COSTITUZIONE DELLA SAS: PRINCIPI GENERALI E CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO

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1 15 COSTITUZIONE DELLA SAS: PRINCIPI GENERALI E CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO c.c. 2313, 2314, 2315, 2316 Prassi Massima Comitato Triveneto dei Notai O.A.2; Massima Comitato Notarile della Campania n. 11; Circ. Min. Sviluppo economico n. 3647/C Giurisprudenza Cass n. 2874; Cass n. 4606; Cass n. 7582; Trib. Genova ; Trib. Udine ; Cass n. 2647; Cass n. 5636; Cass n. 1799; Trib. Velletri ; Cass n. 8011; Trib. Napoli ; Trib. Pavia ; Trib. Verona ; Trib. Bologna ; Cass n. 7228; Trib. Treviso ; Pret. Cagliari ; Cass. SS.UU n. 291; Trib. Napoli ; App. Milano ; Cass n ; C.T. Prov. Torino n. 15/1/2011; Trib. Mantova PREMESSA La società in accomandita semplice (sas) è una società di persone che può avere ad oggetto l esercizio sia di attività commerciale che di attività non commerciale (art c.c.) e che consente: l apporto di capitali da parte di finanziatori (soci accomandanti), che partecipano agli utili della società con responsabilità limitata per le obbligazioni sociali; il contestuale mantenimento della gestione sociale in capo ai soci illimitatamente responsabili (soci accomandatari). Tratti distintivi della sas Ai sensi dell art co. 1 c.c., il tratto essenziale del tipo sociale in esame è rappresentato dalla presenza strutturale della categoria dei soci accomandanti, con responsabilità limitata alla quota conferita, in contrapposizione alla categoria dei soci accomandatari, aventi, invece, responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali. Ulteriore tratto distintivo è l espresso divieto, posto dall art co. 2 c.c., a che le quote di partecipazione dei soci di sas siano rappresentate da azioni. Tale carattere è idoneo a distinguere le società in accomandita semplice dalle società in accomandita per azioni. Per l esame della disciplina della sapa, si veda il cap. 58 Società in accomandita per azioni. 2 DISCIPLINA DELLA SAS La sas è disciplinata dagli artt del c.c. e, per quanto non espressamente disposto da tali norme, dalle disposizioni relative alle snc, in quanto compatibili (art c.c.). 419

2 Al fine della ricostruzione della disciplina applicabile alla sas, va, inoltre, considerato che la snc è, a sua volta, regolata, per quanto non espressamente disposto dagli artt c.c., dalle norme sulla società semplice (art c.c.). indicazione dei soci accomandanti e dei soci accomandatari nell atto costitutivo Disciplina sas norme specifiche divieto di indicazione dei soci accomandanti nella ragione sociale divieto di ingerenza nell amministrazione da parte dei soci accomandanti nomina e revoca degli amministratori nominati con atto separato con il consenso dei soci accomandatari e della maggioranza dei soci accomandanti scioglimento se viene meno e non è ricostituita entro 6 mesi una delle due categorie di soci trasmissibilità mortis causa della quota dell accomandante trasmissibilità inter vivos della quota dell accomandante con il consenso della maggioranza dei soci per quanto non espressamente disposto dalle norme specifiche applicazione delle norme relative alla snc, in quanto compatibili applicazione delle norme relative alla società semplice, in mancanza di norme specifiche per la snc Fig. 1 - Disciplina applicabile alle sas 3 ULTERIORI CARATTERISTICHE DELLA SAS La sas è una società di persone e, in quanto tale, pur essendo priva di personalità giuridica, è dotata di autonomia patrimoniale, anche se imperfetta, e di soggettività giuridica. Così Cass n. 1799, Cass n.7228 e Trib. Napoli SOGGETTIVITÀ GIURIDICA DELLA SAS La dottrina e la giurisprudenza sono solite attribuire alle società di persone la natura di soggetto collettivo non personificato, ossia di ente dotato di una sua soggettività, non qualificata come personalità giuridica, ma tale comunque da consentire un alterità soggettiva della società rispetto ai soci. Cfr. Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 35 e CAGNASSO O., p. 34 ss. Anche alla sas, dunque, viene riconosciuta la soggettività giuridica e, quindi, la titolarità di diritti, di natura obbligatoria o reale, e di situazioni giuridiche distinte da quelle facenti capo ai soci. Cfr. Cass n

3 La sas, al pari delle altre società di persone in quanto autonomo soggetto di diritto, unico titolare dei rapporti giuridici inerenti al rapporto sociale e terzo rispetto ai singoli soci ha, altresì, una propria autonoma capacità processuale. Così, ex multis, Cass. SS.UU n Si veda la voce Società di persone commerciali, in TUIR, Guide e Soluzioni, IPSOA. In generale, sul tema della soggettività giuridica delle società di persone, si veda anche il cap. 1 Costituzione della società semplice: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. 3.2 AUTONOMIA PATRIMONIALE IMPERFETTA DELLA SAS Analogamente a quanto avviene nelle altre società di persone, anche nella sas non vi è una situazione di perfetta insensibilità del patrimonio sociale rispetto alle iniziative dei creditori particolari del socio, né di perfetta insensibilità del patrimonio personale del socio di fronte alla pretese dei creditori sociali insoddisfatti. Nel tipo societario in discorso così come nella snc, tuttavia, l autonomia patrimoniale, seppur imperfetta, assume una valenza più intensa rispetto alla società semplice, sia in riferimento ai creditori sociali che in riferimento ai creditori particolari dei soci. Cfr. Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 38. In merito all autonomia patrimoniale delle società di persone, si veda anche il cap. 7 Responsabilità verso i creditori sociali e posizione dei creditori particolari del socio nella società semplice Creditori sociali Ai sensi dell art c.c., dettato per le snc ed applicabile alle sas ex artt e 2318 c.c., i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dei loro crediti dai singoli soci illimitatamente irresponsabili (nella specie, dai singoli soci accomandatari), se non dopo l infruttuosa escussione del patrimonio sociale. Cfr. Cass n e C.T. Prov. Torino n. 15/1/2011. Nell ambito della sas regolarmente iscritta presso il Registro delle imprese, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale, vigente in tema di società di persone, opera, quindi, in modo automatico nei confronti dei soci accomandatari, assimilati in ordine alla responsabilità per le obbligazioni sociali ai soci della snc. Ciò comporta che il socio non abbia alcun obbligo di cooperazione con il creditore sociale. Per quanto concerne l operatività automatica del beneficio della preventiva escussione di cui godono i soci accomandatari, possono estendersi alla sas le considerazioni già svolte con riguardo alla snc nel cap. 12 Responsabilità verso i creditori sociali e posizione dei creditori particolari del socio nella snc. In merito all applicazione di tale principio ai soci accomandanti ingeritisi nella gestione, che abbiano perso il beneficio della responsabilità limitata ex art c.c., si veda il cap. 16 Soci accomandanti e accomandatari. Al contrario, nella società semplice e nelle società irregolari, il creditore sociale può rivolgersi direttamente al socio illimitatamente responsabile, essendo quest ultimo a dover invocare il beneficium excussionis, indicando i beni sociali sui quali il creditore stesso possa agevolmente soddisfarsi. Sul punto, cfr. il cap. 7 Responsabilità verso i creditori sociali e posizione dei creditori particolari del socio nella società semplice. 421

4 3.2.2 Creditori particolari del socio Parallelamente, l autonomia patrimoniale opera sottraendo il patrimonio sociale alle pretese del creditore particolare del socio, il quale, nelle sas regolarmente registrate a differenza di quanto previsto nelle società semplici e nelle società irregolari (art co. 2 c.c.) finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio suo debitore (artt e 2315 c.c.). Cfr. Trib. Mantova Durante societate, a tutela della propria pretesa, il creditore particolare del socio può soltanto: far valere i suoi diritti sugli utili eventualmente spettanti al socio suo debitore; compiere atti conservativi sulla quota spettante al medesimo nella liquidazione (artt co. 1 e 2315 c.c.). Egli potrà, invece, ottenere la liquidazione della quota del suo debitore alla scadenza della società fissata dall atto costitutivo ovvero, per effetto della previsione contenuta nell art c.c. (applicabile alla sas ex art c.c.), in caso di proroga della società medesima. Cfr. Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 40 e CAMPOBASSO G.F., p COSTITUZIONE DELLA SAS I soggetti che intendano costituire una sas stipulano un contratto sociale, il quale, una volta predisposto, deve essere iscritto nel Registro delle imprese. La società così costituita risulta essere regolare. 4.1 FORMA DELL ATTO COSTITUTIVO Stante il richiamo alle norme sulla snc e, conseguentemente, a quelle sulla società semplice, il contratto costitutivo della sas: non è soggetto a formalità particolari, essendo sufficiente l impegno reciproco dei soci a svolgere in comune un attività economica al fine di dividerne gli utili, salve le forme richieste dalla natura dei beni conferiti (art c.c.); In particolare, si ricorda che l art c.c., prevede l obbligo della forma scritta (atto pubblico o scrittura privata), a pena di nullità, quando: si conferiscano in proprietà beni immobili o altri diritti reali immobiliari; si conferisca il semplice godimento degli stessi a tempo indeterminato o, comunque, per un periodo eccedente i nove anni. Sul tema si rinvia al precedente cap. 1 Costituzione della società semplice: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ai soli fini dell iscrizione nel Registro delle imprese (art c.c.). 422

5 4.2 CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO Nell atto costitutivo della sas, occorre indicare, pena l impossibilità di eseguire l iscrizione presso il Registro delle imprese: oltre agli elementi prescritti dall art c.c. per l atto costitutivo della snc: il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci; la ragione sociale; i soci che hanno l amministrazione e la rappresentanza della società; la sede della società e le eventuali sedi secondarie; l oggetto sociale; i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione; le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera; le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; la durata della società; Per l esame degli elementi dell atto costitutivo della snc ex art c.c., si veda il cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. i nominativi dei soci accomandatari e dei soci accomandanti (art c.c.). Conseguenze della mancata indicazione dei dati Analogamente a quanto osservato in tema di snc, è pacifico che la mancata indicazione degli elementi previsti dall art c.c. non comporti la nullità del contratto di sas, ma soltanto l impossibilità di procedere all iscrizione dell atto costitutivo nel Registro delle imprese. La società, pertanto, come contratto, è valida tra i soggetti che l hanno costituita. In alcuni casi, peraltro, la mancanza delle indicazioni di cui sopra oltre a non inficiare la validità del contratto non risulta essere di ostacolo neppure all iscrizione. In particolare, qualora manchi l indicazione dei soci che hanno l amministrazione e la rappresentanza della società e delle modalità di ripartizione degli utili e delle perdite, si ritiene che possano trovare applicazione le disposizioni legali suppletive, contenute: negli artt co. 1 e 2266 co. 2 c.c., ai sensi dei quali, in assenza di diverse disposizioni del contratto sociale, l amministrazione e la rappresentanza della società spettano a ciascun socio (illimitatamente responsabile) disgiuntamente dagli altri; nell art c.c., ai sensi del quale, in mancanza di pattuizioni, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto sociale, esse si presumono uguali. La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità. Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite. Come vedremo nel 6.1, la dottrina tende, invece, ad escludere l applicabilità alla sas della regola, prevista dall art co. 2 c.c., secondo cui, se i conferimenti non sono determinati nel contratto sociale, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali, quanto è necessario per il conseguimento dell oggetto sociale. 423

6 Quanto all ipotesi in cui, in violazione dell art c.c., manchi l indicazione dei soci accomandatari e dei soci accomandanti, la giurisprudenza ha sostenuto che, in tal caso, tutti i soci debbano presumersi accomandatari; secondo la dottrina, invece, l omissione di cui si tratta avrebbe il solo effetto di impedire l iscrizione dell atto costitutivo nel Registro delle imprese, con conseguente irregolarità della società ex art c.c. Per riferimenti, cfr. COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p Conseguenze della mancata indicazione della durata della società È poi questione controversa se sia necessaria, ai fini dell iscrizione nel Registro delle imprese e, quindi, della regolare costituzione di una società di persone di tipo commerciale (snc e, per quanto qui interessa, sas), l indicazione nell atto costitutivo della durata della società. Infatti: parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che non possa essere iscritto nel Registro delle imprese l atto costitutivo di una snc o di una sas la cui durata non sia stata predeterminata; A sostegno di tale conclusione si osserva, in particolare, che, se fosse iscritta nel Registro delle imprese una società di persone commerciale avente durata indeterminata, verrebbero lesi i diritti dei creditori particolari dei soci. Come si è visto (cfr. il 3.2.2), infatti, nelle snc e nelle sas regolari, i creditori particolari del socio, finché dura la società, non possono chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore. In tal senso, CAMPOBASSO G.F., p. 62, nota 3. In giurisprudenza, Trib. Udine secondo un opposta opinione, sarebbe, invece, ammissibile la costituzione e l iscrizione nel Registro delle imprese di snc o sas a tempo indeterminato, con conseguente applicazione dell art co. 1 c.c. in tema di recesso ad nutum. Così GALGANO F., p. 374 e Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 62. In giurisprudenza, Trib. Genova Sul punto, si veda anche quanto illustrato nel cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. 5 REGIME PUBBLICITARIO 5.1 ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE Affinché la sas risulti costituita regolarmente, l atto costitutivo, entro trenta giorni, deve essere depositato per l iscrizione nella sezione ordinaria del Registro delle imprese nella cui circoscrizione è ubicata la sede della società, con le stesse modalità previste per la snc (artt co. 1 e 2315 c.c.). Va evidenziato come, in forza dell art c.c., le società costituite secondo il tipo della sas sono soggette ad iscrizione nel Registro delle imprese anche nel caso in cui non esercitino un attività commerciale. In merito, si veda anche il cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. 424

7 5.1.1 Soggetti obbligati al deposito L onere di depositare l atto costitutivo grava: sugli amministratori; anche sul notaio, nel caso in cui l atto costitutivo sia stato redatto per atto pubblico (art co. 3 c.c.). Se gli amministratori non provvedono al deposito, nel termine indicato dall art co. 1 c.c., ciascun socio non amministratore può: provvedervi a spese della società; ovvero far condannare gli amministratori ad eseguirlo (art co. 2 c.c.) Domanda di iscrizione La domanda di iscrizione di una sas nella sezione ordinaria del Registro delle imprese avviene mediante la presentazione all ufficio del Registro delle imprese istituito presso la Camera di commercio della Provincia dove la società ha la propria sede: del modello S1; del modello intercalare P, per la comunicazione dei dati relativi a ciascun socio. Indicazione dell indirizzo di posta elettronica certificata Con riguardo al contenuto della domanda in oggetto, si segnala il disposto dell art. 16 co. 6 del DL n. 185, convertito nella L n. 2, il quale ha stabilito che le imprese costituite in forma societaria intendendosi per tali sia le società di capitali che le società di persone, ivi comprese le società semplici (circ. Min. Sviluppo economico n. 3645/C) debbano comunicare al Registro delle imprese il proprio indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) o analogo indirizzo di posta elettronica basato su tecnologie che certifichino data e ora dell invio e della ricezione delle comunicazioni e l integrità del contenuto delle stesse, garantendo l interoperabilità con analoghi sistemi internazionali. Tale norma ha trovato immediata applicazione nei confronti delle società costituite successivamente all entrata in vigore del DL 185/2008 ( ), tenute ad indicare la PEC nell ambito, appunto, della domanda di iscrizione dell atto costitutivo nel Registro delle imprese (riquadro 5 del modello S1). Per le società già costituite ed iscritte nel Registro delle imprese alla predetta data, il termine ultimo entro cui procedere alla comunicazione al suddetto Registro del solo indirizzo PEC (compilando il riquadro 5 del modello S2) ha, invece, subito varie modifiche. Infatti, il termine, originariamente fissato al , è stato rinviato, prima, dal Ministero dello Sviluppo economico all inizio del 2012 (lettera circ n ) e, poi, dal legislatore al (art. 37 del DL n. 5). Infine, in sede di conversione del DL 5/2012 nella L n. 35: è stata eliminata tale ultima proroga; in sostituzione, è stato inserito il nuovo co. 6-bis all art. 16 del DL 185/2008, ai sensi del quale l ufficio del Registro delle imprese, quando riceve una domanda di iscrizione da parte di un impresa costituita in forma societaria che non abbia ancora iscritto il proprio indirizzo PEC, in luogo dell irrogazione della sanzione pecuniaria amministrativa di cui all art c.c., sospende la domanda per tre mesi, in attesa della sua integrazione con l indicazione dell indirizzo stesso. 425

8 Per approfondimenti sul tema, si rimanda ai cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo e 21 Costituzione della spa: condizioni, deposito ed effetti dell iscrizione Forma dell atto costitutivo da iscrivere Ai fini dell iscrizione della società nel Registro delle imprese, è necessario che l atto costitutivo sia redatto per: atto pubblico (in tal caso, ne viene depositata una copia autentica); scrittura privata autenticata. Nella prassi, si richiede di allegare al modello S1 la copia autentica dell atto costitutivo in formato PDF/A (cfr. il Prontuario per la presentazione degli atti societari con la Comunicazione unica - Lombardia del settembre 2011, disponibile sul sito Effetti dell iscrizione La formalità dell iscrizione della sas nella sezione ordinaria del Registro delle imprese: non incide sull esistenza della società, come avviene, invece, per le società di capitali, in relazione alle quali l iscrizione ha efficacia costitutiva (art c.c.); è condizione di regolarità della società, incidendo sulla disciplina ad essa applicabile, come avviene per la snc. La mancata iscrizione comporta, infatti, la qualificazione della società come irregolare, con conseguente applicazione di una disciplina diversa da quella tipicamente prevista (artt e 2317 c.c.). Per quanto riguarda l efficacia nei confronti dei terzi, l iscrizione della sas, come nel caso della snc, ha valore di pubblicità legale con efficacia dichiarativa ex art c.c. Ciò significa che l avvenuta iscrizione determina una presunzione assoluta di conoscenza dell atto o fatto iscritto da parte dei terzi, mentre, fino a tale momento, vige una presunzione relativa di non conoscenza, in forza della quale gli atti o fatti per i quali sia prescritta l iscrizione non sono opponibili ai terzi, a meno che non se ne dimostri l effettiva conoscenza. Cfr. Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI. B., p Mancato deposito dell atto costitutivo In caso di omissione del deposito dell atto costitutivo della sas, gli amministratori sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria da 103,00 euro a 1.032,00 euro. Così dispone l art co. 1 c.c., come da ultimo modificato dalla L n. 180 (c.d. Statuto delle imprese, in vigore dal ). In particolare, l art. 9 co. 5 di tale legge: ha dimezzato l importo della sanzione amministrativa prevista dalla suddetta norma codicistica per l omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi presso il Registro delle imprese (prima ricompresa tra un minimo di 206,00 ed un massimo di 2.065,00 euro); 426

9 ha, altresì, previsto che la medesima sanzione venga ridotta ad un terzo nel caso in cui la denuncia, la comunicazione o il deposito vengano effettuati nei trenta giorni successivi alla scadenza dei termini prescritti. Per precisazioni sull ambito di applicazione temporale delle minori sanzioni introdotte dalla citata L. 180/2011, cfr. la circ. Min. Sviluppo economico n. 3647/C Comunicazione unica Va, infine, ricordato che, a partire dall , tutte le pratiche al Registro delle imprese (ad eccezione di quelle connesse al deposito dei bilanci) devono essere presentate, in via telematica, attraverso la c.d. Comunicazione unica ; la nuova procedura introdotta dall art. 9 del DL n. 7, convertito nella L n. 40, ed entrata definitivamente a regime, dopo un periodo transitorio di sei mesi, dalla predetta data dell che consente di assolvere, contemporaneamente, mediante la presentazione di una sola comunicazione al Registro delle imprese, ai principali adempimenti dichiarativi previsti per l avvio dell impresa nei confronti del suddetto Registro, dell Agenzia delle Entrate, dell INPS e dell INAIL. Al riguardo, si veda anche quanto sinteticamente osservato nel cap. 1 Costituzione della società semplice: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. Il ricorso alla procedura telematica di Comunicazione unica è previsto anche per la comunicazione al Registro delle imprese dell indirizzo di posta elettronica certificata (cfr. il precedente 5.1.2). In alternativa, tale comunicazione può essere eseguita per il tramite di una procedura online semplificata (c.d. PEC semplice ), accessibile dal sito che consente al legale rappresentante, munito di un dispositivo di firma digitale, di effettuare direttamente e personalmente la comunicazione della PEC della società. 5.2 INDICAZIONE DEI DATI SOCIALI NEGLI ATTI E NELLA CORRISPONDENZA DELLA SOCIETÀ Ai sensi dell art co. 1 c.c., negli atti e nella corrispondenza delle società soggette all obbligo dell iscrizione nel Registro delle imprese devono essere indicati: la sede della società; l ufficio del Registro delle imprese presso il quale la società è iscritta; il numero di iscrizione. La L n. 88 (legge Comunitaria 2008), modificando l art c.c., ha disposto che la sanzione amministrativa pecuniaria contemplata da tale norma trovi applicazione anche a carico di chiunque, essendovi tenuto per legge a causa delle funzioni rivestite in una società o in un consorzio, ometta di fornire negli atti, nella corrispondenza (e, con riguardo alle società di capitali, nella rete telematica) le informazioni prescritte dall art c.c. La suddetta sanzione, prima prevista in una misura che andava da 206,00 a 2.065,00 euro, è ora ricompresa a seguito dell intervento della L. 180/2011 (c.d. Statuto delle imprese ) tra un minimo di 103,00 euro ed un massimo di 1.032,00 euro. 6 CONFERIMENTI I conferimenti sono disciplinati anche nella sas dagli artt c.c., dettati in materia di società semplice, compatibilmente con la natura del tipo sociale in esame. 427

10 Al riguardo, per approfondimenti rispetto a quanto di seguito illustrato, si veda il cap. 3 Conferimenti nella società semplice. Come si ricava dalla nozione generale di società ex art c.c., nonché dall art co. 1 c.c., l obbligo di conferimento è essenziale ai fini dell assunzione della qualifica di socio. Peraltro, al momento della costituzione di una sas (analogamente a quanto avviene nelle altre società di persone), è sufficiente che ciascun socio si obblighi al conferimento, mentre non è necessario che le prestazioni in cui si sostanzia l apporto siano eseguite contestualmente alla stipulazione del contratto. Nelle società di tipo personale, inoltre, i tempi e le modalità di esecuzione dei conferimenti promessi sono stabiliti dalle parti. 6.1 MANCATA DETERMINAZIONE DEI CONFERIMENTI NELL ATTO COSTITUTIVO Nell ambito della disciplina della società semplice, applicabile anche alla snc, accanto all ipotesi normale di determinazione dei conferimenti all interno del contratto sociale, prevista dall art co. 1 c.c., opera la previsione suppletiva in base alla quale, in caso di mancata determinazione convenzionale dei conferimenti (specie ed entità), si presume che: i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali fra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell oggetto sociale (art co. 2 c.c.); i conferimenti debbano farsi in denaro (art co. 1 c.c.). È, tuttavia, diffusa l opinione che nega che tale regola possa trovare applicazione con riferimento alla tipologia di società in esame, sostenendosi che la limitazione della responsabilità degli accomandanti alla quota conferita presupponga un esatta determinazione del conferimento. Cfr. FERRARA F. JR., CORSI F., p In base a tale impostazione, l atto costitutivo della sas deve, quindi, indicare, ai fini dell iscrizione nel Registro delle imprese, i conferimenti dovuti dai soci. 6.2 OGGETTO DEL CONFERIMENTO In linea di principio, nelle società di persone può essere conferita qualunque entità suscettibile di valutazione economica ed utile al conseguimento dell oggetto sociale. Risultano, pertanto, ammessi conferimenti in denaro, in natura, di crediti, nonché di prestazioni d opera o servizi, senza la necessità che il socio conferente presti alcuna particolare garanzia. Qualora i soci conferiscano beni in natura, il conferimento può essere effettuato in proprietà o in godimento. Conferimento d opera o servizi Come accennato, nelle società di persone, il conferimento può consistere nell obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa (intellettuale o manuale) a favore della società. 428

11 Con riferimento alla sas, risulta, tuttavia, prevalente in dottrina l orientamento che sostiene che la qualifica di socio d opera non possa essere assunta dai soci accomandanti. Aderendo a tale impostazione, occorre, pertanto, distinguere, anche per quanto concerne la disciplina dei conferimenti effettuabili, la posizione dei: soci accomandatari, cui si applica la disciplina in tema di conferimenti dettata per le altre società di persone; soci accomandanti, tenuti necessariamente ad effettuare conferimenti in capitale, in quanto responsabili per le obbligazioni sociali nei limiti del conferimento effettuato. Sul punto, si veda anche quanto verrà osservato nel successivo cap. 16 Soci accomandanti e accomandatari. Si ricorda che il socio d opera non assume la qualifica di lavoratore dipendente e non ha, quindi, diritto ad un salario, essendo il compenso spettantegli per l attività prestata rappresentato dalla partecipazione agli eventuali utili realizzati dalla società. 6.3 CAPITALE SOCIALE In virtù dell applicazione dell art n. 6 c.c., dettato in tema di snc, anche l atto costitutivo della sas deve indicare, oltre ai conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il metodo di valutazione. La somma dei suddetti valori costituisce il capitale sociale. Tale specificazione, valida per la sas e la snc, non è, invece, richiesta per le società semplici. Sul punto, si vedano le considerazioni svolte nel cap. 3 Conferimenti nella società semplice. Va ricordato, tuttavia, che, secondo un diffuso orientamento dottrinale, l obbligo di valutazione e, quindi, di imputazione a capitale dei conferimenti sussisterebbe solo per i c.d. conferimenti di capitale (conferimenti di denaro, di beni in proprietà o di crediti), i quali possono essere iscritti in bilancio come poste attive, costituiscono idonea garanzia per i creditori sociali in quanto assoggettabili ad esecuzione forzata e attribuiscono al socio conferente il diritto al rimborso del loro valore al momento dello scioglimento della società. Al contrario, la valutazione non sarebbe obbligatoria per quei conferimenti che non danno diritto a tale rimborso, come il conferimento d opera o il conferimento di un bene a titolo di godimento, salvo il caso di una loro capitalizzazione da parte dei soci. Cfr. Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 43. Sulla distinzione tra conferimenti c.d. di capitale e conferimenti c.d. di patrimonio e sul dibattito sorto in ordine alla loro imputabilità al capitale sociale, si veda anche il cap. 3 Conferimenti nella società semplice Confronto con la disciplina della società semplice A differenza di quanto previsto per la società semplice, la disciplina della snc e della sas presenta disposizioni, seppur frammentarie, relative al capitale sociale. 429

12 Detta disciplina si caratterizza, innanzitutto, per la possibilità di accertare l ammontare del capitale sociale come somma dei valori dei conferimenti effettuati o promessi dai singoli soci, i quali, ai sensi del citato art n. 6 c.c., devono essere indicati nell atto costitutivo. A tale disposizione si affiancano poi norme dirette a tutelare l integrità del capitale sociale. Limiti alla distribuzione di utili L art c.c. vieta la ripartizione tra soci di utili che non siano stati realmente conseguiti, precisando, altresì, che, in presenza di perdite del capitale sociale, non si potranno distribuire utili finché il capitale sociale non sia stato reintegrato ovvero ridotto in misura corrispondente alle perdite emerse (c.d. riduzione del capitale sociale per perdite o nominale ). Ai sensi dell art c.c., sono puniti con l arresto fino ad un anno (salvo che il fatto non integri un più grave reato) gli amministratori che ripartiscano utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti. Il reato si estingue qualora gli utili siano restituiti prima del termine previsto per l approvazione del bilancio. Riduzione del capitale L art c.c. detta una disciplina restrittiva delle operazioni di riduzione reale del capitale sociale, finalizzate al rimborso dei conferimenti ai soci prima della liquidazione della società, introducendo particolari cautele a favore dei creditori sociali. In base a tale norma, infatti, qualora i soci intendano essere rimborsati di una parte dei conferimenti già effettuati o essere liberati dall obbligo di procedere ad ulteriori versamenti, devono deliberare una modifica dell atto costitutivo (artt e 2300 c.c.). Si veda il cap. 17 Modificazioni dell atto costitutivo di sas. La deliberazione di riduzione del capitale può essere eseguita: soltanto dopo tre mesi dall iscrizione nel Registro delle imprese (art co. 1 c.c.); a condizione che, entro questo termine, nessun creditore sociale anteriore all iscrizione si sia opposto alla riduzione (art co. 1 c.c.); nonostante l opposizione, il Tribunale può disporre che l esecuzione abbia luogo, previa prestazione da parte della società di idonea garanzia (art co. 2 c.c.). Gli amministratori sono puniti con la reclusione fino ad un anno qualora, al di fuori dei casi di legittima riduzione del capitale sociale: restituiscano, anche simulatamente, i conferimenti ai soci; ovvero li liberino dall obbligo di eseguirli (art c.c.) Confronto con la disciplina delle società di capitali A differenza di quanto previsto per le società di capitali, non sono, invece, presenti nella disciplina della snc e della sas disposizioni relative alla: 430

13 individuazione del capitale sociale minimo per iniziare e continuare l attività della società; Cfr. la massima Comitato Notarile della Campania n. 11. previsione di ipotesi di riduzione obbligatoria del capitale sociale; valutazione dei conferimenti, diversi dal denaro, ad opera di un esperto. Si vedano i cap. 25 Conferimenti nella spa e 61 Conferimenti nella srl. 7 RAGIONE SOCIALE Tra gli elementi che devono necessariamente essere indicati nell atto costitutivo della sas, figura la ragione sociale, la quale, ai sensi dell art c.c., deve presentare un contenuto essenziale, rappresentato: dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, accanto al quale possono essere indicati nomi di fantasia, purché nel rispetto dell obbligo di distinzione tra ditte di cui all art c.c.; Cfr. COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p dall indicazione che si tratta di una sas. In dottrina, si discute su quale conseguenza vada ricollegata alla mancata indicazione del tipo sociale nella ragione sociale della sas (per riferimenti, COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p. 163). Secondo un primo orientamento, da tale mancanza deriverebbe l inopponibilità ai terzi del tipo sociale prescelto, con applicazione della disciplina prevista per la snc ed esclusione della limitazione di responsabilità in capo ai soci accomandanti. Altri ritengono, invece, che la mancata indicazione del tipo sociale comporti, come unica conseguenza, l irregolarità della società, la quale, quindi, non potrà essere iscritta nel Registro delle imprese (cfr. GALGANO F., p. 389). 7.1 MANTENIMENTO DEL NOME DEL SOCIO RECEDUTO O DEFUNTO In virtù del richiamo all art co. 2 c.c. operato dall art c.c., la sas può conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto alle stesse condizioni previste per la snc. Sul tema, si rimanda al cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. 7.2 DIVIETO DELL INSERIMENTO DEL NOME DEL SOCIO ACCOMANDANTE La ragione sociale non può, invece, contenere il nome dei soci accomandanti Effetti della violazione del divieto nei rapporti esterni Ai sensi dell art co. 2 c.c., l accomandante, il quale consenta che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, assume responsabilità illimitata e solidale con i soci accomandatari per tutte le obbligazioni sociali, precedenti e successive, e nei confronti di tutti i creditori sociali. In tal senso, CAMPOBASSO G.F., p In giurisprudenza, Trib. Treviso Nell ipotesi considerata, l accomandante può, inoltre, essere assoggettato a fallimento a seguito del fallimento della società, ai sensi dell art. 147 del RD n

14 Per contro, l inserimento del nome del socio accomandante nella ragione sociale di una sas non importa un irregolarità dell atto costitutivo. Così Trib. Treviso Secondo quanto evidenziato da autorevole dottrina, l accomandante, ricorrendo i presupposti previsti dall art co. 2 c.c., perde il beneficio della responsabilità limitata nei confronti dei terzi, indipendentemente dall accertamento di un affidamento incolpevole da parte di questi ultimi. La perdita del suddetto beneficio si determina, infatti, anche nell eventualità in cui i terzi, essendo a conoscenza del fatto che il nome indicato è quello del socio accomandante, non abbiano fatto affidamento sulla sua responsabilità. Cfr. GALGANO F., p Ai fini dell applicazione dell art co. 2 c.c. in esame, occorre, comunque, che l inclusione sia avvenuta col consenso, espresso o tacito, del socio accomandante. Operando nei suoi confronti una presunzione di consenso, per liberarsi della responsabilità illimitata, l accomandante dovrà, quindi, dimostrare di non aver autorizzato l inclusione del suo nome nella ragione sociale o di averla ignorata. Cfr. GALGANO F., p Sul tema, si segnala, peraltro, anche l orientamento in base al quale l inserimento del solo cognome dell accomandante nella ragione sociale non darebbe luogo alla perdita, da parte dello stesso, del beneficio della responsabilità limitata (così Trib. Velletri ) Effetti della violazione del divieto nei rapporti interni Quanto ai rapporti interni alla società, va evidenziato come, anche a seguito dell assunzione di responsabilità illimitata, l accomandante non diventi accomandatario e non acquisti il diritto di partecipare all amministrazione della società. Si ritiene, infatti, che le conseguenze della violazione dell art c.c. rilevino solo nei rapporti esterni. Per quanto attiene ai rapporti interni, invece, il socio accomandante, nonostante l assunzione della responsabilità illimitata, da un lato, non potrà pretendere di amministrare la società, dall altro, godrà del diritto di rivalsa nei confronti degli accomandatari per quanto sia stato costretto a pagare ai creditori sociali. Così FERRARA F. JR., CORSI F., p In giurisprudenza, Pret. Cagliari PARTECIPAZIONE ALLA SAS Alla costituzione di una sas possono partecipare persone fisiche, società (di persone e di capitali), nonché enti quali associazioni e fondazioni. 8.1 PARTECIPAZIONE DI SOGGETTI INCAPACI Con specifico riferimento alla partecipazione di un soggetto incapace ad una sas, l orientamento prevalente distingue a seconda dell assunzione, da parte dello stesso, della qualifica di socio accomandatario o di socio accomandante. Si ritiene, infatti, che: la partecipazione di soggetti incapaci in veste di accomandatari sia soggetta alle stesse condizioni previste, in materia di snc, dall art c.c.; 432

15 nel caso in cui l incapace assuma la veste di accomandante, non trovi applicazione lo speciale regime autorizzativo previsto dall art c.c., essendo, invece, richieste le autorizzazioni normalmente previste per gli atti che comportano investimenti di capitali. In tal senso, cfr., in particolare, CAMPOBASSO G.F., p Incapace accomandatario La disciplina in tema di snc, applicabile ai soci accomandatari, prevede che il minore emancipato, se in possesso di autorizzazione da parte del Tribunale, possa partecipare alla costituzione di una società o aderirvi successivamente. Il minore non emancipato, l inabilitato e l interdetto possono, invece, acquisire la qualità di socio accomandatario soltanto a condizione che: subentrino, mortis causa o per donazione, in una società già esistente; ottengano l autorizzazione del Tribunale. In presenza dell autorizzazione da parte dell Autorità giudiziaria, questa seconda categoria di soggetti può, quindi, soltanto conservare la partecipazione sociale ottenuta per successione o donazione, mentre è ad essa preclusa l acquisizione ex novo di una partecipazione. Cfr. CAMPOBASSO G.F., p. 70. Sul tema, si veda anche il cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo Incapace accomandante Si ritiene che un soggetto incapace possa diventare socio accomandante di una sas, anche di nuova costituzione, con la sola autorizzazione del giudice tutelare, in base alla disciplina relativa all investimento di capitali ex art. 372 c.c. (o all acquisto di beni ex art. 374 c.c.) 8.2 PARTECIPAZIONE DI SOCIETÀ DI PERSONE La giurisprudenza ammette in linea generale che una società di persone partecipi ad un altra società di persone. Cfr. Trib. Napoli e Cass n PARTECIPAZIONE DI SOCIETÀ DI CAPITALI È ammessa la partecipazione di una società di capitali in una sas, sia in qualità di socio accomandatario che in qualità di socio accomandante. In base all art co. 2 c.c. (introdotto dal DLgs n. 3), la partecipazione di una società di capitali in veste di accomandatario (ossia di socio illimitatamente responsabile) è, peraltro, subordinata alle seguenti condizioni: deliberazione assembleare dei soci; specifica indicazione nella Nota integrativa del bilancio, da parte degli amministratori, di tutte le notizie e i dati inerenti alla partecipazione. 433

16 Inoltre, qualora tutti i soci illimitatamente responsabili di una snc o di una sas siano società di capitali, la società partecipata deve redigere il bilancio secondo le norme previste per la spa ed è tenuta, ove ne ricorrano i presupposti, a redigere e pubblicare il bilancio consolidato, come disciplinato dall art. 26 del DLgs n. 127 (art. 111-duodecies disp. att. c.c., anch esso introdotto dal DLgs. 6/2003). 8.4 PARTECIPAZIONE DI ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI È, infine, ammessa la partecipazione in società di persone di associazioni o fondazioni, aventi o meno personalità giuridica. In tal senso, cfr. Trib. Verona , nonché la massima Comitato Triveneto dei Notai O.A.2. 9 ATTO COSTITUTIVO DI SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE (scrittura privata autenticata) Con la presente scrittura privata, valida ad ogni effetto di legge, i sottoscritti: Sig...., nato a... il... e residente in Via..., codice fiscale..., di professione..., cittadino italiano; Sig...., nato a... il... e residente in Via..., codice fiscale..., di professione..., cittadino italiano e Sig...., nato a... il... e residente in Via..., codice fiscale..., di professione..., cittadino italiano stipulano e convengono quanto segue: Articolo 1 Ragione sociale e sede sociale È costituita fra i predetti Signori una Società in accomandita semplice sotto la ragione sociale... di. S.a.s. con sede in...., via., n.. Articolo 2 Oggetto La società ha per oggetto l esercizio delle seguenti attività: La società può inoltre compiere qualsiasi operazione mobiliare ed immobiliare, industriale, commerciale e finanziaria necessaria per il conseguimento dell oggetto sociale. Articolo 3 Durata La durata della società è fissata fino al [eventualmente: 434

17 Alla scadenza, la società si intende tacitamente prorogata per.. anni/di. anni in. anni, salvo che intervenga delibera unanime dei soci in senso contrario/salvo che uno dei soci non comunichi regolare disdetta agli altri soci, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, almeno sei mesi prima della scadenza o di quella fissata da eventuali proroghe.] [eventualmente: Oltre che per le cause previste dalla legge, la società si considera sciolta allorquando ] Articolo 4 Capitale sociale Il capitale sociale ammonta a euro., costituito dai conferimenti eseguiti dai soci nel modo seguente: il socio euro pari al % del capitale sociale il socio euro. pari al % del capitale sociale il socio euro. pari al % del capitale sociale [eventualmente: Il conferimento del socio d opera consiste nella prestazione della seguente attività:, che sarà fornita secondo le seguenti modalità:.] Articolo 5 Responsabilità Socio accomandatario con responsabilità illimitata è il Sig. Soci accomandanti con responsabilità limitata alla quota conferita sono i Sigg. e Articolo 6 Amministrazione e rappresentanza La società è amministrata dal socio accomandatario Sig. che può compiere atti di ordinaria e straordinaria amministrazione e che ha anche la rappresentanza della società, sia di fronte ai terzi che giudiziale. [eventualmente: I soci accomandanti possono in ogni momento compiere atti di ispezione e di sorveglianza.] [eventualmente: I soci accomandanti possono dare autorizzazioni e pareri per le seguenti operazioni: e...] Al socio amministratore, oltre al rimborso delle spese effettivamente sostenute per esplicare il suo mandato, è attribuito, a carico della società, un compenso mensile di euro.. 435

18 Articolo 7 Bilancio L esercizio sociale di ogni anno si chiuderà al.... Entro tre mesi dalla chiusura dell esercizio il socio accomandatario dovrà compilare l inventario ed il bilancio con criteri di oculata prudenza ed inviarli ai soci accomandanti. Essi si intenderanno tacitamente approvati a tutti gli effetti se i soci accomandanti non avranno fatto pervenire osservazioni agli amministratori con lettera raccomandata A.R. entro 30 giorni. Articolo 8 Ripartizione utili e perdite Entro. giorni dall approvazione del bilancio gli amministratori procederanno alla distribuzione degli utili secondo le quote di partecipazione/secondo le quote di seguito indicate [eventualmente: previo accantonamento della quota del % che verrà accantonata come riserva sociale]. Le eventuali perdite saranno sopportate dai soci in proporzione alle rispettive quote, fermo restando che la responsabilità dei soci accomandanti sarà limitata alla sola quota conferita nel capitale sociale. Articolo 9 Liquidazione In caso di scioglimento della società, la liquidazione della stessa verrà affidata ad un liquidatore nominato dai soci. In caso di disaccordo tra i soci la nomina sarà fatta dal Presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede la società. Al liquidatore per l attività espletata sarà corrisposto un compenso da stabilirsi dai soci all atto della nomina. Articolo 10 Morte del socio In caso di morte di un socio accomandante, si applica il disposto dell art c.c. convenendosi, però, che, qualora la società continuasse con gli eredi del socio defunto, questi dovranno essere rappresentati in società da una sola persona (rappresentante comune), la cui nomina dovrà essere comunicata alla società entro 6 mesi dalla successione. Articolo 11 Trasferimento della quota Il trasferimento per atto tra vivi della quota di partecipazione dei soci accomandanti è subordinata al consenso scritto di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale sociale. 436

19 Il trasferimento per atto tra vivi della quota di partecipazione del socio accomandatario è subordinata al consenso unanime dei soci. In ogni caso, il trasferimento delle quote sociali è soggetto al diritto di prelazione da parte degli altri soci, che deve essere esercitato entro e non oltre 30 giorni dal ricevimento dell offerta scritta, la quale deve essere inviata al domicilio di ciascun socio con raccomandata A.R. Articolo 12 Controversie Qualunque controversia insorgente tra i soci oppure tra i soci e la società, ivi comprese quelle relative alla validità delle delibere assembleari (fatta eccezione per quelle nelle quali la legge richiede l intervento obbligatorio del pubblico ministero), sarà deferita ad un arbitro che giudica irritualmente e secondo diritto. L arbitro sarà nominato dal presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede la società. L arbitro procede in via irrituale, con dispensa da ogni formalità di procedura, e decide secondo diritto entro novanta giorni dalla nomina, senza obbligo di deposito del lodo, pronunciandosi anche sulle spese dell arbitrato. Articolo 13 Disposizioni finali Per tutto quanto non previsto dal presente atto si fa riferimento alle vigenti disposizioni di legge in materia. Le spese del presente atto e successive sono a carico della società. Letto, approvato e sottoscritto. [Luogo/data] [Soci] Autentica delle firme Io sottoscritto Dott., Notaio in, iscritto al Collegio Notarile del Distretto di, certifico che il Sig., il Sig., ed il Sig., della cui identità personale io Notaio sono certo, hanno apposto in mia presenza le proprie sottoscrizioni in calce al presente contratto di società. 437

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