FUNZIONE DI COMPLIANCE E RESPONSABILITÀ DI GOVERNANCE

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1 Università degli Studi di Brescia Dipartimento di Economia Aziendale Giuseppina GANDINI - Francesca GENNARI FUNZIONE DI COMPLIANCE E RESPONSABILITÀ DI GOVERNANCE Paper numero 86 Dicembre 2008

2 FUNZIONE DI COMPLIANCE E RESPONSABILITÁ DI GOVERNANCE di Giuseppina GANDINI Ordinario di Economia Aziendale Università degli Studi di Brescia e Francesca GENNARI Ricercatore di Economia Aziendale Università degli Studi di Brescia Paper presentato alla 2 nd European Risk Conference Risk and Governance Milano, Settembre 2008.

3 Indice 1. Introduzione Conformità alle norme e responsabilità di impresa La funzione di compliance nelle banche L Organismo di vigilanza L analisi empirica sull informativa relativa all OdV delle banche quotate Conclusioni Bibliografia... 25

4 Funzione di compliance e responsabilità di governance 1. Introduzione Il rispetto delle norme, di origine esogena o endogena, nonché la correttezza e la trasparenza nei comportamenti, si manifestano quali presupposti imprescindibili di efficacia nei processi di governo di impresa. Ciò assume particolare rilevanza in corrispondenza dell attività bancaria a causa sia dell evoluzione dei mercati finanziari in termini di prodotti offerti, modalità di trasferimento del rischio, operatività sui contesti internazionali, sia dell inevitabile rapporto di tipo fiduciario che si istituisce fra istituto bancario e stakeholders. Nel contesto descritto assume rilievo il concetto di compliance, inteso come conformità dei comportamenti aziendali a norme, provenienti dall esterno o maturate internamente, di tipo vincolante o di autodisciplina. La compliance si traduce, in sintesi, in un attività a carattere preventivo diffusa presso l intera organizzazione aziendale sotto la guida di un responsabile, che si configura quale intermediario fra gli organi di corporate governance e l organizzazione stessa con lo scopo di evitare il rischio di non conformità dei comportamenti di impresa alle norme e di suggerire, ove si dovessero riscontrare delle discordanze, opportuni interventi correttivi. L esercizio efficace dell attività di compliance tutela la banca di fronte al rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative alle quali sono correlate perdite sia finanziarie che reputazionali e di immagine. Tra le disposizioni normative più significative atte a regolare il rapporto fra attività di impresa e rischio di non conformità alle norme e connessa responsabilità penale ed amministrativa si richiama, in questa sede, il D.Lgs. 231/01 (e successivi aggiornamenti) Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche. Tale normativa è finalizzata a promuovere l adozione di strumenti (modelli di organizzazione, di gestione e di controllo; Organismo di vigilanza) atti ad escludere totalmente o parzialmente la responsabilità dell ente nelle ipotesi di commissione di particolari tipologie di reato. Le banche sono soggette ad un sistema integrato e pervasivo di controlli sottoposto alla supervisione dell Autorità di vigilanza e comprendente: i controlli promossi dagli organi di amministrazione e di controllo di corporate governance; i sistemi di controlli effettuati da soggetti esterni; i sistemi di controllo interno. Una simile struttura di verifiche dovrebbe, di per sé, prevenire la commissione di reati, ivi compresi quelli di cui al D. Lgs. 231/01. Ciò non esclude, tuttavia, che le imprese bancarie provvedano a verificare l adeguatezza del sistema di controlli esistente a fronte delle prescrizioni del Decreto e, ove necessario, ad apportare le modifiche ritenute più opportune al fine di promuovere un attività ispirata, in ogni sua fase realizzativa, ai principi di conformità alle norme, trasparenza e verificabilità. 1

5 Giuseppina Gandini Francesca Gennari La ricerca ha avuto come obiettivo, primariamente, l analisi del dettame legislativo e delle indicazioni provenienti dagli organismi di tutela e di vigilanza per l attuazione dell attività di compliance; quindi l esame della struttura dell Organismo di vigilanza (OdV), organo preposto al controllo del funzionamento dei modelli di gestione adottati nel rispetto del Decreto. La configurazione dell OdV, infatti, appare controversa in quanto, a fronte del silenzio del legislatore, essa può ricondursi ad organi aziendali già esistenti e deputati ad altre funzioni o ad un organismo appositamente creato per lo svolgimento dei compiti di vigilanza ad esso assegnati. Le considerazioni teoriche sono state supportate da un analisi empirico/induttiva, condotta in Aprile 2008, sull informativa veicolata mediante il sito internet dalle banche quotate sul Mercato di Borsa Italiana, con la finalità di valutare la qualità della comunicazione relativa all adozione del Decreto ed alla composizione dell OdV, nonché di evidenziare le principali situazioni di criticità Conformità alle norme e responsabilità di impresa I fenomeni di globalizzazione dei mercati e delle informazioni, la crescita della complessità dei rapporti intra ed interaziendali, la necessità di stabilire un rapporto fiduciario con i propri interlocutori hanno indotto ad una rivalutazione delle interdipendenze fra rispetto delle norme, vincolanti o volontarie, e responsabilità legale, economica, sociale ed ambientale di impresa, finalizzata a garantire acquisizione di consensi e di risorse. Il miglioramento della governance intesa come: relazioni fra le funzioni amministrative e di controllo; scelte di governo finalizzate ad ottimizzare il rapporto risorse, attività, risultati; istituzione di relazioni con gli stakeholder orientate alla creazione globale di valore si configura quale requisito basilare per garantire uno sviluppo duraturo dell impresa bancaria improntato ai principi di correttezza comportamentale e di equità nella distribuzione del valore creato. In questi ultimi anni si è, così, assistito: da una parte, alla volontà, o alla necessità, di operare nel rispetto di un concetto ampio di responsabilità, e, dall altra parte, all incremento di complessità delle relazioni che caratterizzano i rapporti fra le banche ed i propri clienti 2, ai quali le stesse 1 La ricerca è frutto della riflessione congiunta degli autori. Tuttavia le singole parti possono essere così attribuite: a Giuseppina Gandini i paragrafi 1 e 6; a Francesca Gennari i paragrafi 2,3,4,5. 2 Sul ruolo assunto dalle banche, in particolare nei rapporti con le altre imprese, anche con riguardo al contesto internazionale, si rinvia a Gandini G., Governo di impresa e orientamento competitivo al governo bancario, FrancoAngeli, Milano,

6 Funzione di compliance e responsabilità di governance concedono capitale di credito o alla cui proprietà appartengono mediante la concessione di capitale di rischio. La situazione succitata trova un ulteriore elemento di complessità nell operatività transnazionale sia degli istituti di credito, sia delle imprese con le quali essi intrattengono relazioni significative. Il ruolo di rilievo svolto dalle banche nei sistemi economici e la ricerca di efficaci relazioni con gli stakeholder hanno, pertanto, implicato, nel corso del tempo, una proliferazione di norme, vincolanti o autoregolamentari, prodotte sia a livello nazionale che internazionale 3, prevalentemente orientate a favorire la trasparenza delle strutture di governo delle banche e dei relativi comportamenti. Ad evidenza, ad una tale complessità regolamentare si affianca anche un elevato rischio imputabile a colpa o a negligenza nel comportamento degli organi di corporate governance o di governance 4 di non conformità alle norme. Ne deriva che, accanto ad una responsabilità personale degli individui, può essere individuata anche una responsabilità dell ente in quanto tale, fondata sulla relazione che lega l impresa alle persone che la rappresentano: le intenzioni e le azioni di coloro che agiscono fisicamente possono, cioè, essere assimilate alle intenzioni ed alle azioni dell impresa considerata persona giuridica. In linea generale, a livello internazionale la problematica connessa all imputazione all ente di una responsabilità diretta in caso di inosservanza normativa o di illecito è affrontata diversamente, nonostante i recenti tentativi di armonizzazione (soprattutto da parte dell OECD 5 e del Consiglio d Europa 6 ). Il problema si pone, in particolare, con riguardo alla 3 Si vedano, ad esempio: i numerosi interventi promossi dal Comitato di Basilea per la Vigilanza bancaria orientati alla convergenza internazionale sulle regole da seguire per assicurare l equilibrio patrimoniale delle banche; le direttive comunitarie sugli abusi di mercato (2003/6/CE) e sul controllo di conformità, la gestione dei rischi e la revisione interna delle banche, con specifico riferimento ai servizi di investimento (2006/73/CE); gli interventi del legislatore nazionale in recepimento delle direttive comunitarie; i regolamenti emessi dalla Consob, per le banche quotate; i provvedimenti di Banca d Italia. 4 Per approfondimenti sui concetti di corporate governance e di governance si rimanda a Salvioni D.M. (a cura di), Corporate governance, controllo e trasparenza, FrancoAngeli, Milano, Cfr. OECD, Oecd Bribery Convention, Si richiamano i molteplici interventi del Consiglio d Europa per contribuire all evoluzione normativa in materia di responsabilità delle persone giuridiche. Si vedano, ad esempio, le seguenti Raccomandazioni: (77)28 Contributo del diritto penale alla protezione dell ambiente ; (81)12 Criminalità economica ; (82)15 Ruolo del diritto penale sulla protezione del consumatore ; (88)18 Responsabilità delle imprese con personalità giuridica per le offese commesse nell esercizio della loro attività. 3

7 Giuseppina Gandini Francesca Gennari responsabilità penale in quanto caratterizzata da un accezione fortemente personalistica. I principali Paesi a common law hanno da tempo acquisito il concetto secondo cui l ente è penalmente perseguibile, seppur sulla base di approcci differenti: secondo la cosiddetta identification theory (o alter ego model), adottata dalla Gran Bretagna e dal Canada, il reato compiuto dai soggetti che occupano posizioni di vertice è automaticamente attribuito all ente. La giurisprudenza degli Stati Uniti 7 è, invece, maggiormente orientata alla vicarious liability theory (o respondeat superior model), la quale prevede che un ente possa essere ritenuto responsabile per gli atti compiuti dai dipendenti di qualunque livello, nello svolgimento delle rispettive funzioni, dai quali sia derivato un beneficio per l azienda. Il Codice penale australiano ha formalmente recepito un impostazione dottrinale propria di alcune giurisdizioni americane, codificando il concetto di corporate culture, secondo cui la colpa dell ente è imputabile all esistenza, all interno dell impresa, di una cultura atta ad incoraggiare, o quanto meno a tollerare, il mancato rispetto delle norme. I Paesi a civil law, viceversa, hanno manifestato un netto ritardo nell accettazione di una responsabilità penale propria dell ente attualmente ancora negata in alcuni Paesi soprattutto per effetto dell influenza del concetto di diritto romano secondo il quale societas delinquere non potest: le imprese sono entità astratte, prive di intenzionalità e, quindi, non in grado di commettere reati 8. A fronte di tale diversità, a livello europeo si assiste ad un graduale tentativo di armonizzazione con riguardo alla disciplina relativa alla responsabilità delle persone giuridiche 9. 7 Il Model Penal Code statunitense propende, invece, per la teoria dell identificazione limitando la responsabilità agli atti compiuti dagli individui che occupano posizioni di vertice, ma con la possibilità di addurre una possibile due diligence defense. Recentemente alcune giurisdizioni hanno contemplato il concetto di organisational liability secondo il quale l ente non è responsabile per effetto dei reati commessi dai singoli individui quanto semmai per effetto di quei fattori aziendali (procedure, politiche aziendali, clima, corporate culture, ecc.) che hanno incoraggiato o permesso la commissione del reato. La nozione praticabile di colpa è allora riconducibile alla mancanza o alla violazione di regole di corretta policy aziendale nelle quali si manifesta il concetto di volontà dell ente. Secondo un ampia dottrina, cioè, il reato dell apice determina una presunzione relativa di colpa aziendale che l ente potrà superare dimostrando di essere stato prudente e diligente nella prevenzione del reato. 8 Ad esempio, in Germania è ammessa la responsabilità amministrativa dell ente, mentre nei confronti della responsabilità penale di impresa l atteggiamento del legislatore è generalmente sfavorevole. La Francia, che fino al 1991 ha rigettato il principio di responsabilità penale delle persone giuridiche, lo accoglie invece pienamente con la riforma del Codice penale. 9 Si evidenzia, in tale ambito, la prassi del cosiddetto diritto penale comunitario. 4

8 Funzione di compliance e responsabilità di governance Con specifico riferimento all Italia il primo intervento significativo in questo ambito è avvenuto con il D. Lgs. 231/01 (più volte integrato con riferimento ai reati previsti) finalizzato: da una parte, a formalizzare la responsabilità penale (seppure a partire da una responsabilità di ordine amministrativo) delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica; dall altra parte, a proporre taluni requisiti di compliance (adozione di adeguati modelli di organizzazione ed attivazione di opportuni organismi di controllo) il cui rispetto garantisca all ente in oggetto, pur in presenza di reati, un esenzione di responsabilità o una riduzione delle sanzioni. Per affrontare adeguatamente il rischio correlato alla complessità normativa vigente, cioè, è opportuno: implementare e/o valutare la coerenza del modello di governo e di controllo adottato con le responsabilità attribuite a presidio delle aree di business aziendale; sviluppare un sistema integrato di compliance che consenta di monitorare adeguatamente il rapporto fra il sistema di controllo interno e la tutela della conformità alle disposizioni normative 10. La previsione, all interno del Decreto, di strumenti finalizzati all esercizio di un attività che, garantendo la conformità alle norme, riduca il rischio correlato alla commissione di reati induce, in questa sede, ad un approfondimento del concetto di compliance. La compliance aziendale si sostanzia in un attività volontaria ed a carattere cautelativo 11 con la finalità di prevenire il rischio di non conformità dell attività di impresa alle norme e di suggerire, ove si riscontrino discordanze, le più opportune soluzioni, al fine di: ridurre il rischio di non conformità, ossia il rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative e subire conseguenti perdite in termini sia economico finanziari che di reputazione e di immagine; garantire la diffusione graduale all interno dell impresa di una cultura della correttezza e della conformità; 10 Sul sistema di controllo interno si rimanda a Gandini G., I sistemi di controllo interno, in Salvioni D.M. (a cura di), cit., In particolare alla funzione di compliance è affidato il compito di: prevenire gli scostamenti fra le procedure aziendali e l insieme delle regole di provenienza esterna ed interna; assistere le altre funzioni aziendali nell applicazione delle norme al fine di ridurre al minimo il rischio di non conformità; predisporre interventi formativi per adeguare le procedure interne alle norme; coordinare e garantire l attuazione degli adempimenti richiesti dalle norme; segnalare le più recenti novità normative al fine di aggiornare periodicamente la documentazione prodotta dall azienda; risolvere situazioni di discordanza fra le norme in vigore e la specifica situazione aziendale; assicurare le relazioni con le autorità e gli organi di controllo interni ed esterni. 5

9 Giuseppina Gandini Francesca Gennari trasmettere trasparenza comportamentale prima, e comunicazionale poi, con una conseguente crescita di credibilità nei confronti degli stakeholder interni ed esterni e, quindi, una maggiore capacità di attrazione di consensi e di risorse 12. Specifici riferimenti normativi relativi alla funzione di compliance sono, in realtà, scarsi sia a livello internazionale che nazionale; tale situazione non impedisce, tuttavia, lo svolgimento di tale attività anche in modo non formalizzato, da parte cioè degli organi e delle funzioni già deputati ai controlli interni di impresa. In altri casi, viceversa, si assiste ad una formalizzazione della compliance sotto la responsabilità di un soggetto dedicato (Chief Compliance Officer) incaricato di gestire adeguatamente i rapporti fra l attività di controllo svolta dalla funzione in oggetto ed il controllo insito nell operatività di altre funzioni aziendali. Ne deriva che l introduzione di un attività di compliance su base volontaria deve essere il risultato di una valutazione riguardante il rapporto fra i possibili benefici ad essa correlabili ed i costi richiesti all organizzazione nel suo complesso. E, pertanto, necessario identificare con chiarezza i requisiti propri a tale funzione (soggetti coinvolti, oggetti di osservazione, risorse disponibili, processi attivabili) soprattutto con riguardo alla posizione che essa andrà ad assumere nell ambito del sistema dei controlli interni di impresa. 3. La funzione di compliance nelle banche L attivazione di una funzione di compliance negli istituti bancari assume un ruolo di estremo rilievo per la creazione di valore nel lungo termine, dal momento che: informa gli organi amministrativi a più alto rischio; promuove e mira a garantire la conformità alle norme, preservando la banca dagli effetti negativi correlati ad un mancato rispetto delle stesse; incrementa la fiducia degli stakeholders nella correttezza della gestione 12 Anche il US Federal Sentencing Guidelines Manual (Chapter 8 Sentencing of Organizations, 2007) individua nell esistenza di un effective compliance and ethics program uno dei due elementi che mitigano le sanzioni correlate ad atti imputabili alla responsabilità di impresa. Lo scopo dell introduzione di tali modelli preventivi è, in primo luogo quello di prevenire una condotta contraria alle norme e, in secondo luogo, quello di incoraggiare la diffusione di una cultura aziendale improntata ai valori del rispetto. Infatti: to have an effectice compliance and ethics program an organization shall (1) exercise due diligence to revent and detect criminal conduct and (2) otherwise promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a committment to compliance with the law. 6

10 Funzione di compliance e responsabilità di governance dell istituto e dei comportamenti, favorendo l attribuzione di ulteriori risorse atte ad alimentare ulteriori opportunità di creazione di valore. A livello internazionale, il Comitato di Basilea ha emesso un documento, sintesi di una molteplicità di interventi precedenti, specificamente rivolto al settore bancario e relativo alle competenze, ai requisiti ed ai soggetti coinvolti nella funzione di compliance 13. La conformazione della funzione di compliance è, inoltre, espressamente disciplinata dalla Direttiva di II livello 2006/73/CE (cosiddetta MiFID), nella quale si impone alle imprese di investimento di istituire e mantenere una funzione di controllo della conformità 14 (art. 6 comma 2). Attualmente in Italia il riconoscimento della funzione di compliance è ascrivibile principalmente a due interventi: il Provvedimento di Banca d Italia n Disposizioni di Vigilanza. La funzione di conformità (compliance) emesso in luglio che impone l istituzione di una funzione di compliance separata dalla funzione di internal auditing entro dodici mesi dalla pubblicazione del Provvedimento stesso ed il Regolamento congiunto Banca d Italia e Consob in materia di Organizzazione e procedure degli intermediari emesso in ottobre L attenzione normativa verso l attività di compliance nelle imprese bancarie trova precipua giustificazione nel tentativo di offrire maggiori garanzie di tutela ai diversi interlocutori sociali (piccoli risparmiatori, 13 Basel Committee on Banking Supervision, Compliance and the compliance function in banks, April A tale funzione si richiede il rispetto dei seguenti requisiti: disporre dell autorità, delle risorse e delle competenze necessarie ed avere adeguato accesso alle informazioni pertinenti; essere presidiata da un responsabile; essere caratterizzata dalla garanzia di obiettività mediante il divieto, per coloro che fanno parte di tale funzione, di partecipare alla prestazione dei servizi di investimento o all esercizio di attività sottoposte al controllo della funzione di compliance. I compiti fondamentali della funzione di controllo della conformità secondo la MiFID si sostanziano nel: controllare e valutare regolarmente l adeguatezza e l efficacia delle procedure messe in atto dall impresa per l osservanza degli obblighi discendenti dalla MiFID e delle misure adottate per rimediare ad eventuali carenze negli obblighi suddetti; fornire consulenza ed assistenza ai soggetti rilevanti incaricati dei servizi di investimento ai fini dell adempimento degli obblighi imposti dalla MiFID. 15 Tale Provvedimento è stato in realtà anticipato da un precedente Provvedimento, sempre di Banca d Italia, dell aprile 2005 correlato al documento di Basilea in materia di gestione collettiva del risparmio in cui si segnala al Tit.IV, Sez. II, cap.3: [ ] controlli sulla conformità alle disposizioni di legge, ai provvedimenti delle autorità di vigilanza e alle norme di autoregolamentazione nonchè a qualsiasi altra norma applicabile alle SGR ( compliance ). 16 In attuazione del TUB (D.Lgs. 385/1993), del TUF (D.Lgs. 58/1998) e con finalità di recepimento delle Dir. 2004/39/CE (MiFID), Dir. 2006/48/CE (CRD), Dir. 2006/49/CE (CAD). In particolare l art. 16 del Titolo II della Parte 2 del Regolamento in oggetto è esplicitamente dedicato al controllo di conformità. 7

11 Giuseppina Gandini Francesca Gennari investitori, imprese) mediante procedure formalizzate di correttezza amministrativa. Il rischio di non conformità alle norme manifesta, in generale, una maggiore concentrazione in corrispondenza di quelle aree di business sottoposte a numerose disposizioni regolamentari per effetto di un grado elevato di rischiosità (attività di intermediazione, trasparenza verso i clienti, gestione dei conflitti di interesse, ecc.). Quanto affermato non esclude, tuttavia, che situazioni di mancato rispetto normativo si realizzino in corrispondenza di tutti i livelli aziendali, così che l attività di prevenzione propria della funzione di compliance deve assumere un carattere diffuso e pervasivo nell organizzazione. Ne deriva che l esercizio concreto dell attività di compliance è affidato, conformemente alle singole responsabilità, a diversi soggetti di governance i quali rispondono del loro operato ad un preposto indipendente (Chief Compliance Officer CCO) deputato a garantire l efficace svolgimento dell intero processo mediante 17 : il costante monitoraggio delle disposizioni normative che gravano sull azienda; l individuazione di opportune procedure atte a ridurre il rischio di non conformità fra l attività della banca e le norme individuate; la predisposizione di opportuni flussi informativi da e verso gli organi di governance, i soggetti coinvolti nell espletamento della funzione di compliance, gli organi esterni interessati. Alle banche viene, pertanto, riconosciuta ampia discrezionalità nella scelta delle soluzioni organizzative più idonee per l implementazione della funzione di conformità, la quale prevede, in linea generale, lo svolgimento delle seguenti fasi: l accertamento (assessment): l intero processo prende avvio dall individuazione delle aree a maggiore rischio di non conformità al fine di valutare la validità dei controlli già esistenti su quelle aree e l eventuale necessità di apportare modifiche organizzative o procedurali; la gap analisys: il confronto fra le direttive predisposte nella fase di accertamento e le situazioni di rischio effettivamente realizzatesi sono ascrivibili a due principali cause: il mancato o errato recepimento delle linee proposte; la consapevolezza di una rischiosità residuale considerata non eliminabile; nell eventualità di un disallineamento evidenziato nella fase precedente è opportuno procedere, dapprima, con la rimozione delle 17 Ad evidenza l efficacia dell intero processo dipende anche dalla diffusione della cultura della conformità e del controllo presso l intera organizzazione aziendale, mediante una costante attività di formazione e di sensibilizzazione ed, eventualmente, l istituzione di un sistema disciplinare interno atto a sanzionare i comportamenti non conformi. 8

12 Funzione di compliance e responsabilità di governance criticità individuate e, quindi, con il costante monitoraggio dei relativi processi al fine di verificarne l effettiva validità o provvedere ad una successiva modifica. Ferma restando la discrezionalità delle banche nell organizzazione della funzione di conformità (che può anche essere esternalizzata), in coerenza con le proprie peculiarità dimensionali ed operative, nonché con l assetto esistente per la gestione dei rischi, è necessario che la funzione in oggetto: sia indipendente da altre funzioni, con particolare riguardo a possibili conflitti di interesse; sia dotata di risorse quantitativamente e qualitativamente adeguate ai compiti da svolgere; abbia accesso a tutte le informazioni rilevanti per la propria attività. Come si è accennato, l ambito di osservazione della compliance è molto vasto potendo coinvolgere l attività svolta sia dagli organi di vertice sia dai membri dell organizzazione. Si rammenta, in questa sede, che gli organi di corporate governance (di amministrazione e di controllo) assumono la responsabilità della supervisione complessiva del sistema di gestione del rischio di non compliance al quale sono, allo stesso tempo, sottoposti (ad esempio con riguardo alle procedure di verifica dell indipendenza degli amministratori nel rispetto della legge sulla tutela del risparmio). Ammesso che tali organi (in particolare l organo amministrativo, con il parere dell organo di controllo) sono deputati ad istituire ed a valutare l adeguatezza della funzione di compliance, la normativa esistente non propone soluzioni univoche con riguardo al soggetto a cui compete la gestione effettiva della suddetta funzione 18. Il CCO può, cioè, essere un singolo individuo o un organo collegiale, ubicato in posizione intermedia fra gli organi di corporate governance, che provvedono alla relativa nomina e revoca, e le unità organizzative sottostanti 19. Sotto la responsabilità del CCO la funzione può essere costituita da personale dipendente dedicato totalmente o parzialmente all attività di controllo di conformità, eventualmente con l ausilio di collaboratori esterni. 18 La nomina e la revoca del CCO devono essere comunicate tempestivamente alla Banca d Italia. 19 L organo amministrativo, in particolare, interloquisce con il CCO mediante la figura di un amministratore delegato a ciò preposto. Si veda anche il dettato delle US Federal Sentencing Guidelines, 2007: Specific individual(s) within the organization shall be delegated day to day operational responsibility for the compliance and ethics program. Individual(s) with operational responsibility shall report periodically to high level personnel and, as appropriated, to the governin authority Board of Directors or an appropriate subgroup of the governino authority, on the effectiveness of the compliance and ethics program. 9

13 Giuseppina Gandini Francesca Gennari La funzione di compliance è parte integrante del sistema dei controlli interni delle banche 20 ; è, pertanto, necessario definire con chiarezza i rapporti con le altre forme di controllo interno, sia con riguardo ai soggetti coinvolti sia con riguardo agli oggetti di osservazione. Le disposizioni normative internazionali e nazionali 21 si limitano ad imporre la non coincidenza fra la funzione di conformità e la revisione interna, essendo la prima sottoposta a verifiche periodiche da parte della seconda. Non appaiono, tuttavia, definiti con precisione i perimetri di controllo imputabili alle funzioni in oggetto: è indubbio, infatti, che fra gli obiettivi dell internal auditing rientri anche la verifica della conformità delle procedure interne rispetto alle norme, basata su accertamenti di esistenza e di corrispondenza. Il rischio di sovrapposizione degli obiettivi, e di conseguente duplicazione delle attività, è superato quando la funzione di compliance opera mediante accertamenti analitici su tutti i processi esposti al rischio di non conformità, interagendo ed integrando, così, le verifiche di internal auditing, spesso effettuate su base campionaria e focalizzate solo sulle aree a maggiore rischiosità potenziale con la finalità di garantire le generali efficacia ed efficienza dei processi per la tutela del patrimonio aziendale. Allo stesso modo, un efficace gestione del rischio impone di considerare le relazioni fra funzione di compliance e risk management: la prima manifesta un ambito di osservazione generalmente più circoscritto, in quanto focalizzata soltanto su quei processi a rischio di non conformità normativa, mentre il secondo si sostanzia nell identificazione, e dove possibile nella gestione, di tutti i possibili fattori di rischio. Infine, fra i sistemi di controllo sviluppati internamente all organizzazione si annovera il controllo della gestione, insieme di strutture e di processi volti ad agevolare la coerente e sintonica attuazione delle decisioni di governo favorendo, al contempo, il contenimento dei rischi. Ad evidenza, situazioni di non conformità alle norme possono essere generate da interventi gestionali, così come esigenze di compliance possono indurre a modificare definiti processi tipici della gestione. La funzione di conformità, cioè, può essere attivamente coinvolta nell ambito del sistema di controllo della gestione (che ha, tuttavia, una valenza meno ispettiva rispetto ad altre tipologie di controllo) quando anch essa partecipi alla realizzazione delle finalità ultime aziendali mediante la delega di responsabilità su specifici obiettivi gestionali. 20 Cfr. Banca D Italia, Disposizioni di vigilanza, cit. 21 Cfr. Basel Committee on Banking Supervision, Compliance and the compliance function in banks, cit. e Banca D Italia, Disposizioni di vigilanza, cit. 10

14 Funzione di compliance e responsabilità di governance Pare, da ultimo, importante sottolineare che, in un ottica di massimizzazione del rapporto costi/benefici, sia indispensabile sfruttare le sinergie emergenti nell ambito delle diverse forme di controllo mediante: da una parte, l istituzione di opportuni flussi comunicazionali gestiti nell ambito di un sistema informativo completo, flessibile, tempestivo ed incentrato sul trasferimento selettivo delle informazioni; dall altra parte, la diffusione di logiche basate sulla cultura del controllo al fine di garantire l ottimalità dei comportamenti nelle relazioni interne e con gli stakeholder esterni. 4. L Organismo di vigilanza Il D. Lgs. 231/01 sulla Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell art. 11 della legge 29 settembre 2000 n.300, modificato nel 2007, recepisce una molteplicità di norme di provenienza internazionale e nazionale 22 finalizzate: da una parte, a rafforzare la capacità delle imprese di fornire adeguate garanzie di correttezza comportamentale e di trasparenza; dall altra parte, a dotare le imprese di strumenti atti a prevenire possibili situazioni di rischio. La normativa in oggetto offre, in sintesi, l opportunità di esclusione da taluni reati quando si attivano idonei meccanismi di prevenzione dei rischi relativamente a: gli organi di governance preposti al controllo e ritenuti responsabili nelle fattispecie previste; la definizione di opportune procedure sintetizzate in un modello di organizzazione, gestione e controllo. Il Decreto intende stimolare nelle imprese la consapevolezza di una responsabilità sociale, perseguibile sia attraverso la previsione di conseguenze amministrative e penali, sia mediante l adozione del concetto di corporate culture, tipico di alcuni modelli sanzionatori anglosassoni. L inversione dell onere della prova secondo cui, per i reati commessi da 22 In particolare include fra i reati imputabili all impresa le fattispecie previste da una molteplicità di interventi normativi operati a livello nazionale (D.L. 350/01 sui reati di falso nummario, D.Lgs. 61/02 sui reati societari, L. 7/03 sui reati con finalità di terrorismo, L.228/2003 sui delitti contro la personalità individuale, L.62/05 sugli abusi di mercato, L. 146/06 sui reati transnazionali, D.Lgs. 152/06 relativo al nuovo codice dell ambiente, L. 123/07 sulla violazione delle norme antinfortunistiche, D.Lgs. 231/07 sulla ricettazione ed il riciclaggio di denaro) a loro volta ispirati dalla normativa internazionale (Convenzione di Bruxelles sulla Tutela degli interessi finanziari della Comunità Europea (1995), Convenzione di Bruxelles sulla Lotta alla corruzione di funzionari pubblici (1997), Convenzione OECD sulla Lotta alla corruzione di pubblici ufficiali (1997), Convenzione UN contro il crimine organizzato (2000), legge comunitaria 62/2005 per recepimento della Direttiva 2003/6/CE sulla manipolazione del mercato e l abuso di informazioni privilegiate) 11

15 Giuseppina Gandini Francesca Gennari soggetti con funzioni dirigenziali, è prevista una presunzione di responsabilità a carico dell ente che deve dimostrarne l assenza derivante dalla colpa di organizzazione ammette che la mancanza di un idonea struttura organizzativa costituisca un elemento sufficiente per contestare l esistenza di una responsabilità a carico dell ente in quanto tale 23. L implementazione del succitato modello di organizzazione e di gestione dovrebbe, cioè, impedire la commissione dei reati nel senso che i reati non dovrebbero poter essere commessi senza eludere fraudolentemente il modello 24. Quanto affermato implica: la definizione di ruoli e responsabilità con riguardo a tutti i soggetti dotati di potere decisionale sulle aree a rischio; la codifica di standard di comportamento e di connesse procedure sanzionatorie nelle ipotesi di mancato rispetto; l attuazione di adeguati processi di controllo e di vigilanza. Per gli istituti bancari il rispetto del dettato normativo si configura, pertanto, come un opportunità di rilievo per usufruire dei requisiti esimenti dalla responsabilità di illecito ma, altresì, per godere di un minore peso dei rischi abbinato a maggiori garanzie di tutela dei propri interlocutori sociali. Le banche, a loro volta, potranno favorevolmente valutare l adozione del Decreto da parte delle imprese a cui si trovano legate da rapporti di credito e che si manifestano più sensibili alla volontà, e capacità, di gestire rischi di diversa appartenenza. Il Decreto prevede, fra i requisiti esimenti la responsabilità dell ente, l istituzione di un Organismo di vigilanza, organo preposto al controllo sull adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo d impresa mediante: 23 In realtà emerge una differenza di disciplina, e di regime probatorio, in relazione ai reati commessi dai soggetti in posizione apicale rispetto ai reati commessi dai sottoposti. Nel primo caso, infatti, si assiste ad un inversione dell onere della prova essendo in capo all ente l onere di dimostrare una serie di requisiti organizzativi; nel secondo caso, l ente risponde solo se la commissione del reato è stata resa possibile dall inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (essendo l onere della prova in carico all accusa). 24 Il modello di organizzazione, gestione e controllo, in sintesi, si sostanzia in un insieme di regole interne di cui l ente può dotarsi in funzione delle specifiche attività svolte e dei relativi rischi connessi, al fine di adempiere alla ratio delle norme del Decreto. Con specifico riferimento alle banche si sottolinea che tali tipologie di imprese sono, di per sé, già dotate di complessi di regole interne (normative aziendali, codici di autodisciplina, codici etici, ecc.) i quali possono costituire, eventualmente con le opportune modifiche, modelli di organizzazione e gestione. Ne deriva che l adozione del modello richiederà un attività tanto meno complessa quanto più adeguato e razionale risulterà essere il sistema dei controlli interni già esistenti. Il modello, infatti, non ha come unica funzione l indicazione di una serie di procedure da seguire nello svolgimento di certe operazioni, ma anche quella di costituire uno strumento di comunicazione verso l interno (apici e sottoposti) e verso l esterno (investitori, terzi, creditori, ecc.) della cultura e dell etica aziendale. 12

16 Funzione di compliance e responsabilità di governance la vigilanza sull effettività e la rispondenza del modello di organizzazione ai requisiti richiesti dal Decreto; la verifica in merito all idoneità del modello a prevenire la commissione di illeciti; la mappatura delle aree di rischio; la verifica ed il necessario adeguamento del modello, valutando sia le modifiche alla normativa di settore che gli orientamenti della giurisprudenza; la verifica e l aggiornamento del sistema di vigilanza sull attuazione del modello; la promozione di attività finalizzate alla conoscenza del modello all interno dell ente; l esecuzione delle attività di verifica programmate nell esecuzione dei controlli previsti nel modello di organizzazione; l elaborazione dei dati forniti e la sintesi in merito alle verifiche effettuate; la segnalazione agli organi competenti delle violazioni del modello e la verifica dell applicazione di sanzioni disciplinari; l attivazione di corretti flussi informativi ed il collegamento funzionale con gli altri OdV istituiti presso altre società controllanti o controllate. Il recente D. Lgs. 231/07 25 innova significativamente la natura dell attività di controllo sino ad ora svolta dall OdV: per gli enti cui il Decreto è applicabile si passa dal compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli ad una vigilanza avente ad oggetto l osservanza delle norme (art. 52 comma 1). Si assiste, cioè, ad un attività di verifica sempre più sbilanciata nel merito in quanto relativa non solo all osservazione di regole e procedure aziendali interne, ma anche all effettiva applicazione della normativa e, di conseguenza, focalizzata anche sui singoli comportamenti effettivi che con la stessa possono porsi in contrasto. Inoltre, di fronte ad un precedente dovere di segnalazione delle anomalie esclusivamente all interno dell ente, oggi all OdV viene attribuito un obbligo, penalmente sanzionato, di denuncia alle autorità di vigilanza. La banca che adotta il Decreto deve, pertanto, individuare l OdV, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, interno all azienda, al quale affidare espressamente i compiti di vigilare sul corretto funzionamento (e curarne l eventuale aggiornamento) del modello di organizzazione e gestione. Tale organismo interagisce con l organo amministrativo (dalla cui 25 In vigore dal 30 aprile 2008 e volto a recepire la Dir. 2005/60/CE sull antiriciclaggio ed antiterrorismo. 13

17 Giuseppina Gandini Francesca Gennari nomina può derivare ed al quale può afferire, sebbene non in termini di dipendenza gerarchica), configurandosi anch esso come organo di corporate governance. La genericità del concetto di Organismo di vigilanza contenuto nel Decreto giustifica l eterogeneità delle soluzioni possibili: anche nel settore bancario, di fatti, coesistono realtà societarie con caratteristiche dimensionali, strutturali e di attività fortemente diversificate. Ne deriva una forte differenziazione anche nelle risposte con cui le banche realizzano i principi enunciati nel Decreto in generale e le specifiche prescrizioni sull Organismo di vigilanza in particolare. Il sostanziale silenzio del dettame legislativo in merito ai requisiti ed alla composizione di tale Organo è stato parzialmente colmato da: le Linee guida dell Associazione Bancaria Italiana 26 ; gli interventi di altre associazioni 27 ; la giurisprudenza. Con riguardo ai requisiti di cui l OdV nel suo complesso dovrebbe essere dotato, il Decreto riferisce soltanto in merito ad autonomi poteri di iniziativa e di controllo; i suddetti attributi devono, evidentemente, essere declinati in capo ai singoli membri dell Organismo in modo che lo stesso sia qualificabile come: autonomo: detto carattere è l unico prescritto dallo stesso legislatore all art.6 e richiede che i soggetti appartenenti a tale Organo non debbano svolgere attività di gestione o incarichi di natura operativa, al fine di garantire l assenza di eventuali conflitti di interesse. L autonomia si esprimerà, quindi, rispetto alla stessa società (mancato svolgimento di attività gestionali) e nell esercizio di poteri: ispettivi; di accesso alle informazioni; di controllo; di consultazione; indipendente: onde garantire la massima imparzialità di giudizio, l OdV non deve essere in posizione subordinata ad alcun organo di corporate governance o di governance ed è auspicabile la presenza di soggetti che, interni o esterni all azienda, non manifestino con la stessa conflitti di interesse; continuo nell azione: l efficacia dell attività dell OdV dipende anche dalla sua capacità di svolgere un azione costante nel tempo ed in continua relazione con gli altri organi e funzioni aziendali; dotato di professionalità ed onorabilità: è auspicabile che i membri dell OdV siano in possesso di professionalità specifiche (aziendalistiche ma anche legali) potendo ricorrere, eventualmente, a 26 ABI, Linee guida dell Associazione Bancaria Italiana per l adozione di modelli organizzativi sulla responsabilità amministrativa delle banche, febbraio Cfr. gli interventi dell Associazione Italiana Internal Auditors, dell Associazione Italiana Compliance e le linee guida dell Associazione Bancaria Italiana. 14

18 Funzione di compliance e responsabilità di governance supporti tecnico specialistici di provenienza esterna, e si contraddistinguano per onorabilità ed affidabilità; privo di cause di ineleggibilità: nei requisiti richiesti per la nomina a membro dell OdV devono essere previste specifiche disposizioni in materia di ineleggibilità/revoca al fine di evitare, ad esempio, che un soggetto condannato per uno dei reati previsti dal D. Lgs. 231/01 possa restare in carica fino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna. Sembra, inoltre, degno di nota rilevare che l introduzione nella parte speciale del Decreto (art.25 ter) dei reati societari abbia reso ancora più evidente la necessità che l OdV si configuri come un organo dotato dei requisiti succitati, in particolare l autonomia e l indipendenza. Da quanto affermato appare evidente che l OdV debba essere eletto dagli organi di corporate governance preposti all attività di amministrazione (consiglio di amministrazione, nelle ipotesi di modello di governance dualistico orizzontale o monistico, o, nei modelli di governance dualistici verticali, consiglio di sorveglianza, quando quest ultimo sia deputato anche alla funzione di supervisione strategica 28 ). Le peculiarità delle singole realtà bancarie suggerirà, poi, la soluzione più opportuna con riguardo all identificazione dei soggetti impegnati nell Organismo, anche sulla base dei rapporti costi/benefici correlati al ricorso ad una struttura aziendale già esistente o alla creazione di una struttura dedicata. Sembra, in primo luogo, opportuno adottare il requisito della collegialità, in quanto la diversificazione delle competenze e l eterogeneità delle funzioni contribuiscono ad alimentare la dialettica, presupposto imprescindibile per decisioni consapevoli e meditate 29. In secondo luogo, è preferibile escludere il ricorso tout court ad un soggetto esterno alla banca (come la società di revisione o i consulenti esterni) in quanto, sebbene idonei sotto il profilo della professionalità, potrebbero non godere dei requisiti di autonomia di iniziativa e della continuità di azione 30. Tuttavia 28 Supervisione strategica che nei modelli dualistici orizzontali e monistici si esaurisce all interno dell organo amministrativo mediante l individuazione all interno del consiglio di amministrazione (che svolge attività di supervisione nel suo complesso) di amministratori esecutivi (deputati allo svolgimento dell attività gestionale) e di amministratori non esecutivi. 29 Per le banche di piccole dimensioni, tuttavia, non si esclude l utilizzo di un organo monocratico, seppure dotato delle medesime caratteristiche di indipendenza, di autonomia e di controllo di un organo collegiale. 30 Per le banche di credito cooperativo è ammessa l esternalizzazione dei compiti di vigilanza di cui all OdV alle Federazioni esterne. Cfr. ABI, Linee guida dell Associazione bancaria Italiana, cit. 15

19 Giuseppina Gandini Francesca Gennari occorre sottolineare come una maggiore oggettività ed imparzialità di giudizio sia ottenibile laddove la composizione dell OdV preveda l inserimento anche di soggetti esterni e indipendenti. Da quanto affermato si evince che la costituzione ideale dell OdV si sostanzia in un organo collegiale costituito per la maggior parte da soggetti interni alla banca, con l accortezza di escludere quegli stessi soggetti che provvedono alla relativa nomina o revoca. Si ritiene, pertanto, che lo spirito del Decreto sia rispettato nelle ipotesi di: pressoché completa coincidenza dell OdV con organi di controllo interno già esistenti nell impresa bancaria (ad esempio internal auditing, eventualmente integrato nei poteri e nella composizione); creazione di un organismo ad hoc preferibilmente costituito sia da professionalità interne che esterne, eventualmente coordinate da uno o più amministratori non esecutivi ed indipendenti a garanzia dell effettività del controllo sugli organi di vertice e dell omogeneità di indirizzo. Indipendentemente dalla sua composizione, appare evidente che, al fine di rendere effettivo l esercizio delle funzioni dell OdV, è necessario garantire un flusso costante di informazioni da e verso il medesimo. Più precisamente all OdV è garantito l accesso a tutte le informazioni aziendali utili per l espletamento dei propri compiti: su qualunque funzione grava, pertanto, l obbligo, la cui violazione deve essere sanzionata (cfr. Tribunale Napoli, 27/06/07, ord.), di rendere disponibili dati, documenti, e qualunque informazione l OdV richieda 31. A sua volta l OdV produce flussi informativi rivolti a: gli organi di amministrazione, circa le valutazioni emerse al termine delle attività di verifica e la presenza di eventuali irregolarità accertate; gli organi deputati al controllo (collegio sindacale, comitato per il controllo sulla gestione, internal auditor, risk manager, preposto al controllo interno, ecc.); 31 Le informazioni fornite all OdV dovrebbero consentire di migliorare le proprie attività di controllo e non, invece, costituirsi come un imposizione puntuale e sistematica di tutti i fenomeni rappresentati. In altre parole, all Organismo non incombe un obbligo di agire ogni qualvolta vi sia una segnalazione, essendo rimesso alla sua discrezionalità stabilire in quali casi attivarsi. Guardando poi alle esperienze straniere, in particolare alle Federal Sentencing Guidelines statunitensi ed ai relativi compliance programs, l obbligo di informazione dovrà essere esteso anche ai dipendenti che vengano in possesso di notizie relative alla commissione dei reati in specie o a pratiche non in linea con le norme di comportamento ed i codici etici di cui l ente si è dotato. 16

20 Funzione di compliance e responsabilità di governance nei gruppi di imprese, eventuali altri OdV operanti presso controllanti o controllate; le autorità di vigilanza di settore, il Ministero dell Economia e delle Finanze, l UIF 32 (ai sensi del D. Lgs. 231/07 art. 52); altri soggetti esterni, previa autorizzazione dello stesso OdV. Ad evidenza, tutte le attività eseguite dall OdV, le relative informazioni, i rilievi e le valutazioni effettuate devono essere verbalizzati ed archiviati al fine di poter essere eventualmente utilizzate dall ente per chiedere la mancata applicazione delle sanzioni previste dal Decreto o per dimostrare che non vi è stato omesso controllo da parte dello stesso OdV. Il legislatore tace anche con riguardo alla responsabilità dell OdV nelle ipotesi in cui tale organo non abbia correttamente adempiuto alle attività di verifica e di vigilanza provocando, in tal modo, la responsabilità amministrativa dell ente. Poiché all OdV non è attribuito alcun potere di gestione attiva in grado di intervenire sull organizzazione interna dell ente, ma soltanto un attività di controllo, si ritiene che lo stesso non possa essere passibile di responsabilità penale. Può, al contrario, configurarsi una responsabilità penale del singolo membro, quando quest ultimo abbia partecipato in modo diretto, o attraverso l omissione di precise funzioni, al reato compiuto da altri 33. Con riguardo alla responsabilità civile, escludendo i casi di dolo e colpa grave, potrebbe sussistere in capo ai componenti dell OdV una responsabilità per condotta omissiva 34 nei confronti di coloro che hanno creato i presupposti del reato. Tali azioni potranno essere esperite sia nei confronti dello stesso autore del reato, ma anche di quei soggetti che abbiano reso possibile la realizzazione dell evento, come appunto i membri negligenti dell OdV. 5. L analisi empirica sull informativa relativa all OdV delle banche quotate La ricerca empirica, condotta su un gruppo di imprese bancarie ritenuto significativo, si basa sulla consapevolezza che la veicolazione di un informativa trasparente relativa all adozione del D. Lgs.231/01 ed alla 32 Unità di Informazione Finanziaria per l Italia istituita presso la Banca d Italia. 33 L art. 110 del codice penale, di fatti, regola il concorso di persone nel reato presupponendo non solo la volontaria partecipazione alla condotta criminosa ma anche un apporto casualmente collegato alla realizzazione dell evento. 34 In questa direzione si orienta la recente dottrina concorde nel ritenere che l ente incriminato possa esperire azioni civili contro i componenti dell OdV, intese anche a conseguire il risarcimento del danno economico conseguente alla condanna. 17

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