IL DIRITTO DI RECESSO DEGLI INVESTITORI NEI CONTRATTI CONCLUSI FUORI SEDE

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1 IL DIRITTO DI RECESSO DEGLI INVESTITORI NEI CONTRATTI CONCLUSI FUORI SEDE Sommario: 1. Introduzione: una nuova pronuncia della Cassazione in tema di recesso dell investitore nei contratti conclusi fuori sede 2. Carattere unitario dell operazione finanziaria. 3. Ambito di applicazione del diritto di recesso. 4. L estensione del diritto di recesso alle operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio prima del 1 settembre Introduzione: nuova pronuncia della Cassazione in tema di recesso dell investitore nei contratti conclusi fuori sede. Con la sentenza n del 3 aprile 2014 la Corte di Cassazione è tornata ad esprimersi su un tema particolarmente dibattuto negli ultimi tempi in dottrina e giurisprudenza: l effettivo ambito di operatività del diritto di recesso (c.d. ius poenitendi) riconosciuto agli investitori nei contratti d investimento conclusi fuori sede. La pronuncia si adegua al recente orientamento formulato dalle Sezioni Unite con la decisione n del 3 giugno 2013 e si caratterizza per l identico filo conduttore: l esigenza di tutelare l investitore, quale parte debole dei contratti d investimento conclusi fuori sede. Anche se per ipotesi tale tutela giurisprudenziale si pone in potenziale contraddizione con gli interessi che essa pretende di proteggere e addirittura a costo di entrare in collisione con l intervento del legislatore (cfr. art. 56-quater del c.d. Decreto del Fare, più ampiamente trattato, infra, sub paragrafo 0 che segue). La Corte perviene all enunciazione di tre principi di diritto riguardanti: il carattere unitario dell operazione che consiste nel contratto di finanziamento finalizzato all acquisto di strumenti finanziari e nei successivi atti di acquisto dei singoli prodotti di investimento; l ambito di applicazione del diritto di recesso; e l estensione del diritto di recesso alle operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio stipulate prima del 1 settembre La vicenda, in particolare, verteva su di un contratto avente a oggetto una complessa operazione finanziaria, caratterizzata da: la concessione da parte della banca al cliente di un finanziamento; l acquisto da parte della banca per conto del cliente, con parte della provvista derivante dal finanziamento, di titoli obbligazionari emessi dalla stessa banca e non quotati; il contestuale acquisto da parte della banca per conto del cliente, con la parte restante della provista derivante dal finanziamento, di quote di un fondo d investimento; la costituzione in pegno delle obbligazioni e delle quote a garanzia del finanziamento; e l assunzione dell obbligo, da parte del cliente, di restituire alla banca il finanziamento in rate trimestrali. Nel caso di specie l investitore aveva agito in giudizio contro la banca lamentando, tra l altro, (i) la nullità dell intera operazione finanziaria ai sensi dell art. 30, comma 7, del d.lgs. 58/1998 (TUF) per non aver ricevuto l avviso della facoltà di recedere entro i sette giorni successivi alla stipula, nonché (ii) l annullamento dei singoli contratti ai sensi degli artt. 21, 27, 28 e 29 del Regolamento CONSOB n /1998 (Regolamento Intermediari) per la violazione degli obblighi precontrattuali d informazione al cliente e di offerta di prodotti adeguati. Carattere unitario dell operazione finanziaria. In primo luogo, la Cassazione si occupa di qualificare la complessa operazione finanziaria consistente nell erogazione da parte della banca di un mutuo impiegato per acquistare, per conto del cliente, strumenti finanziari predeterminati emessi dalla banca stessa, a loro volta costituiti in pegno a garanzia della restituzione del finanziamento. Il cliente si doleva, infatti, di avere sottoscritto un unitario piano di investimento composto da tre diversi atti tra loro funzionalmente collegati - un contratto di finanziamento e due successivi atti di acquisto di strumenti finanziari - rilevando, tra l altro, che, data la natura unitaria dell operazione, l informazione riguardante il diritto di recesso spettante al cliente ex art. 30 TUF avrebbe dovuto essere inserita nel contratto che regolava il piano di investimento.

2 A tal proposito, la Corte afferma che tale operazione si configura come un contratto atipico, unico e unitario, dal punto di vista concettuale, giuridico e pratico, la cui causa risiede nella realizzazione di un lucro finanziario. Infatti, la causa del contratto de quo - sia intesa come funzione economico-sociale, sia riguardata come scopo concreto avuto di mira dai contraenti - si fonda su un do ut facies in forza del quale l investitore si obbliga a restituire ratealmente il capitale prestato dalla banca e la banca, a sua volta, s impegna ad acquistare titoli remunerativi, i cui frutti sarebbero stati versati a favore del cliente: a tale stregua sostiene la Corte l intera operazione andrebbe ricondotta tra i servizi d investimento di cui all art. 1, comma 5, del TUF. La Cassazione, inoltre, si premura di precisare che lo scopo d investimento sotteso all operazione di finanziamento non può sottrarre il contratto alla disciplina dettata dal TUF per il solo fatto che le parti l abbiano diversamente qualificata. Infatti, secondo la Corte, la nozione di contratto d investimento comprende ogni forma di investimento finanziario, ai sensi dell art. 1, comma 1, lett. u), del TUF, riflettendo la natura aperta ed atecnica di prodotto finanziario, la quale rappresenta la riposta legislativa alla creatività del mercato e alla molteplicità degli strumenti offerti al pubblico, nonché all esigenza di tutela degli investitori. Al riguardo occorre peraltro osservare che la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento si configura come servizio accessorio ai sensi dell art. 1, comma 6, lett. c) TUF e indipendentemente da qualsiasi collegamento con le successive operazioni di compravendita di strumenti finanziari non può ricondursi all elenco dei servizi di investimento di cui al comma 5 dello stesso articolo. Da tale considerazione discende che nonostante il diverso avviso della Corte dovrebbe escludersi l applicabilità dell art. 30 TUF ai relativi contratti, atteso che la disciplina dettata per l offerta fuori sede riguarda esclusivamente l offerta di servizi e attività di investimento e non anche la prestazione di servizi accessori. Ambito di applicazione del diritto di recesso. Chiarita la questione concernente la qualificazione giuridica dell operazione de qua la Cassazione è stata chiamata ad esprimersi sul tema dell interpretazione dell art. 30, comma 6, del TUF, nella parte in cui stabilisce che l efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni, decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte del cliente, con facoltà per quest ultimo, da esercitarsi entro il medesimo termine, di comunicare il proprio recesso all intermediario. Il quesito sottoposto alla Corte riguardava, in particolare, la valutazione, oggetto di vivace controversia nella giurisprudenza di merito più recente (1), se la dizione contratti di collocamento di strumenti finanziari, presente nel comma 6, alluda ai contratti e agli ordini di investimento perfezionati nella cornice del servizio di collocamento di cui si fa menzione all art. 1, comma 5, lett. c) e c-bis), del TUF ovvero sia utilizzata in un significato più ampio e si riferisca a qualsiasi operazione in virtù della quale l intermediario procura ai clienti non professionali l acquisto di strumenti finanziari, al di fuori della propria sede, anche nell espletamento degli altri servizi di investimento previsti dall art. 1, comma 5, lett. a) (negoziazione per conto proprio), lett. b) (esecuzione di ordini per conto dei clienti) e lett. e) (ricezione e trasmissione di ordini). La delicatezza della risposta, come noto, discende dalla circostanza che lo stesso comma 6 prescrive ai soggetti abilitati di menzionare il diritto di recesso nei moduli e nei formulari di cui essi si avvalgono nello svolgimento della attività di offerta fuori sede, mentre il comma successivo (comma 7) commina la nullità relativa dei contratti che non recano espressamente tale menzione. Dalla soluzione del quesito dipende, pertanto, se il diritto di recesso accordato ai clienti e il requisito di forma imposto agli intermediari operino esclusivamente per le proposte contrattuali raccolte e per i contratti conclusi nella prestazione del servizio di collocamento, oppure si estenda all intero novero dei servizi d investimento offerti fuori sede. Al riguardo, la Cassazione richiama senza ripensamenti la succitata pronuncia delle Sezioni Unite del giugno In particolare, secondo l orientamento della Suprema Corte, la norma dovrebbe trovare applicazione sia nell ambito del servizio ( 1 ) Sul tema di segnalano, anche per ulteriori riferimenti, C. Scognamiglio, Offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento. Commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in I contratti per l impresa, vol. 2, Bologna, 2013, p. 212 ss., F. Parrella, Offerta fuori sede, sub art. 30, Il Testo Unico della Finanza, Torino, 2012, II, p. 487 ss., M. Maggiolo, Servizi ed attività di investimento, Tratt. dir. civ. e comm., Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, 305 ss., F. Accettella, Sui contratti di collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori sede ex art. 30, comma 6, t.u.f., Banca, borsa, tit. cred., 2012, II, 343 e dello stesso autore, Ancora sui contratti di collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori sede ex art. 30, comma 6, t.u.f., Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 137 ss. ove sono anche pubblicate Cass., Sez. I, 14 febbraio 2012, n (precedente difforme) e il provvedimento di rimessione alle Sezioni Unite, Cass., Sez. I, 21 giugno 2012, n

3 di collocamento sia con riferimento ai contratti di compravendita di strumenti finanziari conclusi nella cornice di servizi di investimento diversi dal collocamento, inclusi i servizi di negoziazione per conto proprio e l esecuzione di ordini per conto dei clienti. Le Sezioni Unite com è noto erano autorevolmente giunte a tale conclusione sulla base di un duplice ordine di considerazioni. In primo luogo avevano osservato che, dovendosi ravvisare la ratio della norma sul diritto di recesso nell esigenza di evitare che l investitore possa trovarsi vincolato da contratti sui quali non abbia potuto adeguatamente riflettere, può ritenersi che il medesimo bisogno di protezione ricorra sia nel caso di vendita di strumenti finanziari per i quali l intermediario abbia assunto un impegno di collocamento nei confronti dell emittente, sia nel caso di mera negoziazione di titoli. In secondo luogo, sempre secondo le Sezioni Unite, a fronte di letture divergenti della medesima norma, l interprete ha l obbligo di adottare quella maggiormente coerente con i precetti del diritto comunitario. A tal proposito, la Corte ha precisato che, poiché l art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea sancisce il principio per cui è compito dell Unione garantire un livello elevato di protezione dei consumatori, l interprete dovrà preferire l interpretazione maggiormente tutelante per il risparmiatore. La decisione delle Sezioni Unite si esponeva nondimeno a diversi ordini di censure che ne rendevano discutibile l approdo. Analoghe critiche possono dunque muoversi ora alla sentenza n del 3 aprile Con riferimento all argomento teleologico-funzionale, la soluzione adottata dalla Corte finisce, infatti, con l appiattire i diversi servizi d investimento, trascurandone sia i tratti distintivi sia la diversa intensità con cui il rischio d insufficiente ponderazione può di volta in volta presentarsi: diversità che giustificava e giustifica la scelta del legislatore di circoscrivere la sfera di applicazione del recesso ai servizi di collocamento e di gestione di portafogli (2). Tale diversità è condivisa dalla stessa CONSOB che (3) ha affermato che il diritto di ripensamento ha ad oggetto i soli contratti di collocamento di strumenti finanziari e di gestione di portafogli conclusi fuori sede e non è, invece, applicabile ai contratti di raccolta ed esecuzioni di ordini e alle operazioni compiute in esecuzione degli stessi. Tale interpretazione prosegue la Commissione discende, oltre che dal tenore letterale del comma 6 dell art. 30 TUF, dalla stessa ratio della disposizione, volta ad assicurare all investitore il tempo necessario per meditare decisioni contrattuali che, per le relative peculiarità, richiedono un adeguato spatium deliberandi. Per di più l orientamento seguito dalla Corte presenta il rischio di nuocere invece di giovare agli interessi degli investitori, i quali non possono più ottenere l esecuzione immediata delle loro operazioni, sia di investimento sia di disinvestimento, ai prezzi correnti nel momento in cui assumono le relative decisioni. Tale rischio - sottovalutato dalle Corte di Cassazione - è stato invece pienamente colto dal legislatore comunitario: la scelta operata nella disciplina della commercializzazione a distanza dei servizi finanziari, in un contesto che pure riconosce ai clienti il diritto di ripensare all opportunità delle proprie scelte di acquisto, è stata, infatti, come noto, quella di escludere il recesso ( 2 ) Mentre il servizio di collocamento si connota per l impegno di distribuzione di strumenti finanziari assunto dall intermediario verso l emittente (o l offerente) nell ambito di un offerta al pubblico - e presenta, dunque, il pericolo che l attività sollecitatoria dell intermediario, quando venga realizzata fuori sede, possa provocare effetti distorsivi nel processo di formazione delle scelte di investimento dei clienti -, il servizio di gestione si contraddistingue per l ampiezza della delega che l investitore conferisce all intermediario e, quindi, per la peculiare delicatezza della scelta con cui l investitore affida ad un altro soggetto l intero processo di elaborazione ed esecuzione delle decisioni in materia di investimenti. Diversamente, i servizi di esecuzione e raccolta di ordini, da un lato, non presentano normalmente alcuno dei tratti tipologici menzionati, dall altro, si caratterizzano per la presenza di un dato comune: la variabilità nel tempo dei prezzi degli strumenti finanziari e la non controllabilità degli stessi da parte dell intermediario. Orbene, tale peculiarità rende difficilmente praticabile il meccanismo di sospensione dell efficacia dei contratti e delle proposte contrattuali promossi fuori sede per l intera durata del termine accordato per il recesso. Tale sospensione, se non presenta particolari inconvenienti per il servizio di collocamento (data la tendenziale fissità del prezzo di offerta durante il periodo di adesione) e per il servizio di gestione (la cui attivazione resta subordinata al decorso del termine), nel caso degli altri servizi d investimento, invece, si risolve, da un lato, nella necessità per l intermediario di rinviare il perfezionamento degli ordini di acquisto dei clienti e, dall altro, nel rischio per i clienti che i limiti di prezzo indicati negli ordini di acquisto impartiti all intermediario divengano rapidamente obsoleti nell arco di tempo (sette giorni) fissato dalla legge. (3) Comunicazione CONSOB n. DIN/ del 19 aprile 2012.

4 nei casi in cui i prezzi applicati nella prestazione dei servizi finanziari dipendano da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare e che possono aver luogo durante il periodo di recesso (4). Risulta, in definitiva, difficile sottrarsi all impressione che la soluzione autorevolmente elaborata dalle Sezioni Unite e avallata dalla recente sentenza n dell aprile 2014, realizzi un bilanciamento d interessi avulso dal sistema, restringendo la libertà degli investitori di accedere senza intralci alle occasioni che si presentano sul mercato finanziario, e in distonia con le opzioni normative maturate nel diritto dell Unione Europea. 4. L estensione del diritto di recesso alle operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio prima del 1 settembre L ultimo principio di diritto espresso dalla Cassazione concerne la definizione dei limiti temporali di applicabilità dell art. 56- quater del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 recante misure urgenti per il rilancio dell economia (c.d. Decreto del Fare ) (5), che ha modificato l art. 30, comma 6, del TUF. La legge di conversione, n. 98 del 9 agosto 2013, è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 194 del 20 agosto 2013 ed è entrata in vigore il giorno successivo. La novella normativa, infatti, aveva espressamente esteso il diritto di recesso dell investitore, unitamente al relativo diritto di informazione, ai contratti d investimento conclusi fuori sede nella cornice del servizio di negoziazione per conto proprio, stipulati dopo il 1 settembre Si pone, dunque, in relazione ad essa il problema dei possibili effetti retroattivi della nuova disciplina: questione che coinvolge sia i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore dell art. 56-quater, sia le operazioni e i contratti conclusi in passato la cui validità potrebbe essere contestata alla stregua della decisione della Cassazione. Al riguardo, la Corte enuncia il principio in forza del quale l intervento legislativo di modifica dell art. 30 del TUF, se da un lato estende il diritto di recesso ai contratti di negoziazione di titoli conclusi dopo il 1 settembre 2013, dall altro non afferma esplicitamente che il diritto di recesso deve reputarsi escluso rispetto ai contratti stipulati prima di tale data: conseguentemente la modifica normativa non avrebbe l effetto di sanare l eventuale nullità dei contratti stipulati prima del 1 settembre 2013, nei casi in cui la relativa modulistica non incorporava l informazione dovuta al cliente in merito all esistenza del diritto di recesso. Secondo la Corte di Cassazione, l art. 56-quater del Decreto del Fare, in particolare, non si configura come una norma d interpretazione autentica, data l assenza del necessario presupposto di ogni norma interpretativa: la possibilità di letture contrastanti della normativa in materia di offerta fuori sede; sempre che aggiunge la Cassazione non si voglia spacciare per incertezza del diritto l eventuale malumore ingenerato dalla succitata decisione delle Sezioni Unite che quell incertezza aveva, invece, secondo la Corte, rimosso. Inoltre, neppure l iter normativo che ha preceduto l adozione della norma deporrebbe nel senso di attribuire alla stessa una funzione interpretativa, non potendosi presumere che il Governo, con l art. 56-quater abbia avuto il poco commendevole intento di porre in non cale una sentenza delle Sezioni Unite, e scardinare in tal modo il principio di separazione dei poteri dello Stato. Secondo la Corte, un opposta lettura contrasterebbe altresì con il disposto degli articoli 47, primo comma, e 3 della Costituzione, poiché (i) dalla stessa risulterebbe un regime di favore per gli istituti di credito che abbiano stipulato contratti di negoziazione titoli fuori sede prima del 1 settembre 2013 e (ii) verrebbe attribuita una più solida tutela per i risparmiatori che abbiano concluso gli stessi contratti dopo quella data. Infine - si aggiunge - una diversa interpretazione si porrebbe in aperto contrasto anche con gli artt. 101 e 104 della Costituzione, in quanto finirebbe per vanificare, con effetto retroattivo, il dictum delle Sezioni Unite. Tuttavia, ancora una volta, l approdo cui perviene la Cassazione non pare condivisibile. Per più ragioni. ( 4 ) Così l art. 6 della Direttiva 2002/65/CE e l art. 67-duodecies, comma 5, del Codice del Consumo. ( 5 ) Art. 56-quater del Decreto del Fare - Diritto di ripensamento per l offerta fuori sede nei servizi di investimento All articolo 30, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: Ferma restando l applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1 settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all articolo 1, comma 5, lettera a).

5 Innanzitutto perché il carattere meramente confermativo e non innovativo dell intervento del legislatore sembra insito nel tenore letterale della nuova disposizione: e, infatti, questa, da un lato, evoca un regime normativo preesistente destinato a operare anche pro futuro - ferma restando - e, dall altro, determina la portata dell art. 30, comma 6, del TUF individuandola in uno dei significati alternativi precedentemente attribuiti dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si erano occupate della disciplina del recesso nell offerta fuori sede. Del resto l enunciato normativo secondo il quale una certa disciplina potrà applicarsi soltanto a decorrere dal 1 settembre 2013 diversamente da quanto si legge nella decisione in commento sembra implicare logicamente che la medesima disciplina non possa e non debba trovare applicazione prima della data così stabilita. Da ultimo, non può non rilevarsi che l intenzione del legislatore storico commendevole o meno che fosse agli occhi della Corte è stata senz altro quella di fornire un interpretazione autentica dell art. 30 del TUF in risposta all orientamento della Sezioni Unite, come è attestato sia dai lavori preparatori (6) dell art. 56-quater - la norma inserisce [ ] una disposizione di interpretazione autentica - sia dalla vicinanza temporale dell intervento legislativo alla decisione della Suprema Corte. Al cospetto di un vincolo legislativo non superabile in via ermeneutica, si poneva, quindi, sul cammino della Cassazione un unica strada realmente percorribile: invocare l eventuale illegittimità costituzionale dell art. 56-quater dinanz Per ulteriori informazioni potete contattare Stefano Padovani, s.padovani@nctm.it ( 6 ) Schede di lettura e profili finanziari, Dossier di documentazione per l esame dei progetti di legge, Disposizioni urgenti per il rilancio dell economia, D.L. 69/2013 A.C B, 7 agosto 2013, ove si legge a commento dell art. 56-quater che La norma inserisce dopo il secondo periodo del comma 6 dell articolo 30 del t.u.f. una disposizione di interpretazione autentica che considera già applicabile la prima parte del comma 6 (diritto di ripensamento per l offerta fuori sede) ai servizi di investimento di cui all articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis) e d).