effetto si verifichi sempre e comunque? Con tutta evidenza la risposta non può essere affermativa in alcune ipotesi nelle quali, a causa della natura fisica o giuridica della cosa, o della considerazione che di essa le parti hanno fatto, il trasferimento del diritto non può avere luogo se non in un tempo successivo a quello della conclusione dell accordo. (3) L attenzione del legislatore all effetto contrattuale che si verifica nei confronti del venditore si nota anche nella scelta del termine «vendita», poiché più corretto e completo sarebbe definire il contratto in esame «compravendita», con un termine, cioè, che consente di considerare il fenomeno anche dal punto di vista dell acquirente: cfr. Rubino, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo e continuato da Mengoni, vol. XVI, Milano, 1971, p Trattato Organico di Diritto Civile

3 ı La compravendita Si tratta della vendita di genere (nella quale il diritto può essere trasferito solo in seguito all individuazione: art cod. civ.), della vendita di cosa altrui (in cui il diritto può venire trasferito soltanto quando l alienante acquista il bene dal proprietario: art cod. civ.), della vendita di cosa futura (nella quale il diritto è trasmesso una volta che il bene può dirsi venuto ad esistenza: art cod. civ.), della vendita alternativa (in cui l oggetto non può dirsi determinato fino alla dichiarazione di scelta operata da una delle parti: cfr. art cod. civ.), della vendita con patto di riservato dominio (nella quale il passaggio della proprietà ha luogo soltanto in esito al pagamento dell ultima rata di prezzo: art cod. civ., cfr., infra, Cap. XII, par. 5 e ss.). La dottrina meno recente parlava a tal proposito di vendita obbligatoria, nella quale cioè l alienante era semplicemente obbligato nei confronti dell acquirente a fargli conseguire il diritto sulla res (4). È da tempo che la dottrina ha tuttavia definito queste ipotesi non già in chiave di vendita obbligatoria, bensì di vendita con effetti reali semplicemente differiti (vale a dire cronologicamente spostati, rispettivamente, al tempo dell individuazione, dell acquisto dal terzo, della venuta ad esistenza della cosa) (5). Per fare chiarezza sul punto occorre ridimensionare la portata stessa della questione, poiché, probabilmente, ciascuna delle teorie è per un certo verso corretta, per altro verso imprecisa. Che cosa significa vendita obbligatoria o vendita con effetti obbligatori? Effetti del contratto Ipotesi di alienazione con effetti non immediatamente traslativi Le diverse ricostruzioni in dottrina: vendita obbligatoria, vendita con effetti reali differiti (4) Greco-Cottino, Della vendita (artt ), in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 134 e Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1972, p. 53: di conseguenza a questa fattispecie negoziale, avente natura meramente obbligatoria, seguirebbe un distinto e successivo negozio, ancorché collegato con il primo, in grado di produrre l effetto reale traslativo. Una tale opinione, peraltro, contrasta con il principio consensualistico di cui all art cod. civ., per effetto del quale il trasferimento avviene per effetto del semplice consenso. Per questo motivo parte della dottrina (Salis, La compravendita di cosa futura, Padova, 1935, p. 194) ritiene che il contratto produttivo di soli effetti obbligatori non sarebbe una vera e propria vendita (che necessariamente postula l effetto reale), ma un contratto di natura diversa. Tale opinione, tuttavia, non è condivisibile solo se si consideri che il contratto risulta già perfezionato al momento del consenso legittimamente manifestato. Il differimento dell effetto traslativo ha soltanto a che fare con l efficacia del negozio. Per la medesima ragione non è neppure accettabile l opinione di quanti ravvisano in queste ipotesi una fattispecie traslativa complessa a formazione successiva (così Gazzara, La vendita obbligatoria, Milano, 1957, p. 110). Il contratto nasce infatti come perfetto già al momento della sua stipulazione, anche se viene pattuito il differimento degli effetti di natura reale che da esso è idoneo a sortire. Una ulteriore corrente di pensiero (Cariota-Ferrara, I negozi sul patrimonio altrui: con particolare riguardo alla vendita di cosa altrui, Padova, 1936, p. 246 e De Martini, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, Milano, 1950, p. 220) riconduce la vendita cd. obbligatoria al negozio condizionato. Il contratto medio tempore produrrebbe solo effetti obbligatori, mentre l effetto reale rimarrebbe sospeso fino al momento in cui si verifica l evento che consente all acquirente di conseguire l effetto acquisitivo. Contro tale impostazione si è obiettato che mancherebbe la retroattività propria del fenomeno condizionale (Tatarano, Art.1478 cod.civ., in Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Perlingieri, Torino, 1980, p. 769), e che non potrebbe essere dedotto in condizione un elemento essenziale del contratto come l oggetto (Rubino, op. cit., p. 179). (5) Mirabelli, Dei singoli contratti, in Comm. cod. civ., vol. IV, Torino, 1868, p. 47 e Luminoso, Contratti di alienazione, di godimento, di credito in I contratti tipici ed atipici, Milano, 1995, p. 76. La Compravendita e la Permuta 7

4 Capitolo 1 ı Vendita obbligatoria e contratto preliminare: differenze Se la vendita obbligatoria dovesse essere individuata in quell atto di alienazione dal quale scaturisce il semplice obbligo di far acquistare il diritto, ben tenue, forse impercettibile, sarebbe la differenza tra essa e una intesa, un contratto preliminare; il preliminare è infatti quell accordo con il quale ci si obbliga a stipulare un ulteriore atto, per lo più traslativo della proprietà: esso produce effetti semplicemente obbligatori in ordine ad una ulteriore stipulazione. Proviamo, in particolare, a configurare la vendita di cosa generica come vendita obbligatoria. Questa costruzione porterebbe a concepire la vendita di cosa generica come quell atto che produce l effetto di obbligare l alienante a porre in essere un ulteriore atto (l individuazione), all esito del quale si verificherà il passaggio della proprietà. Se si riflette sulla speciale natura dell individuazione, che può addirittura assumere i connotati di un atto negoziale in forza del quale alienante ed acquirente si accordano in ordine alla concreta separazione delle cose appartenenti ad una massa indeterminata, diventa chiara la simmetria tra la fattispecie in parola ed il contratto preliminare. In altre parole, sia nell uno, sia nell altro caso vi sarebbe una pattuizione dalla quale scaturisce l obbligo di porne in essere una ulteriore, in forza della quale si produrrebbe infine l effetto traslativo della proprietà. La differenza esiste e si pone a livello di elemento causale: il contratto preliminare è connotato dallo specifico intento di procrastinare l atto che conferisce definitività all assetto di interessi delle parti, mentre nella vendita obbligatoria questo assetto è già stato definito, non potendo essere raggiunti detti effetti soltanto a cagione della natura dell oggetto. Per mettere a fuoco il nodo concettuale, è altresì indispensabile concentrare l attenzione sull efficienza della condotta dell alienante rispetto al risultato finale, costituito dal trasferimento del diritto venduto. In alcuni casi costui si deve limitare ad astenersi dal porre in essere condotte pregiudizievoli, senza essere tenuto ad attivarsi. Si pensi all ipotesi della vendita dei frutti (ceduti come cosa futura) che naturalmente sono prodotti da un fondo, senza alcun intervento dell alienante (6). In altre ipotesi (si ponga mente alla cosa futura consistente in un opera complessa che richieda ingegno ed attenzione da parte di colui che, vendutala, la debba realizzare allo scopo di farne consegna all acquirente; all obbligo di attivazione da parte dell alienante la cosa altrui, al fine di farne divenire proprietario (6) Ciò anche se non sempre l esemplificazione può apparire perspicua. Se è chiaro che, nella vendita della legna prodotta da un bosco, l intervento umano è assai scarso, non altrettanto si può dire per la vendita dell uva proveniente da un certo fondo. È evidente che il venditore non può non essere considerato inadempiente quando tenga una condotta inerte (ad esempio non provvedendo correttamente alla coltivazione, alla copertura dei vitigni con teli antigrandine allo scopo di proteggere l uva etc.). 8 Trattato Organico di Diritto Civile

5 ı La compravendita l acquirente) è proprio la condotta del venditore a venire in primo piano, manifestandosi come essenziale per assicurare il risultato finale dell atto. Prescindendo da un esame più approfondito, che verrà condotto in relazione a ciascuna singola fattispecie di vendita obbligatoria, in via di sintesi occorre qui riferire dell aspetto determinante costituito dal «motore» dell effetto traslativo del diritto alienato. In tutti i casi di vendita cd. obbligatoria, l efficacia traslativa è pur sempre da riportare al raggiungimento del consenso del venditore e dell acquirente, vale a dire alla peculiare dinamica dell elemento causale della vendita. Ciò non esclude che, parallelamente, il venditore sia tenuto a porre in essere un attività, la quale tuttavia non può essere qualificata come primaria, ponendosi piuttosto come strumentale e secondaria al raggiungimento dell effetto finale programmato (7). Premesse queste osservazioni, si può dire che gli atti di vendita in questione possono essere definiti ad effetti reali differiti (proprio perché la causa che li contraddistingue è pur sempre la causa della vendita) ed anche, parallelamente, vendite obbligatorie (8). Il vincolo, al quale si allude parlando di obbligatorietà della vendita, non consiste tuttavia nell obbligo di trasferire, piuttosto nell obbligo di individuare, di fare venire ad esistenza il bene, di acquistare il bene dal terzo proprietario. È insomma un obbligo non connotato da una causa vendendi, bensì da una particolare modalità di adempimento che sortisce effetti traslativi, pur sempre direttamente collegato alla causa della vendita precedentemente stipulata. Il punto fondamentale, lo si ribadisce, è costituito dall individuazione del «motore» dell efficacia traslativa. Se essa, come pare, deve essere direttamente collegata al consenso raggiunto tra le parti in sede di perfezionamento della vendita, diviene chiaro che le vendite in esame non sono semplicemente produttive di effetti obbligatori, ancorché questi ultimi vengano immediatamente in considerazione allo scopo di permettere la manifestazione successiva dell efficacia reale. È piuttosto quest ultima a costituire il momento di emergenza del dato causale che appare costante in ogni specie di vendita. A ben vedere il fatto stesso che sia sorta una divergenza di opinioni sul punto sembra discendere anche dalla mancata considerazio- L individuazione del «motore» dell efficacia traslativa (7) Si tratta cioè di una obbligazione secondaria o accessoria nascente dal contratto già stipulato (così Luminoso, op. cit., p. 74). Il tema sarà debitamente sviluppato in sede di disamina di vendita di cosa futura (con particolare riferimento alla dicotomia emptio spei/emptio rei speratae) e di vendita di cosa altrui (in quest ultimo caso ponendo a fuoco la differenza tra il vincolo che ne scaturisce a carico dell alienante e quello afferente alla promessa del fatto del terzo di cui all art cod. civ.). (8) In questi tipi di vendita il contratto produce comunque effetti traslativi, poiché il trasferimento del diritto, anche se differito, deriva direttamente dal contratto e non dall eventuale successiva attività del venditore: cfr. Rubino, op. cit., p La Compravendita e la Permuta 9

6 Capitolo 1 ı ne, da parte degli interpreti, della complessa natura dell adempimento in generale, indubbiamente collegato alla nozione di obbligazione. Se l adempimento viene concepito come un attività avente una natura giuridica variabile in relazione alle diverse modalità in cui può estrinsecarsi la condotta del debitore (pagamento = atto dovuto; prestazione del consenso in ordine alla stipula del contratto definitivo in adempimento di vincolo preliminare = atto negoziale), diventa più agevole conciliare la duplice caratterizzazione delle specie di vendita qui considerate. Esse ben possono sortire effetti obbligatori, poiché occorre che il venditore si attivi allo scopo di adempiere. L effetto reale è, comunque, automaticamente prodotto non appena prende corpo il particolare requisito (la realizzazione del bene futuro, l acquisto operato dal terzo) che faceva difetto al tempo della stipulazione del contratto (9). (9) Dall emersione di due differenti momenti, in cui si producono gli effetti di queste fattispecie negoziali, deriva anche l individuazione di una duplice disciplina: l una applicabile al periodo che intercorre tra la produzione degli effetti obbligatori e gli effetti reali, l altra da tale momento fino al tempo della produzione degli effetti finali (traslativi). Così si ritiene (Capozzi, Compravendita, riporto, permuta, contratto estimatorio, somministrazione, locazione, in Dei singoli contratti, Milano, 1988, p. 92) che al primo periodo (quello corrispondente alla produzione di effetti solo obbligatori) si applichino in via analogica le norme in tema di negozio condizionato (in particolare si fa riferimento: alle disposizioni relative agli atti conservativi, art cod. civ.; alla disposizione del diritto da parte del compratore prima del trasferimento, art cod. civ.; al comportamento secondo buona fede, di cui all art cod. civ.). Occorre evidenziare l esistenza, nella prima fase, di specifiche obbligazioni, seppure accessorie o secondarie rispetto all effetto traslativo, che, come tale, non è dedotto in obbligazione. Ne segue l esperibilità dell azione di risoluzione per inadempimento ex art cod. civ., laddove si possa individuare una condotta inadempiente di una delle parti (per lo più l alienante) in relazione agli obblighi assunti in sede di stipulazione. Si pensi anche alla risoluzione per impossibilità sopravvenuta. Sembrerebbe invece da escludere la possibilità di agire con l azione di risoluzione per eccessiva onerosità: il contratto e le relative attribuzioni corrispettive risultano già cristallizzate al momento del perfezionamento del consenso. Non è possibile configurare una vendita di cosa altrui come un contratto di durata, né quale contratto ad esecuzione differita: sono solo gli effetti reali ad essere differiti, non già l esecuzione del contratto, a meno che le parti abbiano apposto un termine entro il quale sia previsto che si debbano produrre gli effetti traslativi (esclude l esperibilità dell azione di risoluzione per impossibilità sopravvenuta anche Rubino, cit., p. 191, sulla base tuttavia del presupposto in forza del quale la vendita obbligatoria sia un negozio a formazione progressiva: esso, non essendo ancora concluso, non potrebbe cioè né risolversi né rescindersi). Viceversa deve considerarsi consentita la rescissione del contratto qualora ricorreranno i presupposti di cui all art cod. civ. (così Furgiuele, Vendita di cosa futura ed aspetti di teoria del contratto, Milano, 1974, p. 405), vale a dire uno squilibrio fra prestazione e controprestazione valutabile al tempo della stipulazione, oppure lo stato di bisogno della parte danneggiata, unitamente all approfittamento ad opera della controparte ed alla lesione perdurante al tempo della domanda. Proprio il riferimento al momento della stipulazione, ci consente di ritenere pienamente ammissibile l azione di rescissione prima ancora che si producano gli effetti finali di natura reale. La produzione di questi effetti sembra invece essenziale per l esperibilità delle azioni di garanzia per evizione, poiché il compratore può agire giudiziariamente solo qualora abbia effettivamente subìto la privazione della cosa alienata: e ciò, evidentemente, non può avvenire prima dell effetto acquisitivo reale (Luminoso, op. cit., p. 76). Analogamente, le azioni del compratore per vizi della cosa e per mancanza delle qualità promesse possono proporsi solo quando la cosa sia nella disponibilità dell acquirente. Appare, pertanto, preferibile ritenere che si tratti di disposizioni che riguardano la disciplina di fattispecie già produttive degli effetti reali (cfr. Capozzi, op. cit., p. 94). Occorre accennare, infine, al fatto che nella disciplina della vendita di cose future si ha una divaricazione delle conseguenze, derivanti dalla mancanza dell oggetto: nella emptio rei speratae (art cod. civ.) la vendita sarà nulla per inesistenza di uno dei requisiti del contratto (l oggetto), non facendosi applicazione della risoluzione per impossibilità sopravvenuta; mentre, nella fase che precede la produzione dell effetto traslativo, sarà pur sempre esperibile l azione di risoluzione per inadempimento tutte le volte in cui si ravvisino gli estremi dell inadempimento degli obblighi (secondari), che con il contratto ad effetti reali differiti le parti (ed in particolare l alienante) abbiano assunto. 10 Trattato Organico di Diritto Civile

7 ı La compravendita Si aggiunga che l art cod. civ., cioè la prima delle norme che si occupa delle obbligazioni del venditore, annovera al numero 2 l obbligazione di far acquistare all acquirente la proprietà della cosa o il diritto in tutti i casi in cui l acquisto non è effetto immediato del contratto; con ciò confermando, in un certo senso, l efficacia obbligatoria (nella direzione precisata) della vendita (10). Art cod. civ. 4 Contratto preliminare con effetti anticipati Spesso accade che le parti, sulla scorta dell intervenuta stipulazione del contratto preliminare, prevedano in tutto o in parte l anticipazione degli effetti della pattuizione definitiva. Ad esempio, il promissario acquirente corrisponde l integralità del prezzo, venendo immesso nella disponibilità materiale (da qualificarsi come mera detenzione e non come possesso: cfr. Cass. Civ. Sez. I, 1533/96, Cass. Civ. Sez. II, 13368/05, nonché Cass. Civ. Sez. Unite, 7930/08, la quale ha significativamente escluso che il promissario acquirente possa usucapire il bene nella cui disponibilità sia stato anticipatamente immesso) del bene promesso in vendita. Tizio promette al costruttore Caio di acquistare un appartamento: ne versa integralmente (o quasi) il prezzo e Caio gli consegna le chiavi, con riserva di stipulare il rogito in un secondo tempo (11). Si parla in questi casi di contratto preliminare ad effetti anticipati. A ben vedere, l ammissibilità della figura non dovrebbe essere pacifica come sembra. Si imporrebbe, a questo riguardo, un attenta disamina della figura sotto il profilo dell elemento causale. Se la causa del contratto preliminare consiste nella comune considerazione delle parti in ordine al differimento degli effetti tipici della stipulazione definitiva (vale a dire dell effetto traslativo del diritto nonché dell insorgenza di tutte le obbligazioni quali, nella vendita, quella di consegnare il bene, di provvedere al pagamento del prezzo), appare del tutto dubitabile che una stipulazione della quale le parti vogliono la produzione di quasi tutti gli effetti tipici, ad eccezione del solo effetto traslativo, possa essere ancora configurabile in chiave di contratto preliminare. In questo senso potrebbe ipotizzarsi Vincoli preliminari Di alcune specie di contratto preliminare Cass. 1533/96, 13368/05, 7930/08 La causa del contratto preliminare (10) Capozzi, op. cit., p. 91. (11) In giurisprudenza è stato sancito l obbligo di assicurare l abitabilità (rectius : licenza d uso) dell immobile abitativo quantomeno nel tempo in cui venga fatta, sulla scorta della stipulazione del contratto preliminare, la consegna dell immobile ed il contestuale pagamento del prezzo (Cass. Civ. 4513/01). Diversamente è stato deciso tuttavia nell ipotesi in cui alla consegna anticipata non fosse stato collegato il pagamento integrale del corrispettivo della vendita. Così è stata esclusa la fondatezza della condotta del promissario acquirente immesso nella disponibilità del bene che aveva eccepito il difetto della licenza d uso allo scopo di giustificare il mancato rispetto degli obblighi contrattuali (Cass. Civ., Sez. II, 13593/04). La Compravendita e la Permuta 11

8 Capitolo 1 ı Art cod. civ. Cass /06 Cass. 7930/08 Cass. 4863/10 la creazione, nell ambito dell autonomia privata di cui le parti godono ex art cod. civ., di uno schema di contratto differente rispetto a quello costruito dalla legge, cioè di un «doppione» della vendita, avente non già effetti traslativi come la compravendita tipicamente prevista dal codice civile, bensì semplice efficacia obbligatoria. Solo l effetto traslativo sarebbe differito nel tempo in cui le parti avessero ad esprimere il consenso, nell occasione del perfezionamento della vendita tipica (che, tuttavia, a questo punto è difficilmente qualificabile come tale, sembrando piuttosto degradare a mero atto di adempimento traslativo) (12). Una siffatta costruzione non si palesa per nulla inutile, dal momento che è in grado di giustificare la possibilità, nella fattispecie, di far ricorso ad una serie di rimedi propri della compravendita, quali l actio quanti minoris e la garanzia per i vizi della cosa venduta. Improponibile si rivela invece la possibilità, in ipotesi basata sulla natura prodromica del vincolo preliminare (in sé e per sé definitivamente concluso) rispetto alla stipulazione dell accordo definitivo, di esperire l azione precontrattuale ex art cod. civ. (Cass. Civ. Sez. III, 16937/06). La S.C., intervenuta a sezioni unite sul tema, ha fornito una costruzione del fenomeno in chiave di collegamento negoziale tra più schemi tipici. Al contratto preliminare tipicamente inteso accederebbero, secondo questa costruzione, un rapporto qualificabile come comodato ed un ulteriore pattuizione consistente in un mutuo gratuito (Cass. Civ. Sez. Unite, 7930/08). Se il fine di questa invero macchinosa struttura è quello di giustificare la qualità di mero detentore del promissario acquirente, pare che il risultato sia andato oltre. Sarebbe stato infatti sufficiente evocare il profilo effettuale semplicemente obbligatorio del contratto in parola, tale comunque da escludere l insorgenza di una situazione assimilabile a quella del titolare di un diritto reale, ancorché parziario. Da ultimo (Cass. Civ., Sez. I, 4863/10) la S.C. è nuovamente intervenuta sul tema, radicalmente negando che la fattispecie in considerazione possa esser considerata alla stregua di un ipotesi di vendita definitiva, ancorché obbligatoria. La riaffermazione dell elemento causale proprio della negoziazione preliminare, tuttavia, non pare convincente sulla base della semplice proclamazione della non incompatibilità degli elementi della consegna anticipata e del pagamento altrettanto anticipato del prezzo rispetto alla natura prodromica della negoziazione. Invero il problema è differente: si tratta infatti di valutare quale sia la reale intenzione delle parti, il comune intento che viene a cristallizzarsi nella causa concreta dell accordo. (12) Accosta il contratto preliminare ad effetti anticipati alla vendita obbligatoria il Gazzoni, Contratto preliminare, in Il contratto in generale, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, vol. XIII, t. II, Torino, 2002, p Trattato Organico di Diritto Civile

9 ı La compravendita 5 Caratteristiche della compravendita Da un esame delle disposizioni dettate in tema di compravendita è possibile comporre il quadro che segue: a) si tratta di un contratto consensuale: ai fini del perfezionamento di esso è sufficiente che le parti abbiano raggiunto il consenso. Non occorre, in particolare, la consegna della cosa, ciò che invece contraddistingue i contratti «reali» come il mutuo, il deposito, il comodato. Questo carattere non viene meno neppure nella vendita cd. obbligatoria (rectius, ad effetti reali differiti: si pensi alla vendita di cosa altrui, di cosa futura, di cosa generica). Anche in questi casi il contratto si perfeziona con il consenso, ancorché gli effetti traslativi siano posticipati al momento in cui interverrà un ulteriore elemento (l acquisto del bene dal terzo proprietario, la venuta ad esistenza del bene). La vendita mantiene integra la propria natura di contratto consensuale anche quando la consegna del bene che ne è oggetto non venga eseguita contestualmente alla stipulazione. In questa ipotesi, salvo l effetto traslativo già perfezionatosi in virtù del consenso, la consegna costituisce infatti un mero obbligo per il venditore (13). Analogamente si può riferire per il caso in cui le parti abbiano introdotto una condizione sospensiva, il cui evento consista nell intervenuta consegna della cosa: tale accadimento viene a scandire soltanto il momento di efficacia dell atto negoziale, ma non determina alcun influsso sulla formazione o la natura reale degli effetti del medesimo. La precisa determinazione del momento in cui la proprietà o il diverso diritto oggetto della vendita viene trasferito in capo all acquirente è assolutamente importante per determinare il soggetto sul quale ricade il rischio del perimento della cosa venduta. Il codice civile pone infatti il principio res perit domino, in forza del quale il rischio è a carico del proprietario. Una volta raggiunto il consenso e, conseguentemente, perfezionato l effetto traslativo, tale rischio sarà a carico dell acquirente divenuto proprietario, indipendentemente dall intervenuta consegna della cosa (cfr. I comma dell art cod. civ.). Ciò non esclude la straordinaria adozione di differenti criteri (es.: nella vendita a termine, II comma art cod. civ.; ovvero in quella con riserva di proprietà, art cod. civ.); Contratto consensuale Artt. 1465, 1523 cod. civ. (13) Bianca, La vendita e la permuta, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, vol. VII, t. 1-2, Torino, 1993, p. 71. La Compravendita e la Permuta 13

10 Capitolo 1 ı Contratto con effetti reali Cass. 242/79, 2268/82, 3941/83 Contratto con attribuzioni corrispettive b) la compravendita è un contratto con effetti reali, poiché produce l effetto immediato, diretto e principale di trasferire un diritto. Ciò non esclude, come vedremo, la produzione di ulteriori diversi effetti di natura obbligatoria si pensi all obbligazione, non certo irrilevante, di pagare il prezzo della cosa venduta) (14). Sarà oggetto di approfondito vaglio la possibilità di rintracciare ipotesi di vendita «obbligatoria». Con tale appellativo vengono designati casi di alienazione nei quali l effetto traslativo non può realizzarsi nel tempo della stipulazione del contratto, perché, ad esempio, la cosa non esiste ancora (vendita di cosa futura), ovvero non è (ancora) di proprietà dell alienante, appartenendo ad un terzo (vendita di cosa altrui). Verificheremo come sia più appropriato parlare, a proposito di queste (ed altre) fattispecie, di vendita ad effetti differiti (cfr., infra, Cap. VIII, par. 1, Cap. IX, par. 1, Cap. X, par. 1 e ss.). Gli effetti reali tipici della compravendita non si verificano, invece (neppure differiti), quando le parti abbiano perfezionato un contratto preliminare con effetti anticipati (nel senso che il compratore paga immediatamente tutto o quasi tutto il prezzo ed il venditore consegna la cosa, consentendo al promissario acquirente l utilizzo). In questo caso dottrina (15) e giurisprudenza (Cass. Civ., Sez. II, 242/79; Cass. Civ., Sez. II, 2268/82; Cass. Civ., Sez. II, 3941/83) hanno reputato che la stipulazione non determini una modificazione dell elemento causale: gli effetti della vendita definitiva non potrebbero dirsi già verificati, perché la consegna dà luogo al trasferimento della mera detenzione e soprattutto perché le parti potrebbero, di comune accordo, non pervenire alla stipula del definitivo (16). Il punto non è semplice e merita adeguato approfondimento, con speciale riferimento alla tutela della parte promissaria acquirente, sotto il profilo dell applicabilità della disciplina delle garanzie per i vizi e l evizione, nonché della praticabilità dell azione di esatto adempimento; c) si può parlare della vendita come di un contratto con attribuzioni corrispettive; sono infatti ravvisabili due diverse prestazioni (rectius: una prestazione contro un attribuzione patrimoniale) in una relazione di reciprocità sinallagmatica: l una attribuzione è causa dell altra (17). La locuzione «contratto con attribuzioni corrispettive» deve essere preferita a quella di «contratto con prestazioni corri- (14) Luminoso, op. cit., p. 4. (15) Alessi, Il cd. preliminare ad effetti anticipati, in Banca, borsa e titoli di credito, 1972, vol. II, p. 438 e Rubino, op. cit., p. 32. (16) Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1970, p (17) Così Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002, p Trattato Organico di Diritto Civile

11 ı La compravendita spettive». Quest ultima evoca un congegno negoziale da cui scaturiscono due obbligazioni reciproche, mentre nella compravendita, stante l immediata efficacia traslativa del consenso, il trasferimento del diritto ha luogo immediatamente, non potendo dirsi dedotta in obbligazione alcuna prestazione a carico del venditore. Soltanto il pagamento del prezzo rappresenta l oggetto di una prestazione dedotta in una vera e propria obbligazione a carico del compratore (18); d) non può invece la vendita essere qualificata, sempre e comunque, un contratto commutativo. Prescindendo dall estrema difficoltà di delineare un accettabile nozione di commutatività opposta a quella di aleatorietà, non è vero che in ogni caso le parti siano in grado di valutare, al momento della conclusione del contratto, l entità del vantaggio e del sacrificio dell una e dell altra (19). Non soltanto la legge prevede alcuni tipi di vendita in cui non risulta possibile conoscere a priori il valore della prestazione (es.: la vendita del diritto ereditario fatta al coerede, art. 765 cod. civ.; la vendita di cosa futura nel caso che le parti abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, cd. emptio spei, art. 1472, II comma, cod. civ.; la vendita a rischio e pericolo del compratore, art. 1488, II comma, cod. civ.; la vendita di eredità di cui all art cod. civ.), ma è altresì possibile che le parti congegnino in concreto, nell ambito della propria autonomia negoziale, singole figure di vendita «aleatoria» (art cod. civ.). Nè si dica che una vendita non commutativa è priva di senso (20): la causa della vendita è lo scambio di un diritto su un bene contro il prezzo; mentre la commutatività ovvero l aleatorietà vengono ad innestare un ulteriore elemento, sempre afferente alla causa, che ha a che fare con l equilibrio, con l equivalenza delle attribuzioni, la qual cosa possiede una valenza soprattutto economica; e) la vendita è un contratto istantaneo, dal momento che, siano immediati o differiti gli effetti traslativi, l esecuzione delle attribuzioni ha luogo uno actu, in un solo istante, cioè al tempo in cui si verifica il trasferimento del diritto. Ciò vale anche per la cd. vendita a consegne ripartite, nella quale l attribuzione è unica, rappresentando il frazionamento delle consegne soltanto una modalità dell adempimento. In questo precisamente consiste la distinzione tra la vendita e la somministrazione, nella quale invece si ha una pluralità di prestazioni; Contratto commutativo o aleatorio? Artt. 765, 1472, 1488, 1542 cod. civ. Art cod. civ. Contratto istantaneo (18) Ritiene più corretto l utilizzo della espressione «attribuzioni patrimoniali» Rubino, cit., p (19) Così invece reputa il Luminoso, cit., p. 5. (20) Capozzi, op. cit., p. 11. La Compravendita e la Permuta 15

12 Capitolo 1 ı Contratto a due sole parti Ordinaria o straordinaria amministrazione? f) la vendita è un contratto a due parti. Ad un venditore si contrappone un acquirente, anche nell eventualità in cui una o anche entrambe le parti fossero composte da più soggetti, da più persone (21). Come appare evidente, stante la struttura e la causa del contratto, i centri di interesse non possono essere se non due soltanto; g) disputata è la riconducibilità della vendita alla ordinaria ovvero alla straordinaria amministrazione. Non si vede come prescindere dalla considerazione dell incidenza economica dell atto anche in relazione alle sostanze delle parti. Si può dire soltanto in via di approssimazione che si tratti di un contratto, normalmente, di straordinaria amministrazione. Essa, infatti, spesso incide sulla sostanza del patrimonio e non soltanto sul reddito. A riprova di ciò, il codice civile detta numerose disposizioni che richiedono, a tutela dell incapace, l autorizzazione del giudice (cfr. il III comma dell art. 320 cod. civ., il n. 1 dell art. 374 cod. civ., il n. 1 dell art. 375 cod. civ., nonché il I comma dell art. 424 cod. civ.; si badi tuttavia alla relativa indifferenza della distinzione in tema di amministrazione di sostegno di cui agli artt. 404 e ss. cod. civ.). 6 I soggetti Dal punto di vista strutturale, nella compravendita non possono esservi se non due parti (intese in senso proprio, come centro di interessi): una venditrice, l altra acquirente. Evidentemente, ciò non impedisce che il substrato soggettivo di ciascuna delle parti possa essere soggettivamente composito (può essere che chi vende si identifichi in una pluralità di persone fisiche, ovvero in altre entità: si pensi alla vendita di un fabbricato effettuata da più coeredi) (22). L unico dubbio che in proposito è possibile prospettare è relativo all unicità o alla pluralità dei contratti, quando l oggetto della negoziazione non ricada in comunione. Cosa dire della vendita in cui Tizio, per la nuda proprietà, e Caio, per l usufrutto, cedono congiuntamente per l intero a Sempronio l appartamento in Roma, Via Appia n. 10 per un corrispettivo unitario? Appare preferibile ritenere che si tratti di due vendite distinte, dal momento che l oggetto del contratto è diverso (rispettivamente il diritto di nuda (21) Maiorca, voce Contratto plurilaterale, in Enc. Giur. Treccani, p. 4. (22) Così Maiorca, op. cit., p. 4, che qualifica questa ipotesi come parte plurisoggettiva. 16 Trattato Organico di Diritto Civile

13 ı La compravendita proprietà e quello di usufrutto) (23). La cosa non è secondaria, dal momento che ciascun contratto potrebbe essere contrassegnato da un autonoma vicenda (es.: l accoglimento dell impugnativa per errore della vendita afferente all usufrutto non importerebbe automaticamente la caducazione dell accordo relativo alla nuda proprietà). La possibilità per un soggetto di essere parte del contratto di compravendita postula il raggiungimento della capacità negoziale. La legge tuttavia ha predisposto divieti speciali di comprare, che riguardano alcuni soggetti in considerazione del ruolo che svolgono (art cod. civ.). Ulteriore ragione di inefficacia soggettiva della vendita è costituita dal sopraggiungere della dichiarazione di fallimento (art. 42 R.D. 267/42). 6.1 Divieti speciali di comprare Nell ambito della disciplina della compravendita sono previsti alcuni divieti a carico di pubblici ufficiali, amministratori e mandatari in ordine all acquisto di determinati cespiti. Ciò a motivo della carica o della qualità di questi soggetti, che consente loro di trovarsi in un particolare rapporto con la cosa oggetto dell atto. In altri termini, non è che un magistrato non possa acquistare un bene immobile: quello che non può fare, essendo giudice dell esecuzione in una specifica procedura esecutiva, è acquisire all asta il bene che vi è sottoposto, neppure per interposta persona (24). L art cod. civ. prevede quattro ipotesi di divieti speciali di comprare. Esso prescrive che non possono essere compratori nemmeno all asta pubblica, né direttamente né per interposta persona: 1) gli amministratori dei beni dello Stato, dei Comuni, delle Province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura; 2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero; 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi; 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell articolo 1395 cod. civ. Persona fisica Limitazioni della capacità giuridica Divieti speciali di comprare Art cod. civ. Annullabilità Cause speciali di annullabilità Divieti speciali di comprare (23) Analoga soluzione in Rubino, op. cit., p (24) L interposizione di persone cui si ha riguardo qui è non solo quella fittizia, ma anche quella reale. La norma infatti si propone di colpire un determinato risultato pratico, comunque ottenuto: così Rubino, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1971, p. 18. La Compravendita e la Permuta 17

14 Capitolo 1 ı Nullità Nullità testuali Divieti speciali di comprare Art cod. civ. Artt. 42, 44 l. fall. Nei primi due casi l acquisto è nullo; negli altri è annullabile. La legge configura il divieto nei primi due casi come afferente all ordine pubblico, negli ultimi due come posto a presidio di interessi privati, donde la minor gravità della sanzione (25). La natura giuridica di queste invalidità relative è stata variamente interpretata dalla dottrina: v è chi ha spiegato il fenomeno ricorrendo al concetto del difetto di legittimazione (26), ovvero di incompatibilità (27). Sembra tuttavia preferibile fare riferimento alla nozione di incapacità giuridica, ancorché semplicemente relativa (28). Ciò almeno per quanto attiene alle ipotesi previste dai numeri 1 e 2 della norma in esame, in relazione alle quali la legge prevede la sanzione della nullità. Con riferimento agli altri due casi (nn. 3 e 4) si tratterebbe invece di incapacità di agire relativa, in armonia con la prescritta sanzione della mera annullabilità (cfr. art. 1425, I comma, cod. civ.) (29). È evidente che, mentre per i divieti di cui ai nn. 1 e 2 non potrebbe intervenire rimedio alcuno, nemmeno preventivamente, per quanto invece attiene alle proibizioni di cui ai nn. 3 e 4, la riferita natura di semplici incapacità poste a presidio di interessi privatistici renderebbe praticabile sia una preventiva autorizzazione, sia una susseguente convalida o ratifica. 6.2 Inefficacia soggettiva La legge contempla un ipotesi che può essere qualificata in chiave di inefficacia per motivi soggettivi. Il fallito viene infatti privato dell amministrazione e della disponibilità dei propri beni a far tempo dalla pronunzia dichiarativa di fallimento e fino alla chiusura della procedura concorsuale (art. 42 L. Fall.). Ne segue l inefficacia rispetto ai creditori di ogni atto (compresi i pagamenti) posto in essere dal fallito nel detto periodo (art. 44 L. Fall.) (30). (25) Cfr. Rubino, cit., p. 15. (26) Si confronti Greco-Cottino, op. cit., p. 69. (27) V. Messineo, voce Contratto preliminare, in Enc. dir., p (28) Tra gli altri, Santoro Passarelli, op. cit., p. 26. (29) Cfr. Ferri, La vendita in generale, in Trattato dir. priv., a cura di Rescigno, Torino, 1984, p. 190, e Rubino, op. cit., p. 15, per il quale l annullamento può essere richiesto solo dal proprietario dei beni amministrati o dal mandante. (30) Cfr. Rubino, op. cit., p. 22, che parla di «inefficacia di diritto». 18 Trattato Organico di Diritto Civile

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