PARTE I. INTRODUZIONE. Capitolo I. L ESAURIMENTO DEL DIRITTO DI MARCHIO.

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1 1 PARTE I. INTRODUZIONE. Capitolo I. L ESAURIMENTO DEL DIRITTO DI MARCHIO. 1. LA NOZIONE. L esaurimento dei diritti di proprietà intellettuale è il principio in base al quale il titolare, dopo aver messo in commercio per la prima volta un bene che incorpora tale diritto, o aver consentito che altri lo faccia, non può più opporsi all ulteriore circolazione di quello specifico bene, o condizionarne la liceità a certe condizioni territoriali, di prezzo, di canali distributivi o altre. Il principio in questione riguarda tutti i diritti di proprietà intellettuale, anche se con delle differenze, e limita l esclusiva nel senso che questa non si estende agli atti successivi alla prima immissione in commercio legittima del bene 1. Si parla di esaurimento del diritto ma in realtà tale effetto si produce solo relativamente alle singole unità del prodotto messe in commercio 2, mentre il diritto, in quanto tale, rimane 1 In relazione al diritto di marchio ma non solo: M. RICOLFI, I segni distintivi diritto interno e comunitario, Giappichelli, Torino, 1999; D. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, Giuffrè, Milano, In relazione al solo diritto di marchio: P. AUTERI, Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti «originali», Giuffrè, Milano, 1973; G. GHIDINI, La riforma della legge marchi, Cedam, Padova, 1995; G. SENA, Il nuovo diritto dei marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario, Giuffrè, Milano, 2001; A. VANZETTI-C. GALLI, La nuova legge marchi, Giuffrè, Milano, Più in particolare in relazione al principio di esaurimento del diritto di marchio: C. BAUDENBACHER, Trademark law and parallel imports in a globalized world_recent developments in Europe with special regard to the legal situation in the United States, in Fordham Int l L.J., 1999, 654 ss.; P. DEMARET-I. GOVAERE, Parallel imports, Free Movement and Competition Rules: The European Experience and Perspective, in TH. COTTIER P. MAVROIDIS (a cura di), Intellectual Property, Trade, Competition, and Sustainable Development, Vol. III of the World Trade Forum Series, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 2000, p. 147 ss.; W. R. CORNISH, Trade Marks: Portcullis for the EEA?, in EIPR, 1998, p. 172 ss.; H. NORMAN, Parallel Imports from Non-EEA Members States: The Vision Remains Unclear, in EIPR, 2000, p. 159 ss.; S. K. VERMA, Exhaustion of Intellectual Property Rights and Free Trade Article 6 of the TRIPS Agreement., in IIC, 1998, 534 ss. 2 G. SENA, Il nuovo diritto dei marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario, cit., p. 166

2 2 integro. Spetta al titolare stabilire liberamente se destinare al mercato ciascun bene protetto 3. Se la privativa si estendesse ad ogni fase della circolazione, il titolare potrebbe imporre limiti alla distribuzione ed utilizzazione dei beni legittimamente messi in commercio 4 e qualsiasi avente causa che non rispettasse queste restrizioni, anche se inconsapevole della loro esistenza, risulterebbe un contraffattore. Tale situazione creerebbe forti incertezze nei traffici perché non si tutelerebbe l affidamento dell acquirente. La teoria dell esaurimento del potere esclusivo permette di superare questi problemi e fu elaborata per la prima volta in Europa dal tedesco Kohler 5. Nel suo pensiero non emergeva chiaramente la concezione dell esaurimento come strumento di tutela dell affidamento 6, ma si trovò la risposta alla necessità, nata alla fine dell Ottocento in Germania, di limitare i diritti di esclusiva in modo che il titolare non potesse bloccare l ulteriore circolazione di prodotti messi legittimamente in commercio 7. La sua teoria, anche detta della connessione dei modi di utilizzazione, nacque relativamente ai brevetti ma fu estesa dalla giurisprudenza anche ai marchi. La prima sentenza, del Febbraio , ha applicato l esaurimento al diritto di marchio ma ancora con qualche limitazione, un mese dopo lo stesso principio è stato applicato ai brevetti e nel Maggio dello stesso anno nuovamente ai marchi 9. Da allora sul punto la giurisprudenza è consolidata ed anche la dottrina ha seguito Kohler. Il problema si pose perché la legislazione tedesca stabiliva il contenuto dei diritti di brevetto e marchio elencando le diverse facoltà di utilizzazione, ma ciascuna era formulata in modo a sé stante, il che poteva 3 D. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, cit., p D. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, cit., p. 66 ss. 5 La prima sentenza a pronunciare il principio di esaurimento si è avuta negli Stati Uniti nel Per la trattazione della posizione americana si veda Cap. II, 8. 6 D. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, cit., p. 66 in nota. 7 P. AUTERI, Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti «originali», cit., p. 68 ss. 8 Reichsgericht 28 febbraio 1902, caso Kölnish Wasser. 9 Reichsgericht 2 maggio 1902, caso Mariani.

3 permettere di considerarle indipendenti le une dalle altre. Ne conseguiva che per i brevetti le facoltà di mettere in commercio o usare il prodotto brevettato risultavano indipendenti da quella di fabbricarlo e circa i marchi la facoltà di mettere in commercio il bene marchiato risultava indipendente da quella di apporre il marchio su di esso. E sicuramente corretto ritenere che dopo che il titolare del marchio lo ha apposto sul prodotto, nessuno se non lui potrà decidere se, quando e come mettere tale bene in commercio, perché il suo diritto comprende la facoltà esclusiva di apporre il marchio, che è già stata utilizzata, ma anche quella di immettere in commercio il bene così contrassegnato, di cui invece non ha ancora fruito. Ma non è esatto ritenere, come alcuni erano portati a fare prima del chiarimento dato da Kohler, che una volta messo in commercio il bene, il titolare possa vantare ulteriori facoltà ipoteticamente comprese nel suo diritto per mantenere un esclusiva anche sugli atti di scambio di quel bene successivi al primo. In altre parole: è giusto sostenere che il diritto di marchio conferisce al titolare più facoltà distinte e che lo sfruttamento di una di esse non produce effetti sulle altre, ma è errato pensare che tali facoltà siano scomponibili in altre sottofacoltà a loro volta indipendenti; esiste un unica facoltà di immissione in commercio, non si ha quella di mettere il bene in commercio in Lombardia separata da quella di metterlo in commercio in Piemonte, od una di vendere il bene a Tizio diversa da quella di venderlo a Caio. Kohler a proposito dei brevetti sostenne che le diverse facoltà di utilizzazione sono connesse, perché tutte servono a permettere al titolare di sfruttare in modo esclusivo l invenzione; tale sfruttamento si realizza principalmente con la fabbricazione e la seguente messa in commercio del prodotto. La circolazione e l utilizzazione successive sono la continuazione dello stesso atto di sfruttamento; si tratta di forme di sfruttamento accessorie che non sono più riservate al titolare, perché questi, esercitando la facoltà principale, ha già goduto del suo diritto e ne ha prodotto l esaurimento. Un discorso molto simile si può fare riguardo il marchio: le diverse facoltà esclusive sono finalizzate ad indicare la provenienza dei prodotti; per ottenere un tale risultato è necessario che il titolare sia l unico legittimato ad apporre loro il marchio e a metterli in commercio per la prima volta. Tali atti sono la forma di utilizzazione 3

4 4 principale del segno protetto, mentre la circolazione ulteriore dei beni è la continuazione dell esercizio del diritto, quindi per effetto dell esaurimento non è più controllabile. Emerge già dalle precedenti considerazioni che il problema cui l esaurimento può dare una risposta è quello di contemperare la tutela dei diritti di proprietà intellettuale con il principio di libera circolazione delle merci, facilitando quest ultima e privilegiando l interesse alla libertà di disposizione degli acquirenti delle merci che incorporano i diritti di proprietà intellettuale rispetto all interesse del titolare. Infatti chi acquista, ad esempio, un prodotto munito di marchio, ne diventa proprietario e non vorrà sottostare a limitazioni nella possibilità di disposizione del suo bene se non le ha accettate volontariamente al momento dell acquisto. Vedremo meglio in seguito 10 che è invece controverso l effetto che l applicazione del principio di esaurimento può avere sulla concorrenza. Per capire i termini del dibattito, per ora basti dire che i diritti di proprietà intellettuale sono delle privative, conferiscono al loro titolare un monopolio (sia pur in senso giuridico anche se non necessariamente economico), in quanto egli è l unico a poter far uso di un marchio, un invenzione, un opera dell ingegno e può escluderne gli altri; così l interesse del loro titolare va a scontrarsi con quello della generalità al libero svolgimento del commercio. D altra parte però si può argomentare e spesso si argomenta che, se la legge ha previsto tali diritti, lo ha fatto non solo e non tanto in vista dell interesse del titolare, ma perché essi, ciascuno in modo diverso, servono anche interessi collettivi e svolgono una funzione pro concorrenziale. Da qui la controversia sugli effetti positivi o negativi che il principio di esaurimento potrebbe creare sulla concorrenza. La questione dell esaurimento si può porre a livello nazionale se il titolare del diritto esclusivo in Italia volesse organizzare la distribuzione creando delle zone di esclusiva all interno del territorio dello Stato per i suoi distributori o licenziatari 11, oppure volesse creare un sistema in cui 10 Il rapporto tra esaurimento e concorrenza verrà analizzato nel Cap. VIII, 22 e P. AUTERI, Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti«originali», cit., p. 30 ss.

5 5 affidi la vendita solo ad alcuni distributori che rispettino determinate condizioni. Se il titolare non incontrasse limiti alla sua privativa, potrebbe valersene per impedire a terzi acquirenti di rivendere i prodotti nelle zone di esclusiva, o ad un prezzo diverso da quello voluto da lui, continuando ad imporre le sue condizioni nella circolazione dei prodotti anche dopo la prima messa in commercio. A livello nazionale, comunque, non si è mai ammesso, tranne che in passato in Francia e Belgio, che egli potesse avere un tale potere sul commercio e non ci sono stati problemi ad affermare la regola dell esaurimento. Molto meno pacifica è stata ed è l applicazione della medesima soluzione a livello di commercio fra Stati, dove si pone la questione della liceità o meno delle importazioni parallele per il combinarsi di vari fattori. I diritti di proprietà intellettuale sono nazionali, ogni ordinamento li prevede e li tutela esclusivamente nella sua giurisdizione; il creatore di un prodotto intellettuale potrà ottenere protezione e tutela separata in ogni Stato, trovandosi a detenere una serie di diritti di proprietà intellettuale paralleli che coprono gli stessi marchio o invenzione o opera dell ingegno nelle diverse giurisdizioni. Spesso accade che le condizioni di mercato differiscano da Paese a Paese, oppure che il titolare voglia seguire politiche commerciali non uniformi e tali fattori causano differenze di prezzo anche notevoli dello stesso bene venduto nei diversi luoghi. In una situazione del genere, gli importatori paralleli acquisteranno il prodotto nel mercato in cui il prezzo è minore per rivenderlo in quello a prezzo più alto, ma comunque al di sotto di quello praticato dal titolare. Una situazione del genere si può verificare quando il titolare produce e distribuisce in prima persona i beni oggetto della privativa nei diversi territori, ma anche 12 se si avvale di distributori o licenziatari esclusivi per alcune o tutte le zone, o quando la privativa non appartiene in tutti i Paesi allo stesso soggetto ma ad imprese facenti parte di un gruppo. 12 P. AUTERI, Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti«originali», cit., p. 4 ss.

6 6 La difficoltà si ha nell ammettere che l esaurimento si produce non solo quando, per dirla con Kohler, la facoltà principale viene esercitata nel territorio dello Stato, ma anche quando tale atto avviene all estero, di modo che la prima messa in commercio nel territorio soggetto a qualsiasi giurisdizione esaurisca i diritti paralleli che il titolare detiene nelle altre. Tale riluttanza nasce dal modo in cui è stato inteso il principio di territorialità, in senso materiale 13. In questa prospettiva tutti i fatti giuridici che si verificavano oltre i confini venivano considerati privi di rilievo 14 ; quindi il fatto che il prodotto oggetto della privativa fosse stato messo in commercio nel territorio di un certo Stato dallo stesso titolare o col suo consenso, non doveva essere preso in considerazione dagli altri ordinamenti, nei quali dunque il titolare continuava a godere di un diritto integro, non esaurito. Oggi prevale una concezione diversa: la territorialità viene letta come una norma di diritto internazionale privato che si limita a delimitare la sfera di efficacia della disciplina nazionale al territorio dello Stato, come ha detto la Corte di Giustizia 15 tale principio di territorialità significa che il diritto dello Stato in cui viene chiesta la tutela di un marchio determina le condizioni di tutela 16. E vero che anche seguendo tale approccio si continuano ad avere tanti diritti di proprietà industriale indipendenti in ogni Paese, perché per evitare questo bisognerebbe abbandonare del tutto il principio di territorialità, ma non significa che la legge nazionale non possa attribuire rilievo ai fatti avvenuti all estero come elementi della fattispecie costitutiva, modificativa od estintiva del diritto. 2. LA RATIO ORIGINARIA DEL PRINCIPIO. Per poter capire qual è il giusto campo di applicazione dell esaurimento (nazionale, comunitario, internazionale) bisogna 13 P. AUTERI, Territorialità del diritto di marchio e circolazione di prodotti«originali», cit., p. 92 ss. 14 M. RICOLFI, I segni distintivi diritto interno e comunitario, cit., p B. GUIDETTI, Esaurimento comunitario contro esaurimento internazionale: un problema tuttora irrisolto, in Riv. dir. ind., 1997, II, p. 362 ss., a p Corte di Giustizia 22 giugno 1994, causa C-9/93, IHT c. Ideal Standard, in GADI, 1994, 3170, punto 22 della motivazione.

7 7 comprenderne la ratio. Come detto, tale principio serve per mediare il conflitto tra privative e libera circolazione dei beni, ma per poter rispondere al nostro interrogativo bisogna capire qual è il giusto punto di equilibrio tra i due interessi e questo dipende dalla ratio del diritto cui si vuole applicare l esaurimento, perché la libera circolazione potrà essere limitata solo per quanto necessario a permettere alla privativa di raggiungere lo scopo per il quale la legge ha ritenuto opportuno prevederla e tutelarla. Per quanto riguarda il marchio, l unica funzione che in passato la legge ha ritenuto meritevole di tutela è quella distintiva 17. Il marchio permette di individuare i prodotti che lo recano, distinguendoli dagli altri in base al criterio della loro provenienza da un impresa determinata, che il pubblico riconosce come unica fonte legittima dei beni contraddistinti 18. Partendo da un tale principio non si può che concludere che quando il prodotto importato parallelamente proviene dallo stesso titolare o da impresa a lui collegata, non si ha alcun pregiudizio alla funzione distintiva del marchio 19, perciò l esaurimento sicuramente si applica. Se i prodotti provengono dalla stessa impresa è irrilevante il luogo in cui sono stati messi in commercio, perché non c è pericolo di confusione od inganno del pubblico appunto sull origine. Se l unica funzione tutelata del marchio fosse ancora oggi quella distintiva, l esaurimento dovrebbe necessariamente essere un principio universale. Vedremo però che non è così; anche la funzione pubblicitaria e di garanzia qualitativa sono state riconosciute meritevoli di tutela e per questo motivo, ma anche per via degli interessi in gioco, il principio di esaurimento è pacificamente riconosciuto a livello nazionale, ormai anche a livello comunitario, ma assolutamente non lo è a livello mondiale. 3. GLI INTERESSI ATTUALMENTE IN GIOCO. 17 Si veda Cap. IX, M. RICOLFI, I segni distintivi diritto interno e comunitario, cit., p M. RICOLFI, I segni distintivi diritto interno e comunitario, cit., p. 153.

8 8 Come accennato nel paragrafo precedente, l evoluzione della disciplina del diritto di marchio ha portato alla tutela di funzioni del segno ulteriori rispetto a quella distintiva 20 : quelle di garanzia qualitativa e pubblicitaria. La prima di queste nuove funzioni, intesa come garanzia di qualità costante dei beni contraddistinti dal marchio, viene svolta in concreto dal segno perché il titolare ha un interesse economico a che i consumatori continuino ad apprezzare il rapporto tra qualità e prezzo dei suoi prodotti, e quindi ripetano nel tempo l acquisto dei beni contraddistinti da quel marchio; se il titolare peggiorasse la qualità dei suoi beni i consumatori, che si attendevano un certo livello qualitativo, avendo imparato a collegarlo a quel segno, resteranno delusi, non acquisteranno più il prodotto con quel marchio in futuro, ed il capitale di reputazione che il titolare era riuscito a costruirsi andrebbe perso. La funzione di garanzia qualitativa così intesa viene tutelata dall ordinamento giuridico solo indirettamente, attraverso la protezione della funzione distintiva del marchio 21 ; se però viene letta come obbligo di informare adeguatamente il pubblico sui mutamenti qualitativi del prodotto marchiato, anziché come divieto di effettuarli, la funzione di garanzia qualitativa trova tutela diretta ed autonoma dopo la riforma avutasi con la direttiva 89/104/CEE ed il regolamento sul marchio comunitario 22, che prevedono la sanzione della decadenza nel caso in cui l uso che viene fatto del marchio provochi un inganno del pubblico. La tutela della funzione di garanzia qualitativa del segno non porta a dover limitare territorialmente il principio di esaurimento, perché tale funzione non verrebbe compromessa se i beni oggetto di importazioni parallele non presentassero differenze rilevanti di qualità rispetto a quelli non importati. Se invece tali differenze esistessero sarebbe opportuno bloccare le importazioni, dato che il pubblico rischia di venire ingannato, perché, vedendo lo stesso prodotto contraddistinto dallo stesso marchio, 20 Si veda l intero Cap. IX a proposito delle funzioni del marchio e delle conseguenze per il principio di esaurimento, e per l evoluzione cui qui ci si limita ad un accenno si vedano il 25, ed in particolare il 26 del Cap. IX. 21 Si veda Cap. IX, 25 per la spiegazione del collegamento tra la funzione distintiva e quella di garanzia qualitativa. 22 Direttiva 89/104/CEE sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d impresa, del 21 dicembre 1988, e regolamento sul marchio comunitario 40/94/CE, del 20 dicembre 1993.

9 9 crederà di acquistare beni con le caratteristiche a cui è abituato, mentre in realtà non è così; a tal fine sarebbe però sufficiente prevedere delle eccezioni all operare del principio di esaurimento internazionale, dei motivi legittimi che permettessero al titolare di bloccare le importazioni, altrimenti lecite, quando esse andrebbero a pregiudicare la funzione di garanzia qualitativa del marchio 23. La riforma ha riconosciuto tutela anche per la funzione pubblicitaria del marchio, cioè per gli investimenti pubblicitari che il titolare effettua al fine di far acquistare al segno un valore attrattivo, in modo che i beni da esso contraddistinti siano più desiderabili agli occhi dei consumatori. Vedremo 24 che questa evoluzione è più evidente in relazione ai marchi che godono di notorietà, ma riguarda anche quelli ordinari, e che questa tutela degli investimenti del titolare potrebbe giustificare una limitazione territoriale del principio di esaurimento; le merci marchiate importate parallelamente vengono vendute a prezzi inferiori rispetto a quelli praticati dal titolare, cosa che potrebbe far perdere il fascino del marchio agli occhi del pubblico, pregiudicando quindi la funzione pubblicitaria del segno, e vanificando proprio gli investimenti che da dopo la riforma si vogliono tutelare, dei quali inoltre l importatore parallelo si giova, perché viene facilitato nella vendita dei beni importati parallelamente proprio grazie all accreditamento che il titolare ha costruito per il suo marchio. Da un punto di vista giuridico quindi hanno trovato riconoscimento interessi ed elementi diversi dalla semplice indicazione di origine imprenditoriale, che è la funzione tradizionalmente riconosciuta al marchio, i quali possono portare ad una diversa soluzione su quella che va considerata la corretta estensione del principio di esaurimento. Si potrebbe pensare di risolvere i dubbi provocati dall emersione di vari interessi che spingono in diverse direzioni attraverso un analisi economica degli effetti che l esaurimento internazionale, piuttosto che territorialmente limitato, può provocare 25. La soluzione prospettata 23 Sui motivi legittimi che impediscono l operare dell esaurimento, ma a livello comunitario, si veda l intero Cap. VI. 24 Si veda il Cap. IX, Si veda Cap. X, 27 e 28.

10 10 rischia però di complicare il quadro invece di risolverlo, in primo luogo perché le conseguenze economiche possono solo venire ipotizzate, mentre i dati concreti su cui basarsi sono scarsi, soprattutto se si cercano di capire i risultati di lungo periodo, poi perché ci sono argomenti convincenti sia a favore che contro entrambe le soluzioni, e principalmente perché teoricamente sarebbe più opportuno optare per la soluzione che massimizza il benessere economico globale (ammesso che si capisca qual è), ma con la consapevolezza che difficilmente chi si troverà a decidere la accetterà se comporta una minore tutela dei suoi interessi egoistici. Questi ultimi interessi sono influenzati da moltissime componenti, e possono modificarsi nel tempo, col variare delle condizioni concrete, e soprattutto sono opposti tra loro 26, infatti a livello internazionale si è creata una tale contrapposizione che ha portato alla decisione di non prendere posizione alcuna sul tema dell esaurimento 27. La varietà e la diversità degli interessi che emergono suggeriscono una forte cautela nell appoggiare la teoria che opta per l esaurimento internazionale, piuttosto che per quello territorialmente limitato, suggerendo che forse l unica soluzione possibile, anche se magari non la migliore, sia di non risolvere il problema, lasciando a ciascun soggetto decidente la possibilità di scegliere come meglio crede. 4. ESAURIMENTO NAZIONALE, COMUNITARIO, INTERNAZIONALE. Per capire bene i termini della problematica, è utile avere un quadro della situazione attuale delle fonti e delle posizioni a livello nazionale, comunitario ed internazionale. (i) Normativa italiana In Italia non si è avuta una norma che riconoscesse espressamente l esaurimento del diritto sul marchio registrato fino all adozione, 26 Basti pensare che la Comunità Europea per quanto riguarda il commercio intracomunitario ha interesse a favorire le importazioni parallele, mentre per quanto concerne quello mondiale ha un interesse opposto. 27 Si vedano per le diverse posizioni i Capitoli II, III e IV; per un quadro delle fonti a livello internazionale si veda Cap. I, 4, iv); per una possibile risposta sulla corretta estensione del principio di esaurimento si veda Cap. XI, 30.

11 11 avvenuta nel 1992, dell art.1 bis 2 comma legge marchi (r. d. 21 giugno 1942 n. 929). Alcuni 28 ritengono che anche quando l art. 1 bis 2 comma non è applicabile perché il prodotto munito di marchio è stato messo in commercio senza il consenso del titolare, comunque questi non possa far valere il suo diritto nei confronti del terzo acquirente di buona fede di tale bene. La teoria in questione si basa sull art c.c., in base al quale chi acquista ed entra in possesso di un bene mobile in buona fede in base ad un titolo idoneo, ne ottiene la proprietà libera da diritti altrui, salvo che non risultino dal titolo. Applicando questo principio al caso in questione si avrebbe che l acquirente di buona fede, ottenendo la proprietà libera da diritti altrui, avrà anche la libera disponibilità del bene, e tale argomentazione dovrebbe valere a maggior ragione per chi acquista un prodotto messo in commercio col consenso del titolare, quindi in un caso rientrante nell art. 1 bis 2 comma, perché se il possesso di buona fede supera la mancanza totale di consenso, non potrà che superare anche quella parziale. Questa teoria sarebbe esatta se l art c.c. davvero fosse applicabile in tale situazione, ma non è così. Coglie infatti nel segno quell impostazione 29 che contesta che nel campo dei diritti di proprietà intellettuale si possano usare i principi generali dell ordinamento. Parafrasando il ragionamento di quest ultima dottrina per limitarlo al diritto di marchio, anche se le medesime considerazioni valgono per i diritti di proprietà intellettuale in genere, va notato che la legge marchi è una normativa speciale; le regole generali di interpretazione insegnano che le norme speciali prevalgono su quelle generali, le quali potranno essere applicate solo se non derogate. Il sistema della legge marchi deroga a quello generale dando alla buona fede una tutela molto minore, limitata al caso in cui oltre a tale elemento ci sia anche un uso personale o domestico, come si vede chiaramente dall art. 66, 3 comma a proposito delle sanzioni di rimozione, distruzione e interdizione dell uso. Indubbiamente l importatore parallelo non fa un uso personale o 28 G. SENA, Il nuovo diritto dei marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario, cit., p. 167 s. 29 D. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, cit., p. 51 ss.

12 12 domestico dei beni marchiati, quindi non potrà trovare difesa nella sua buona fede per dire che il titolare non può impedirgli di rivendere il bene in violazione delle condizioni poste, anche se l importatore effettivamente non ne fosse stato a conoscenza. La tutela dei soggetti che utilizzano i prodotti marchiati per uso personale e domestico trova la sua giustificazione nell esigenza di evitare che l esercizio dell esclusiva provochi ingerenze nella vita privata, quindi non è estensibile a situazioni diverse 30. In tali casi o si ha il principio di esaurimento che interviene a limitare tale potere nel caso in cui il titolare avesse consentito alla prima messa in commercio, o rientra nelle di lui facoltà l agire anche verso l attuale proprietario del bene che reca il suo marchio. L art. 1 bis 2 comma legge marchi è stato inserito dal d. leg. 4 dicembre 1992, n. 480, che è stato emanato in attuazione dell art. 7 della direttiva 89/104/CEE sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d impresa. Recita: I diritti sul marchio d impresa registrato non permettono inoltre al titolare di esso di vietare l uso del marchio per prodotti immessi in commercio nella Comunità Economica Europea con detto marchio dal titolare stesso o con il suo consenso. Questa limitazione dei poteri del titolare tuttavia non si applica quando sussistono motivi legittimi perché il titolare stesso si opponga all ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato di questi è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio. L articolo riguarda l esaurimento comunitario 31 ma è sicuramente applicabile anche all esaurimento nazionale, dato che i prodotti messi in commercio e distribuiti in Italia sono immessi in commercio nella Comunità Economica Europea. E una norma importante perché, come detto, afferma espressamente il principio di esaurimento, ma anche perché ammette la libera circolazione dei prodotti messi in commercio in qualsiasi Stato della Comunità, superando il principio di territorialità e autonomia dei marchi nazionali (ma solo a livello di Unione Europea). 30 D. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, cit., p G. SENA, Il nuovo diritto dei marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario, cit., p. 167 s.

13 13 La seconda parte dell art. 1 bis 2 comma legge marchi prevede delle eccezioni al principio di esaurimento, permettendo al titolare di opporsi all ulteriore commercializzazione dei prodotti se sussistono motivi legittimi e richiama, deve ritenersi a titolo esemplificativo 32, i casi, tratti dalla giurisprudenza delle Corte di Giustizia Europea, in cui il prodotto contrassegnato abbia subito modifiche o alterazioni dopo la messa in commercio. Per l analisi dei motivi legittimi rinvio alla trattazione dell art. 7 n. 2 della direttiva, essendo le problematiche perfettamente sovrapponibili 33. ii) Normativa europea Ho già spiegato che mentre a livello nazionale non ci sono stati problemi ad ammettere la regola dell esaurimento, la stessa soluzione non è stata automaticamente estesa al caso in cui la prima messa in commercio del bene su cui è apposto il marchio fosse avvenuta in un altro Stato, e ciò a causa del modo in cui è stato interpretato il principio di territorialità. Le conseguenze che derivano dal mancato riconoscimento della regola dell esaurimento, in precedenza illustrate, sono inaccettabili nei rapporti tra Stati membri dell Unione Europea, perché del tutto incompatibili con l idea di un mercato unico. Si capisce quindi che la Commissione europea e la Corte di Giustizia si siano impegnate per rendere possibili le importazioni parallele tra gli Stati membri, ritenendole un elemento chiave per stabilire un mercato comune delle merci 34. La liberalizzazione 35 del commercio parallelo dei prodotti protetti dai diritti di proprietà intellettuale è quindi iniziata ed è stata portata a termine dalla giurisprudenza, e l attuale legislazione comunitaria e di 32 A. VANZETTI-C. GALLI, La nuova legge marchi, cit., p Si veda il Cap. VI. 34 P. DEMARET-I. GOVAERE, Parallel imports, Free Movement and Competition Rules: The European Experience and Perspective, cit., a p P. DEMARET-I. GOVAERE, Parallel imports, Free Movement and Competition Rules: The European Experience and Perspective, cit., a p. 150.

14 14 riflesso anche nazionale sul tema è il risultato di una serie di sentenze di cui tratterò più approfonditamente in seguito 36. Inizialmente la Corte di Giustizia si è valsa dell art. 85 del trattato CEE (art. 81 dopo il trattato di Amsterdam) 37. L art. 81 definisce incompatibili col mercato comune e vieta le intese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all interno del mercato comune. Inoltre la lettera c del suddetto articolo menziona tra le intese vietate quelle consistenti nel ripartire i mercati, che è proprio ciò che accadrebbe se il titolare del marchio si valesse dei suoi diritti nazionali per ostacolare le importazioni ed esportazioni del bene contrassegnato dopo che lo ha messo in commercio in uno Stato membro della Comunità o ne ha dato il consenso. Tale norma non è stata applicata per vietare tutte le intese riguardanti il marchio, ma la Corte ha potuto evitare che queste fossero finalizzate ad impedire o restringere le importazioni parallele all interno del Mercato comune 38. Se l effetto è di mantenere divisi i mercati nazionali, creando frontiere stagne fra Stati membri 39 viene pregiudicato il commercio intracomunitario e si altera la concorrenza, quindi l art. 81 è applicabile. Oggi non è più necessario valersi di tale articolo per liberalizzare le importazioni parallele all interno dell Unione Europea perché c è stata una profonda evoluzione che ha portato a riconoscere che il principio di esaurimento deve operare non solo a livello nazionale, ma comunitario. Le norme antitrust, l art. 81 ma anche l art. 82 del Trattato 40, che vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, oggi però potrebbero essere utilizzate per permettere, in certi casi, le importazioni parallele di prodotti muniti del marchio da Paesi extracomunitari verso la Comunità; 36 L evoluzione della posizione della Corte di Giustizia è analizzata al Cap. IV, 13 e In proseguio tutte le volte in cui si farà riferimento all art. 85 del Trattato CEE, si intenderà riferirsi a quello che dopo il Trattato di Amsterdam è l art A. MUSSO, Tre recenti provvedimenti giurisprudenziali in tema di importazioni parallele, in Giur. It.,1988, I, II, 365 ss., col Corte di Giustizia 18 febbraio 1971, causa C-40/70, Sirena c. Novimpex, in Foro it., 1971, IV, 161 ss., punto 10 della motivazione. 40 In proseguio tutte le volte in cui si farà riferimento all art. 86 del Trattato CEE, si intenderà riferirsi a quello che dopo il Trattato di Amsterdam è l art. 82.

15 15 d altronde la stessa Corte già nel caso EMI 41 ha indicato che un intesa tra operatori economici nell ambito del mercato comune ed operatori concorrenti in Paesi terzi, donde risulti l isolamento dell intero mercato comune che, nell area comunitaria, ridurrebbe l offerta di prodotti originari di Paesi terzi analoghi a quelli protetti da un marchio nell ambito della Comunità, potrebbe alterare le condizioni della concorrenza nell ambito del mercato comune. Con riguardo al commercio intracomunitario la Corte di Giustizia si è servita di altre norme del Trattato per arrivare ad affermare il principio dell esaurimento; sono gli articoli sulla libertà di circolazione delle merci (artt. 30 e 36, ora 28 e 30) 42. L art. 28 vieta fra gli Stati membri le restrizioni quantitative all importazione nonché qualsiasi misura di effetto equivalente (mentre l art. 29 pone lo stesso divieto riguardo all esportazione). L art. 30 però dice che tali articoli lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all importazione, all esportazione e al transito giustificati da motivi di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri. Per distinguere i casi in cui le restrizioni siano lecite da quelli in cui lecite non siano, la Corte ha operato una distinzione tra esistenza del diritto e suo esercizio. L esistenza del diritto di marchio non pone problemi, ma il suo esercizio può essere una misura di effetto equivalente alle restrizioni quantitative, che potrà essere giustificata in base all art. 30 del trattato, ma solo parzialmente, unicamente se serve a tutelare l oggetto specifico del diritto, mentre ogni altro uso rientrerà nel divieto dell art L oggetto specifico del diritto di marchio è indicare l origine dei prodotti su cui viene apposto; se viene usato per altri scopi il suo esercizio non rientrerà nella clausola giustificatrice 41 Corte di Giustizia 15 giugno 1976, causa C-51/75, EMI c. CBS, in GADI, 1976, 881, punto 28 della motivazione. 42 In proseguio tutte le volte in cui si farà riferimento all articolo 30 o 36 del Trattato CEE, si intenderà riferirsi a quelli che dopo il Trattato di Amsterdam sono rispettivamente gli articoli 28 e P. TORREMANS, New Repackaging under the Trade Mark Directive of Wellestablished Exhaustion Principles, in EIPR, 1997, p. 664 e ss., a p. 665.

16 16 dell art. 30, ma nel divieto di cui all art. 28. Su questa base è stato facile per la Corte sancire il principio di esaurimento comunitario 44 : se potesse opporsi all importazione dei prodotti contrassegnati dal marchio da lui stesso o con il suo consenso posti in commercio in un altro Stato membro, il titolare del marchio avrebbe la possibilità d isolare i mercati nazionali e di mettere così in atto una restrizione degli scambi fra gli Stati membri, senza che tale restrizione sia necessaria a garantirgli, in sostanza, il diritto esclusivo derivante dalla titolarità del marchio. Vedremo 45 che a metà degli anni 70 la Corte ha adottato un concetto molto ampio dell esaurimento comunitario con la teoria dell origine comune, ma all inizio degli anni 90 ha rivisto la sua posizione, accogliendo una nozione di esaurimento che corrisponde perfettamente a quella che troviamo nelle norme comunitarie. Questo atteggiamento si spiega perché inizialmente le legislazioni degli Stati membri sui marchi presentavano notevoli differenze che potevano creare ulteriori ostacoli alla libera circolazione delle merci. A mano a mano che queste differenze si sono attenuate fino a scomparire, grazie al processo di armonizzazione e dato che si era ormai alla vigilia dell adozione del marchio comunitario, la Corte ha potuto passare ad un impostazione meno rigida 46. Oggi la disciplina comunitaria sull esaurimento del diritto di marchio si trova nell art. 7 della direttiva 89/104/CEE del 21 dicembre 1988 e nell articolo 13 del regolamento sul marchio comunitario 40/94/CE del 20 dicembre Le due norme sono di formulazione quasi identica tra loro e rispetto al nostro art.1 bis 2 comma legge marchi (il quale infatti è stato introdotto proprio per dare attuazione in Italia alla direttiva dell 88). Queste norme sanciscono l esaurimento comunitario del diritto di marchio, ma non dicono nulla a proposito di quello internazionale. Si 44 Corte di Giustizia 31 ottobre 1974, causa C-16/74, Centrafarm c. Winthrop, in GADI, 671, punto 11 della motivazione. 45 Cap. IV, M. RICOLFI, I segni distintivi diritto interno e comunitario, cit., p.149 s.

17 17 ponevano allora tre possibili interpretazioni 47. a) ciascuno Stato può decidere liberamente riguardo l esaurimento internazionale perché la direttiva non impone regole in un senso o nell altro, b) il silenzio del legislatore implicitamente significa diniego dell estensione del principio anche al caso in cui la prima messa in commercio avvenga in uno Stato extracomunitario, c) da tale silenzio si può dedurre una regola di esaurimento internazionale. Secondo la proposta originaria della Commissione sia per la direttiva che per il regolamento il principio di esaurimento doveva essere internazionale ed applicarsi alle importazioni sia fra Stati membri, sia provenienti dall esterno della Comunità. Nella versione finale però, sotto intense pressioni di alcuni Paesi e dell industria internazionale, si è introdotta una limitazione geografica specificando che l esaurimento si ha per le merci messe legittimamente in commercio nella Comunità 48. Questo dato porta a scartare la terza ipotesi summenzionata, ma restava comunque l alternativa tra le prime due. Nell incertezza i diversi Stati comunitari avevano mantenuto le loro rispettive posizioni sull argomento. Alcuni ammettevano l esaurimento internazionale, altri erano contrari, altri ancora distinguevano diverse ipotesi e molti non avevano regole sufficientemente dettagliate per affrontare le differenti eventualità 49. L ultima parola sul significato da attribuire al silenzio delle fonti sul punto e quindi all alternativa per cui l esaurimento comunitario fosse lo standard minimo o massimo 50 è stata data ancora una volta dalla Corte di Giustizia nel caso Silhouette, che verrà analizzato in seguito 51. La Corte ha ritenuto che la direttiva fosse esaustiva sul punto e che quindi in positivo statuisse l esaurimento comunitario e in negativo escludesse quello internazionale, senza lasciare possibilità agli Stati membri di adottare una posizione diversa. Vedremo in seguito come i vari Paesi hanno recepito tale imposizione nei loro ordinamenti. 47 P. DEMARET-I. GOVAERE, Parallel imports, Free Movement and Competition Rules: The European Experience and Perspective, cit., a p. 154 s. 48 W. R. CORNISH, Trade Marks: Portcullis for the EEA?, in EIPR, 1998, cit., a p W. R. CORNISH, Trade Marks: Portcullis for the EEA?, cit., a p B. GUIDETTI, Esaurimento comunitario contro esaurimento internazionale: un problema tuttora irrisolto, cit., a p Cap. IV, 14.

18 18 iii) Rapporti fra UE, EEA, EFTA, accordi di associazione e doganali. La Comunità ha concluso vari accordi 52 doganali, di associazione 53 e di libero scambio con Stati terzi e normalmente questi contengono norme uguali o simili agli articoli 28 e 30 del Trattato CEE. Come visto, sulla base di tali articoli la Corte è arrivata ad ammettere la liceità delle importazioni parallele tra Stati comunitari, quindi si potrebbe pensare che la stessa soluzione valga anche nei confronti di questi Paesi terzi. La Comunità ha concluso accordi doganali con Andorra e con la Turchia ed essi contengono norme simili a quelle comunitarie, eppure nella decisione 1/95 del 22 dicembre 1995 il Consiglio di Associazione CE-Turchia ha espressamente negato che si applichi il principio di esaurimento nel commercio tra le parti, nonostante il fatto che la Turchia debba allinearsi agli standard comunitari di protezione della proprietà intellettuale. Anche riguardo i Paesi coi quali esistono accordi di libero scambio la Corte nega che si abbia l esaurimento. Nel caso Polydor 54 a proposito di diritto d autore, ha negato tale principio nei confronti del Portogallo, che allora non era ancora parte della Comunità. Forse l atteggiamento della Corte si spiega con considerazioni di reciprocità, visto che quando Austria e Svizzera, nel 1979, affrontarono la questione negarono la liceità delle importazioni parallele. Più convincente pare però la spiegazione secondo cui la Corte non voglia estendere la sua giurisprudenza interna ad un contesto esterno, perché ritiene che i principi di libera circolazione delle merci a livello comunitario abbiano un peso maggiore, in quanto maggiore è il livello di integrazione. L unico caso in cui si applica il principio di esaurimento anche verso Stati terzi è nei confronti degli gli Stati dello Spazio Economico Europeo (Norvegia, Islanda e Liechtenstein, oltre a quelli comunitari). L accordo SEE del 2 maggio 1994 ha dato vita ad un area di libero scambio, non ad un unione doganale come la Comunità Europea, ma gli 52 P. DEMARET-I. GOVAERE, Parallel imports, Free Movement and Competition Rules: The European Experience and Perspective, cit., a p. 152 ss. 53 A proposito dell Accordo Europeo di associazione per la Polonia, si veda Cap. III, 11, viii). 54 Corte di Giustizia 9 febbraio 1982, Polydor c. Harlequin.

19 19 Stati EFTA membri dello SEE hanno accettato l acquis communautaire cioè l insieme della legislazione comunitaria e della giurisprudenza della Corte di Giustizia 55. Con l art. 2 del protocollo 28 all accordo SEE, l ambito di applicazione dell art. 7 della direttiva 89/104/CEE è stato esteso anche a tali Paesi 56. Si pone anche riguardo allo SEE il problema precedentemente illustrato sul carattere esaustivo o meno dell art. 7; la risposta è stata fornita dalla Corte EFTA nel caso Mag 57 su cui conviene soffermarsi. L impresa americana Mag produce torce elettriche vendendole in tutto il mondo ed ha registrato i suoi marchi in parte a livello internazionale, in parte nei singoli Paesi, tra cui la Norvegia. Per il territorio di tale Paese si serve di un importatore autorizzato che è distributore esclusivo di questi prodotti. Mag ha citato in giudizio California Trading Company, un impresa norvegese che aveva acquistato le torce in America per rivenderle in Norvegia senza il consenso di Mag. L attore ha sostenuto che l articolo 7 della direttiva europea stabilisce una regola di esaurimento regionale, e grazie all estensione avuta con l accordo SEE, anche in Norvegia deve valere tale criterio, in base al quale il suo diritto non viene esaurito dalla messa in commercio in uno Stato terzo. Il convenuto invece ha fatto notare che la Norvegia, prima dell accordo SEE, applicava la regola dell esaurimento internazionale, in base alla quale il marchio della Mag registrato in Norvegia non avrebbe potuto essere usato per opporsi all importazione di torce che lo stesso titolare aveva messo in commercio in America e tale regola doveva ritenersi ancora applicabile. La Corte EFTA si trovò a dover stabilire se l art. 7 della direttiva lasciasse la possibilità agli Stati SEE di decidere se adottare l esaurimento internazionale o li vincolasse ad un esaurimento solo 55 Per un parziale approfondimento del tema si veda Cap. III, 11, i). 56 Quando si parlerà di immissione in commercio nella Comunità, o di esaurimento comunitario, si intenderà anche l immissione in commercio nel territorio degli Stati SEE e l esaurimento relativo anche a tali territori. 57 Corte EFTA 3 dicembre 1997, causa E-2/97, Mag Instrument Inc. c. California Trading Company, in Riv. dir. ind., 1999, I, p. 395 ss.

20 20 regionale. Concluse che dalle parole della direttiva e da quelle dell allegato XVII SEE non si poteva avere una risposta chiara 58, allora rivolse l analisi all art. 2 del Protocollo 28 all accordo SEE che impone alle parti contraenti di prevedere l esaurimento dei diritti di proprietà intellettuale nei termini stabiliti dalle norme comunitarie, e continua Senza pregiudizio ai futuri sviluppi della giurisprudenza, questa norma deve essere interpretata in conformità al significato stabilito dalle pertinenti statuizioni della Corte di Giustizia, rese prima della firma dell accordo. E un esempio dell accettazione da parte degli Stati SEE dell acquis communautaire di cui ho riferito. Alla data della firma dell accordo, come a quella della decisione, la giurisprudenza della Corte di Giustizia aveva stabilito l esaurimento nazionale e comunitario ma non chiedeva agli Stati comunitari di abbandonare l esaurimento internazionale, e neppure c erano sentenze che escludessero che tale ultimo principio potesse operare. La Corte EFTA ha quindi concluso che l art. 2 del protocollo 28 impone solo uno standard minimo, quindi gli Stati EFTA sono liberi di decidere se vogliono introdurre o mantenere il principio dell esaurimento internazionale dei diritti conferiti da un marchio in relazione a merci provenienti dall esterno dello SEE 59. Se la motivazione fosse stata solo questa si potrebbe ritenere, senza timore di smentita, che se il caso Silhouette 60 fosse stato deciso prima della pronuncia in esame, questa sarebbe stata diversa. Ma la Corte EFTA è andata oltre, sottolineando che ci sono delle diversità tra lo SEE e la Comunità Europea. Il primo è un area di libero scambio, la seconda è un unione doganale, e questo crea delle differenze riguardo l esaurimento: in base all accordo SEE, il principio di libera circolazione delle merci si applica solo alle merci che provengono dallo SEE, mentre nella Comunità un prodotto è libero di circolare dopo che è stato legittimamente messo sul mercato in uno Stato Membro 61 (indipendentemente dall origine). 58 Punto 21 della decisione. 59 Punto 28 della decisione. 60 Corte di Giustizia 16 luglio 1998, causa C-335/96, Silhouette c. Hartlauer, in GADI, 1998, Questa pronuncia è l argomento del Cap. IV, Punto 26 della decisione.

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