La tutela del contraente debole nei rapporti tra imprese

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1 La tutela del contraente debole nei rapporti tra imprese TRENTO, 25 gennaio 2007 GIUNTA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO

2 Copyright: Tutti i diritti riservati Giunta della Provincia Autonoma di Trento, 2007 Centro Documentazione Europea Coordinamento redazionale: Dott. Marco Zenatti Stampato in proprio Centro duplicazioni della Provincia Autonoma di Trento Editore: PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO La TUTELA del contraente debole nei rapporti tra imprese : Trento, 25 gennaio [Trento] : Provincia autonoma di Trento. Giunta, p. ; 21 cm. (Quaderni del CDE ; 25) Scritti di vari. - Relazioni presentate al Seminario 1. Imprese - Tutela giuridica - Congressi - Trento

3 Dott. Diego Loner Dirigente Generale Dipartimento Programmazione, Ricerca ed Innovazione Provincia Autonoma di Trento Prof.ssa Daria de Pretis Professore Ordinario di Diritto Amministrativo Vice Preside della Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento Prof. Gian Antonio Benacchio Professore Ordinario di Diritto Privato Comparato Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento Prof.ssa Teresa Pasquino Professore Associato di Istituzioni di Diritto Privato Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento Prof. Roberto Caso Professore Associato di Diritto Privato Comparato Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento Dott.ssa Avv. Chiara Medici Dottore di Ricerca in Diritto Privato Comparato Università degli Studi di Trento Avvocato del Foro di Trento Dott. Giuseppe Colangelo LUISS Roma - 3 -

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5 Dott. Diego Loner Dirigente Generale Dipartimento Programmazione, Ricerca ed Innovazione Provincia Autonoma di Trento Il tema di questo seminario è prettamente tecnico-giuridico ed investendo la materia civilistica poco si presterebbe, a prima vista, ad un commento da parte di chi partecipa alla gestione della cosa pubblica. In realtà anche nella tematica della tutela del contraente debole possiamo scorgere in senso più generale la tutela del cittadino, in questo caso nello svolgimento della libera iniziativa di impresa o, più semplicemente, di un attività che attiene alla cura dei propri privati interessi. E esperienza comune di ognuno di noi la stipula di un contratto di assicurazione, l acquisto di un automobile o quello di un abitazione. Ebbene i rapporti contrattuali alla base di questi acquisti di beni e servizi quasi mai si svolgono su una base di parità tra i contraenti, in pratica la sola libertà di chi acquista è limitata alla sfera del consenso. L uso del contratto di adesione è in fondo una conseguenza della produzione su vasta scala, oggi addirittura globale, di beni e servizi e appare difficile negarne quantomeno l inevitabilità. Ciò nonostante il libero mercato privo di regole crea un economia che produce vantaggi solo per pochi mentre è compito precipuo della politica, almeno come è intesa in Europa, di contribuire ad un equa distribuzione della ricchezza che passa anche attraverso la par condicio tra i soggetti che acquistano e vendono sul mercato. Vi è dunque una necessità della tutela del cittadino contraente come vi è una necessità di tutela del cittadino utente dei pubblici servizi e ancora del cittadino nei suoi rapporti con la Pubblica Amministrazione. Anche qui il vecchio modello autoritativo e unilaterale attraverso il quale il pubblico potere si rapportava al cittadino si è gradualmente trasformato nel corso degli anni in un modello concordato, negoziato. La legge sul procedimento amministrativo prevede accordi in sostituzione di provvedimenti. Detto con un esempio: invece di espropriarti acquisto - 5 -

6 il tuo terreno concordando il prezzo. Questo modo di procedere oltre ad essere più democratico produce effetti positivi tangibili quali la diminuzione del contenzioso. Anche l Unione Europea, a partire dalla strategia di Lisbona passando dall Agenda sociale europea, lungo una sorta di fil rouge, ha esplorato e posto regole a tutela di vari soggetti o categorie che, per ragioni diverse, sono in qualche misura poste in un ruolo subalterno rispetto agli altri soggetti della comunità con cui interagiscono dalla parità di genere alla riduzione delle ineguaglianze sino alle pari opportunità. Ed infatti il 2007 è stato dichiarato Anno europeo delle pari opportunità per tutti proponendo tre finalità da perseguire nello sviluppo della società europea: - rendere i cittadini consapevoli dei loro diritti a non essere discriminati; - promuovere eguali opportunità per tutti nell accesso al lavoro, all istruzione e alla salute; - valorizzare le diversità. Il presupposto di queste azioni é che crescita economica e coesione sociale si rafforzano a vicenda interagendo tra loro. La questione in realtà affronta per singoli casi in maniera puntuale uno degli aspetti che potremmo considerare fondanti del concetto di democrazia nelle sue diverse aggettivazioni: - democrazia politica intesa come diritto di espressione delle minoranze; - democrazia economica che tende a porre regole in grado di garantire la libera espressione e il gioco economico delle parti, anche di quelle più deboli, rispetto ad una concezione economica che immaginava una capacità regolatrice autonoma del modello di sviluppo nella cosiddetta mano invisibile (in verità sempre meno invisibile e spesso sempre meno regolatrice); - ancora democrazia economica che sempre più tende a coinvolgere in processi di programmazione strategica e quindi in funzioni fino ad ora di carattere squisitamente pubblico sempre più larghe fasce della società civile fino al singolo cittadino che attraverso processi di programmazione dal basso assume un ruolo di soggetto attivo capace di esprimere proposte che possono poi divenire scelte strategiche di un territorio

7 - ed infine democrazia giuridica che nasce dal bisogno di garantire gli interessi generali contro quella che è stata definita l ideologia dello stato formale. Essa trae origine dal bisogno di una giustizia sostanziale per il superamento di un modello che potremmo definire di eguaglianza formale e ineguaglianza sostanziale (non vi è peggior disuguaglianza che trattare in maniera eguale soggetti diversi) e che nel tempo si è sviluppata anche sul piano contrattuale ad esempio in difesa dell imprenditore subalterno anche per corrispondere a modelli economici in cui insieme alla grande impresa possa convivere un sistema a volte atomizzato e nei casi più virtuosi di rete, di una pluralità di piccole e medie imprese la cui permanenza diviene fondamentale per l efficace funzionamento della stessa economia di mercato [pena dirigersi in breve tempo verso forme più spinte e non auspicate di capitale monopolista]. In questa direzione, si è mosso il Consiglio Europeo di Lisbona del marzo 2000 che ha posto all attenzione l esigenza di una radicale trasformazione dell economia europea dinanzi alla svolta epocale risultante dalla globalizzazione indicando nell integrazione dei mercati e nella responsabilità sociale delle imprese in materia di buone prassi una base imprescindibile per lo sviluppo. Nella materia che oggi qui si dibatte ci sono forse allo stato attuale meno tutele, non c è ancora una normativa organica. Ed allora ben vengano questi studi e confronti, necessari a fornire al legislatore quelle proposte da trasformare in norme affinché il cittadino, sia nella sua sfera pubblica che in quella privata possa agire in condizioni il più possibile paritarie. Tenendo ben presente che richiamarci all eguaglianza dei diritti ed adottare leggi per garantirli non è ancora abbastanza per garantire la prassi delle eguali opportunità se tutto questo non è accompagnato da un mutamento nella mentalità e nei comportamenti. Con queste brevi considerazioni introduttive porto i saluti della Provincia Autonoma di Trento che con l Università è promotrice nell ambito del Centro di Documentazione Europea, di questo interessante seminario e in particolare i saluti dell Assessore Salvatori che è stato trattenuto da imprevisti impegni istituzionali ed auguro agli autorevoli relatori e a tutti i partecipanti buon lavoro per la mattinata di oggi

8 Prof.ssa Daria de Pretis Professore Ordinario di Diritto Amministrativo Vice Preside della Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento Buongiorno. Porgo, come Vice Preside della Facoltà di Giurisprudenza, il saluto del Preside - che purtroppo è assente e mi ha pregata di intervenire in sua sostituzione - e di tutta la Facoltà. Per incarico del suo Direttore porgo anche il saluto del Dipartimento di Scienze giuridiche, il quale è coinvolto in primissima istanza in questa interessante iniziativa che riguarda la tutela del contraente debole nei rapporti d impresa. Si tratta di un tema tradizionale che nell incontro di oggi viene tuttavia calato dentro ad una prospettiva meno tradizionale, cioè la prospettiva del rapporto d impresa, e viene quindi considerato da un angolo visuale nel quale viene in evidenza, primariamente, il valore del mercato e della concorrenza. Vi è quindi da risolvere, dentro a questo contesto, lo iato profondo che si determina fra la concorrenza, da un lato, e l esigenza di proteggere, anche in questo ambito, il contraente più debole. Si tratta quindi una prospettiva particolarmente interessante, nella quale verranno in evidenza oggi questioni importanti e nuove. Il convegno costituisce infatti l approdo di una ricerca cofinanziata dal Miur e dall Università di Trento, condotta sotto la responsabilità scientifica del collega professor Gian Antonio Benacchio ed operativamente effettuata, sotto la sua direzione, dalla dottoressa Chiara Medici. Come forse qualcuno di voi già sa, vi sono stati dei problemi logistici, derivati dai problemi meteorologici di ieri, che hanno impedito la partenza degli aerei da Roma, con la conseguenza che i relatori romani che avrebbero dovuto essere con noi, con grande dispiacere loro e ovviamente anche nostro, non sono riusciti ad essere qui. Tuttavia la Facoltà di Trento, che ormai non è più così giovane, ha molte forze e con queste forze credo che il nostro incontro potrà essere condotto comunque fruttuosamente in porto, con i relatori presenti

9 Concludo, ringraziando la Provincia Autonoma di Trento che supporta l iniziativa odierna e tutti i colleghi che hanno contribuito alla sua realizzazione, in particolar modo Gian Antonio Benacchio e Chiara Medici, e auguro a tutti un proficuo e buon lavoro

10 Prof. Gian Antonio Benacchio Professore Ordinario di Diritto Privato Comparato Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento Ringrazio il dott. Loner per queste sue parole introduttive, parole particolarmente significative con le quali egli ha manifestato tutta l attenzione e l interesse che la Pubblica Amministrazione dedica al tema di questo seminario. In effetti, parlare di tutela dell imprenditore debole non vuol dire parlare solamente di una situazione di debolezza contrattuale nei rapporti tra due imprenditori, situazione che costituisce sicuramente l ipotesi più frequente di sudditanza nel mondo imprenditoriale, ma vuol dire anche parlare di debolezza contrattuale nei confronti di altre persone o soggetti al di fuori del mondo produttivo come, ad esempio, nei confronti della Pubblica Amministrazione la quale, dovendo tutelare interessi pubblici e collettivi, è obbligata ad assumere atteggiamenti o a pretendere determinate condizioni contrattuali che, a volte, possono mettere in difficoltà la controparte, l imprenditore, il quale di fronte alla prospettiva prendere o lasciare, è costretto ad accettare, suo malgrado, le condizioni proposte. Queste ed altre considerazioni che emergeranno nel corso della mattinata, sono state alla base dell idea, nata due anni fa, di svolgere una ricerca intitolata La tutela del contraente debole nel diritto comunitario e nazionale, con particolare riguardo agli strumenti di riequilibrio delle posizioni contrattuali nei rapporti tra professionisti, proprio allo scopo di individuare eventuali strumenti giuridici che possano rimediare ad una eccessiva sudditanza o inferiorità di una parte nei confronti dell altra e di riequilibrare, per quanto possibile, il sinallagma contrattuale. Grazie al contributo economico del MIUR e al Dipartimento di Scienze giuridiche dell Università di Trento, è stato possibile svolgere questo importante studio, che è stato condotto principalmente da Chiara Medici, dottoressa di ricerca e assegnista presso il nostro Dipartimento

11 Al presente seminario, dedicato alla presentazione dei risultati della suddetta ricerca, abbiamo invitato al tavolo dei relatori alcuni docenti e ricercatori universitari che si dedicano da tempo allo studio di questo tema, in modo da poter confrontare e discutere i risultati con persone altamente competenti e qualificate. Prima di dare la parola ai relatori, volevo sottolineare qualche aspetto del tema che abbiamo affrontato e in particolare volevo spiegare il richiamo, contenuto nello stesso titolo della ricerca, al diritto comunitario. Tale richiamo si giustifica per il fatto che all esigenza di una tutela dell imprenditore debole si è dimostrata particolarmente sensibile la Comunità Europea; anche se non possiamo dire che tale esigenza di tutela abbia avuto la sua origine storica nella Comunità, tuttavia l impulso e l iniziativa comunitaria sono stati fondamentali per lo sviluppo del tema e per la sua evoluzione giuridica. Penso, in particolare, all art. 82 del Trattato, articolo nel quale, allo scopo di garantire il libero gioco della concorrenza sul mercato europeo, viene vietato e represso l abuso di posizione dominante sul mercato. L impresa che, approfittando della sua situazione di dominanza sul mercato, che di per sé non costituisce alcun illecito, tuttavia ne abusa, cioè ne trae vantaggi che non derivano esclusivamente da una maggiore o migliore capacità organizzativa imprenditoriale, viene sanzionata dal diritto comunitario che reagisce a tale comportamento vietandolo, sancendo la nullità di eventuali contratti conclusi dall impresa, comminando sanzioni pecuniarie. Penso, inoltre, al fatto che la Comunità Europea si è sempre occupata, fin dagli anni 70 del secolo scorso, del contratto di franchising. Essendo infatti un contratto che, per sua stessa natura, si presta facilmente a dare vita a situazioni di abuso e di prevaricazione dell impresa leader nei confronti del piccolo commerciante o negoziante, la CE ha dettato una serie di regole molto precise in materia. Tali regole sono poi state alla base della recente legge italiana sul franchising (l. 6 maggio 2004, n. 129), che ha utilizzato come modello giuridico, oltre che altri atti in materia a carattere internazionale come le convenzioni, anche le numerose norme contenute nei regolamenti, cosiddetti di esenzione per categoria, emanati dalla Commissione europea. Ricordo, infine, la Direttiva sui ritardi nei pagamenti, n. 2000/35 CE, del 29 giugno 2000, che impone agli Stati di adoperarsi affinché le imprese,

12 che propongono pagamenti dilazionati, non ne approfittino imponendo alla controparte di accettare termini di adempimento eccessivamente lunghi che potrebbero metterla in difficoltà laddove dovesse subire le conseguenze della mancanza di liquidità. Da parte sua il legislatore italiano aveva iniziato ad occuparsi del tema del contraente debole già nel 1998, con la famosa legge sulla subfornitura (l. 18 giugno 1998, n. 192), una legge importante e che oggi sarà sicuramente evocata ed esaminata dai relatori, con tutti gli aspetti non solo positivi ma anche negativi che essa presenta. Ricordo poi, sempre a livello nazionale, la citata legge sul franchising, del 2004, ma anche la normativa sui ritardi nei pagamenti (d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231), che ha attuato la citata direttiva del In questa materia non abbiamo però soltanto interventi di carattere normativo, siano essi nazionali che comunitari, ma abbiamo anche alcune decisioni giurisprudenziali, in particolare della Corte di giustizia, particolarmente importanti o perché hanno offerto una interpretazione di alcune norme comunitarie in chiave di tutela dell imprenditore debole, o perché si sono dovute misurare con situazioni non espressamente regolate dalle norme. Mi limito a ricordare solo una di queste sentenze, la n. 453/99 del 20 settembre 2001 (caso Courage). La questione riguardava il contratto di vendita e distribuzione stipulato tra un produttore e un rivenditore di birra che la commercializzava attraverso una catena di pub e locali pubblici di proprietà del produttore e dati in locazione al rivenditore stesso che li gestiva direttamente. Nel contratto veniva determinato sia il prezzo dell affitto dei locali, sia il prezzo di acquisto della birra, prezzo vincolato per un certo periodo di tempo. Sennonché, dopo alcuni mesi, il gestore dei locali si rese conto che il prezzo di acquisto della birra era molto più elevato rispetto al prezzo praticato agli altri rivenditori dal medesimo produttore. Di conseguenza egli era costretto a praticare un prezzo al pubblico troppo elevato per essere sufficientemente remunerativo, con l ulteriore conseguenza di una diminuita capacità concorrenziale nei confronti dei suoi colleghi titolari di analoghi locali. Il giudice inglese, al quale il commerciante si rivolse per chiedere sia il risarcimento del danno al produttore di birra, sia l annullamento del

13 contratto dal momento che esso violava l art. 81 del trattato CE sul divieto di accordi restrittivi della concorrenza, si trovò in grossa difficoltà perché anche in Inghilterra (come del resto in Italia) vige il principio generale in base al quale chi stipula un contratto nullo per violazione di una legge non può poi lamentarsi e chiedere allo stesso contraente il risarcimento dei danni. Date queste incertezze, il giudice inglese decise di sospendere il procedimento e di rivolgersi alla Corte di giustizia per chiedere se il principio vigente in Inghilterra fosse conforme al trattato CE. La risposta della Corte di giustizia fu netta e precisa, in quanto affermò che, almeno per quanto riguarda l ambito della tutela della concorrenza, quel principio non avrebbe potuto trovare applicazione. In altre parole, un impresa, parte di un accordo che viola la concorrenza, sia che tale accordo ricada nel divieto dell art. 81 (cartelli tra imprese) sia che ricada nell art. 82 (abuso di posizione dominante), può sempre chiedere alla controparte il risarcimento dei danni, anche se ha stipulato il contratto con la consapevolezza della sua contrarietà alle norme comunitarie sulla concorrenza. Secondo la Corte di giustizia tale soluzione permetterebbe di dare maggiore efficacia alle norme sulla concorrenza nel senso che, se non fosse ammissibile il risarcimento del danno a favore della stessa parte che ha concluso il contratto, la funzione deterrente del risarcimento del danno verrebbe meno o verrebbe alquanto limitata. A dire il vero la sentenza non aveva avuto per obiettivo quello di tutelare l imprenditore debole, bensì quello di assicurare il rispetto delle regole della concorrenza e rendere più efficiente il sistema. Ma è chiaro che, indirettamente, sulla base di quel principio formulato dalla Corte, ne risulta tutelato anche l imprenditore debole: a seguito della decisione Courage, infatti, qualunque imprenditore che stipuli un contratto che viola la concorrenza, e in particolare gli articoli 81 oppure 82 del trattato, potrà chiedere non solo l annullamento del contratto ma anche il risarcimento del danno se dimostra che la controparte ha approfittato della sua maggiore forza contrattuale. Ciò significa, allora, che insieme all espresso divieto di concludere contratti con i quali si abusa della propria posizione dominante sul mercato e alle conseguenti sanzioni di natura pecuniaria, possono coesistere anche altri sistemi per tutelare la parte debole al di la dell intervento legislativo

14 diretto, intervento che non sempre si dimostra efficace. Pensiamo ad esempio, alla legge italiana sulla subfornitura la quale afferma che se il contratto non rispetta determinate condizioni, è nullo. Ma si tratta davvero di un modello efficiente? Siamo certi che il soggetto debole, dopo avere stipulato un contratto contenente clausole in contrasto con la legge sulla subfornitura si rivolgerà alla magistratura citando in giudizio l impresa? Siamo certi che questo sistema può funzionare in un mercato nel quale, se mi rivolgo alla magistratura, non solo non riuscirò più a stipulare contratti con quella stessa impresa ma corro il rischio di subire quella che si potrebbe definire una specie di sanzione sociale da parte delle altre imprese che appartengono alla stesso settore produttivo dell impresa che io ho denunciato? Quindi non sempre l intervento legislativo è auspicabile; a volte l intervento legislativo, quando è troppo invasivo, rischia addirittura di essere controproducente e, talvolta, anche dannoso. Ad esempio, è proprio di due settimane fa una sentenza della Corte di giustizia la quale, nel campo della tutela del consumatore inteso come contraente debole, afferma per la prima volta il principio in base al quale una clausola che è da considerare abusiva, ai sensi della direttiva 93/13, deve essere rilevata d ufficio dal giudice, anche se nessuna delle parti, e quindi lo stesso consumatore, abbia sollevato la questione. A mio parere questa soluzione fa sorgere forti perplessità perché il consumatore, anche se parte debole, può avere mille motivi per non vedersi annullato il contratto, e mantenerlo invece in vigore nonostante l esistenza di una clausola a lui sfavorevole e quindi potenzialmente invalida. Fatto sta che questa è la soluzione che ha dettato la Corte di giustizia e che sarà vincolante per tutti i giudici italiani ed europei i quali, di fronte ad una clausola abusiva in un contratto tra un imprenditore e un consumatore, non potranno più non rilevare d ufficio tale nullità, anche se la parte interessata non l ha fatta valere. Uno dei problemi che oggi potrebbe emergere dalle relazioni, è proprio quello che riguarda il seguente dilemma: fino a che punto bisogna spingersi per tutelare la parte più debole? Fino a che punto è da considerare debole una parte? Fino a che punto lo Stato può o deve intervenire per riequilibrare la posizione contrattuale tra due imprenditori?

15 Non condivido la giustificazione anti-interventista che qualcuno propone, secondo me in modo un po anacronistico, fondata sulla considerazione che il contratto è pur sempre espressione di un libero accodo tra le parti e che bisogna salvaguardare il principio della libertà contrattuale. Questo è vero fino a un certo punto perché non si può negare che talvolta, in realtà, tale volontà se non è proprio viziata, cioè affetta da errore o violenza, quanto meno è una volontà pesantemente condizionata dalla forza dell altra parte o dalla necessità di stipulare un contratto per evitare problemi maggiori alla propria azienda (necessità di far fronte ad impegni economici con altre controparti, necessità di avere a disposizione liquidità per pagare il personale ecc.). Quindi, se non proprio viziata, la volontà può essere fortemente condizionata. A mio avviso si dovrebbe, invece, ricercare e valorizzare alcuni rimedi che, pur salvaguardando la libertà contrattuale, possano non tanto favorire un riequilibrio contrattuale quanto disincentivare un imprenditore ad abusare della maggiore forza contrattuale o a violare le regole della concorrenza, limitando al tempo stesso l intervento autoritativo statale. Come abbiamo accennato sopra, non sempre i rimedi più adatti sono quelli che attribuiscono ad una norma la funzione sanzionatoria, ma ci potrebbero essere altri sistemi per i quali varrebbe la pena di dedicare qualche riflessione. Per esempio, oltre alla soluzione suggerita dal citato caso Courage, si potrebbe approfondire anche l ipotesi che sia un cittadino, anziché uno degli imprenditori coinvolti nell accordo anticoncorrenziale, a rivolgersi al giudice per chiedere i danni conseguenza dell accordo medesimo, lesivo della concorrenza, facendo così emergere e sanzionare tale comportamento. Infatti, molto spesso l imprenditore debole, costretto a subire le conseguenze economiche della sua limitata od inferiore capacità contrattuale e quindi costretto a stipulare un contratto a condizioni poco remunerative, tenderà a recuperare tale maggior onere economico riversandolo sul contraente finale, aumentando dunque il prezzo del prodotto o del servizio. Se al cittadino viene concesso il diritto di agire, nei confronti delle imprese che hanno partecipato all accordo lesivo della concorrenza, per chiedere il risarcimento del danno che egli ha subito, potrebbe questo costituire un ulteriore strumento volto a disincentivare sia accordi fraudolenti sia accordi che comportano l abuso di una più forte posizione contrattuale?

16 Ma a questo punto mi fermo, chiudo la mia presentazione del seminario e lascio la parola alla professoressa Pasquino che si è prestata a coordinare la discussione della giornata, augurando un buon lavoro a tutti i partecipanti

17 Prof.ssa Teresa Pasquino Professore Associato di Istituzioni di Diritto Privato Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Trento INTRODUZIONE AL CONVEGNO LA TUTELA DEL CONTRAENTE DEBOLE NEI RAPPORTI TRA IMPRESE Ringrazio gli organizzatori di questo convegno per l opportunità che mi viene data di coordinarne i lavori e mi compiaccio per la sicura rilevanza dell iniziativa. Per affrontare compiutamente il tema di questo incontro, appare utile prendere le mosse dall indagine volta a rinvenire nel nostro sistema del diritto generale dei contratti una nozione di parte contraente debole. E agevole, al riguardo, rilevare come, prima dell introduzione nel nostro sistema del diritto dei contratti dei consumatori, né nelle norme dedicate al contratto in generale, contenute nel Codice civile, né in quelle, di volta in volta, contemplate nelle leggi speciali fosse possibile trovare traccia della locuzione parte contraente debole : tutt altro, il concetto di parte del contratto è stato sempre tenuto scevro da qualsiasi connotato soggettivo, assumendo, invece, esclusivo rilievo il riferimento alla parte del contratto come centro di imputazione degli interessi perseguiti. Secondo una impostazione tradizionale, le parti, in quanto centri di imputazione di interessi concreti, in ossequio al principio dell autonomia contrattuale sancito nell art c.c., sono gli unici artefici dell assetto che il regolamento contrattuale deve raggiungere per il perseguimento del risultato economico-sociale che esse si sono prefissate, a prescindere da qualsiasi considerazione circa la giustizia o l equità dello scambio, con i soli limiti rappresentati dal perseguimento di interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico ed entro i margini della lesione

18 ultra dimidium, la quale darebbe luogo alla rescissione del contratto. Neppure nell ambito della disciplina dedicata alle Condizioni generali di contratto all interno del Codice civile si è avuta attenzione e si è posto il problema di fornire tutela ad una parte contraente debole; tutt altro, nell ambito della contrattazione di massa, con gli artt e 1342 c.c. si è inteso piuttosto dare seguito al bisogno di assicurare l uniformità del contenuto del contratto, in considerazione delle difficoltà di instaurare trattative con tutti i possibili contraenti e dell esigenza di semplificare l organizzazione e la gestione delle imprese. Il che equivale a dire che si è voluto tenere in considerazione piuttosto la tutela del contraente forte. Prova ne è il rimedio, di carattere meramente formale, apprestato nell interesse dell aderente e consistente nella declaratoria della inefficacia e/o nullità delle clausole non conosciute o non conoscibili e di quelle vessatorie in mancanza di esplicita approvazione per iscritto; maggior prova, è l abuso che di tale tutela meramente formale hanno fatto proprio i contraenti forti. Questi brevi riferimenti per ribadire che nel nostro sistema, per poter considerare la rilevanza del concetto di parte contraente debole, si è dovuto attendere il recepimento della normativa comunitaria emanata a tutela del consumatore; peraltro, con la dovuta precisazione che né il diritto comunitario in materia di tutela del consumatore né la relativa legislazione di attuazione si sono spinti fino al punto di dare ingresso e rilevanza esplicita al concetto di parte contraente debole, optando, in senso più o meno consapevolmente contrario, per una nozione di contraente debole esclusivamente circoscritta e quasi riservata al consumatore, soggetto persona fisica che agisca per scopi del tutto estranei allo svolgimento della sua attività. Da qui la questione, che si è immediatamente posta in dottrina ma che si è autorevolmente affrontata anche in giurisprudenza, della possibilità di estendere tale nozione e, dunque, la particolare tutela ad essa ricollegata, anche a soggetti dell ordinamento diversi dai consumatori. Il dibattito sul punto è ancora oggi nel vivo della discussione. Dal canto suo, la giurisprudenza, a qualsiasi livello, appare attestata su posizioni rigide ed opera una interpretazione delle norme nel senso di escluderne una interpretazione estensiva. E, tuttavia, non senza qualche contraddizione : come si può rinvenire, infatti, nella sentenza della Corte di giustizia europea del 22 novembre 2001 (C-541/99 e C-542/99), laddove,

19 dopo aver espressamente escluso che un soggetto diverso da una persona fisica non può essere considerato consumatore, in parte motiva, riconosce testualmente che la legislazione è finalizzata a proteggere la parte contraente più debole. Analogamente, qualche riserva è possibile avanzare con riguardo alla sentenza n. 469 del 22 novembre 2002 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità dell allora art bis c.c. (ora art. 33 del D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206), ritenendo che la nozione di consumatore, riservata esclusivamente alla persona fisica e non anche alle piccole imprese ed a quelle artigiane, non fosse in contrasto con gli artt. 3, 35 e 41 della Costituzione, ma valutando ragionevole la scelta restrittiva del legislatore sulla base della mancanza della necessaria competenza per negoziare : il che può essere comune anche ad un soggetto diverso dalla persona fisica. In buona sostanza, pur rinvenendo la ratio obiettiva della legislazione consumeristica nella mancanza della competenza per negoziare, il che si traduce in uno squilibrio di diritti e di obblighi in seno al contratto, la giurisprudenza omette di compiere l ulteriore passaggio che imporrebbe l art. 12 delle Disp. sulla legge in generale, il quale, dinanzi alla identità di ratio, obbliga il giudice a ricorrere all applicazione analogica della disciplina esistente. Sarebbe, allora, più utile ed opportuno - al fine di rinvenire anche in soggetti diversi dalle persone fisiche la parte contraente debole - spostarsi dall ambito soggettivo a quello obiettivo, avendo maggiore riguardo al profilo funzionale dell operazione contrattuale, in modo tale da consentire un tipo di valutazione delle norme di tutela riservata ai consumatori alla stregua della disciplina dell atto di consumo nonché come norme ordinamentali dei cc.dd. mercati finali, vale a dire, come disciplina volta a restituire trasparenza ed equilibrio all interno delle relazioni contrattuali espresse da quei mercati. Una tale impostazione potrebbe condurre l interprete ad una più agevole interpretazione estensiva della disciplina dei contratti dei consumatori anche al sistema dei contratti tra imprese, posto che con riguardo a tali rapporti contrattuali entrano in giuoco non solo asimmetrie informative ma anche altre forme di squilibrio di potere, che non è solo squilibrio sinallagmatico, disparità di diritti e di obblighi, ma anche e soprattutto disparità di potere economico

20 Soccorre all assenza di tale forma di attività ermeneutica una normativa specialistica di settore con cui il sistema ha visto colmare talune sue lacune ma che non ha mancato di aprire nuovi dibattiti : ad essi è dedicata l apertura dei nostri lavori, sicché, ringrazio tutti dell attenzione che mi avete riservata e cedo volentieri la parola ai relatori qui convenuti per gli approfondimenti del tema che oggi affrontiamo

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