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1 Quarta Edizione La governance di un contratto pubblico e i suoi effetti sulla concorrenza nel mercato: dalla determinazione delle regole di gara alla corretta esecuzione del contratto PROJECT WORK A cura di Dott.ssa Luisa Arecchi

2 Project work La governance di un contratto pubblico e i suoi effetti sulla concorrenza nel mercato: dalla determinazione delle regole di gara alla corretta esecuzione del contratto A cura di Dott.ssa Luisa Arecchi 2

3 INDICE INDICE... 3 INTRODUZIONE... 4 CONCORRENZA E MERCATO DEI CONTRATTI PUBBLICI Il mercato dei contratti pubblici: tra concorrenza e crescita economica Tra concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato Il mercato dei contratti pubblici: tra concorrenza, trasparenza e incentivi LA DEFINIZIONE DELLE REGOLE DI GARA Il difficile equilibrio tra concorrenza e contratti pubblici I possibili rischi che una Stazione Appaltante deve considerare in sede di determinazione delle regole di gara Il rischio di comportamenti collusivi delle imprese La disciplina in materia di contratti pubblici Il diritto antitrust Il fenomeno delle cordate I nuovi istituti del Codice dei contratti pubblici: il difficile equilibrio tra concorrenza, flessibilità, par condicio e trasparenza Le principali prescrizioni contenute nella lex specialis e i loro effetti sul mercato dei contratti pubblici I raggruppamenti temporanei di imprese I requisiti di partecipazione L avvalimento I criteri di aggiudicazione Le offerte anomale LA DETERMINAZIONE DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI: METODI PER SOSTENERE LA QUALITÀ DELLA PRESTAZIONE NELL ESECUZIONE DEL CONTRATTO CONCLUSIONI RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

4 INTRODUZIONE Nella gestione di una gara per l affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture una Stazione Appaltante, nel momento in cui determina le regole della procedura di gara e definisce le condizioni contrattuali da applicare al contraente privato, non può non considerare tanto gli effetti che quelle prescrizioni producono sul mercato in termini di concorrenza, quanto il loro impatto sulla scelta del contraente privato. L incidenza delle regole di gara sul mercato non solo rileva nell ottica pro concorrenziale cui è infondata l intera disciplina in materia di contratti pubblici, ma assume importanza anche ai fini del perseguimento dello specifico interesse pubblico sotteso al contratto, del rispetto dei principi fondamentali dell attività amministrativa, nonché della razionalizzazione della spesa pubblica. Infatti, qualora la selezione avvenga in un mercato affetto da comportamenti anticompetitivi, esistenti ab origine o indotti dalla lex specialis, l operatore economico selezionato non sarà il più efficiente e non assicurerà la realizzazione dell interesse pubblico perseguito dalla Stazione Appaltante in termini di prezzo e qualità offerti, determinando un danno al benessere sociale della collettività. E quindi per scongiurare il verificarsi di tali rischi che l Amministrazione deve disegnare una gara che assicuri la selezione di un contraente in grado di dare esecuzione al contratto posto a base di gara, nel rispetto delle promesse fatte in sede di partecipazione e conformemente alle esigenze mostrate dalla Stazione Appaltante. E proprio in ragione di tali presupposti che la determinazione delle regole di gara, nonché delle prescrizioni contrattuali deve essere realizzata attraverso un percorso di risk management, mediante il quale potranno essere gestiti i diversi rischi connessi alla selezione del contraente privato e all esecuzione del contratto. 4

5 La scelta della tipologia contrattuale più adatta e la modalità di selezione del contraente più idonea ad una corretta realizzazione dell interesse pubblico perseguito (tipologia di gara da espletare, criterio di aggiudicazione requisiti e condizioni di partecipazione, requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa), nonché il monitoraggio dell esecuzione del contratto (mediante penali ed incentivi) avviene considerando, da un lato, i rischi legati sia alle inadempienze contrattuali (c.d. rischi di controparte), sia all eventuale fallimento del contraente selezionato; dall altro, i rischi connessi alla presenza di asimmetrie informative (selezione avversa e azzardo morale), tipiche del modello principale-agente; dall altro ancora l incompletezza contrattuale derivante dalla razionalità limitata degli agenti e la sussistenza del rischio di lock-in (effetto di vincolo) e di hold-up (opportunismo contrattuale della controparte); nonché la tendenza degli individui ad avere una percezione non razionale del rischio, che determina una alterazione nella stima dei rischi connessi al verificarsi di un determinato evento. Il presente lavoro intende proprio analizzare quali sono i principali rischi in cui l Amministrazione può incorrere nella stipula di un contratto pubblico e come può prevenirli considerando l effetto che la determinazione delle regole di gara ha tanto sul mercato dei contratti pubblici sia in termini di struttura dell offerta di lavori, servizi e forniture, sia in ordine alla concorrenza nel mercato stesso, quanto sulla garanzia di una corretta esecuzione del contratto affidato. L analisi che si intende svolgere mira dapprima a considerare gli effetti che un mercato di contratti pubblici, in cui la competitività tra imprese è particolarmente alta, produce in termini di crescita economica e di determinazione della struttura dell offerta. In tale ottica, si cerca di dimostrare come in tale mercato la presenza di un difficile equilibrio tra concorrenza, trasparenza e meccanismi incentivanti renda particolarmente delicato il momento della determinazione delle regole di gara, in quanto esso rappresenta lo snodo per la realizzazione di un effettiva competitività nel mercato che garantisce alle Amministrazioni la partecipazione alle gare dei soli operatori economici efficienti, in grado quindi di eseguire correttamente il contratto stipulato e di realizzare pertanto la soddisfazione del benessere sociale. Alla luce di tali considerazioni, l analisi prosegue con l individuazione dei possibili rischi in cui la Stazione Appaltante può incorrere stipulando un contratto pubblico, il cui verificarsi può essere scongiurato proprio mediante una corretta valutazione dei rischi stessi 5

6 sia in considerazione delle caratteristiche del mercato di quello specifico contratto pubblico, sia tenendo conto della particolarità del rapporto che si instaura tra Pubblica Amministrazione e contraente privato, inevitabilmente inficiato da asimmetrie informative e comportamenti opportunistici. Si può pertanto evincere come le peculiarità del mercato dei contratti pubblici comportino che in esso sussista un difficile equilibrio tra concorrenza e trasparenza. Tra i principali rischi presenti nel mercato dei contratti pubblici, si è inteso porre particolare attenzione al rischio di comportamenti collusivi delle imprese, anche mediante il fenomeno delle cordate, che pongono in essere una compartimentazione del mercato tale da pregiudicare la selezione del contraente più efficiente. Al riguardo vengono analizzati sia i meccanismi di tutela che l ordinamento mette a disposizione delle Amministrazioni in via preventiva (mediante le disposizioni del Codice dei contratti pubblici) e in via successiva (diritto antitrust e tutela penale), sia alcuni degli istituti innovativi introdotti dalla nuova normativa, volti proprio a rendere il più possibile competitivo e flessibile il mercato dei contratti pubblici. L indagine, al fine di individuare alcuni dei principali strumenti per scongiurare i principali rischi in cui incorre una Stazione Appaltante nel momento in cui affida un contratto pubblico, prosegue poi ad identificare gli effetti che alcune prescrizioni della lex specialis producono in termini di concorrenza, ponendo particolare attenzione agli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese, ai requisiti di partecipazione, all avvalimento, al criterio di aggiudicazione e al fenomeno delle offerte anomale. Infine, in considerazione del fatto che una corretta esecuzione del contratto non solo dipende dall affidabilità del contraente selezionato, ma è determinata anche da un idonea struttura contrattuale che consente di garantire una prestazione, si analizzano alcuni degli strumenti che consentono di garantire alla Stazione Appaltante uno standard qualitativo in grado di soddisfare l interesse da essa perseguito. Viene in tal modo dimostrato come le due fasi, quella della selezione del contraente e quella di esecuzione del contratto sono tra loro strettamente connesse, in ragione del fatto che quanto promesso in sede di gara, che ha consentito l aggiudicazione del contratto, deve essere quanto effettivamente eseguito. 6

7 La governance di un contratto pubblico presuppone dunque un idonea analisi dei rischi ad esso connessi ed una gestione degli stessi che ne consenta la prevenzione; tale indagine non può tuttavia prescindere dalla preventiva individuazione delle caratteristiche strutturali del mercato di riferimento e dalla considerazione degli effetti che determinate scelte adottate dalla Stazione Appaltante producono sul mercato stesso, incidendo sul relativo livello di concorrenza. E proprio per tali ragioni che la determinazione delle clausole della lex specialis, nonché delle condizioni contrattuali riveste un ruolo fondamentale nel processo di governance di un contratto pubblico, che consente pertanto di garantire l effettiva realizzazione dell interesse pubblico e del benessere sociale. 7

8 CONCORRENZA E MERCATO DEI CONTRATTI PUBBLICI 1. Il mercato dei contratti pubblici: tra concorrenza e crescita economica Un analisi concernente gli effetti che la determinazione delle regole di gara produce sul mercato dei contratti pubblici non può prescindere dalla primaria considerazione valutazione dell impatto che la sussistenza di un adeguato livello di concorrenza determina in termini di crescita economica, tenuto conto che la domanda di commesse pubbliche, in termini di spesa pubblica e di impatto sul mercato, è assolutamente rilevante ed ha un importante incidenza sul PIL. 1 Per tali ragioni la creazione di un mercato dei contratti pubblici in cui venga promossa la concorrenza e si mantengano le condizioni di libero mercato consente di sviluppare una gamma di prodotti più ampia e di conseguire un alto livello qualitativo della produzione, favorendo il raggiungimento di ritmi di crescita superiori. Le politiche di promozione della concorrenza incoraggiano, infatti, la nascita di nuove imprese, conducono alla riduzione dei prezzi e ai miglioramenti di qualità, contribuendo allo sviluppo di un offerta di beni e servizi significativamente più ampia. La correlazione positiva esistente tra livello di concorrenza nei mercati, di produttività e di crescita economica mostra come le politiche di promozione della concorrenza costituiscano il principale fattore di stimolo dell'efficienza economica del sistema, in quanto riducono le barriere all'entrata e all'uscita dai mercati, gli oneri e i vincoli all'attività d'impresa, i costi di beni e servizi e incentivano le imprese stesse a crescere e innovare. 1 Secondo quanto riportato nella Relazione al Parlamento per l anno 2007 dell AVCP essa ammonta a 70 miliardi di euro; i dati relativi all anno 2008, sono in analisi e saranno definiti nella Relazione annuale per l anno

9 L implementazione di un mercato concorrenziale si muove su due binari: da un lato, si tende a mantenere aperti i mercati in cui sussiste già un regime concorrenziale, evitando la creazione o il mantenimento di barriere all entrata ai newcomers, ovvero l esistenza di comportamenti collusivi di imprese già presenti sul mercato che, facendo leva sulla loro forza competitiva e sulle eventuali asimmetrie informative, agiscono in accordo tra loro spartendosi il mercato; 2 dall altro, si procede all apertura alla concorrenza di quei mercati caratterizzati da monopoli naturali e dall intervento pubblico, in cui la presenza di un incumbent impedisce la possibilità che altri soggetti possano introdursi in quel settore di mercato, attraverso un processo di liberalizzazione volto a ridurre l eccesso di regolamentazione che comprime la crescita economica. 3 2 È il c.d. fenomeno del bid rigging, consistente nella presenza di comportamenti collusivi da parte delle imprese partecipanti alla gara d appalto con riguardo alle modalità di presentazione dell offerta, ai prezzi e alla spartizione concordata dei lotti disponibili, nonché il ricorso a raggruppamenti temporanei di imprese che pur avendo un ruolo antimonopolistico, possono essere utilizzati a scopo collusivo da parte delle imprese che vi aderiscono. 3 In (Pamollini, Cambini, & Giannaccari) ( ) si legge: un eccesso di regolamentazione comprime la crescita economica agendo su uno o più fattori che influenzano gli andamenti della produttività: l innovazione, lo sviluppo di capitale umano e l allocazione efficiente delle risorse. Non solo: un eccessiva regolazione, che minacci la qualità e la varietà dei servizi delle imprese, può rappresentare un fattore di ostacolo all attrazione di capitali dall estero; e, più in generale, indurre una riduzione netta nell accumulazione degli investimenti, con ripercussioni negative anche a livello macroeconomico. La teoria economica suggerisce perchè le liberalizzazioni possono innalzare i livelli di efficienza economica. Le riforme dei mercati consentono una migliore allocazione dei fattori di produzione poiché riducono il differenziale tra i prezzi ed i costi marginali e diminuiscono le posizioni di rendita monopolistica. In breve: le liberalizzazioni introducono meccanismi concorrenziali che spingono fuori dal mercato le imprese meno efficienti, favorendo la riallocazione dei fattori di produzione verso le imprese a più alta produttività. Non solo, le liberalizzazioni inducono un aumento della produttività delle imprese esistenti, in quanto introducono incentivi all impiego efficiente dei fattori. Ciò è ancor più vero se alle liberalizzazioni si affiancano i processi di privatizzazione delle imprese pubbliche: la concorrenza sui mercati finali attenua le asimmetrie informative che ostacolano la valutazione e il confronto delle performance dei manager. Inoltre, in settori in cui l elasticità della domanda al prezzo è elevata, la concorrenza costringe le imprese ad abbattere i costi operativi. Infine, poiché il rischio di fallimento è più alto nei settori aperti alla concorrenza, i manager hanno maggiori incentivi ad aumentare l effort. L apertura del mercato, la progressiva riduzione dei vincoli al suo funzionamento e la rimozione di barriere all entrata agiscono non solo sui livelli, ma anche sui tassi di crescita della produttività, influenzando gli incentivi delle imprese a innovare. ( ) Su questo punto, l ultima analisi in ordine di tempo sul mercato italiano realizzata dall OCSE non lascia dubbi: il nostro paese è tra quelli in cui la regolazione nella sua accezione più generale intesa come quadro generale delle regole che vincolano il funzionamento di un mercato frena maggiormente lo sviluppo dell economia e in molti casi limita lo stimolo alla concorrenza nei singoli comparti. Se, infatti, qualche passo in avanti è stato fatto nei settori dell energia e nelle telecomunicazioni, sono gravi i ritardi nell apertura di importanti mercati, come la distribuzione commerciale, il trasporto, le poste, i servizi professionali. La presenza di numerosi settori produttivi protetti, determina un deficit di competitività nelle strategie di internazionalizzazione, con la necessità di far sponda su operatori in posizione di monopolio per l acquisto di beni e servizi necessari per le attività produttive. 9

10 La stretta connessione tra concorrenza e crescita economica trova un banco di prova proprio nel mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, visto l impatto economico che la domanda pubblica ha sull economia e considerato che essa è in grado di condizionare la struttura dell offerta, facendosi acquirente di una gamma assai ampia di beni e servizi in quantitativi rilevanti. Tale condizionamento rileva sia per l impatto che la regolamentazione di gara ha sul mercato dell offerta, sia per l effetto che l aggregazione o la frammentazione della domanda produce sul mercato: il permanere di commesse frazionate senza processi di aggregazione influisce sulla struttura del mercato dell offerta, inducendo il mantenimento di piccole e medie imprese; mentre l eventuale istituzione di centrali di acquisto che aggregano la domanda pubblica promuove un processo di integrazione delle imprese sul mercato per far fronte a domande di valore maggiore. In tale ottica e in considerazione della rilevanza che la domanda pubblica riveste sulla crescita economica e sulla determinazione dell offerta nel mercato dei contratti pubblici, è evidente come sia fondamentale che le Stazioni Appaltanti predispongano la documentazione di gara tenendo conto delle prescrizioni che l ordinamento impone per limitare la loro discrezionalità e considerando gli effetti che ciò produce sul mercato, con particolare riferimento agli aspetti relativi ai requisiti di ammissione, ai criteri di aggiudicazione del contratto, alle specifiche tecniche, nonché alla rilevanza data solo alla convenienza economica delle offerte pervenute. Allo stesso tempo, è fondamentale la costruzione di contratti che prevedano meccanismi di controllo della corretta esecuzione del contratto in modo da incentivare il concorrente aggiudicatario a rispettare le condizioni offerte in sede di gara. 2. Tra concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato La concorrenza, quale effetto della libera iniziativa economica, rappresenta un fondamentale fattore di progresso economico e tecnologico ed ha pertanto il compito essenziale di indurre i concorrenti a realizzare un processo innovativo in grado di realizzare una riduzione dei costi e garantire la migliore qualità possibile di beni e servizi, di escludere dal mercato gli operatori inefficienti e di evitare la concentrazione del potere economico solo in capo ad alcuni operatori economici, che costruiscono rendite monopolistiche a Sul punto si veda anche: (Grillo, Infrastrutture a rete e liberalizzazione delle public utilities, 2006); (Marroncelli, 2005) (Rosato, 2008) 10

11 scapito dell efficienza del mercato. Mediante la concorrenza, favorendo l accesso al mercato e l affermazione degli operatori più capaci e competitivi, si realizza l efficienza allocativa, perseguendo il benessere sociale. Il ruolo fondamentale della concorrenza nel mercato dei contratti pubblici e il peculiare contemperamento di interessi che infonda l intera materia trovano conferma nell ordinamento che, da un lato, introduce prescrizioni volte ad evitare comportamenti collusivi delle imprese che producono effetti distorsivi sulla gara e possono portare alla stipulazione di un contratto non conveniente per la Stazione Appaltante, dall altro, limita la discrezionalità delle Amministrazioni medesime nella definizione delle regole di gara, onde scongiurare che particolari scelte possano produrre effetti anticoncorrenziali impedendo la massima partecipazione alle procedura. In altre parole, 4 mentre si intende procedere a garantire la concorrenza nel mercato, impedendo che comportamenti collusivi delle imprese possano restringere il numero degli offerenti sul mercato, in quanto gli operatori economici collusi assurgono ad incumbent ed impediscono l entrata dei newcomers, si assicura altresì la concorrenza per il mercato, ovvero la possibilità che tutti gli operatori economici che intendano partecipare ad un procedura di gara possano farlo senza che ciò sia impedito da eventuali barriere artificiose all accesso. 5 4 Nella sentenza della Corte costituzionale n. 401/2007, si legge che la nozione di concorrenza comprende in sé sia interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, sia interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per la instaurazione di assetti concorrenziali (sentenza numero 14 del 2004; vedi anche, tra le altre, le sentenze numeri 29 del 2006 e 272 del 2004), includendo quindi le misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e gli strumenti di liberalizzazione dei mercati stessi. L esigenza è quella di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari mediante l adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità, di trasparenza, di imparzialità e di buon andamento, garantendo la concorrenza per il mercato, che impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussistano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza nel mercato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l'altro, mediante l'eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese. Si veda, sul punto: (Luca & Majo, 2008) 5 Per un analisi più approfondita del problema delle liberalizzazioni si rinvia al contributo di (Heimler) in cui l Autore analizza le difficoltà che occorre superare per garantire risultati favorevoli a consumatori, utenti e contribuenti dall introduzione della concorrenza per il mercato. In particolar, sostiene l autore, occorre favorire la riduzione dei costi, senza che questo incida sulla qualità dei servizi e sull innovazione. Non è affatto semplice e non basta liberalizzare o indire una gara. Occorre, tramite opportune previsioni 11

12 L ordinamento in materia di contratti pubblici, come risultante dal recente processo di recepimento delle direttive comunitarie in materia, dimostra che competitività e trasparenza costituiscono un binomio inscindibile volto a consentire alle Amministrazioni di acquisire lavori, beni e servizi dal miglior offerente in termini sia di prezzo che di qualità, scongiurando il rischio di inefficienze in corso di esecuzione del contratto e assicurando un mercato dinamico. L obiettivo finale è dunque quello di rendere il mercato degli appalti più efficiente possibile, integrato e globalmente competitivo assicurando alla Stazione Appaltante la possibilità di selezionare un contraente affidabile alle migliori condizioni e garantendo agli operatori economici che l Amministrazione scelga in maniera imparziale il proprio contraente attraverso una competizione nel mercato. 6 Il ruolo di regolazione del mercato svolto sia dall Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato sia dall Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è teso proprio a riscontrare l eventuale sussistenza di comportamenti volti a restringere, falsare ed impedire, direttamente o indirettamente, la concorrenza nel mercato dei contratti pubblici, ponendo particolare attenzione alla modalità con cui vengono disegnate le regole per le procedure di gara, contenute nella lex specialis, al fine di individuare l esistenza di particolari barriere all accesso. Si tratta delle c.d. barriere artificiali 7 all accesso del mercato dei contratti pubblici, ovvero quelle barriere che non derivano direttamente da scorrette pratiche commerciali, da fattori economici o di diritto, da pratiche corruttive o collusive, quanto piuttosto da contrattuali o discipline di mercato, far sì che il potere di monopolio non trovi comunque uno spazio di espressione, evitando che l impresa affidataria aggiri gli obiettivi della politica pubblica. A differenza di molti ambiti di mercato nei quali pubblico e privato possono coesistere, nel caso dei monopoli naturali, qualsiasi sia il regime proprietario, l acquirente si trova sempre a dover fronteggiare un solo venditore. Tuttavia la scelta tra pubblico e privato produce degli effetti perché diversi sono gl incentivi prevalenti nelle due tipologie d impresa. In particolare, le imprese pubbliche sono meno incentivate a perseguire l efficienza e sono più propense a perseguire strategie di ispirazione politica, trascurando i vincoli di bilancio e non perseguendo obiettivi di profittabilità. La produzione privata è quindi generalmente preferibile. Sono queste le motivazioni che da quasi dieci anni ispirano i successivi progetti di riforma dei servizi pubblici locali in Italia. Tuttavia la privatizzazione non è una scelta convinta. Innanzitutto impianti, macchinari e reti restano pubblici e l eventuale privatizzazione riguarda solo la gestione, creando non pochi conflitti gestionali e opacità nei criteri di responsabilità. Inoltre si tratta di una privatizzazione a tempo, modificando sensibilmente gli incentivi vicino alla scadenza del periodo di affidamento. 6 In tal senso, più ampiamente, (Simonte & Zanettini, 2007). 7 Per un più approfondito esame sulla nozione di barriere di accesso al mercato e sulle relative implicazioni economiche si rinvia all articolo di (Fidone, Gambuto, & Mele, 2006). 12

13 consuetudini e rigidità burocratiche che nascono da una scarsa cultura concorrenziale e impediscono agli operatori economici nuovi entranti (newcomers) di accedere al mercato. Secondo la Commissione Europea, 8 l esistenza di barriere all accesso viene misurata in funzione della capacità delle imprese già insediate nel mercato di portare il loro prezzo al di sopra del livello concorrenziale, generalmente al di sopra del costo totale medio minimo, e realizzare utili superiori al normale senza attirare l ingresso di altri concorrenti. In assenza di barriere all accesso nuovi concorrenti entrerebbero in modo agevole e rapido e i sovraprofitti verrebbero meno. Stabilire l eventuale esistenza di barriere di accesso al mercato non giustificate è frutto del bilanciamento tra i contrapposti interessi: da un lato, favorire la massima partecipazione di tutti gli operatori economici, anche quelli che si affacciano per la prima volta sul mercato dei contratti pubblici, dall altro, assicurare alla Stazione Appaltante di stipulare un contratto con un operatore economico in grado di soddisfare le sue esigenze. Pertanto, il vaglio della legittimità della previsione di specifici requisiti di partecipazione o di particolari aspetti inerenti la capacità economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa oggetto di valutazione nelle procedure di gara da aggiudicare con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (si pensi alla particolare reputazione di un impresa, alla sua esperienza tecnica maturata nel tempo, alla sua solidità o alla facilità di accesso al credito) presuppone una valutazione della ragionevolezza e proporzionalità di tali requisiti. Fermo restando che le barriere al entrata sono elementi che conferiscono minori opportunità e vantaggi all ingresso di newcomers in un mercato rispetto all incumbent, esse possono derivare da pratiche escludenti da parte di imprese già insediate nel mercato (pratiche di prezzo, ostacoli commerciali o di business, canali distribuiti esclusivi, comportamenti strategici), ovvero dall esistenza di monopoli legali e diritti esclusivi previsti dall ordinamento, ossia dallo sfruttamento abusivo delle norme che istituiscono privilegi anticoncorrenziali (dazi alle importazioni, pratiche di discriminazione discale e dumping). Ciò assume un ruolo fondamentale nel caso del mercato dei contratti pubblici la cui peculiarità consiste nel fatto che la competizione si sviluppa per il mercato piuttosto che nel 8 Commissione Europea, Linee direttrici sulle restrizioni verticali, (2000/C 91/01), 13 ottobre

14 mercato 9, dal momento che i concorrenti competono per ottenere una posizione di esclusiva (ovvero la stipula del contratto di lavori, servizi o forniture con la Pubblica Amministrazione), ottenuta la quale la concorrenza viene meno: si parla, infatti, di mercato monopsnonico, ovvero un mercato caratterizzato da un solo soggetto che costituisce la domanda a fronte di una pluralità di offerenti. Se, infatti, l affidamento mediante gara garantisce la competizione per il mercato, ossia ai fini della selezione del contraente, quanto alla concreta instaurazione e gestione del rapporto, post aggiudicazione, si crea una situazione di sostanziale monopolio o oligopolio essendo impossibile la competizione tra gli operatori nel mercato di quel determinato contratto. Fermo restando che, in termini di efficienza allocativa, una maggiore partecipazione delle imprese alle gare di appalto garantisce una maggiore concorrenza, per cui i requisiti di partecipazione ove consentito, devono tendere il più possibile al favor partecipationis, ciò che è oggetto di analisi è il disegno ottimale delle regole di gara, delle regole di ammissione alle procedure e dei criteri di aggiudicazione. 10 L attenzione da parte delle Autorità di regolazione del settore, Autorità Garante per la Concorrenza nel Mercato (d ora in poi, AGCM) e Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (d ora in poi, AVCP), è stata quindi posta sul contenuto dei bandi di gara, sul fenomeno dell illecita concertazione da parte delle imprese partecipanti alla gara delle modalità di presentazione delle offerte, dei prezzi e della spartizione dei lotti disponibili (c.d. bid rigging), sulle potenzialità anticoncorrenziali dei raggruppamenti temporanei di imprese, nonché sulle restrizioni all accesso al mercato determinate da condizioni di partecipazione particolarmente stringenti e sproporzionate. Proprio tali aspetti saranno oggetto di analisi nei successivi paragrafi al fine di individuare alcune linee guida che le Autorità di settore, ciascuna per i profili di propria 9 Il Consiglio di Stato, nella sentenza della sezione VI, 2 marzo 2004 n. 926 (caso Pellegrini/Consip) ha precisato: La concorrenza avviene nel settore pubblico in modo del tutto diverso rispetto al settore privato: nel primo, la concorrenza tra le imprese si svolge esclusivamente nella fase della procedura di evidenza pubblica, mentre nel settore privato i comportamenti delle imprese sono diversi e, anche quando la scelta del fornitore è avvenuta in base ad una procedura selettiva, il soggetto prescelto ha interesse a valorizzare la quantità del servizio, anche in senso migliorativo rispetto all offerta, per mantenere il cliente tramite il semplice rinnovo del contratto, non possibile in via ordinaria per la PA. 10 Sul punto si vedano più approfonditamente (Fidone, Gambuto, & Mele, 2006) (Simonte & Zanettini, 2007). 14

15 competenza, hanno elaborato affinchè le Stazioni Appaltanti possano realizzare un ottimale governance della gara pubblica. Tali indicazioni presuppongono, tuttavia, la propedeutica scelta operata dalla Stazione Appaltante di procedere alla soddisfazione delle proprie esigenze mediante l affidamento di un contratto pubblico ad un soggetto selezionato attraverso un apposita procedura di gara. Al riguardo, fermo restando che l ordinamento, sia comunitario che nazionale, sancisce in maniera specifica che l affidamento di un contratto pubblico deve avvenire mediante procedure ad evidenza pubblica, relegando le ipotesi in cui è possibile non procedere in tal senso a mere eccezioni, rileva quanto sostenuto dall AGCM 11 in ordine al fatto che l aggiudicazione mediante gara, attuando il principio della concorrenza per il mercato, costituisce un valido strumento di individuazione del soggetto a cui affidare l esecuzione dei lavori, forniture o servizi e di apertura del mercato solo in quei settori in cui le particolari caratteristiche oggettive dell attività, tecniche e economiche impongono e giustificano una limitazione del numero degli operatori ammessi ad operare. Diversamente, nei casi in cui tali limitazioni non siano giustificate, l attività dovrebbe essere svolta in regime di concorrenza nel mercato per tutte le imprese. D altra parte la concorrenza tra tutti i possibili operatori costituisce la regola e i regimi che prevedono diritti speciali ed esclusivi in capo ad un numero ristretto di operatori o ad un unica impresa rappresentano l eccezione. Ne consegue che, anche nel rispetto della posizione assunta al riguardo dall ordinamento comunitario, il ricorso all affidamento diretto costituisce un ipotesi del tutto eccezionale, giustificata solo in particolari condizioni economiche e tecniche: si tratta del c.d. affidamento in house, ovvero dell ipotesi in cui l Amministrazione, invece di rivolgersi al mercato (esternalizzazione), reperisce un bene o un servizio, attingendolo all interno della propria compagine organizzativa o tramite una società da essa interamente controllata. La giurisprudenza comunitaria ha precisato al riguardo che le Amministrazioni sono libere di scegliere il modulo organizzativo attraverso cui realizzare l interesse pubblico e, più precisamente, se avvalersi delle proprie strutture organizzative (in house) ovvero di soggetti 11 (AGCM, Segnalazione AS Disciplina dei servizi pubblici locali) 15

16 giuridici esterni (outsourcing), secondo il cd principio dell alternatività o di equivalenza nella scelta degli strumenti amministrativi per la cura degli interessi pubblici. A tale libertà della Amministrazioni fanno da contrappeso le condizioni di legittimità per il ricorso all affidamento in house consistenti nel fatto che l ente deve avvalersi di un soggetto giuridicamente distinto, deve avere una partecipazione totalitaria nel capitale della società, deve esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato nei confronti dei propri servizi e la società deve svolgere la propria attività in favore dell ente pubblico di riferimento. La sussistenza di queste condizioni consente di ritenere che la società cui viene affidato direttamente il contratto sia la longa manus dell Amministrazione, assimilabile ad uno dei servizi della sua organizzazione amministrativa, da cui si distingue solo formalmente al punto da giustificare la non applicabilità delle procedura ad evidenza pubblica. 12 Ferma restando dunque l eccezionalità dei meccanismi di affidamento in house, considerato che l affidamento mediante gara costituisce la regola, è in tale ottica che occorre analizzare gli effetti sul mercato delle scelte operate dalle Stazioni Appaltanti, tenendo in considerazione anche il fatto che il mercato dei contratti pubblici è caratterizzato dal difficile equilibrio tra concorrenza, trasparenza e meccanismi incentivanti. 3. Il mercato dei contratti pubblici: tra concorrenza, trasparenza e incentivi L ordinamento fornisce un sistema giuridico che assicuri la trasparenza dell attività amministrativa, la concorrenza tra le imprese, e un meccanismo di incentivi che induca gli operatori economici ad eseguire il contratto nel miglior modo possibile. Ciò in quanto le Amministrazioni, nella gestione di un contratto pubblico, proprio in ragione del fatto che, per realizzare l interesse perseguito, devono rivolgersi ad un altro 12 Per un approfondimento sull argomento, si rinvia a: (Lacava & Mazzantini, 2007), (Ammannati, 2006); (Vigneri, 2006) nonché a (Pezzoli, 2006), in cui l Autore analizza i vantaggi dell affidamento via gara rispetto all affidamento diretto dei servizi. In termini di costi, qualità, minimizzazione dei sussidi o minimizzazione delle tariffe, limiti alle distorsioni che il trasferimento di sussidi sovrabbondanti può determinare nei mercati contigui a quello caratterizzato dagli obblighi di servizio pubblico e pone l attenzione sull importanza della corretta costruzione delle gare in termini di requisiti di partecipazione, determinazione dell oggetto della gara (il cui artificiale ampliamento o restringimento possono determinare distorsioni nel mercato), l indicazione delle specifiche tecniche, la definizione del numero dei lotti, la partecipazione in raggruppamenti temporanei di imprese e i criterio di aggiudicazione.. 16

17 soggetto per l esecuzione del contratto che garantisca condizioni economiche vantaggiose e uno standard qualitativo ottimale, incorrono nei rischi tipici del modello principale agente derivanti, da un lato, dalla coesistenza di interessi differenti in capo ai soggetti coinvolti, dall altro, dalla presenza di una pluralità di informazioni diverse di cui ciascun contraente dispone, che dà luogo ad asimmetrie informative. 13 Pertanto, se da un lato l Amministrazione ha l interesse a che l esecuzione del contatto sia realizzata alle migliori condizioni prezzo-qualità, dall altro il contraente privato tenderà alla massimizzazione dei suoi profitti, cercando di sfruttare le informazioni di cui la controparte non dispone, per eseguire il contratto ad un prezzo basso, ma fornendo un prodotto il cui standard qualitativo non risponde alle condizioni indicate in sede di gara e quindi non soddisfacendo le esigenze dell Amministrazione. La coesistenza di alcuni strumenti di tutela che intendono garantire trasparenza, concorrenza e meccanismi incentivanti è, tuttavia, frutto di un difficile equilibrio. Infatti, se da un lato la trasparenza consente di ampliare il numero dei partecipanti alle procedure di gara e di controllare l operato delle Stazioni Appaltanti, dall altro, la concorrenza, stimolando la produttività delle imprese attraverso la premiazione di quelle migliori, assicura la stipula di contratti a prestazioni economiche vantaggiose, e quindi ad un prezzo più basso per la collettività e con uno standard qualitativo idoneo a soddisfare l interesse pubblico perseguito e quindi a realizzare il benessere sociale. Tuttavia, poichè l esistenza di asimmetrie informative determina fallimenti di mercato, in assenza di incentivi che scoraggino l inadempimento contrattuale o il non corretto adempimento, da parte dei contraenti privati, non riescono a prodursi gli effetti positivi della concorrenza. L introduzione di un sistema concorrenziale, trasparente ed incentivante è frutto, quindi, di un bilanciamento di interessi contrapposti, dal momento che concorrenza, trasparenza e incentivi si pongono tra loro in rapporti di complementarità ovvero di tradeoff. In particolare, se da un lato la trasparenza riduce la possibilità di una collusione tra i responsabili delle amministrazioni pubbliche e alcune imprese concorrenti a danno di altre, scongiurando il rischio che vengano selezionati contraenti inefficienti, dall altro, la 13 Per un approfondimento sull argomento si rinvia a (Bentivogli, Casadio, Cullino, & Fabrizi, 2006); (Guccio, Pignataro, & Rizzo, 2007); (Mele, 2006); (Clarich & Fiorentino, 2006); (Marzulli & Micarelli, 2006) 17

18 collusione tra imprese è più facilmente sostenibile quando ciascuna impresa può osservare il comportamento delle altre concorrenti. 14 Allo stesso modo, se ampliare la partecipazione alle gare di appalto favorisce la concorrenza tra imprese e tende a ridurre i costi di approvvigionamento, gestire un gran numero di offerte è costoso, così come rappresenta una maggiorazione di esborso di denaro pubblico la realizzazione di un gran numero di procedure di gara di piccolo importo, sebbene esse possano facilitare la partecipazione anche delle piccole imprese. Contemporaneamente, un eccessiva frammentazione degli appalti può determinare uno scarso interesse alla partecipazione da parte delle imprese di grandi dimensioni e di maggiore efficienza, meno interessate ad aggiudicarsi contratti di piccolo importo; d altro canto, invece, l eccessiva aggregazione degli appalti può impedire la partecipazione alle imprese di piccole dimensioni, consentendo in qualche modo la creazione di posizioni economiche di potere da parte delle imprese più grandi. Tuttavia, dal punto di vista dell Amministrazione, realizzare una domanda aggregata (si pensi anche all uso delle centrali di committenza) consente di ottenere prestazioni a condizioni economiche più vantaggiose, avvalendosi delle economie di scala, che non sarebbero possibili nell ipotesi di frammentazione della domanda. Non può in tale sede non farsi cenno anche al fatto che un sistema concorrenziale scongiura altresì il verificarsi di spartizioni di mercato da parte delle organizzazioni criminali, che, costituendo sistemi produttivi fragili, creano un economia malata. 15 Tuttavia, la previsione di meccanismi volti a promuovere la concorrenza non è da sola sufficiente a contrastare influenze criminali nel mercato, essendo necessaria anche un azione amministrativa efficace, dal momento che, da un lato, la disciplina delle procedure di gara non tutela in assoluto dalle infiltrazioni criminali, anzi alcune disposizioni possono addirittura avere l effetto di favorire la collusione (si pensi all avvalimento e ai raggruppamenti temporanei di imprese) e che spesso la criminalità organizzata mira, più che ad aggiudicarsi l appalto a controllarne l esecuzione sul territorio. Pertanto, in considerazione del fatto che l azione criminale si pone sia a monte della procedura di gara, in quanto, grazie al risparmio di costi e alla rilevante disponibilità di capitali derivante dallo svolgimento di azioni illegali, le imprese facenti parte delle 14 Per un approfondimento sull argomento: (Motta & Polo, 2004). 15 Sul punto si veda: (Fiorentino, 2009) 18

19 criminalità organizzata che partecipano agli appalti sono in grado di formulare offerte molto competitive (da cui deriva l importanza del procedimento di valutazione di congruità dell offerta al fine di evitare di aggiudicare il contratto ad un offerta anormalmente bassa), sia a valle di essa mediante il controllo territoriale sull esecuzione contrattuale, fondamentale è un intervento amministrativo che tocchi ogni fasi del procedimento dalla determinazione delle regole alla scelta del contraente privato, dalla stipula del contratto alla sua esecuzione. In tale ottica, con l utilizzo di procedure di gara trasparenti e a parità di condizioni per tutti i concorrenti si realizza la concorrenza nell accesso al mercato (concorrenza per il mercato). Tuttavia, come verrà mostrato nei successivi paragrafi, l effetto pro concorrenziale della gara si realizza solo qualora i bandi siano definiti con grande attenzione, al fine di evitare che proprio quelle disposizioni di gara che possono avere effetti competitivi vengano strumentalizzate dalle imprese per realizzare comportamenti anticoncorrenziali (sia nel senso della collusione, sia nel senso della esclusione dei rivali) da parte delle imprese partecipanti, ovvero utilizzate dalla Stazioni Appaltanti stesse per privilegiare un determinato concorrente rispetto agli altri Si veda al riguardo (Pezzoli, 2006) 19

20 LA DEFINIZIONE DELLE REGOLE DI GARA 1. Il difficile equilibrio tra concorrenza e contratti pubblici Considerato che il mercato dei contratti pubblici ha un impatto determinante sull economia, dal momento che la domanda di beni, servizi e lavori necessari a soddisfare direttamente o indirettamente l interesse della collettività non solo impiega numerose risorse economiche, ma esercita anche effetti significativi sulla competitività del sistema, stimolando la produttività delle imprese, è fondamentale che le Stazioni Appaltanti siano in grado, da un lato, di esprimere correttamente la propria domanda e, dall altro, costruiscano regole di selezione dei concorrenti e prescrizioni contrattuali idonee a stimolare la competitività imprenditoriale e ad ottenere altresì la soddisfazione di quell interesse pubblico perseguito, tenendo in considerazione anche i problemi connessi agli eventuali comportamenti opportunistici del futuro contraente privato. 17 In tale ottica, non è pertanto sufficiente il solo ricorso a procedure di selezione del contraente volte a garantire la concorrenza e la trasparenza, essendo altresì necessario, proprio in ragione dell esistenza del rischio di comportamenti opportunistici da parte degli operatori, che la Stazione Appaltante possa prevenirli già in sede di gara o possa da essi tutelarsi in fase di esecuzione contrattuale, mediante un idonea costruzione del contratto E stato rilevato come esiste un potenziale collegamento tra procedura di selezione e comportamento delle imprese in fase di esecuzione: la considerazione in fase di aggiudicazione del contratto della reputazione dell impresa in aggiunta all offerta economica può limitare l eventuale comportamento opportunistico del contraente In tal senso: (Doni, 2005). Sul punto si vedano anche (Baldinato, 2008); (Giampaolino, 2008) (Carbone, 2008); (Titomanlio, 2008); (Libertini, 2007). 18 La dottrina economica ha sottolineato come la qualità e l economicità di un opera siano determinati ex post dalle scelte produttive delle imprese: la combinazione del criterio di aggiudicazione (massimo ribasso) e del tipo di contratto (a prezzo fisso) possono incentivare comportamenti strategici dell impresa affidataria. Se infatti l impresa si aggiudica la gara con un ribasso molto elevato, non adeguato alle proprie capacità produttive, questo può comportare o la mancata esecuzione del contratto, o il tentativo di recupero dei 20

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