a, b, c, d, e, f, g, h, i, l. Parte quarta: Autonomia negoziale

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1 a, b, c, d, e, f, g, h, i, l. Parte quarta: Autonomia negoziale A. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. a. Premessa. 1. Autonomia privata, eteronomia ed autotutela. L autonomia privata è quel potere riconosciuto o attribuito dall ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi. I due caratteri distintivi dell autonomia privata sono: eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento amministrativo, la sentenza. Il fenomeno dell eteronomia è in espansione, prendendo il posto dell autodisciplina; autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito eccezionalmente e al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge (es.: diritto di ritenzione art c.c., legittima difesa art c.c.). 2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività. Facendo riferimento all interesse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva. La differenza va fatta sul tipo d interesse da regolare: l autonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli interessi del singolo; l autonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti, tende a regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta. Abbiamo anche: l autonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a conseguire scopi non coincidenti; l autonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno scopo comune. 3. Autonomia privata e pubblica amministrazione. Difficile è fare la distinzione fra autonomia provata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito dall ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata. Il diritto privato non è da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune. 4. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto. L autonomia negoziale è il potere riconosciuto o attribuito dall ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente propri. L autonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento di un negozio caratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali. L autonomia contrattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto (art c.c.). 5. Sulla rilevanza costituzionale dell autonomia contrattuale. L autonomia contrattuale ha una rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo: quello positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa; quello negativo, ossia i limiti d ordine costituzionale da essa imposti. Facendo un confronto fra l art c.c e l art. 41 Cost., si nota che l iniziativa economica individuale s identifica con l autonomia contrattuale d impresa, con la sua particolare categoria di contratti; se si confronta l art c.c. e l art. 2 Cost., si denota un autonomia contrattuale 83

2 associativa, perché proprio l art. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però non tutela la personalità di scambio che identifica l autonomia contrattuale. 6. Fondamenti costituzionali dell autonomia negoziale. Importante è ricercare non il fondamento costituzionale dell autonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali dell autonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione. Esempio sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano l autonomia per la cura della propria persona e altrui; gli art. 2,29,30 Cost. riguardano l autonomia a contenuto patrimoniale e non; l art. 18 Cost. riguarda l autonomia negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali. 7. Limiti costituzionali all autonomia negoziale. I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l art 41 Cost. tutela l autonomia contrattuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l art 2 e 18 Cost. tutelano il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così l art Cost. tutelano l autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto dell uguaglianza e all unità familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro. 8. Autonomia contrattuale e diritto comunitario. La comunità europea cerca in tutti i modi di non limitare, ma di modulare l autonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalità indicate. Esempi sono la repressione della pubblicità ingannevole e l imposizione di obblighi d informazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento, di essere chiare e limpide, e d informare costantemente il cliente, ecc. La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o vessatorie, cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto. La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di un impresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni: a) il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente; b) scissione dell autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatoreutente; c) eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli obblighi. 9. Itinerari recenti dell autonomia contrattuale. L autonomia contrattuale assistita indica una duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali più vulnerabili. Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive associazioni di categoria le quali assicurano un equilibrata protezione degli stessi interessi. Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai contratti regolamentati o calmierati. Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per alcuni settori trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio a favore di consumatori-utenti. 10. Le classiche libertà contrattuali. Queste sono le libertà dell autonomia contrattuale: a) di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto d opzione); b) di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria e legale); c) di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc (clausole d uso); d) apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di più contratti tipici), o stabilire una connessione di più contratti; e) di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di scegliere anche la forma: o scritta o elettronica. 84

3 11. Altre libertà contrattuali. Altra libertà contrattuale è la scelta della struttura negoziale che si fonda sul principio dell economia delle dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione: scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale; scegliere fra diverse strutture contrattuali. Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell ipoteca, nella seconda si ricorre quando l iter formativo è diverso in quanto è anticipato il momento perfezionativo. Altra libertà è la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a realizzare altre funzioni, senza però eludere l applicazione di una norma imperativa. Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la vendita con patto di riscatto. La libertà di incidere sull efficacia contrattuale è da intendere: a) come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello dell efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine iniziale; b) come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti. La libertà cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni disciplinari). 12. Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa di morte. L autonomia negoziale in relazione alla persona è molto ingarbugliata, perché al legislatore spetta l arduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di definire la meritevolezza dell autonomia nel campo della bioetica o del biodiritto. Altro problema riguarda il collegamento tra l autonomia negoziale e i rapporti familiari, dove è posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Di autonomia testamentaria gode l autore del testamento, il quale può scegliere fra tanti strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte. b. Strumenti dell autonomia negoziale: profilo strutturale 13. Contratti, accordi e convenzioni. La definizione del contratto è data dall art c.c., mentre gli accordi e le convenzioni non sono definiti dalla legge. L art 1321 c.c. afferma che: il contratto è l accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che l accordo può assumere contenuto patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virtù della sua forza espansiva, è applicata alle convenzioni e agli accordi (art c.c.). 14. Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità. Contrapposti ai contratti, agli accordi e alle convenzioni sono i negozi unilaterali, dove vi è la presenza di una sola parte, ossia di un solo centro d imputazione giuridica del regolamento d interessi. Tali negozi il codice li definisce atti e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale. È stata rivisitata la tassatività dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti atipici, come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale. La validità dei contratti atipici è naturalmente subordinata all esito positivo del controllo di meritevolezza di tutela dell interesse dedotto. 85

4 c. Elementi essenziali del negozio e requisiti del contratto 15. La parte. Il negozio giuridico presuppone l esistenza di un soggetto legittimato a porlo in essere, che assuma la qualità di soggetto del negozio giuridico. In tal senso, non è concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e determinato; questi è essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale. La parte è intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali. La parte si identifica in un soggetto o in una pluralità di soggetti; tale pluralità, tuttavia, non nuoce alla configurazione di un'unica parte, perché questa è individuabile in base all unicità dell interesse perseguito. Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento d interessi sono normalmente svolte da un medesimo soggetto. Non è escluso però che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a soggetti distinti; un esempio è la rappresentanza. Sotto altro punto di vista, l assunzione della qualifica di parte del regolamento d interessi costituisce il presupposto per l attribuzione della titolarità degli effetti negoziali. Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare. La determinazione e l esistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a carattere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto può anche essere indeterminato o determinabile in futuro. I soggetti sono identificati mediante l uso dei segni rappresentativi della soggettività e della personalità. Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto conserva la sua efficacia e la sua validità. Problema diverso è se si usa il nome di un altra persona, usurpandolo. Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto può essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si voleva ingannare la controparte. 16. Rappresentanza. Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma, è dovuto alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati. Spesso l interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e ciò determina l intervento di un soggetto in sostituzione nell atto negoziale. Tra gli schemi usati, un ruolo preminente è svolto dall istituto della rappresentanza. Nella rappresentanza (art c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato). La rappresentanza si può applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche per gli atti giuridici in senso stretto; non si può applicare per gli atti personalissimi come il matrimonio. La rappresentanza diretta è caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che è legittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita del nome) e per interesse dello stesso, perché gli effetti dell atto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato. Nella rappresentanza indiretta, un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante), senza, però, manifestare l altruità dell affare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie un negozio per conto dell interessato, ma questo negozio è concluso a nome proprio, cioè senza spendere il nome del rappresentato. Nell acquisto di beni immobili, il mandatario è obbligato a trasferire i beni al mandante; nell acquisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante può rivendicare i beni ed esercitare i crediti. 86

5 Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella rappresentanza diretta, il rappresentato è parte del regolamento contrattuale; nella rappresentanza indiretta, il rappresentante è parte del regolamento contrattuale e il rappresentato è soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti dal mandato. Il potere rappresentativo può essere conferito dall interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). La rappresentanza legale consiste nel conferire, da parte dell ufficio di diritto civile, ad un soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore età e interdizione legale) al fine di curare i loro interessi. La rappresentanza organica è il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati a compiere atti in nome del soggetto collettivo. La rappresentanza volontaria esprime la volontà di un soggetto (rappresentato) a legittimare un altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del rappresentato) interessi. La procura è atto unilaterale, in quanto esprime la volontà di un solo soggetto ed è recettizio, in quanto è rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalità dei terzi. La procura è un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede nell interesse del rappresentato alla cooperazione altrui. A differenza della procura, il mandato ha struttura bilaterale, perché disciplina il rapporto tra rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha l obbligo di compiere un atto per conto del rappresentato-mandante. La forma della procura è determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere (art c.c.). La procura può essere: speciale, quando conferisce il potere di compiere un determinato atto generale, quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al patrimonio del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di ordinaria amministrazione. La procura può essere revocata con conseguente estinzione del potere rappresentativo; può essere modificata dal rappresentato con atto unilaterale (art c.c.). La revocabilità della procura è esclusa soltanto quando il potere rappresentativo soddisfa sia l interesse del rappresentato che quello del rappresentante. Il potere rappresentativo si estingue oltre che per revoca anche per morte, incapacità sopravvenuta, o fallimento del rappresentato o del rappresentante. Il rappresentante partecipa al negozio mediante una propria dichiarazione che concorre a formare il contenuto del regolamento. La procura è diversa dall ambasceria, perché in quest ultima il soggetto (messo o nuncius) si limita a trasmettere le decisioni dell interessato. Carattere della procura è la spendita del nome, ossia il rappresentante agisce in nome del rappresentato; può essere tacita, basta che sia chiara e univoca. Tuttavia, nei negozi solenni, la contemplatio domini (spendita del nome) deve essere manifestata esplicitamente nel documento. La spendita del nome può essere anche in bianco, quando il rappresentante dichiari l altruità dell affare e la propria estraneità al regolamento negoziale ma senza indicare, nello stesso tempo, l esatta identità del rappresentato (rappresentanza incertam personam); l identità dell interessato sarà manifestata al contraente soltanto in un momento successivo dal rappresentato o mediante la nomina effettuata dal rappresentante (art c.c.). Ai fini della validità dell atto, al rappresentante è richiesta la capacità naturale, di intendere e di volere; al rappresentato è richiesta, invece, la capacità legale di agire. I vizi della volontà sono causa di annullabilità solo se riguarda non il rappresentante. L abuso di potere consiste in un esercizio della rappresentanza difforme dalla funzione che gli è propria a danno del rappresentato. Posta a tutela del rappresentato vi è l annullabilità del negozio, la quale, però, non può essere rilevata d ufficio dal giudice. 87

6 È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con sé stesso (art c.c.), cioè quando vi è un contraente che ha la duplice qualità di rappresentante e contraente in proprio. L abuso del rappresentante è escluso qualora vi sia stata preventiva autorizzazione del rappresentato. L eccesso di potere del rappresentante è causa di inefficacia; esso consiste nell eseguire un potere di cui non si è legittimati. Può accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne i poteri: è il caso del falsus procuràtor. Se il falsamente rappresentato giudica conveniente l affare, egli può ratificarlo, legittimando il falsus procuràtor e consentendo la produzione degli effetti negoziali nella sua sfera. La ratifica è il negozio unilaterale recettizio con il quale il falsamente rappresentato sana il difetto di potere del rappresentante; essa può essere espressa o tacita e, come la procura, è sottoposta ai requisiti di forma imposti per l atto da ratificare. La ratifica ha effetto retroattivo. Nel caso in cui non vi è ratifica, il falsus procuràtor deve risarcire i danni al terzo contraente, purché egli dimostri di essere all oscuro della carenza di legittimazione del rappresentante. I danni da risarcire sono: le spese, il pregiudizio sofferto, il venir meno dell opportunità di concludere altri negozi di analoga natura, ecc. Fattispecie particolare riguarda la rappresentanza apparente: in base ad elementi obiettivi, i terzi sono indotti senza colpa a credere che il contraente sia titolare di un potere rappresentativo in realtà inesistente a causa del comportamento colposo dell interessato. Un esempio è quando il rappresentato ha consapevolmente tollerato il comportamento del rappresentante senza potere, astenendosi da ogni azione diretta ad impedirne il compimento. I terzi ricevono tutela in applicazione del principio del legittimo affidamento. Le conseguenze della carenza di legittimazione sono a carico del rappresentato apparente in virtù del principio dell autoresponsabilità, perché l atto produce egualmente effetti nei confronti del rappresentato apparente. 17. Contratto per persona da nominare. Il contratto per persona da nominare consiste in un contratto dove uno dei contraenti (stipulante), al momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare in seguito il soggetto (nominato) che diverrà titolare del rapporto contrattuale nei confronti della controparte (promittente). Con questa clausola il 3 nominato (electus) acquista i diritti e assume gli obblighi scaturiti dal contratto con efficacia retroattiva, cioè come se fosse sin dall inizio l unico e diretto destinatario degli effetti contrattuali (art. 1404). La mancata adozione di una valida dichiarazione di nomina non pregiudica il buon esito dell affare, dal momento che in tale ipotesi il contratto produrrà i suoi effetti nei confronti dei contraenti originari (art. 1405). Questo contratto non può essere catalogato fra i tipi di rappresentanza, perché in caso di mancata nomina o accettazione della titolarità dei diritti, lo stipulante non pagherà i danni come il falsus procuràtor, ma ne diverrà il titolare; altra differenza con la rappresentanza sta nel fatto che con la nomina di un terzo si consuma la titolarità dello stipulante, attribuendola in via definitiva e retroattiva all electus: non si ha quindi una traslazione. La dichiarazione di nomina (electio amici) è negozio giuridico unilaterale e recettizio mediante il quale si produce la vicenda modificativa del rapporto; essa è soggetta a decadenza e il termine (che deve essere certo e determinato) se non è convenzionale, è legale ed è di 3 giorni. Il termine entro il quale può essere effettuata la dichiarazione di nomina è termine di decadenza e non è rilevabile d ufficio: se non vi è la nomina, la titolarità passa allo stipulante. Il terzo soggetto acconsente alla nomina tramite l accettazione che è un negozio giuridico recettizio che può essere o contemporaneo alla dichiarazione di nomina, o atto separato e quindi successivo. La dichiarazione e l accettazione, come la procura, devono avere la stessa forma del contratto: in materia tributaria la nomina deve avere la forma dell atto pubblico o della scrittura privata autenticata. 88

7 La clausola per persona da nominare è applicabile a tutti i negozi tranne per quelli non patrimoniali, intuitu personae, negozi modificativi o estintivi; la clausola è maggiormente usata nello schema dei patti d opzione o di un contratto preliminare per sé o per persona da nominare. Articolo 1325 del codice civile: 1. accordo delle parti (art ss.); 2. causa (art ss.); 3. oggetto (art ss.); 4. forma (art ss.). 18. Volontà e manifestazione. La volontà è uno degli elementi fondamentali dell atto negoziale; infatti, il codice civile indica nell art l accordo tra le parti nei requisiti del contratto. Nella valutazione dell atto negoziale si sono avuti accesi dibattiti se tenere in considerazione la teoria della volontà, con la quale si valorizza la volontà interna ossia ciò che il disponente realmente voleva, oppure considerare la teoria della dichiarazione, con la quale si valorizza la volontà esterna manifestata dal dichiarante. Anche se l autonomia non è sempre legata alla volontà, quest ultima continua ad essere considerata il momento dinamico delle relazione giuridiche e quindi necessariamente essenziale. Infatti, la mancanza della volontà produce la nullità dell atto, e quando la volontà non è espressa liberamente (cioè è viziata), l atto è annullabile. La dichiarazione diretta ad uno o più soggetti determinati si dice recettizia quando, per produrre effetti, deve essere conosciuta dal destinatario o conoscibile mediante l uso dell ordinaria diligenza (artt ); si dice non recettizia quando non è diretta a determinati destinatari e produce immediatamente i suoi effetti (es. accettazione dell eredità). La dichiarazione espressa consiste non solo nelle parole, ma anche nei gesti, in segni espressivi che, secondo la valutazione nell ambiente sociale, sono idonei ad esprimere immediatamente e direttamente la volontà; anche il silenzio può assumere valore di dichiarazione. La dichiarazione tacita comprende quelle dichiarazioni e quei comportamenti che lasciano desumere in modo univoco e immediato la propria volontà (comportamento concludente). 19. Comportamento concludente e attuativo. Con il comportamento concludente, l agente (inteso come colui che agisce) fa desumere la propria volontà in modo univoco e immediato; un esempio è l agente che va ad un self-service e si avvicina alla cassa con il vassoio. Con il comportamento attuativo la volontà è intrinseca nell immediatezza dell esecuzione e la volontà si realizza senza dichiarazione. Se da un determinato comportamento si può desumere una volontà diversa da quella dell agente, egli la può escludere manifestando espressamente la sua volontà contraria (protestatio). Il ricorso alla dichiarazione tacita di volontà è naturalmente escluso per quegli atti per i quali la legge richiede la forma scritta o l atto pubblico. 20. Autoresponsabilità e affidamento. L autoresponsabilità è una regola generale di comportamento secondo buona fede; essa postula che chi manifesta una concreta determinazione negoziale resti legato alle conseguenze che da questa discendono, tutte le volte che la sua dichiarazione possa apparire. L autoresponsabilità è vincolante in quanto regola. Ai fini della validità dell atto d autonomia, la legge non richiede che la volontà intima del soggetto risponda a quanto dichiarato, perché ciò che pensa e ciò che vuole sono un qualcosa di proprio (riserva mentale), e quindi resta vincolato alla sua dichiarazione. La tutela dell affidamento si ha quando un soggetto ha confidato nel contegno della controparte e tale fiducia si fonda su circostanze oggettive ragionevoli. 89

8 Il principio dell apparenza giuridica tutela e protegge, a differenza dell affidamento, lo stato di fiducia dell altro soggetto in buona fede. 21. Mancanza e vizi della volontà: rinvio. La volontà è un elemento essenziale dell atto d autonomia e si traduce in una manifestazione che abbia il carattere di un serio impegno sul piano sociale e che ad un tempo sia riconducibile da parte dei terzi. Essa è un elemento essenziale, in quanto il legislatore dispone che in presenza di alcune circostanze è possibile chiedere l annullamento dell atto negoziale. 22. Causa. La causa è uno degli elementi essenziali del contratto ed è tutelato dalla legge, in quanto lecita e meritevole di tutela. Nel caso la causa fosse illecita e immeritevole di tutela, l ordinamento sanziona ciò con la nullità del contratto. Il vigente ordinamento ha accolto il principio della causalità negoziale che, dettato dalla legge in sede contrattuale, opera anche per i negozi unilaterali. La causa non è solo un elemento essenziale del contratto, ma è intesa anche come quid (qualcosa) che illumina il contratto, un quid che svolge la funzione di regolamento di interessi. Difatti, alla causa è ricondotta una pluralità di funzioni: una funzione economico-sociale, una sintesi degli effetti essenziali, una funzione economica-individuale, giustificazione dello spostamento patrimoniale, ecc. Con il codice del 1865 si aveva una concezione soggettiva della causa; il contratto era visto come un obbligazione e la causa si risolveva nel raggiungimento degli interessi, cioè il contratto era valutato dal punto di vista dei contraenti. Con l entrata in vigore del codice civile del 1942, il contratto non è visto più come una mera obbligazione e la causa si risolveva prima nella ragione economica-giuridica del negozio, in seguito nella ragione economico-sociale riguardante quegli atti negoziali che realizzano una funzione di utilità sociale e la quale causa (tipica) è già disciplinata dall ordinamento. La causa aveva il ruolo di controllare che i fini perseguiti dai contraenti fossero coerenti con quelli generali fissati dall ordinamento. Si ha quindi uno spostamento della valutazione del contratto dal punto di vista dei contraenti, a quello dell ordinamento (concezione oggettiva). Un errore che è stato commesso da molti studiosi è quello di ritenere uguali la causa e il tipo, che è lo schema astratto-regolamentare; per non incorrere in tale errore, nella causa si intravede anche la funzione economico-individuale, cioè la reale partecipazione delle parti all operazione. L ordinamento divide i contratti tipici da quelli atipici. I contratti tipici sono quei contratti caratterizzati da una fattispecie disciplinata e da una causa tipica con schemi previsti; bisogna distinguere la causa in astratto e la causa in concreto. Per quanto riguarda la causa in astratto, se si tratta di contratto tipico non si pone un problema di mancanza di causa che invece si pone per quanto riguarda la causa in concreto (es: nullità della fideiussione per inesistenza del debito garantito). Il problema della causa in astratto si pone per i contratti atipici, cioè quei contratti che sono caratterizzati da una fattispecie non disciplinata e da una causa atipica, dove il giudice dovrà accertare se nel contratto ricorre il requisito della causa. La causa è la funzione giuridica fissata dalla sintesi degli effetti giuridici diretti ed essenziali del contratto; essa (la causa) è costituita dall incontro del concreto interesse con gli effetti del contratto. Per sintesi si intende la relativizzazione degli effetti con riferimento al concreto negozio. Questa funzione giuridica non si risolve in tutti gli effetti riconducibili alla fattispecie, ma solo alla sintesi di quelli essenziali. Ogni tipologia contrattuale non è possibile ricondurla ad una causa predeterminata, perché, ad esempio, in una pluralità di compravendite è possibile riscontrare non un identità di tipo contrattuale, ma una pluralità di cause. 90

9 Nel caso la causa fosse predeterminata per ogni tipo di contratto ad esempio una compravendita non potrebbe mai presentarsi una causa illecita, che invece potrebbe manifestarsi per i contratti atipici. Il negozio indiretto, inteso come uno schema tipico per raggiungere uno scopo non riconducibile a quel dato tipo negoziale, non rappresenta una situazione anomala, però è sottoposto a controlli di liceità e meritevolezza. Il negozio indiretto è una connessione di più negozi al fine di ottenere un risultato che è diverso da quello che persegue ogni singolo negozio, senza eludere il divieto di una norma imperativa. La causa nella compravendita è il trasferimento della cosa contro il corrispettivo del prezzo, il motivo è tutto ciò che ha spinto i contraenti alla conclusione del contratto. Il motivo quindi costituisce il concreto interesse di una o di entrambe le parti ed esso non è dedotto nel regolamento da esse (le parti) predisposto; il motivo è rilevante solo se illecito e comune ad entrambi le parti del contratto ed è rilevante non solo in chiave patologica. L atto ha meritevolezza soltanto qualora risponde ad una funzione giuridicamente e socialmente utile, poiché la mancanza o l illiceità della causa producono la nullità del contratto. I negozi astratti, svincolati dalla causa (nel senso che se la causa manchi o sia illecita, ciò non priverebbe al negozio di produrre gli effetti giuridici), sono meramente teorici, non esistendo alcuna disposizione che discorre di astrattezza. La natura causale di un negozio non viene meno per il semplice fatto che la causa non è espressamente indicata, perché essa la si deduce mediante il processo di interpretazione e qualificazione. Tuttavia bisogna dividere il caso di astrattezza piena o assoluta dal caso di astrattezza semplice o relativa, dove nel caso di astrattezza semplice o relativa ossia di negozi provvisti di causa, essi producono gli effetti anche se non sorretti da una causa lecita e meritevole di tutela. 23. Oggetto. L oggetto è tra i requisiti essenziali del contratto (art c.c.); non è facile definirlo in un modo specifico, in quanto, può essere considerato oggetto sia una cosa materiale che una cosa immateriale, sia una prestazione che un diritto, ecc. Innanzitutto bisogna distinguere l oggetto del negozio dall oggetto dell obbligazione (o del rapporto): il primo indica un elemento della fattispecie, la cui mancanza o patologia (dell elemento = oggetto) determina l invalidità della fattispecie; il secondo, invece, indica un elemento del rapporto che scaturisce dall atto, la cui mancanza o patologia (dell elemento = oggetto) non determinano vizi genetici della fattispecie ma anomalie che sorgono al momento della fase attuativa o esecutiva del contratto e possono (queste anomalie) essere causa di risoluzione. L oggetto del contratto o del negozio individua una categoria logica e non un entità materiale, perché quest ultima è estranea alla struttura dell atto, in quanto, costituisce o l effetto o il termine di riferimento. L oggetto del contratto o del negozio è un requisito della fattispecie, la cosa sul quale si manifesta la volontà e si forma il consenso. I negozi su beni futuri hanno ad oggetto la vendita di beni futuri come, ad esempio, i frutti di un raccolto e la proprietà passerà dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sarà venuta ad esistenza; è, invece, vietato donare cose future. Nei negozi l oggetto può essere determinato in modo generico o da determinarsi per relationem; quando è determinato per relationem, l oggetto è valutato successivamente su accordo delle parti da una fonte esterna. Un esempio è la valutazione di una cosa su cui i due contraenti non riescono a trovare un valore comune: essa è stimata a valore di mercato o può essere stimata da un terzo incaricato a valutarla a valore di mercato o sulla base del suo insindacabile arbitrio (arbitraggio). I requisiti dell oggetto, indicati dall articolo 1346 del codice civile, sono: la liceità, la possibilità e la determinatezza o determinabilità. Possibilità: l oggetto del contratto deve essere possibile. La possibilità può essere materiale e giuridica: per quanto riguarda la possibilità materiale, l oggetto è impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione 91

10 materialmente ineseguibile; per quanto riguarda la possibilità giuridica, l oggetto è impossibile quando esso non è per legge una cosa che può formare oggetto di diritto (corpo umano). Sono giuridicamente impossibili anche i beni che la legge dichiara inalienabili o fuori commercio (beni demaniali). Determinatezza o Determinabilità: l oggetto è determinato quando è possibile ed è certa la sua identificazione; l oggetto è determinabile quando, con stime di mercato o con metodi enunciati nel contratto, è possibile stimarlo e determinarlo. Liceità: l oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume, o quando la prestazione dedotta in contratto è attività vietata. L illiceità della causa è differente da quella dell oggetto, perché quella della causa investe la funzione del contratto: il contratto può avere un oggetto lecito e tuttavia una causa illecita. Il contenuto è lo stesso atto nel suo complesso, l insieme delle pattuizioni. Nel contenuto bisogna discernere l oggetto dalla causa: difatti, la medesima prestazione può essere oggetto di contratti che hanno causa diversa, in quanto, la condotta dell obbligato è la stessa, ma le cause sono diverse. 24. Forma. La forma in senso lato, indica il veicolo mediante il quale le parti esteriorizzano le loro manifestazioni di volontà, in senso stretto è il documento (atto pubblico o scrittura privata) dal quale risulta la manifestazione di volontà. Il nostro ordinamento è governato dal cosiddetto principio della libertà delle forme, dove le parti possono scegliere qualsiasi forma desiderino per manifestare le loro volontà. A tale principio fanno eccezione quei contratti dove la forma è prescritta dall ordinamento pena la nullità del contratto. Questi contratti sono quelli immobiliari: contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili. Al principio della libertà delle forme non è immediatamente riconducibile la mancanza di una norma che prescrive anticipatamente la forma richiesta, perché è più giusto parlare di una contrapposizione tra i contratti senza forma, ossia contratti che hanno come requisiti l accordo, l oggetto e la causa, e i contratti con la forma, ossia quei contratti che a questi tre requisiti aggiungono quello della forma. In realtà, le previsioni di forma hanno natura regolare o eccezionale e disciplinano concreti negozi, dove l interprete deve individuare gli interessi che giustificano la previsione e verificare la loro meritevolezza di tutela. La forma sul piano giuridico assolve due funzioni: le forme ad substantiam condizionano la validità del negozio tanto da determinare la nullità dell atto nell ipotesi di una sua (della forma) violazione; le forme ad probationem, dove il mancato rispetto della trascrizione incide sui limiti dell ammissibilità della prova, escludendo la prova testimoniale e quella per presunzione. La forma può essere orale o scritta; la forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata. L atto pubblico è redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato. La scrittura privata è redatta e scritta dalle stesse parti ed è perfettamente valida; essa può essere anche autenticata dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato e l autenticazione è usata come mezzo di prova. Per alcuni contratti è richiesta la forma solenne (art c.c.), che può essere scrittura privata o atto pubblico; in alcuni casi (donazione, s.p.a., s.r.l.) è richiesto necessariamente l atto pubblico. È riconosciuto come forma scritta legale anche il documento informatico. Per i contratti solenni, la forma scritta è il presupposto della loro pubblicità (trascrizione o iscrizione); essi devono, in ogni modo, rappresentare la diretta esternazione della volontà delle parti. A volte, la forma scritta è voluta dalla legge per la sola pubblicità, come nel contratto di vendita di autoveicoli, che si può perfezionare anche con una stretta di mano. Tuttavia, per la trascrizione nel P.R.A. occorre una dichiarazione autenticata del venditore. 92

11 Altra funzione che svolge la forma è l opponibilità ai terzi degli effetti del contratto (es: la vendita mobiliare con riserva di proprietà non è opponibile ai creditori dell acquirente se non risulta da atto scritto anteriore al pignoramento, in quanto l acquirente acquista la proprietà del bene solo con il pagamento dell ultima rata). In alcune ipotesi la forma risolve un conflitto fra più terzi, come, per esempio, nel conflitto fra più cessionari, dove prevale colui che ha trascritto la cessione del credito per primo. Importante è il rapporto tra forma e contenuto: il contenuto minimo riguarda lo schema predisposto dalla legge, il contenuto effettivo riguarda le determinazione contrattuali comprese le clausole accessorie volute dalle parti. La forma solenne investe solo il contenuto minimo, cioè ad esempio nella vendita di un bene immobile, la forma riguarda l intento dispositivo, l oggetto e il prezzo; le altre clausole possono essere redatte in altra forma. Tra le forme si annoverano: il telegramma, che ha l efficacia della scrittura privata quando è sottoscritto dal mittente o con firma autenticata dal notaio; il telex è equiparato allo scritto di cui però non si può verificare la veridicità in quanto non richiede l intervento di un terzo; il telefax è una riproduzione meccanica di cui si conosce il responsabile ma non l autore; non può essere utilizzato per la conclusione di un contratto solenne. Per quanto riguarda la relatio, il contenuto del negozio è completato da altri elementi, esterni però al contenuto. Nei casi di negozi senza forma, il problema non si pone, purché questi elementi non riguardino la causa e l oggetto; nei casi di negozi solenni, questi elementi non devono riguardare il contenuto minimo. Per la determinazione del tasso di interesse in misura superiore a quello legale, la legge esige la forma scritta. La forma dei cosiddetti negozi collegati deve essere uguale alla forma di quello principale; esempi sono: la procura, la ratifica e il contratto preliminare. La sottoscrizione ha la funzione di individuare gli autori; essa deve essere autografa e idonea ad individuare il sottoscrittore. La mancanza di una sottoscrizione di una scrittura privata può essere surrogata con la produzione in giudizio della scrittura ad opera del soggetto che non l ha sottoscritta. La legge attribuisce alle parti il potere di determinare con patto scritto la forma del contratto, qualora la forma sia libera; tuttavia la forma dell atto negoziale richiede un controllo di meritevolezza finalizzato ad assecondare i valori fondamentali dell ordinamento. L art del c.c. afferma che se le parti hanno preventivamente deciso per iscritto una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che quella determinata forma sia richiesta per la validità dell atto. Tuttavia l art c.c. appare parziale e difettoso, in quanto alimenta incertezze e dubbi perché manca la regolamentazione di importanti fattispecie. La forma scritta non è richiesta solo per la validità, ma anche per la produzione di determinati effetti nei casi di interpretazione e di revoca. I patti dubbi sono quegli atti negoziali le cui parti hanno determinato le loro modalità future, ma non la funzione che tali atti assolvono; in questo caso la giurisprudenza, per risolvere il problema, utilizza le norme generali sull interpretazione dei contratti (art ss c.c.). Nella pratica accade che le parti si obbligano a ripetere in atto pubblico un contratto solenne in scrittura privata per permettere la trascrizione dell atto; di fronte all inadempimento del contraente, l altro non può agire con l azione prevista per gli obblighi a contrarre, perché il contratto concluso è definitivo. Tuttavia può chiedere l azione di accertamento dell autenticità della sottoscrizione. La rinnovazione si può avere per due ipotesi: 1. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc (da allora) perché ad esempio affetto da nullità, sostituendolo con uno successivo identico al primo con efficacia ex nunc (d adesso) creandosi uno spostamento temporale del negozio; 93

12 2. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc, sostituendolo con un nuovo negozio ex nunc che però non ha continuità di effetti con il primo. d. Strumenti dell autonomia negoziale: profilo dinamico 25. Formazione dei contratti (art ss.). La tecnica dello scambio dei consensi è un procedimento idoneo a produrre regole contrattuali. Esso postula che due o più persone si accordano sul contenuto del contratto che intendono concludere. Se le parti sono persone presenti non sorgono problemi relativi ai tempi, ai modi, e al luogo; se invece lo scambio avviene tra persone distanti, il contratto è concluso nel momento dell accettazione dell altra parte e il luogo della conclusione del contratto è quello dove il proponente ha conoscenza dell accettazione. La proposta è l atto prenegoziale con il quale una parte prospetta (propone) all altra il contenuto del contratto; tale contenuto deve essere completo ed espresso nella forma richiesta per la validità del contratto. Quando la proposta è incompleta, l altra parte sollecita il proponente a precisare un elemento mancante, diventando così un invito a proporre. La proposta è rilevante quando rappresenta la volontà definitiva del proponente ed è trasmessa all altra parte. L accettazione esprime la volontà di vincolarsi al programma contrattuale della proposta: in caso di un accettazione parziale o modificativa l accordo si potrebbe considerare perfezionato. L accettazione non conforme vale come nuova proposta o controproposta e vale come controproposta anche un accettazione del contenuto del contratto, ma non espressa nella forma richiesta dal proponente. L efficacia della proposta ha un termine che è stabilito o dalle parti in accordo oppure è determinato secondo natura del contratto; il proponente può ritenere valida l accettazione tardiva salvo l obbligo di darne immediatamente comunicazione all accettante (oblato). La proposta e l accettazione sono revocabili fino a quando il contratto non sia concluso: la revoca della proposta deve essere inviata all oblato prima che la sua accettazione arrivi a conoscenza del proponente; la revoca dell accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima che giunga l accettazione. L art c.c. dispone che se l oblato, dopo l accettazione e prima di venire a conoscenza della revoca, ha iniziato in buona fede l esecuzione, ha diritto ad essere indennizzato per le spese e perdite subite. L art 1335 dispone una presunzione quella di conoscenza: la proposta, l accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona, si reputano conosciute nel momento in cui giungono all indirizzo del destinatario anche se questi per cause a lui non imputabili prova di essere stato nell impossibilità di averne notizia. La proposta irrevocabile è atto unilaterale, preparatorio, che ha efficacia per un tempo determinato e vincola immediatamente chi la compie; la sua finalità sta nel fatto che il destinatario di tale offerta ha un determinato tempo in cui decidere, sapendo però che il proponente non modificherà i termini della proposta, come ad esempio l aumento del prezzo oppure di non proporre ad altri l affare. La proposta e l accettazione decadono per morte o incapacità sopravvenuta del proponente prima della conclusione del contratto; non decadono però se vengono fatte dall imprenditore nell esercizio dell impresa. Ci sono dei contratti che hanno un esecuzione anticipata: sono quei contratti che su richiesta del proponente o per la natura dell affare non necessitano di una preventiva accettazione per iniziare un esecuzione. Nel momento in cui l oblato avvia l esecuzione, il contratto s intende concluso nel tempo e nel luogo d inizio dell esecuzione e il proponente non può più avvalersi del diritto di revoca. L oblato può concludere il contratto senza attendere che l accettazione giunga alla controparte, ma ha l obbligo di mettere a conoscenza il proponente dell avviata esecuzione, pena il risarcimento del danno. 94

13 L art 1336 dispone dell offerta al pubblico; essa è un diverso procedimento di formazione del contratto. La proposta non ha un destinatario prestabilito ma è diretta a chiunque ne abbia conoscenza. Ai fini della conclusione del contratto è sufficiente che chi abbia interesse all acquisto lo manifesti con l accettazione. Il proponente può revocare la proposta con gli stessi mezzi in cui ha manifestato l offerta. L offerta al pubblico si differenzia dalla promessa al pubblico, perché la promessa è negozio unilaterale immediatamente vincolante per chi lo compie, mentre l offerta è soltanto una proposta revocabile e priva di effetti negoziali che però si possono verificare con l accettazione. L art 1333 disciplina la formazione del contratto con obbligazione a carico del solo proponente; esso è per definizione a titolo gratuito, ma non è mosso necessariamente da spirito di liberalità. L interesse del proponente può avere contenuto economico oppure un contenuto di aspettativa come nel caso della pubblicità. La proposta è irrevocabile anche in assenza di un termine ed il contratto si reputa concluso se l oblato non rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell affare o degli usi. Il contratto con obbligazione a carico del solo proponente è detto anche contratto unilaterale. Si tratta pur sempre di un negozio bilaterale, che si perfeziona mediante comportamenti riservati ad entrambe le parti: l unilateralità si riferisce non al numero delle parti, ma alla circostanza che la prestazione è a carico di una sola di esse (del solo proponente) (tesi di bilateralità e unilateralità). Il contratto con sé stesso o l autocontratto è sicuramente bilaterale, perché il regolamento di interessi è riferito a due parti, al rappresentante e al rappresentato. Molti problemi recano i contratti informatici; essi sono stipulati tramite macchine e rendono difficile l imputazione degli effetti del contratto, la valutazione della dichiarazione e la presenza dei vizi della volontà. Quindi il contratto può essere concluso in due ipotesi: 1. mediante l uso di tessere magnetiche con digitazione di un codice segreto; l identificazione dell utente sta nel possesso della tessera e nella conoscenza del codice segreto. 2. L utente ha l onere di conservare la tessera e mantenere la segretezza del codice; nei casi in cui l utente smarrisce o si vede sottratta la scheda, deve tempestivamente comunicare alla controparte il fatto. Per quanto riguarda i vizi di volontà, l uso del calcolatore richiede che il soggetto sia cosciente e ciò esclude l ipotesi di incapacità naturale. 3. mediante l uso di terminali; l identificazione è fatta presupponendo la personalità del terminale e i vizi possono essere riscontrati nella dichiarazione e nel suo contenuto. La revoca è applicabile alla proposta e non all accettazione. In entrambi i casi, la dichiarazione è imputata direttamente al mandante in virtù dell utilizzo dell elaboratore e senza la necessità di una sostituzione formale. Altri problemi riguardano i contratti via internet, dove è richiesto un minimo di informazione sull oggetto o sul servizio offerto affinché il messaggio pubblicitario sia riconosciuto come proposta. Tuttavia se manca tale informazione, il contratto non è concluso anche se l operatore accetta. I contratti via internet hanno la medesima disciplina dell offerta al pubblico. Come ben sappiamo, il contratto si perfeziona con l accordo delle parti; da quel momento esso produce i suoi effetti. Tuttavia ci sono casi in cui tale accordo è necessario ma non sufficiente, in quanto il contratto, per perfezionarsi, necessita della consegna della cosa. Sono chiamati contratti consensuali quei contratti che si perfezionano con il solo accordo delle parti; sono chiamati contratti reali quei contratti che per perfezionarsi necessitano non solo dell accordo delle parti ma anche della consegna della cosa. Esempi di contratti reali sono il comodato, il deposito, ecc. La categoria dei contratti reali è eterogenea. Nei contratti standard, il regolamento contrattuale è integralmente disposto da uno dei contraenti, di solito l imprenditore. 95

14 26. Trattative, buona fede e responsabilità cosiddetta precontrattuale. L art c.c. dispone che le parti hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto. Le trattative, caratterizzate da una sequenza di proposte e contro-proposte, s identificano in inviti ad offrire, a loro volta preceduti da informazioni che illustrano alla controparte i vantaggi connessi alla conclusione del contratto. Circa il dovere di buona fede, un elemento essenziale è l informazione o meglio del dovere del contraente d informare la controparte. Esempio tangibile dell importanza del dovere d informazione lo si riscontra in alcuni casi particolari come le prestazione mediche o i contratti finanziari. Il paziente e il risparmiatore non sono normalmente in grado di valutare i propri interessi, perché questi ultimi (gli interessi) sono rimessi a dati tecnici a loro sconosciuti. Spetta al contraente (medico o promotore finanziario) tecnicamente consapevole di selezionare i dati da fornire in modo comprensibile alla controparte. Il dovere autonomo d informazione non è un semplice momento della formazione del consenso contrattuale, perché riguarda interessi costituzionalmente rilevanti, ed infatti alcuni doveri d informazione sono sanciti dalla legge, e di altri si auspica l imposizione. Di rilevante importanza non è soltanto il dovere d informazione, ma anche la trattativa in sé, in quanto considerata dato essenziale per la validità di clausole, altrimenti qualificate vessatorie. La clausola opera nell interesse di una sola delle parti, poiché l altra parte è comunque vincolata. L obiettivo che si vuole raggiungere è un procedimento di formazione del contratto che riequilibri i rapporti tra gli imprenditori e i consumatori, in quanto questi ultimi sono fisiologicamente sbilanciati per la maggiore forza contrattuale dei primi. Criterio generale per valutare la condotta delle parti è la buona fede intesa in senso oggettivo, perché è indifferente parlare di buona fede o correttezza. La responsabilità cosiddetta contrattuale o per culpa in contraendo è applicata nelle ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative. Oggetto di valutazione è il legittimo affidamento che una parte fa nell altra tanto da rinunciare ad altri affari o a fare spese in funzione della conclusione del contratto. Eguale responsabilità grava alla parte che non abbia informato la controparte della conoscenza delle cause d invalidità del contratto oppure alla parte che abbia accettato tale contratto pur riconoscendo un errore nella proposta del contraente. La dottrina si mostra poco sensibile per quanto riguarda i doveri d informazione delle cause che non riguardano l invalidità, in presenza di contratti validamente conclusi. Il dovere di buona fede è fonte di responsabilità perché nel caso non venga rispettato esso produce un risarcimento del danno; il problema è stabilire se il risarcimento del danno deriva da una fonte contrattuale o extracontrattuale. La dottrina prevalente afferma che il risarcimento del danno deriva da fonte extracontrattuale, ossia da fatto illecito, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto e quindi la liquidazione del denaro è regolata dalle norme del fatto illecito; una tesi minoritaria afferma che la responsabilità precontrattuale è da intendersi come responsabilità contrattuale e quindi il risarcimento del danno è liquidato per l inadempimento dell obbligazione di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. e. Vincoli nella formazione dei contratti 27. Vincoli alla libertà di contrarre. Nel trattare l autonomia contrattuale si è fatto cenno ai limiti delle singole libertà contrattuali; tra queste rilievo particolare assumono i vincoli che limitano o regolano l esercizio delle libertà nella fase delle formazione del contratto. Queste libertà sono: la libertà di contrarre o no, la libertà di scegliere con chi concluderlo, la libertà di determinare il contenuto. La libertà di contrarre o no è tuttavia limitata nel caso di un obbligo alla conclusione del contratto, che abbia la sua fonte o nella legge (obbligo legale a contrarre), o nella volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre). 96

15 28. Segue. Obblighi legali a contrarre. L obbligo legale a contrarre non è incompatibile con la natura contrattuale; esso non si costituisce per legge, cioè non si verifica una sostituzione della legge alla volontà dei privati, ma è una limitazione della libertà contrattuale derivante dall esigenza di tutelare determinati interessi. Con l obbligo legale a contrarre si vuole tutelare il soggetto (es: consumatore) che o non ha la possibilità di scegliere la controparte o è costretto a fare tale scelta tra imprese che non operano in regime di concorrenza. Al fine di evitare discriminazioni e favoritismi, la legge affianca all obbligo legale a contrarre, la parità di trattamento di tutti i contraenti; a tali obblighi sono tenuti quegli enti che operano per legge in una situazione di monopolio legale (Enel) e quegli enti che esercitano servizi pubblici (trasporti pubblici). Nei casi di rifiuto a contrarre il contraente debole (es: consumatore) ha la possibilità di richiedere oltre al risarcimento del danno anche l esecuzione in forma specifica 29. Segue. Patto di opzione. L opzione (art c.c.), di natura convenzionale, crea un vincolo unilaterale nella formazione del contratto; il patto d opzione è il contratto con il quale una parte (concedente) rimane vincolata alla propria dichiarazione e l altra (opzionario) ha la facoltà di accettare tale dichiarazione entro un certo termine. È un obbligo convenzionale a contrarre. Se le parti non hanno fissato un termine, questo viene stabilito dal giudice secondo la regola generale (art c.c.). Vi sono delle differenze tra il patto d opzione e la proposta irrevocabile: 1. nell opzione, il vincolo dell irrevocabilità della proposta risulta non da un impegno assunto unilateralmente, come nella proposta irrevocabile, ma da un accordo delle parti; 2. l opzione può essere o un patto autonomo o un patto accessorio ad un contratto più vasto (es: leasing) e può essere oneroso quando è previsto un corrispettivo (c.d. premio) a carico dell opzionario; la proposta irrevocabile, invece, non può avere carattere oneroso, in quanto atto unilaterale del proponente. 3. l opzione, a differenza della proposta forma o irrevocabile, può costituire oggetto di cessione ad un terzo: tale cessione può avvenire a titolo oneroso e l opzione viene considerata come un bene sottoponibile a circolazione. Vi è anche una differenza tra il patto d opzione e il contratto preliminare: nel patto d opzione, l opzionario può accettare oppure o no la dichiarazione del concedente e quindi ha la libertà di stipulare o no il contratto definitivo; il contratto preliminare, invece, vincola le parti oppure una sola di esse all obbligo di stipulare il contratto definitivo. Nel caso in cui l esercizio d opzione è impedito o reso impossibile ad esempio per distruzione del bene, le conseguenze sono disciplinate dalla responsabilità precontrattuale, in quanto il concedente è in una situazione di soggezione e non di obbligo. L opzione non è suscettibile a trascrizione. 30. Segue. Contratto preliminare. Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti, o anche una sola di esse, si obbligano a concludere un successivo contratto; esso, di natura convenzionale, è un contratto con effetti obbligatori che determina il contenuto essenziale del contratto definitivo. Il contratto preliminare è utilizzato maggiormente per i contratti reali ed un esempio classico è il preliminare di vendita, dove non si trasferisce la proprietà della cosa, ma sorge l obbligazione per una parte di comprare e per l altra di vendere. Una volta adempiuto il preliminare, le parti concluderanno il contratto definitivo dove si avrà il trasferimento della proprietà. Il preliminare è considerato incompatibile con la donazione, in quanto, rendendola obbligatoria, viene meno la liberalità propria della stessa. Le ragioni che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie: ad esempio, il compratore non dispone ancora dell intera somma necessaria per il pagamento del prezzo, altro esempio è l esigenza di precisare qualche oggetto accessorio del contratto, ecc. 97

16 Qualora una delle parti non adempia il preliminare, l altra parte può rivolgersi al giudice ed ottenere, se il preliminare non lo esclude, l esecuzione forzata dell obbligazione di contrarre: il giudice emetterà una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Nel caso di un preliminare di vendita, la sentenza, cha ha natura costitutiva, trasferisce la proprietà del bene dal promittente venditore al promittente compratore e attribuisce al promittente venditore il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo. L esecuzione specifica dell obbligo di contrarre (art c.c.) è una novità del vigente codice, in quanto prima tale soluzione era reputata incompatibile con il principio di libertà di contrarre e si riconosceva solo il risarcimento del danno. Per quanto riguarda la forma, l articolo 1351 disciplina che il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, pena la nullità; il preliminare di vendita di beni immobili deve essere fatto per iscritto, pena la nullità. Al fine di tutelare gli interessi sottesi al contratto preliminare, il legislatore permetteva la trascrizione della domanda giudiziale; questa forma di tutela era utilizzata perché non era possibile trascrivere un contratto con effetti obbligatori (contratto preliminare). In seguito, il legislatore ha introdotto una forma di tutela ulteriormente rafforzata, consentendo la trascrizione dello stesso contratto preliminare, in quanto riconosciuto come segmento di un procedimento che giunge alla nascita di un contratto ad effetti reali. La trascrizione del preliminare viene cos a determinare una prenotazione da valere ai fini di pubblicità. In passato vigeva il cosiddetto principio dell intangibilità del preliminare, il quale asseriva che una sentenza costitutiva del giudice non poteva modificare il contenuto del contratto preliminare; oggi, invece, è ammessa una riduzione del prezzo pattuito nel preliminare nei casi di vizi o di difformità della cosa. La differenza tra contratto preliminare e contratto preliminare improprio o compromesso è che quest ultimo contiene un accordo definitivo con l impegno a documentarlo successivamente nella forma prevista. In ipotesi di inadempimento, la sentenza del giudice non procede all esecuzione specifica dell obbligo di contrarre, ma mira ad accertare la paternità della sottoscrizione al fine di rendere possibile la trascrizione. Il contratto preliminare è unilaterale quando l obbligo a concludere il definitivo è a carico di una sola delle parti; il contratto preliminare unilaterale si differenzia dall opzione, perché quest ultima non richiede una nuova manifestazione del consenso della parte obbligata. Per accordo delle parti, alcuni effetti possono essere anticipati rispetto alla conclusione del contratto definitivo, come, ad esempio, il pagamento del prezzo. 31. Segue. Negozio fiduciario e trust. Il negozio fiduciario è una combinazione di effetti reali e obbligatori, e si ha quando un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) la proprietà di un bene, imponendogli con apposito patto (pactum fiduciae) l obbligo di ritrasferirgli in futuro il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le direttive impartite. Con questo negozio il fiduciario acquista la proprietà formale del bene e il fiduciante conserva la proprietà sostanziale del bene in quanto l effetto reale del trasferimento è limitato con patto obbligatorio. Esempi di negozi fiduciari sono: fiducia cum amico, quando il fiduciario deve a sua volta investire un terzo per la fiducia fiducia cum creditore, quando il debitore (fiduciante) per garantire il suo creditore (fiduciario), gli trasferisce la proprietà di un bene, con l impegno che, al momento dell adempimento, il fiduciario gli ritrasferisca il bene. Tale patto è lecito se non presenta gli estremi del patto commissorio; gestione fiduciaria, quando il proprietario di azioni o di altri valori mobiliari li trasferisce fiduciariamente ad una società con l incarico di provvedere alla loro amministrazione. Se il fiduciario non rispetta l obbligo assunto, il fiduciante può agire giudizialmente: ad esempio, nel caso in cui il fiduciario si rifiuti di ritrasferire il bene, il fiduciante può richiedere una 98

17 sentenza costitutiva dell esecuzione specifica dell obbligo di contrarre, oltre al risarcimento del danno. Nel caso in cui il fiduciario, violando il pactum fiduciae, trasferisce il bene a terzi, il fiduciante non può opporre tale patto ai terzi, in quanto quest ultimo non ha valore reale, ma obbligatorio, però può ottenere comunque il risarcimento. Al modello finora studiato, chiamato romanistico, si oppone quello germanistico: il primo si configura nel trasferimento della proprietà e tutela la posizione del terzo nei confronti del fiduciante; il secondo comporta non un trasferimento della proprietà, ma una forma di legittimazione, conservando la proprietà al fiduciante, e tutela la posizione di quest ultimo rispetto ai terzi. Una figura molto diffusa nel sistema giuridico anglosassone è la figura del trust (fiducia). Il trust è l insieme dei rapporti giuridici istituiti da una persona (costituente) posti sotto il controllo di un trustee (fiduciario) nell interesse di un beneficiario e per perseguire un fine specifico. I beni oggetto del trust sono intestati al trustee ma non fanno parte del suo patrimonio; infatti, il trust è opponibile ai terzi e i creditori del trustee non possono soddisfarsi sui beni oggetto del trust. 32. Segue. Divieti legali e convenzionali di contrarre. In materia di libertà di decidere se concludere o no un contratto esistono limiti positivi, ossia l obbligo a contrarre, e limiti negativi, ossia il divieto a contrarre. Per quanto riguarda i divieti di contrarre essi sono consentiti in misura limitata perché impediscono l attuazione del principio della libertà contrattuale e ostacolano la libera circolazione dei beni. Esistono divieti di contrarre sia legali, dettati dalla legge, che divieti convenzionali, la cui fonte è l accordo fra le parti. Un esempio del divieto legale di contrarre è il divieto di comprare i beni dati in gestione per gli amministratori di beni altrui. Un esempio del divieto convenzionale di contrarre è il patto di non alienare (art c.c.). Tale patto ha effetto soltanto fra le parti e crea fra loro un rapporto obbligatorio; se il contraente, violando il divieto aliena a terzi, questi ultimi acquistano validamente, mentre l alienante inadempiente è tenuto a risarcire il danno alla controparte. 33.Vincoli alla libertà di scelta del contraente. Prelazioni convenzionali e legali. In materia di libertà di scegliere con chi concludere il contratto, esiste il cosiddetto diritto di prelazione; esso può avere fonte convenzionale o fonte legale. Il diritto di prelazione convenzionale o prelazione volontaria si configura o come clausola contrattuale o come autonomo contratto e si ha quando un soggetto (promettente o concedente), in sede di conclusione di un determinato contratto, si obbliga a dare ad un soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni. Tale vincolo riguarda solo la scelta del contraente e non la decisione di concludere o no il contratto e per questo motivo non è opportuno eguagliare la prelazione al contratto preliminare. Il vincolo, quindi, consiste in due obblighi del concedente: 1. un obbligo positivo, ossia il concedente deve comunicare al prelazionario la sua decisione di concludere con questi il contratto a determinate condizioni (denuntiatio) consentendo al prelazionario di esercitare il diritto di prelazione; 2. un obbligo negativo, ossia il concedente si obbliga a non stipulare il contratto con terzi prima o durante la fase della denuntiatio. Il patto di prelazione convenzionale ha efficacia obbligatoria e quindi non è opponibile ai terzi e nelle ipotesi di sua violazione, il prelazionario può richiedere solo il risarcimento del danno da inadempimento. Il diritto di prelazione legale è accordato dalla legge al fine di tutelare interessi particolarmente meritevoli: esempio sono le prelazioni previste a favore dell affittuario coltivatore diretto. La prelazione legale, a differenza di quella convenzionale, ha efficacia reale ed è opponibile ai terzi, cioè il prelazionario può esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato dal terzo. 99

18 34. Vincoli alla libertà del contenuto contrattuale: inserzione automatica di clausole, clausole d uso. La libertà di decidere il contenuto del contratto è un elemento essenziale delle libertà contrattuali; a volte, però, quest elemento trova delle limitazioni imposte dalla legge. Infatti la legge prevede che determinate clausole, determinati prezzi di beni o servizi, già disposti dalla legge, siano di diritto inseriti nel contratto e che vengano inseriti anche in sostituzione di clausole difformi decise dalle parti. Il legislatore prevede anche che le clausole d uso si ritengano già automaticamente inserite nel contratto, salvo nei casi in cui le parti abbiano disposto di non includerle. 35. Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto. Moduli e formulari. L autonomia contrattuale incontra ulteriori limiti non solo al se o con chi concludere un contratto, ma anche al come concluderlo. Infatti esistono alcuni modelli contrattuali in cui risultano marginali la presenza di 2 parti, la loro trattazione, ecc Sul mercato si rilevano 2 soggetti: un soggetto forte (di norma imprenditore) il quale, muovendosi da una posizione di supremazia, è capace d imporre alla massa indifferenziata un regolamento contrattuale predisposto; un soggetto debole (di norma massa dei consumatori) il quale non può modificare ed incidere assolutamente sui termini del regolamento contrattuale predisposto. Tali contratti sono rivolti ad una massa indifferenziata e, quindi, vengono chiamati contratti standards, di massa o in serie; questi contratti sono chiamati standards proprio perché standard è il loro contenuto, non essendo compatibile la trattativa con la loro natura di affari. Il fine di tali modelli contrattuali predisposti è: dalla parte del soggetto forte di semplificare, razionalizzare e velocizzare l economicità, di limitare i poteri dei rappresentanti, di prevenire rischi, ecc ; dalla parte del soggetto debole di garantire l omogeneità e l uniformità di trattamento, la trasparenza del mercato, la possibile riduzione del prezzo. L art. 1341¹ dispone che il regolamento contrattuale possa essere formulato anticipatamente da una delle parti (predisponente, di regola l imprenditore), mediante la formulazione di condizione generale del contratto, le quali condizioni vincolano l altra parte (aderente, di regola il cliente-consumatore) se risulta che quest ultima le ha conosciute oppure che le avrebbe dovuto conoscere usando l ordinaria diligenza. Onere imposto dalla legge al proponente è quello di rendere conoscibile le condizioni del contratto, senza, però, richiedere una manifestazione di vero consenso dell aderente. Ciò, tuttavia, ha configurato una scarsa tutela del soggetto debole (aderente). Il legislatore, per risolvere tale problema ha previsto una specifica disciplina per le clausole cosiddette vessatorie. Esse, appunto, perché prevedono particolari vantaggi per il predisponente e particolari oneri per l aderente, devono essere accettate con una sottoscrizione specifica e quindi estranea e aggiuntiva alla sottoscrizione del contratto. Le clausole c.d. vessatorie sono disciplinate dall art. 1341² che presenta un elenco tassativo il quale, però, è logicamente assoggettabile ad interpretazione. La sottoscrizione è uno dei requisiti della forma ad substantiam e, in ipotesi di un suo difetto, si verifica la nullità del contratto. Spesso le condizioni generali del contratto sono contenute da moduli o formulari che l aderente è invitato a sottoscrivere; la sottoscrizione di tali condizioni generali è specifica come quella delle clausole vessatorie. Se al modulo o al formulario sono inserite successivamente clausole aggiunte, queste clausole aggiunte prevalgono su quelle predisposte nel caso in cui le clausole predisposte siano incompatibili con quelle aggiunte, anche se le clausole aggiunte non sono state cancellate. Lo strumento della specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie è purtroppo poco efficace in quanto illusorio, perché il predisponente riesce sempre ad imporre una 2 firma su un documento che l aderente di solito non legge e che non può modificare. 100

19 Per dare una soluzione a questo problema, il legislatore ha orientato la tutela ad un maggiore controllo di liceità e meritevolezza. Anche la comunità europea si è mossa su queste direttrici emanando direttive comunitarie che vengono recepite dai paesi membri nella forma della novellazione. 36.Contratti normativi. Il contratto normativo è concordato dalle parti per regolare loro futuri rapporti; è un accordo con il quale le parti non dispongono immediatamente dei propri interessi, ma fissano il contenuto di futuri contratti con l obbligo di inserirvi quel determinato contenuto, nel caso questi contratti vengano stipulati. Nel contratto normativo non sorge l obbligo di contrarre e quindi non è invocabile l art. 2932, ma sorge un obbligo di determinazione del contenuto, cioè bisogna inserire nel contratto quel contenuto predeterminato nel contratto normativo. 37. Disciplina dei contratti del consumatore. Il consumatore è inteso come la persona fisica e non giuridica che si procura per contratto i beni o i servizi per utilizzarli a fini personali ed estranei alla propria attività imprenditoriale. Il consumatore è sicuramente una delle figure cardini del campo contrattuale tanto da essere un punto di riferimento di una serie di normative, che danno vita ad un diritto del consumatore. Il sistema giuridico italiano, in riguardo a tale materia, ha colmato le sue lacune sulla base di sollecitazioni comunitarie. Un esempio è la legge antitrust, che, oltre a porsi come fine un corretto funzionamento del mercato, vuole realizzare una migliore qualità dei beni e dei servizi e di un abbassamento del loro prezzo. Anche l area del contratto richiede sempre più l esigenza di proteggere la posizione del consumatore, in quanto contraente debole. Un ruolo centrale in un corretto funzionamento della contrattazione hanno l informazione e la trasparenza, che sono a carico dell imprenditore o professionista. Il professionista è la persona fisica o giuridica, privata o pubblica, che conclude contratti aventi per oggetto beni o servizi ai fini della sua attività imprenditoriale o professionale. Delle innovazioni sono state apportate al codice civile dagli art bis 1469 sexies: essi introducono una forma di controllo rivolta a verificare l equità e l equilibrio sostanziale del regolamento contrattuale. Questo fatto è un innovazione perché prima i principi codicistici rimettevano alle parti la determinazione del giusto regolamento contrattuale e il legislatore poteva intervenire solo in via eccezionale ed entro determinati limiti. La disciplina introdotta da questi articoli ha un ambito d applicazione sia soggettiva che oggettiva: ambito di applicazione soggettiva, nel senso che questa nuova normativa è applicata solo ai contratti tra consumatore e professionista escludendo, dalla figura del consumatore le persone giuridiche e gli intermediari; ambito di applicazione oggettiva, la nuova disciplina ha introdotto un giudizio di vessatorietà del contenuto contrattuale: questo giudizio di vessatorietà comprende un elenco di clausole sospette che si presumono vessatorie salvo prova del professionista; comprende un elenco di clausole assolutamente vessatorie e comprende una clausola generale che definisce clausole vessatorie quelle clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Quando si parla di squilibrio il legislatore intende non uno squilibrio economico, ma uno squilibrio dei diritti e degli obblighi. Questa nuova normativa affianca alla tutela individuale una tutela collettiva: la tutela individuale ritiene inefficaci le clausole giudicate vessatorie, ma il contratto conserva la sua efficacia. Essa è rilevabile d ufficio dal giudice; 101

20 la tutela collettiva: le associazioni di consumatori o di professionisti o le Camere di Commercio, una volta accertata la vessatorietà di una clausola, possono chiedere al giudice di inibire anche con un provvedimento d urgenza l uso di quella clausola. Tuttavia la posizione dell intermediario è tutelata nei confronti dei produttori o dei fornitori, in quanto l intermediario ha diritto di regresso nei confronti di questi ultimi nel caso di danni subiti dalla dichiarazione di vessatorietà delle clausole nei rapporti dell intermediario col consumatore; tutto ciò ha la funzione di evitare che gli intermediari possano di conseguenza aumentare il prezzo. Le clausole proposte al consumatore devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile e, in caso di dubbi, queste clausole sono interpretate nel modo più favorevole al consumatore. La nuova normativa è applicabile nei contratti tra consumatore e professionista, mentre quella preesistente disciplina i contratti che non siano riconducibili a quelli tra consumatore e professionista. Tuttavia le 2 normative possono coesistere e cooperare come nei casi del contratto standard. 38. Contratti tra imprese. L ordinamento nel tutelare i soggetti deboli ha disciplinato anche i rapporti fra imprese, vietando l abuso, da parte di una o più imprese, dello stato di dipendenza economica di un altra impresa e ritiene nulli i patti con i quali una parte approfitti della propria maggiore forza contrattuale per imporre condizioni ingiustificatamente gravose. Un ipotesi di dipendenza economica è la subfornitura, ossia l affidamento, mediante contratto, ad imprese esterne, di una fase del ciclo produttivo dell impresa. Il subfornitore è di solito un piccolo o medio imprenditore che non ha possibilità di accesso diretto al mercato finale e opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti. Il committente, invece, è munito delle necessarie tecnologie produttive e dispone di un largo numero di subfornitore. La subfornitura non presuppone un contratto principale e non è un subcontratto; a volte il committente stipula la subfornitura senza alcun accordo con i terzi. Il contratto di subfornitura deve essere concluso in forma scritta, pena la nullità; la proposta scritta del committente può essere accettata dal subfornitore iniziando un esecuzione conforme. Il termine per il pagamento dovuto del committente, non può superare i 60 gg. e nel caso esso non avvenga nel termine stabilito, sono previsti interessi superiori oppure viene applicata una penale. f. Patologia nella fase genetica dei contratti 39. Invalidità negoziale. Considerazioni generali. L invalidità comprende qualunque difetto originario degli atti di autonomia negoziale e tale difetto può comportare a volte l inidoneità a produrre effetti; altre volte una precarietà degli stessi effetti. Le difformità dell atto negoziale possono assumere varia intensità: la forma più grave è la nullità, quella meno grave è l annullabilità. L ordinamento risponde con lo strumento radicale della nullità quando salvaguarda valori superiori, essendo state violate norme poste a tutela di interessi generali; interviene, invece, con l annullabilità qualora gli interessi lesi si pongano su un piano subalterno rispetto ai primi, trattandosi di violazione di regole poste a tutela di interessi individuali delle parti. Di conseguenza si giustifica il diverso regime delle figure di invalidità in relazione agli effetti del negozio viziato: il negozio nullo non produce effetti fin dall origine; il negozio annullabile è efficace già dal momento della sua conclusione, ma questa efficacia si rivela precaria, in quanto gli effetti o possono essere eliminati mediante sentenza costitutiva avente efficacia ex tunc (dall inizio) tra le parti oppure possono essere stabilizzati qualora il legittimato all impugnazione eserciti il potere di convalida (art c.c.) o lasci scadere il termine prescrizionale dell azione (art. 1442¹). Nella dottrina tradizionale la nozione di nullità coincide con quella d inesistenza. 102