Innovazione organizzativa Manuale pratico per le procedure di gara

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1 INNOMED QUADERNI di innovazione Innovazione organizzativa - Manuale pratico per le procedure di gara Galileo PARCO SCIENTIFICO E TECNOLOGICO Innovazione organizzativa Manuale pratico per le procedure di gara Manuale Procedure di gara A cura di Mauro Crosato, Esperto Legale Amministrativista Sandro Storelli, Area innovazione e ricerca, CNA Padova

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3 QUADERNI di innovazione INNOMED Innovazione organizzativa Manuale pratico per le procedure di gara A cura di Mauro Crosato, Avvocato Amministrativista Sandro Storelli, Area innovazione e ricerca, CNA Padova Galileo PARCO SCIENTIFICO E TECNOLOGICO

4 La pubblicazione Innovazione organizzativa - manuale pratico perle procedure di gara è stata sviluppata nell'ambito di INNO MED, Innovazione nel medicale, progetto in compartecipazione tra Camera di Commercio di Padova e CNA di Padova. A cura di Mauro Crosato, Avvocato Amministrativista Sandro Storelli, Area innovazione e ricerca, CNA Padova Comitato Tecnico Scientifico del progetto INNO MED, Innovazione nel medicale : ANDRICH Renzo, Polo Tecnologico Don Gnocchi Milano - BERTO Vassilli, Vassilli Srl - FRANCHIN Marco, Parco Scientifico Tecnologico Galileo - GOMIERO Loretta, Officina Ortopedica Gomiero Srl - MARCATO Patrizio, Ma.Vi.Dental Snc - MORONATO Bernardo, BEP Srl Consulting - PETRONE Nicola, Dip. Ingegneria Meccanica Università Padova - PIVATO Gianfranco, Rehateam Srl - POLO Federico, Osservatorio Biomedicale Veneto - RUSSO Salvatore, Dip. di Management Università Ca Foscari Venezia - SIMIONATO Francesco, AIMAD Accademia Italiana Materiali dentali - STORELLI Sandro, Osservatorio Biomedicale Veneto - TERRIN Vincenzo, L.O.R.I. Srl - TOSELLO Domenico, Osservatorio Biomedicale Veneto - VAIA Giovanni, Dip. di Management Università Ca Foscari Venezia - VARIOLO Luigi, Ortopedia Variolo Snc - VOLPATO Danilo, Off Carr Srl Coordinamento del progetto: TECNA Soc. Cons. a r.l. Area Innovazione e Ricerca Via della Croce Rossa, Padova tel fax Grafica e copertina Gianni Plebani Stampa a cura di Il Prato srl Tutti i diritti riservati: CNA di Padova CCIAA di Padova Dicembre 2011

5 A certe cose è più facile dare veste legale che legittima Nicolas de Chamfort Dovete imparare le regole del gioco E poi giocare meglio di chiunque altro Albert Einstein Le cose sono indifferenti: l'uso di esse non è indifferente Epitteto Presentazione Il progetto INNO MED - Innovazione nel medicale, realizzato in compartecipazione tra Camera di Commercio e CNA Provinciale di Padova, ha sviluppato diverse linee progettuali di interesse del comparto medicale. Tra gli obiettivi dati, vi era quello di definire possibili formule collaborative e condivise tra pubblico e privato, nel comune intento di garantire percorsi di razionalizzazione e l'appropriatezza in sanità. La definizione di modelli organizzativi condivisi e di procedure coerenti ed omogenee è infatti un obiettivo importante del sistema nel suo complesso. Altro obiettivo era quello di analizzare le caratteristiche delle tecnologie applicate e/o di potenziale applicazione per lo sviluppo di prodotti innovativi con riferimento ai livelli di qualità prestazionale richiesti dal mercato, anche sviluppando coerentemente modelli e metodologie di determinazione dei costi del prodotto. A questo fine è indispensabile considerare le specificità del prodotto - dispositivo medico, valutando -oltre ai costi di produzione e distribuzione - i costi di servizio. Strettamente collegato ai precedenti, era l'obiettivo di valorizzare i prodotti nelle loro caratterizzazioni prestazionali, nelle specializzazioni su base locale-territoriale, sviluppando anche un'analisi del trend di crescita degli asset intangibili nelle imprese e nell'intero sistema regionale. Per il comparto medicale, stante le sue caratteristiche, l'evoluzione dello scenario competitivo dipende da vari fattori: tra questi, l'orientamento del committente pubblico, le modalità della domanda ed infine la capacità di riposizionamento delle imprese rispetto ai cambiamenti. Risulta quindi indispensabile individuare i livelli di qualità che il Servizio Sanitario intende garantire per i DM erogabili, per valutare i livelli di qualità dei DM proposti, per indirizzare le imprese del territorio verso l'offerta di tali DM, costruendo veri e propri network tra soggetti pubblici e soggetti privati. Si deve puntare a una filiera di cura in cui siano presenti, evitando forme di collusione, pubblico e privato nell'obiettivo di una collaborazione a vantaggio del sistema nel suo complesso, trovando un equilibrio tra l'equità nell'accesso alla tecnologia e l'appropriatezza del trattamento, la sostenibilità finanziaria del sistema, l'innovazione tecnologica e la competizione del mercato. Va evidenziato, tra l'altro, che le imprese specializzate del territorio regionale soffrono la concorrenza sleale di chi immette sul mercato prodotti di bassa qualità e sicurezza relativa.

6 Negli ultimi anni nel territorio regionale si è purtroppo riscontrata una notevole difformità di pratiche nelle procedure pubbliche di acquisto, ma spesso anche un appesantimento dei processi di gara, un sistema di valutazione che non premia la qualità e uno scarso controllo sulla qualità reale delle forniture. Tra l'altro, ciò coincide e pesa sulla stessa possibilità di partecipazione alle gare da parte delle piccole e medie imprese specializzate, che rappresentano un valore radicato nel territorio regionale. Nell'ambito del progetto INNO MED - Innovazione nel medicale, si è quindi ritenuto significativo approfondire le tematiche legate all'innovazione organizzativa delle imprese, puntando a nuovi modelli per la capacità competitiva. Quella della partecipazione alle procedure di acquisizione pubblica è questione particolarmente importante in ambito medicale, ma lo è ugualmente anche in diversi altri settori dell'economia regionale. Un filone delle attività progettuali è stato quindi dedicato a questo tema. Pubblichiamo in questo senso un approfondimento specialistico realizzato con l'obiettivo di offrire alle imprese un'utile guida, nonché risposta a tante domande raccolte proprio tra le imprese nel corso delle attività del progetto. L'obiettivo del lavoro è quello di fornire alle imprese partecipanti alle gare pubbliche per l'affidamento di contratti d'appalto di lavori, servizi e forniture, uno strumento pratico e di rapida consultazione, in grado di offrire un primo orientamento nei complessi meandri delle procedure d'acquisto avviate dalle Amministrazioni Pubbliche. Il focus riguarderà le regole e gli adempimenti direttamente gravanti sull'impresa partecipante alla gara, mettendo in secondo piano le regole ed i principi di svolgimento della procedura, destinati principalmente ai soggetti pubblici ed incidenti solo indirettamente sui partecipanti. Verrà seguito l'iter logico di svolgimento della procedura di gara, partendo dalle norme che circoscrivono la possibilità stessa di partecipazione alla gara, fino ad un breve cenno sugli strumenti di tutela a disposizione dei partecipanti alla gara.

7 Sommario Presentazione 3 Introduzione 8 La sfida dell'innovazione organizzativa 8 La domanda pubblica come motore d'innovazione 8 Appalti e innovazione 9 Il modello di domanda pubblica 10 Dialogo per l'innovazione 10 Cenni introduttivi sulle procedure di gara 11 I soggetti vincolati al rispetto del Codice 11 Le gare d'appalto 12 Prima parte: la partecipazione alla gara pubblica Soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche I requisiti generali di partecipazione alla gara I requisiti di capacità economica e finanziaria, tecnica ed organizzativa, la qualificazione per i lavori pubblici A.T.I., consorzi, avvalimento dei requisiti, subappalto Cause di esclusione 53 Seconda parte: la procedura di gara Fasi della procedura di gara Bandi, inviti, domande di partecipazione, garanzie Specifiche tecniche e criteri di aggiudicazione Apertura dei plichi, verifiche, valutazione delle offerte Aggiudicazione e comunicazioni 86 Terza parte: strumenti di tutela L'accesso agli atti e l'autotutela amministrativa Tutela giurisdizionale e forme alternative di tutela 99 5

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9 Manuale pratico per le procedure di gara 7

10 Introduzione La sfida dell'innovazione organizzativa L'impatto dell'innovazione organizzativa, ovvero dell'introduzione di significativi cambiamenti nelle funzioni interne all'impresa, è oggettivamente maggiore di quello di ricerca e sviluppo. Questo vale almeno nel processo di qualificazione delle risorse e competenze umane all'interno dell'impresa. Risulta evidente che occorrono maggiori investimenti nelle tecnologie digitali, ai fini dell'innovazione di prodotto e di processo: ma è altrettanto indubbio che servono anche nuove risorse organizzative, con competenze generaliste, logiche e relazionali. Maggiori investimenti in ricerca e sviluppo sono indispensabili per la competizione sul mercato. Ma non esiste alcun automatismo per effetto del quale la nuova tecnologia creata si traduca in incrementi di produttività ed innovazioni di prodotto concreti, determinanti per il rilancio dell'economia. Il nostro sistema-paese sopporta vincoli di natura strutturale. Ancora oggi, buona parte del valore aggiunto manifatturiero è realizzato dai settori tradizionali e la prevalenza netta delle imprese attive occupa meno di cinquanta addetti. Ben poche sono le imprese realmente coinvolte nelle attività di ricerca. Infatti, nei settori tradizionali non si fa molta R&S e difficilmente i laboratori di ricerca si sviluppano nelle micro-imprese. Inoltre, nelle fasi del ciclo produttivo con maggior esigenza di modernizzazione e avanzamento tecnologico, ben scarsa è la presenza di capitale umano qualificato. Per contrastare la tendenza al disimpegno progressivo delle imprese italiane da settori innovativi quali la chimica, l'informatica, l'aerospaziale e le attrezzature per telecomunicazioni, la politica industriale dovrebbe recuperare un approccio "targeted" e indirizzare lo sviluppo per riposizionarsi su produzioni "avanzate" a maggiore intensità tecnologica. Ovviamente, senza ripetere gli errori dello statalismo, della burocrazia, della sostanziale assenza di incentivi. Se poi osserviamo l'occupazione manifatturiera, nel rapporto tra lavoratori qualificati e lavoratori non qualificati a livello comparativo tra i paesi maggiormente industrializzati, l'italia occupa una posizione di coda. Guardando all'impatto dell'innovazione organizzativa, risulta chiaro come essa influenzi la crescita della domanda di risorse umane medio/molto qualificate. La domanda pubblica come motore d'innovazione La crisi e la crescente concorrenza dei Paesi emergenti evidenziano la necessità di interventi di politica industriale, con azioni finalizzate a supportare uno sviluppo economico e industriale complessivo. In questo contesto, l'attenzione si è gradualmente spostata dalle politiche di supporto all'offerta del mercato tecnologico alle politiche che agiscono sul lato della domanda, tra cui gli appalti pubblici, intendendo per tali quelli mirati all'acquisizione di lavori, servizi e forniture da parte di soggetti pubblici. La dimensione della domanda pubblica rappresenta senz'altro un fattore centrale nell'orientare l'offerta di prodotti e servizi, innovativi o meno. 8

11 Nell'Europa a 27 essa rappresenta una quota rilevante, mediamente superiore al 17% del PIL, e in Italia Il 14% (dati 2008). La dimensione della domanda pubblica europea è analoga a quella degli USA, ma quest'ultima appare molto più mirata a tradurre i risultati della ricerca in prodotti e servizi innovativi. Negli ultimi anni, vi è comunque stata una rivalutazione della domanda pubblica per lo stimolo all'innovazione e lo sviluppo tecnologico ( technology public procurement), anche per l'esperienza di Paesi come Stati Uniti, Giappone, Corea del Sud e Canada. In particolare, per gli USA è dimostrato che la leadership mondiale di imprese nei settori della difesa, della sicurezza, dell'aeronautica e dell'informatica, è il frutto di un intenso e coerente programma di acquisti pubblici intrapreso nei passati decenni dall'amministrazione federale e statale. La capacità di stimolare l'innovazione tecnologica da parte della domanda pubblica sta sostanzialmente nella garanzia di acquistare prodotti tecnologici nuovi, soprattutto nelle prime fasi della commercializzazione. Il fattore decisivo è rappresentato dalla dimensione della domanda coordinata delle agenzie e amministrazioni pubbliche, che offre un ampio mercato, riducendo i rischi insiti nell'introduzione di prodotti innovativi. Inoltre, il settore pubblico può dimostrarsi più esigente rispetto al privato. Quindi lo Stato dà forte stimolo all' innovazione in settori come l'ict, i trasporti, l'ambiente, la salute, l'energia, l'educazione, e ovviamente la difesa. Per di più, la domanda pubblica indirizza gli utilizzatori privati, favorendo la diffusione delle tecnologie innovative. Infine, lo Stato diventa promotore di concrete strategie pubbliche di acquisti innovativi a medio termine, con prospettive di mercato certe per le imprese che investono nell'innovazione. Appalti e innovazione La Commissione Europea definisce innovazione la trasformazione di un'idea in un prodotto (bene o servizio) o processo, manifatturiero o distributivo, nuovo o significativamente migliorato. L'innovazione, quindi, non comporta semplicemente qualcosa di nuovo, ma la reale introduzione sul mercato dei nuovi prodotti, processi o servizi. L'acquisto di beni e servizi innovativi da parte del settore pubblico è uno dei possibili meccanismi per lo stimolo dello sviluppo di nuovi o migliori prodotti, servizi e processi. La domanda pubblica a fini di innovazione, infatti, consiste nell'acquisto da parte delle autorità pubbliche di prodotti - beni o servizi - che ancora non esistono, o che necessitano di essere migliorati, e possono essere ottenuti/sviluppati attraverso R&S e innovazione. In tal senso vengono quindi indirizzati gli investimenti che i fornitori sono portati a realizzare per soddisfare le richieste dell'acquirente pubblico. L'intervento pubblico può così contribuire a soddisfare i fabbisogni sociali più difficilmente oggetto di investimento da parte dei privati. Ciò vale per la produzione di prodotti eco-compatibili, di nuove tecnologie energetiche, di servizi e beni per la tutela della salute. La spesa per l'acquisto di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni si sviluppa 9

12 attraverso procedure di approvvigionamento che includono gli appalti pubblici. Il modello di domanda pubblica Gli studi internazionali in materia di domanda pubblica a fini di innovazione offrono classificazioni differenti a seconda degli aspetti considerati. Ad esempio, secondo il grado di maturità tecnologica del prodotto o processo innovativo, la domanda pubblica si può distinguere in: developmental, dove la domanda pubblica richieda lo sviluppo di una nuova tecnologia e, quindi, lo svolgimento di attività di R&S. Il risultato sarà una innovazione di tipo radicale; adaptive, qualora la soddisfazione dei fabbisogni del committente pubblico implichi l'adattamento di un prodotto o sistema esistente, ma nuovo per il contesto in cui è richiesto. In questo caso si tratta di realizzare un'innovazione incrementale. Il modello di domanda pubblica di tecnologia oggi prevalente in Europa è quello adaptive, mentre è quasi inesistente il ricorso ad appalti per servizi di R&S. Ma le grandi sfide, tra cui il cambiamento climatico e l'invecchiamento della popolazione, pretendono soluzioni non sempre disponibili sul mercato e per le quali sono indispensabili grandi sforzi in R&S. Per incoraggiare le potenzialità della domanda pubblica in tale direzione, la Commissione Europea richiama quindi da tempo l'attenzione sul concetto di appalto pre-commerciale, cioè l'appalto relativo alla fase di ricerca e di sviluppo prima della commercializzazione. Dialogo per l'innovazione L'introduzione di soluzioni innovative per mezzo degli appalti pubblici richiede l'attivazione di approcci specifici sin da prima del lancio dell'appalto. È fondamentale che l'acquirente pubblico definisca una precisa strategia di acquisti che tenga conto non solo degli aspetti commerciali, ma anche di come possano introdursi prodotti o servizi innovativi. La strategia parte dall'individuazione dei fabbisogni da soddisfare, che possono essere influenzati da diversi fattori, dagli aspetti finanziari e legislativi alle priorità politiche. Occorre comunque abbandonare una logica di acquisti basata sulla soddisfazione di bisogni di breve periodo e adottare un programma tenendo conto di quali soluzioni possono avere un impatto sulla competitività del sistema nel lungo periodo. Individuati i fabbisogni, l'acquirente pubblico deve valutare se il mercato è in grado di fornire soluzioni idonee o se, invece, è opportuno ricorrere alla R&S. A tal fine è essenziale che, sin dalle prime fasi, si avvii un dialogo con le imprese, con gli utilizzatori finali dei prodotti o servizi e con altri gruppi di interesse, per comunicare le proprie esigenze, comprendere le caratteristiche del mercato, le opportunità di innovazione, le tendenze tecnologiche, la presenza di fornitori in grado di soddisfarle e, infine, per condividere con gli stakeholders l'elaborazione dei requisiti tecnici e la fattibilità di un'idea. Il dialogo si tradurrebbe in un vantaggio anche per le imprese, messe in condizione di conoscere i fabbisogni pubblici e di predisporre idonee strategie di risposta. Del resto, il metodo del dialogo, che si tradurrebbe in vantaggio per l'intero sistema, è quello auspicabile in ogni caso nell'approccio pubblico alle procedure di acquisizione di prodotti, beni e servizi. 10

13 Cenni introduttivi alle procedure di gara La materia delle gare pubbliche solo in tempi recenti ha trovato una regolamentazione unitaria, con l'emanazione delle Direttive Comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, e la conseguente pubblicazione del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs 163/2006), seguito, a notevole distanza di tempo, dal Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010). La norma italiana di applicazione di una direttiva comunitaria deve rispettare tutti i principi posti dall'unione Europea ed è quindi soggetta, a questo fine, al controllo della Commissione dell'unione Europea ed alla giurisdizione della Corte di Giustizia di Lussemburgo: in caso di contrasto tra la disciplina nazionale e quella europea, quest'ultima prevale. La disciplina italiana, in costante e non sempre coerente aggiornamento, doveva, nelle intenzioni del legislatore, superare la tradizionale separazione tra lavori, servizi e forniture che per decenni ha visto discipline separate per questi tre ambiti: tuttavia, all'interno sia del Codice che del Regolamento, questi ambiti vengono ancora sottoposti a regole in parte differenziate. Trovano spazio nel Codice anche quei settori precedentemente disciplinati da leggi speciali, quali le infrastrutture di livello strategico e gli appalti sui beni culturali. Il Codice contiene inoltre numerose novità rispetto alla disciplina precedente: ad esempio, prevede la figura del Responsabile Unico del Procedimento anche per gare di forniture e di servizi; prevede, in materia di lavori, il c.d. appalto integrato di progettazione ed esecuzione. Con l'entrata in vigore del Regolamento di attuazione, sono ora pienamente in vigore tutte le novità introdotte dal Codice. I soggetti vincolati al rispetto del Codice Uno dei primi aspetti da considerare riguarda la definizione dei soggetti tenuti al rispetto della normativa di gara, nei settori ordinari e speciali. Non solo gli Enti e le Aziende pubbliche sono oggi tenuti ad effettuare procedure di gara, secondo le indicazioni del Codice, per i loro acquisti, ma anche soggetti formalmente privati, quali ad esempio i concessionari di opere e servizi pubblici o gli esecutori di lavori a scorporo degli oneri di urbanizzazione. Tali soggetti devono procedere attraverso gare pubbliche per l'affidamento di un contratto di lavori, servizi o forniture. Poche sono le deroghe previste, in particolare: 1. procedure semplificate qualora l'importo dell'affidamento sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, 2. esclusione dall'applicazione delle regole del Codice per materie particolari elencate nel Codice stesso (ad esempio, l'affidamento delle concessioni di servizi). Tuttavia, anche per queste materie, sia la Commissione dell'unione Europea che il legislatore italiano impongono, in ogni caso, il rispetto dei principi generali 11

14 in materia di gare pubbliche: trasparenza, non discriminazione, proporzionalità. Le gare d'appalto La gara d'appalto è un procedimento amministrativo e come tale segue necessariamente i principi generali dell'attività delle Pubbliche Amministrazioni, il cui obiettivo è selezionare la migliore offerta per giungere alla stipula di un contratto. Per questo motivo, la gara viene spesso definita procedimento di scelta del contraente. La procedura di gara inizia, di norma, con la pubblicazione di un bando, che rende nota a tutti la decisione della Stazione Appaltante (così è definito il soggetto che svolge una procedura di gara) di acquisire un'opera, una fornitura o un servizio. Non tutte le gare, tuttavia, sono precedute dalla pubblicazione di un bando: pur essendo questo il modo considerato normale dal legislatore per rispettare il principio di pubblicità della gara, esistono procedure attivate con forme diverse di pubblicità. L'intenzione di voler effettuare un acquisto dovrebbe essere resa nota a tutti, quanto meno con l'indicazione dell'avvio della gara sul profilo del committente, come viene definito dal Codice il sito internet della Stazione Appaltante. In ogni caso, l'avvio della procedura di gara presuppone la specificazione, da parte della Stazione Appaltante, delle norme specifiche che la regoleranno; questa normativa deve essere contenuta nel bando, se presente, nei capitolati generali o speciali e nei disciplinari predisposti dall'ente. Questi documenti dettagliano i requisiti necessari affinché i concorrenti possano essere ammessi alla gara e le regole di svolgimento della procedura: termini per la presentazione delle offerte, contenuto dei plichi, e altre modalità di partecipazione e di presentazione delle offerte. Queste regole vincolano sia i partecipanti che la Stazione Appaltante, che non potrà, in corso di gara, derogare alle norme da essa stessa definite. Il recente principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto recentemente nel Codice dei Contratti Pubblici (art. 46) ha posto un limite alla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti nelle richieste formulate ai concorrenti: non è più consentito introdurre obblighi per i partecipanti che possono portare a immediata esclusione, se non sono quelli espressamente previste dal Codice o dal Regolamento di attuazione. Da un punto di vista strettamente giuridico, il bando di gara, o la lettera d'invito rappresentano un invito a proporre rivolto a tutti i soggetti interessati che definiscono i requisiti per partecipare alla gara, gli elementi essenziali del contratto che si andrà a stipulare, gli elementi in base ai quali va formulata l'offerta ed i criteri di selezione dell'offerta migliore. Con l'aggiudicatario o gli aggiudicatari verranno successivamente stipulati specifici contratti che, genericamente, vengono definiti appalti pubblici. Si tratta, in realtà, di contratti disciplinati principalmente dal diritto privato, per quanto vi siano non poche disposizioni particolari che dettano regole specifiche. Le figure più ricorrenti nei contratti pubblici riguardano l'appalto di opere, l'appalto di servizi, i contratti di compravendita e i contratti di somministrazione, oltre ai contratti misti derivanti dalla sommatoria di prestazioni riconducibili alle suindicate o ad altre tipologie contrattuali. In ogni caso, la qualificazione del contratto, ovvero l'individuazione della disciplina tipica del contratto, segue le normali regole di diritto privato. 12

15 Parte prima La partecipazione alla gara pubblica 13

16 1. I soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche Norma di riferimento L'art. 34 del Codice stabilisce quali siano i soggetti che possono essere affidatari di contratti pubblici: a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36; d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37; e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37; f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37; g) (f-bis) operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Di seguito vengono presentati i tratti rilevanti per la partecipazione alle gare pubbliche dei soggetti ammessi: tuttavia alcune di queste figure, per le particolarità relative alla loro partecipazione alle gare, verranno trattate anche più avanti, nel punto dedicato ai requisiti di partecipazione. Commento Art. 34 e operatore economico europeo Appare evidente che l'elencazione dell'art. 34 non comprende tutti i soggetti che, in Italia, svolgono, anche con carattere continuativo, attività, in senso lato, professionale. Sono esclusi, ad esempio: tutti gli enti pubblici che, come le Università, possono svolgere attività di ricerca e consulenza; gli enti non profit, dotati o meno di personalità giuridica, che pure prestano servizi a terzi, come la gestione di centri diurni per disabili; 14

17 i liberi professionisti, che non possono essere qualificati imprenditori secondo il diritto italiano. È quindi evidente che l'elencazione contenuta in questo articolo non può considerarsi esaustiva. Contrariamente, la disciplina comunitaria non prevede, come la legge italiana, un elenco di soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici; essa si limita ad indicare la figura di operatore economico, quale persona fisica o giuridica o ente pubblico ( ) che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori/opere, prodotti o servizi. Pertanto, accogliendo le osservazioni formulate in sede europea, deve ammettersi la partecipazione alle gare d'appalto anche di soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa, non assicurano una presenza regolare sul mercato. Le conseguenze dell'impostazione europea sono evidenti: ci si può trovare a competere in gara pubblica con imprese strutturalmente diverse dagli abituali competitori, quali enti pubblici, associazioni, fondazioni, che non hanno quale finalità specifica uno scopo di lucro e che possono svolgere la loro attività anche non in modo sistematico, ma solo occasionale. D'altra parte, l'apertura comunitaria consente ad un imprenditore commerciale privato di partecipare a gare pubbliche assieme a soggetti non commerciali, quali le Università, acquisendo in questo modo professionalità e conoscenze. Vediamo ora in modo più analitico le singole figure introdotte dall'art. 34 del Codice Gli imprenditori individuali e le società commerciali La lettera a) dell'art. 34 individua i soggetti normalmente partecipanti alle gare pubbliche: imprenditori, società commerciali, società cooperative. Per imprenditori si devono considerare anche figure che non rientrano nella definizione classica di imprenditore del Codice Civile ma che in ogni caso, in base all'oggetto della gara, devono essere ammessi alla partecipazione: professionisti, imprenditori agricoli, piccoli imprenditori, imprese familiari. Oltre a questi individua le società commerciali, quali la s.n.c, la s.a.s. e le società di capitali (s.r.l., s.p.a., s.a.p.a). Il riferimento espresso alle società commerciali sembra escludere la partecipazione alle gare delle società semplici (s.s.) le quali, per previsione di legge, non possono esercitare attività di natura commerciale, secondo il disposto dell'art cc. Questa limitazione, tuttavia, sembra non coerente con l'impostazione europea della massima partecipazione alle gare pubbliche, ora espressamente prevista anche per figure che, al pari della società semplice, non esercitano attività di natura commerciale. Raggruppamenti di imprese, consorzi ordinari Sia il consorzio ordinario che il raggruppamento di imprese sono una delle forme di collaborazione previste dal Codice, finalizzate a consentire a più imprese una partecipazione congiunta ad una o più gare pubbliche. Mentre con il consorzio ordinario viene creata una comune struttura di impresa, cioè una struttura di coordinamento dell'attività, che rimane comunque sempre in capo alle imprese consorziate, con il raggruppamento temporaneo le singole im- 15

18 prese, che restano autonome ed indipendenti, conferiscono ad una di loro l'incarico di coordinare l'attività comune, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza. L'impresa incaricata (mandataria) viene anche definita capogruppo. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. Sotto il profilo della stretta partecipazione alle gare pubbliche è da evidenziare che sono ammessi alla partecipazione i consorzi ordinari ed i raggruppamenti temporanei sia costituiti che da costituirsi (art. 37): le diverse modalità di partecipazione alla gara da parte di consorzi e raggruppamenti, costituiti o da costituirsi, verranno approfonditi nelle singole sezioni del lavoro, in particolare al punto nel quale vengono trattate le forme di partecipazione aggregata alle gare pubbliche al fine di sollecitare una maggiore concorrenzialità. La partecipazione alla gara in forma di consorzio ordinario o raggruppamento di imprese determina la responsabilità solidale delle imprese consorziate o associate sia nei confronti della Stazione Appaltante, sia nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori. L'art. 37 indica le diverse tipologie di raggruppamento di imprese previste dalla legge: a) Il raggruppamento verticale: a. per i lavori s'intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le imprese mandanti si assumono le lavorazioni definite scorporabili dal bando di gara; b. per le forniture o i servizi s'intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; b) Il raggruppamento orizzontale: a. per i lavori s'intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria; b. per le forniture e i servizi s'intende un raggruppamento in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. Nella disciplina della partecipazione alla gara di lavori i raggruppamenti orizzontali e verticali ricevono un trattamento leggermente diverso, mentre non vi è alcuna differenziazione per i raggruppamenti che partecipano alle gare di forniture e servizi. È vietato partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla medesima gara sia come soggetto individuale che come componente di un raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. Consorzi stabili, consorzi di cooperative di produzione e lavoro, consorzi di imprese artigiane L'art. 34 ammette alla partecipazione alle gare pubbliche altre forme di consorzi oltre alla figura civilistica del consorzio ordinario, disciplinato dagli artt e seguenti del Codice Civile. Per la partecipazione alle gare di queste particolari figure viene dettata una disciplina particolare, che si differenzia da quanto stabilito per la partecipazione del consorzio ordinario. Questo, infatti, al pari dei raggruppamenti di imprese, non è considerato partecipante in sé alla gara, riversandosi di fatto la partecipazione, e l'eventuale aggiudicazione, in capo a tutte le imprese consorziate 16

19 o associate, che saranno titolari del contratto e si assumeranno una responsabilità solidale per l'esecuzione del contratto nei confronti della Stazione Appaltante. I consorzi stabili e le altre figure di consorzio descritte nelle lettere b) e c) dell'art. 34 del Codice partecipano invece alla procedura di gara in proprio e, in proprio, ottengono l'aggiudicazione. In proprio, infine, eseguono il contratto affidato. Essi, inoltre, hanno la facoltà di indicare in sede di gara per quale consorziato (o quali consorziati) partecipano nel caso in cui abbiano stabilito che il contratto non verrà eseguito direttamente con le strutture consortili ma verrà eseguito da uno o più consorziati. In entrambi i casi, è fatto divieto al consorziato o ai consorziati indicati in gara di partecipare direttamente alla stessa procedura, sia in forma individuale che in altre forme di associazione. La violazione del divieto comporta, oltre all'esclusione dalla gara del consorzio e dell'impresa consorziata, la denuncia per il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.). Mentre le figure del consorzio di cooperative di produzione e lavoro e consorzio tra imprese artigiane sono descritte da normative separate rispetto al Codice, questo definisce al suo interno la figura del consorzio stabile (art. 36): Si intendono per consorzi stabili quelli ( ) formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Modifiche in corso di gara L'art. 51 prevede il caso che, durante lo svolgimento della procedura di gara, i partecipanti subiscano cessioni, trasformazioni, fusioni o scissioni, ammettendo la loro sostituzione ai soggetti amessi alla procedura di gara, previa verifica del possesso, da parte dei nuovi soggetti derivati da queste operazioni, dei requisiti generali e speciali di idoneità alla partecipazione alle gare pubbliche. Si ammette anche che un soggetto, che abbia ottenuto singolarmente l'ammissione alla procedura di gara, possa presentare offerta in forma di raggruppamento di imprese, anche in questo caso previa verifica del possesso dei soggetti raggruppati, dei requisiti generali di idoneità (art. 37, comma 12). Viene inoltre di norma ritenuta legittima la c.d. variazione riduttiva del raggruppamento, ovvero la rinuncia da parte di un partecipante di un raggruppamento o il recesso di un membro di un consorzio qualificati per la gara, sempre che, a seguito della rinuncia o del recesso il raggruppamento o il consorzio mantengano i requisiti di partecipazione fissati dal bando di gara. GEIE Un Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE) è una forma associativa tra imprese creata con il regolamento comunitario 2137 del 25 luglio Si tratta di una figura giuridica proposta dall'unione con lo scopo di unire le conoscenze e le risorse di attori economici di almeno due Paesi appartenenti all'unione, al fine di permettere a piccole e medie imprese di poter partecipare a progetti più grandi di quanto le loro dimensioni permetterebbero. In Italia questa forma di aggregazione è regolata dal d.lgs 240/1991. Il GEIE va costituito per iscritto ed è soggetto a registrazione nel Registro delle Imprese: il GEIE è ammesso alla partecipazione alle gare con le modalità previste 17

20 per i raggruppamenti temporanei di imprese (art. 10, d.lgs 240/1991): l'art. 24 del Regolamento Europeo 2137/1985 stabilisce la responsabilità solidale delle aziende che formano il gruppo per le obbligazioni di qualsiasi natura contratte da questo. La disciplina del GEIE, quindi, assume alcune caratteristiche tipiche della società di persone, del consorzio e del raggruppamento temporaneo di imprese, risultando una figura ibrida nella partecipazione alle gare: il contratto viene acquisito direttamente dal Gruppo, che è soggetto capace di essere titolare, in via diretta, di contratti ed obbligazioni (art. 1 R.D. 2137/1985). Ai fini della partecipazione alle gare, la comunicazione della Commissione europea 20 settembre 1997 recante Partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici, ha chiarito che all'atto della selezione degli offerenti, l'amministrazione aggiudicatrice deve applicare i criteri di selezione tenendo conto non solo delle capacità del GEIE stesso, ma anche di quelle dei suoi membri. È questa una disciplina di particolare favore, considerando che, di regola, ai fini della partecipazione di soggetti collettivi alle gare pubbliche vengono considerati, con qualche eccezione, esclusivamente i requisiti del soggetto collettivo (come, ad esempio, per le società commerciali ed i consorzi stabili) o esclusivamente quelle dei suoi membri (come nel caso dei raggruppamenti temporanei). Pertanto, nel caso in cui il GEIE stesso o non tutti suoi i membri soddisfano i criteri di ammissione alla procedura di gara, i requisiti richiesti dal bando devono essere posseduti quantomeno dai membri incaricati dell'esecuzione dell'appalto in quanto l'istituto del GEIE non può essere utilizzato per aggirare tali condizioni. L'associazione in partecipazione L'associazione in partecipazione è un contratto con il quale un'impresa associante, a fronte del contributo fornito da un terzo, definito apporto, lo rende partecipe degli utili derivanti dallo svolgimento di uno o più affari determinati (art e seguenti cc). In materia di contratti pubblici la possibilità di partecipare alle gare in questa forma è impedita dal divieto contenuto nell'art. 37, comma 6, del Codice. Questa disposizione, tuttavia, non è così lineare come sembra. Infatti, l'art. 118 dello stesso Codice, nel comma 10, prevede espressamente l'esecuzione di un contratto pubblico nella forma dell'associazione in partecipazione: appare evidente il contrasto tra queste due disposizioni. Inoltre, la Direttiva comunitaria 2004/18/CE dispone testualmente che ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica (art. 4). Il divieto di partecipazione nella forma dell'associazione in partecipazione, contratto tipico regolato dal codice civile, pertanto, non appare conforme alla disciplina comunitaria, da considerarsi prevalente sulle norme interne configgenti. Tuttavia, al momento, le incongruenze di queste disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici non sono ancora state corrette. 18

21 2. I requisiti generali di partecipazione alla gara Norma di riferimento L'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce quali siano i requisiti generali, ovvero di moralità e correttezza professionale, che devono essere posseduti dai partecipanti ad una gara pubblica. Si tratta di previsioni anche assai diverse tra loro, sulle quali il legislatore frequentemente interviene per coordinare questa disciplina alle svariate leggi che intervengono sugli specifici argomenti qui trattati. L'art. 38 stabilisce il divieto di partecipazione alle gare pubbliche per i soggetti che si trovano in una di queste condizioni: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione previste dalla normativa sulla sicurezza pubblica e sulle leggi antimafia (l. 1423/1956 e l. 575/1965, ora aggiornata dal nuovo codice antimafia contenuto nel d.lgs 159/2011); c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sia intervenuto un patteggiamento, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; vengono considerate in ogni caso condanne gravi quelle comminate per alcune specifiche ipotesi di reato, quali la partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio. Nel caso di enti collettivi, le condanne devono riguardare le figure dei rappresentanti o dei titolari di poteri decisionali all'interno dell'ente; d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria delle quote sociali posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa; e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'osservatorio dei contratti pubblici, previsto dall'art. 7 del Codice; f) che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; h) nei cui confronti, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, tenuto dall'autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in meri- 19

22 to a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti; i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, in materia di obblighi di assunzione di personale disabile; m)nei cui confronti è stata applicata la sanzione del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, contenuta nell'art. 9 del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 (responsabilità amministrativa degli enti per i reati commessi da propri esponenti) o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi previsti quale sanzione per la violazione degli obblighi sulla sicurezza sul posto di lavoro: il riferimento normativo attuale è all'articolo 14 del d.lgs. n. 81 del 2008; n) m-bis) nei cui confronti, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7 del Codice, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA; o) m-ter) nei confronti di imprese che, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 (concussione) e 629 (estorsione) del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, in quanto collegate ad attività criminale di tipo mafioso, non risultino aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo la mancata denunzia non sia avvenuta per adempimento di un dovere, esercizio di un diritto, in stato di necessità o per legittima difesa. La circostanza aggravante del coinvolgimento di attività di tipo mafioso deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'osservatorio; p) m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Come appare evidente, ci troviamo di fronte ad una norma complessa e di non facile lettura, che ha spesso alimentato il contenzioso nel settore specifico delle gare d'appalto. Per un'analisi di tali requisiti di partecipazione si cercherà di dare un'impostazione sistematica, raggruppando ipotesi simili. Dobbiamo dire subito che anche per i requisiti di ordine generale vale la distinzione tra gare di lavori, servizi e forniture che verrà evidenziata nel capo seguente: infatti, mentre nelle gare di servizi e forniture i requisiti di ordine generale vengono dichiarati dal concorrente di volta in volta, nel caso dei lavori, i requisiti di ordi- 20

23 ne generale necessari per l'ottenimento della SOA sono quelli stessi previsti da questo articolo del Codice. L'art. 78 del Regolamento di attuazione del Codice dispone, infatti, che la società di certificazione sia tenuta alla verifica dell'esistenza, in capo al richiedente la qualificazione per i lavori pubblici, della mancanza delle cause di esclusione previste dall'art. 38. Pertanto, nel caso di gare di lavori, sarà sufficiente per il concorrente presentare la certificazione SOA per attestare il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione alle gare pubbliche. Commento L autodichiarazione Il Codice dei Contratti Pubblici stabilisce che, in generale, il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara pubblica, quindi anche dei requisiti generali di cui all'art. 38, possa venire autocertificato dal concorrente in sede di domanda di partecipazione o di offerta. Questa autodichiarazione viene regolata dal D.P.R. 445/2000, espressamente richiamato dall'art. 2 del Codice. Questa norma stabilisce i requisiti di validità dell'autocertificazione e le sanzioni previste nel caso di false dichiarazioni. In merito alla validità va evidenziato che, se l'autodichiarazione non porta una firma autenticata da un Pubblico Ufficiale abilitato, essa deve necessariamente essere accompagnata da una copia di un documento d'identità del dichiarante, in corso di validità. Di norma, i modelli di autodichiarazione prevedono espressamente questa formalità, che va comunque rispettata anche nel caso in cui non venga prevista né nel bando o nella lettera d'invito o nei modelli medesimi. Le sanzioni in materia di false dichiarazioni sono contenute negli artt. 76 e 77 del Decreto. Nel caso della gara pubblica, la falsa dichiarazione integra il reato di falso in atto pubblico : la scoperta della falsa dichiarazione, inoltre, comporta l'esclusione dalla gara e la segnalazione del fatto all'autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che può disporre l'esclusione dell'autore del falso dalle gare pubbliche per un periodo fino ad un anno. È comune che le Stazioni Appaltanti, al fine di semplificare la procedura soprattutto nella fase di verifica delle dichiarazioni presentate dai partecipanti, predispongano nella documentazione di gara, un modello di autocertificazione, che il partecipante deve semplicemente compilare e sottoscrivere. Tuttavia, per espressa previsione normativa, nonostante la presenza di un modello di dichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante, il partecipante potrà sempre, per convenienza o comodità, predisporre una sua autodichiarazione, che però dovrà richiamare tutte le cause di esclusione di cui all'art. 38 e contenere i requisiti formali previsti dal D.P.R. 445/2000, ossia la locuzione il sottoscritto, consapevole delle sanzioni previste per il caso di false dichiarazioni dall'art. 76, dichiara. e allegare la fotocopia del documento d'identità. La autodichiarazione predisposta dalla Stazione Appaltante con contenuto volutamente generico, ossia che attestata, semplicemente, la mancanza delle cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche contenute nell'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici, è da ritenersi sufficiente, anche se non mancano pronunce dei Giudici Amministrativi che hanno comunque ritenuto, per specifici profili, non esaustiva 21

24 la dichiarazione presentata. Qualora invece la dichiarazione sia stata predisposta in forma generica direttamente dal partecipante, la sua validità è stata a volte messa in dubbio in relazione alle richieste formulate dalla Stazione Appaltante nella documentazione di gara: se questa non prevede alcun elemento specifico da auto dichiarare, è da ritenere che la dichiarazione generica sia conforme alla previsione del bando e debba quindi essere ammessa. Sul punto, inoltre, va ricordato che la nuova formulazione dell'art. 46 del Codice, che introduce il principio di tassatività delle cause di esclusione, dovrebbe far propendere per il futuro ad una maggiore accettazione, da parte delle Stazioni Appaltanti, di autodichiarazioni di questo tipo. Le dichiarazioni emesse a favore di soggetti terzi verranno trattate in apposito paragrafo. Deve inoltre essere meglio precisato che l'autodichiarazione, con limitatissime esclusioni, è la forma tipica con la quale viene affermato alla Stazione Appaltante il possesso di tutti i requisiti di gara, non solo quindi i requisiti di ordine generale ma anche i requisiti di idoneità tecnica ed economico finanziaria. La verifica delle autodichiarazioni prodotte in sede di gara Le autodichiarazioni presentate in sede di gara sono soggette a due momenti di controllo: nel corso della procedura, l'art. 48 prescrive che vengano sorteggiati un numero di concorrenti non inferiori al 10% dei partecipanti nei cui confronti verificare le autodichiarazioni rese in sede di gara in merito al possesso dei requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria. Lo stesso controllo andrà eseguito nei confronti del primo e del secondo aggiudicatario. La verifica del possesso dei requisiti generali, in conformità alle dichiarazioni presentate, viene invece disposto di norma nei confronti degli aggiudicatari, in ossequio al contenuto dell'art. 11 del Codice, che sospende l'efficacia del contratto fino alla conclusione dei controlli. È tuttavia da ricordare che il D.P.R. 445/2000, all'art. 71, dispone che, in caso sorgano in capo all'amministrazione dubbi sulla veridicità delle autodichiarazioni ricevute, questa è sempre tenuta a disporre il controllo di quanto presentato. Il controllo viene effettuato, secondo il disposto dell'art. 48 del Codice, richiedendo al concorrente, nel termine di dieci giorni, termine considerato perentorio dall'autorità di Vigilanza, di presentare la documentazione probatoria richiesta nel bando o nel disciplinare di gara. In ordine alla presentazione della documentazione probatoria, tuttavia, viene in rilievo il vincolo posto, alle richieste di documenti da parte delle stazioni appaltanti, dall'art. 43, comma l, del DPR 445/2000 in base al quale "Le amministrazioni pubbliche... non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. In luogo di tali atti o certificati i soggetti indicati nel presente comma sono tenuti ad acquisire d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti,...". Deve, quindi, ammettersi la possibilità per l'operatore economico di adempiere all'obbligo probatorio semplicemente dichiarando, alla Stazione Appaltante, quale sia l'amministrazione pubblica depositaria dei documenti richiesti, come ribadito dall'autorità di Vigilanza nelle linee guida sull'applicazione del Codice. 22

25 Nel caso in cui, in sede di controlli ordinari o discrezionali, venga accertato che la partecipazione alla gara è stata ottenuta attraverso la presentazione di false dichiarazioni, la Stazione Appaltante, oltre ad escludere il concorrente, dispone la trasmissione degli atti di gara alla Procura della Repubblica, per l'accertamento della commissione del reato di falso, ed all'autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, che, in caso di accertamento di dolo o colpa grave nella produzione delle autodichiarazioni, può disporre la sanzione dell'esclusione del partecipante dalle procedure di gara per un anno; infine, incamera la cauzione provvisoria a titolo di penale per la violazione commessa. Il fallimento e le procedure parafallimentari Di norma, il fallimento non è causa di scioglimento dei contratti privati: oltre al caso della prosecuzione dell'attività d'impresa, disposta dal Tribunale fallimentare, la regola generale è che, nonostante il fallimento di una delle parti, il contratto stipulato conservi la sua validità. Così non è nel caso di contratti pubblici: il fallimento della parte privata è di regola causa di risoluzione del contratto. Inoltre, il soggetto in stato di fallimento o procedura parafallimentare, non può partecipare alle gare pubbliche e, in caso di fallimento in corso di gara, viene escluso dalla stessa per la mancanza di uno dei requisiti essenziali. Per questo motivo, le Stazioni Appaltanti richiedono ai concorrenti di dichiarare non solo di non trovarsi in stato di fallimento o altra procedura parafallimentare, ma anche che non sia in corso, alla data di pubblicazione del bando, un procedimento per la loro dichiarazione. Le situazioni personali: misure di prevenzione, misure di sicurezza, condanne pregresse Diversi punti dell'art. 38 prevedono cause ostative alla partecipazione alla gara. Le misure di prevenzione contro l'infiltrazione mafiosa o le condanne penali riguardano solo le persone fisiche e non certo enti impersonali. Per questo nel caso di partecipazione alla gara di persone giuridiche o enti collettivi, non possono che riguardare i soggetti dotati di poteri di direzione o rappresentanza delle stesse. A conferma di questo, l'autodichiarazione dovrà essere resa non tanto dal partecipante alla gara, ma singolarmente dai soggetti identificati in modo puntuale dal Codice, in particolare: l'imprenditore, che viene definito con il termine titolare, e il direttore tecnico in caso di impresa singola; i soci o il direttore tecnico nel caso delle società di persone; i soci accomandatari o il direttore tecnico per le s.n.c., per le s.a.s.; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci nel caso di società di capitali. Ancora una volta, appare evidente che non vengono presi in considerazione gli enti collettivi che non sono società, quali ad esempio le associazioni non riconosciute: va comunque ritenuto che gli associati che agiscono nel nome dell'associazione, ed il legale rappresentante (o i legali rappresentanti), se previsti nell'organizzazione dell'ente, sono tenuti a produrre le relative autocertificazioni. L'assenza delle condanne che incidono sulla moralità professionale, deve essere inoltre dichiarata anche dai soggetti elencati precedentemente dall'art. 38, cessati 23

26 dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. Nel caso in cui siano presenti condanne a carico di amministratori o direttori cessati, l'impresa, per evitare l'esclusione, deve dimostrare di aver tenuto una condotta di completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Infine, l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano in caso di estinzione del reato, della sua depenalizzazione o in caso di riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. Le condanne penali e la dichiarazione rilasciata da un terzo In alcuni casi, le condanne penali non compaiono nel casellario giudiziale rilasciato al partecipante di gara: sono tutte quelle per le quali, la legge o il Giudice dispongono il c.d. beneficio della non menzione. Tuttavia, quando le Stazioni Appaltanti richiedono il certificato del casellario ai fini della verifica delle autodichiarazioni rese dai concorrenti in sede di gara, il Tribunale rilascia il certificato completo, nel quale vengono riportate anche le condanne che hanno ottenuto tale beneficio. Il nuovo testo dell'art. 38 prevede espressamente, come peraltro già chiarito dalla prevalente giurisprudenza, che il partecipante è tenuto a dichiarare anche le eventuali condanne subite per le quali è stata concessa la non menzione nel certificato del casellario. Deve però essere evidenziato che non tutte le condanne subite portano all'esclusione dalla procedura di gara, ma solo quelle che riguardano reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale : per logica, quindi, solo le condanne che possiedono queste caratteristiche, in quanto ostative alla partecipazione alla gara, sono oggetto di autodichiarazione. La gravità della condanna deve essere valutata dalla Stazione Appaltante e questo potrebbe portare a conclusioni diverse tra dichiarante e Stazione Appaltante destinataria della dichiarazione: una condanna, magari a pena pecuniaria per un reato contravvenzionale potrebbe essere considerata diversamente da questi soggetti. Per evitare possibili situazioni di conflitto il Codice, a seguito di una recente modifica, stabilisce espressamente che devono essere dichiarate tutte le sentenze di condanna riportate, ad esclusione di quelle subite per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né di quelle revocate, né di quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. È preferibile, in casi dubbi, predisporre una dichiarazione completa che non potrebbe mai essere considerata reticente o falsa. Sarà poi compito della Stazione appaltante valutare la gravità, che viene effettuata caso per caso. Sovente le autodichiarazioni vengono predisposte e sottoscritte da un unico soggetto, di norma il legale rappresentante dell'impresa o un dirigente appositamente delegato. L'art. 47 del D.P.R. 445/2000 ammette la validità delle autodichiarazioni rilasciate da un terzo che sia a diretta conoscenza dei fatti dichiarati: per questo, tale modo di procedere viene ritenuto legittimo. L'affidabilità professionale La lettera f dell'art. 38 contiene la previsione di due distinte situazioni di esclusione dalla gara pubblica: da una parte la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara e dall'altra il grave errore nell'esercizio dell'attività professionale : ambedue posso- 24

27 no essere provate dalla Stazione Appaltante che bandisce la gara con ogni mezzo di prova. Per una sintetica analisi di questa previsione di gara, occorre partire da quest'ultimo elemento. In molti casi, gli elementi di prova delle cause di esclusione sono rigidamente prestabiliti dal Codice degli Appalti: così, ad esempio, la violazione degli obblighi contributivi deve risultare dal Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), che il Regolamento di attuazione del Codice ha reso obbligatorio richiedere dalla Stazione Appaltante in diverse fasi della procedura di affidamento e nel corso dell'esecuzione dell'appalto. L'affidabilità professionale, nelle sue diverse connotazioni, richiede sempre comunque, un giudizio di gravità che deve essere effettuato dalla Stazione Appaltante: trattandosi sempre di una valutazione discrezionale, le ragioni per cui la negligenza o l'errore vengono ritenute gravi devono essere adeguatamente motivate pena l'illegittimità del provvedimento di esclusione. Non va tuttavia nascosta la difficoltà di provare in modo adeguato tali elementi. Nel caso in cui venga contestata la grave negligenza o malafede nell'esecuzione di contratti affidati dalla stessa Stazione Appaltante che bandisce la gara, appare evidente che semplici contestazioni, se non supportate da elementi di oggettività delle inadempienze commesse, non possono essere sufficienti a determinare l'esclusione dalla gara. Sarà necessaria una pronuncia giudiziale, un'ammissione di responsabilità da parte dell'esecutore del contratto, l'accertamento da parte di un terzo (ad esempio, infrazioni accertate dagli enti di controllo in materia di sicurezza sul lavoro), o un sistema di rilevazione delle inadempienze basato su un sistema di controllo oggettivo, ad esempio nell'ambito di un sistema di qualità aziendale. Anche il grave errore commesso nell'esecuzione di un contratto pubblico richiede un'adeguata motivazione ed un supporto probatorio a sostegno: ad esempio, l'avvenuta risoluzione di un precedente contratto pubblico o l'accertamento di gravi irregolarità da parte di organi di vigilanza. Infine, una breve annotazione sulla differenza testuale tra le due fattispecie: la negligenza e la malafede sono elementi riferibili al soggetto agente (c.d. elemento soggettivo) e corrispondono, all'incirca, alle nozioni di colpa e dolo, mentre l'errore è un fatto oggettivamente avvenuto che, nulla dicendo il Codice, potrebbe anche non dipendere da colpa del partecipante alla gara. Le gravi infrazioni Diversi punti dell'art. 38 dispongono l'esclusione dalle gare pubbliche per soggetti che si sono resi colpevoli di gravi infrazioni : in materia di sicurezza ed altri obblighi derivanti dai rapporti di lavoro (lett. e ); rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse (lett. g ) e di contributi previdenziali ed assistenziali (lett. i ), in materia di assunzione di persone svantaggiate (lett. l ). Diversamente dai casi di inaffidabilità professionale, tuttavia, queste situazioni soggettive richiedono la definitività degli accertamenti compiuti dalle autorità competenti, con conseguente predeterminazione di specifici mezzi di prova cui la Stazione Appaltante può ricorrere al fine di dimostrare l'esistenza della causa di esclusione. Così, le infrazioni alle norme in materia di sicurezza sul lavoro devono essere accertate sulla base di dati posseduti dall'osservatorio dei contratti pubblici, gestito dall'autorità di Vigilanza; mentre la regolarità contributiva dovrà essere verificata attraverso il DURC. Questo documento, che ha la natura di atto pubblico certificativo, è idoneo ad atte- 25

28 stare in via definitiva gli elementi che contiene. Per questo, attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla Stazione Appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. Le Stazioni Appaltanti non devono, né possono, svolgere alcuna istruttoria per verificare l'effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento. In ogni caso, viene richiesto che le infrazioni siano definitivamente accertate, ovvero che non vi sia più, da parte del concorrente, la possibilità di sanare la posizione o di impugnare in via giudiziaria l'accertamento della situazione pregiudizievole che ha condotto all'esclusione dalla procedura di gara. In ogni caso, in materia di violazioni tributarie, si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, oggi corrispondente a In materia di violazione degli obblighi contributivi, si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Le sanzioni interdittive L'esclusione dalle procedure di gara può essere pronunciata espressamente quale sanzione, principale o accessoria, irrogata ad un'impresa a seguito della commissione di illeciti. Nel caso di produzione in corso di una procedura di gara di dichiarazioni false, il Codice prevede che la Stazione Appaltante deve segnalare il fatto all'autorità di Vigilanza, la quale nel caso accerti che le false dichiarazioni siano state rese con dolo o colpa grave, dispone l'esclusione del concorrente dalla partecipazione alle gare pubbliche per un anno. Il provvedimento interdittivo viene iscritto nel Casellario Informatico previsto dall'art 7 del Codice, per essere reso conoscibile a tutte le Stazioni Appaltanti. Analogamente, la lettera m-bis dell'art. 38 prevede l'esclusione per i soggetti che hanno reso false dichiarazioni per l'ottenimento della certificazione SOA per l'affidamento di lavori pubblici. Anche in questo caso, la segnalazione del fatto viene disposta dalla Società di Certificazione all'autorità di Vigilanza che provvede alla verifica e, ricorrendo i presupposti, all'irrogazione della sanzione ed alla sua iscrizione nel Casellario Informatico previsto dall'art. 7 del Codice. Anche il d.lgs 231/2001, che disciplina la responsabilità detta amministrativa degli Enti impersonali prevede, quale sanzione interdittiva, il divieto di partecipazione alle gare pubbliche per il periodo non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni. Questa norma introduce nel nostro ordinamento la responsabilità diretta degli enti impersonali, quindi in primo luogo le società di capitali, per i reati commessi, a vantaggio o nell'interesse dell'ente, da persone loro legate da un rapporto di amministrazione, anche di fatto, o di servizio, superando il vecchio concetto di esclusiva responsabilità personale del soggetto agente nel caso di commissione di un reato. Il procedimento di irrogazione delle sanzioni all'ente è ricalcato sul modello del processo penale. L'ente può sottrarsi dall'applicazione delle sanzioni previste dal d.lgs 231/2001 solo dimostrando che il reato è stato commesso dai suoi funzionari nel loro esclusivo interesse o che gli stessi, per compierlo, abbiano dovuto aggirare fraudolentemente le procedure di controllo appositamente create dall'ente per impedire la commis- 26

29 sione dei reati. Da evidenziare che, con una modifica del 2007, sono stati previsti, tra i reati che comportano la responsabilità amministrativa dell'ente, anche i reati disciplinati ora dal d.lgs 81/2008 in materia di sicurezza sul luogo di lavoro. Gli altri casi di esclusione previsti dall'art. 38 L'art. 38 contiene inoltre alcuni casi particolari ed eterogenei di esclusione dalle gare. L'intestazione fiduciaria (lett. d ) a società fiduciarie non autorizzate in base alla l. 1966/1939, o a società autorizzate qualora il soggetto detentore delle quote in base a rapporto fiduciario si rifiuti di comunicare il nome del fiduciante; la violazione dell'obbligo di denunzia di alcuni reati particolari, estorsione e concussione, previsti dalla l. 203/1991; la partecipazione congiunta, in sede di gara, di società collegate ai sensi dell'art cc, qualora il rapporto di collegamento o controllo abbia determinato la presentazione di offerte concordate al fine di alterare lo svolgimento della gara. Relativamente a questa ultima clausola di esclusione, è bene sottolineare che il Codice Civile stabilisce che sono da intendersi controllate le società legate da rapporti di interscambi societari, sulla base dei quali una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria o eserciti un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria di un'altra società. Ricorre la situazione di controllo anche quando una società è sotto l'influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole, che si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti (un decimo se la società ha azioni quotate). - art del C.C. Essendo il controllo una forma di collegamento particolarmente forte, i limiti imposti dal Codice dei Contratti pubblici sono da riferirsi sia al caso di collegamento che di controllo disciplinati dall'art cc. In merito a tutti i casi di collegamento, il comma 3 dello stesso articolo 38 del Codice dispone che il concorrente deve allegare, al fine della partecipazione alla gara, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l'offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta autonomamente. La Stazione Appaltante esclude i concorrenti per i quali viene accertato che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica. Ancora una volta, dunque, ci troviamo di fronte ad un'attività di valutazione della Stazione Appaltante, che deve accertare, sulla base degli elementi in suo possesso, 27

30 la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale. Per quanto il Codice non disponga espressamente, è da ritenersi che in questo caso la presentazione di offerte riferibili ad un unico centro decisionale possa integrare il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), norma già incontrata nel punto dedicato alla partecipazione alle gare di raggruppamenti d'imprese e consorzi. Adempimenti non previsti dall'art. 38: il modello GAP Tra gli adempimenti per il contrasto della criminalità mafiosa è prevista la compilazione del c.d. modello GAP, che una circolare dell'alto Commissario Antimafia del 1989 ha reso obbligatoria per tutti gli appalti di valore superiore a L. 100 milioni, corrispondenti a poco più di odierni. La norma di riferimento, contenuta nell'art. 1, comma 5, del d.l. 629/1982: su richiesta dell'alto commissario (ora del Prefetto o della D.I.A, a seguito dell'abolizione della figura dell'alto Commissario Antimafia), le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali. La mancata ottemperanza alla richiesta di informazioni, la produzione di notizie non corrispondenti al vero è soggetta a sanzione penale, oltre che la sospensione dall'albo degli appaltatori (ora soppresso). Anche le Stazioni Appaltanti di opere pubbliche sono tenute a fornire su richiesta, le documentazioni relative alle procedure di aggiudicazione e ai contratti di opere eseguite o da eseguire. La circolare sopra citata prevedeva la produzione di un'autodichiarazione, da allegarsi già in sede di partecipazione alla gara, nella quale venivano indicati gli elementi essenziali dell'impresa partecipante, ed un modello, da predisporsi in sede di contratto di appalto, da compilarsi da parte dell'impresa e della Stazione Appaltante e da inviare al Prefetto. La pubblicazione del recente Codice Antimafia (d.lgs 159/2011), peraltro non ancora completamente entrato in vigore, non pare aver modificato la necessità della produzione del modello GAP, in sede di partecipazione alla gara e di stipula del contratto di appalto. Alcune recenti sentenze, inoltre, hanno confermato l'esclusione dalla procedura di gara a seguito dell'omissione della dichiarazione GAP già in sede di partecipazione, anche se tale onere non era espressamente previsto dal bando di gara. Vi sono, tuttavia, pronunce di senso contrario, che limitano la possibilità di esclusione dalla gara per la mancanza del modello GAP solo nel caso di espressa previsione nel bando. I requisiti di idoneità professionale Oltre ai requisiti di ordine generale, la Stazione Appaltante può chiedere ai partecipanti di provare la propria idoneità professionale, attraverso la richiesta, alle Camere di Commercio, o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per le attività regolamentate, l'effettiva iscrizione del partecipante. Ancora una volta, troviamo una norma che non considera l'intera platea dei soggetti che potrebbero partecipare ad una gara pubblica, quali, ad esempio, le imprese non profit, per le quali non è prevista l'iscrizione presso la Camera di Commercio, ma negli elenchi regionali. 28

31 3. I requisiti di capacità economica e finanziaria, tecnica ed organizzativa, la qualificazione per i lavori pubblici Il Codice prevede che il partecipante ad una gara pubblica debba dimostrare non solo il possesso dei requisiti generali e professionali, ma adeguate capacità tecnico - organizzative ed economico finanziarie. Prima di affrontare questo tema, è necessario anticipare una netta distinzione, ai fini della presentazione e dimostrazione di questi requisiti, tra procedure per l'affidamento di lavori, da una parte, e servizi e forniture, dall'altra. Per i lavori, infatti, da tempo, è stato istituito un sistema nazionale di qualificazione, in base al quale viene demandato a società private, debitamente autorizzate e soggette al controllo dell'autorità di Vigilanza dei Contratti pubblici, definite S.O.A., acronimo di Società Organismi di Attestazione, la verifica del possesso di: a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 (non necessaria per la qualificazione per eseguire lavori di importo non superiore a ); b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Il sistema delle S.O.A. è basato sul rilascio, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, di certificati di regolare esecuzione, sulla base dei quali le imprese dimostrano la corretta esecuzione di opere pubbliche. La recente modifica del codice, in aderenza al sistema previsto dal Regolamento di attuazione, ha introdotto i certificati di regolare esecuzione, quali elementi di prova delle prestazioni eseguite a favore delle Stazioni Appaltanti, anche nel settore dei servizi e delle forniture. Non si è tuttavia arrivati a prevedere un sistema generale di qualificazione anche per ambiti diversi dai lavori, limitandosi ad inserire nell'art. 48, dedicato ai controlli in sede di gara, la verifica dei dati a disposizione dell'autorità di Vigilanza per il controllo di quanto autodichiarato in sede di gara. Pertanto, il sistema di qualificazione per la partecipazione ad una gara pubblica è oggi nettamente diverso nel caso di lavori, da una parte, e servizi e forniture, dall'altra: per i primi, il concorrente deve semplicemente presentare la S.O.A., che attesta il possesso dei requisiti di ordine generale, di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa. Nel caso di gare di forniture o servizi, invece, il partecipante dovrà, di norma con autocertificazioni, attestare in proprio il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante e fornire, se richiesto, gli elementi probatori a supporto delle dichiarazioni prodotte. Il Codice dei Contratti pubblici contiene questa distinzione, prevedendo all'art. 40 la qualificazione necessaria per la partecipazione a gare pubbliche di lavori e nei successivi art. 41 e 42 i requisiti che devono essere posseduti dalle Imprese partecipanti alle gare di forniture e servizi. L'art. 43 regola i requisiti di qualità necessari per l'affidamento di contratti pubblici, mentre l'art. 44 detta la disciplina per la dimostrazione dei requisiti di gestione ambientale eventualmente necessari per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori o servizi. Tutti questi requisiti attengono agli elementi c.d. soggettivi di partecipazione alla gara, da distinguere nettamente dagli elementi oggettivi contenuti nell'offerta tecnica ed economica: mentre questi ultimi verranno considerati nelle fasi di valutazione delle offerte e determinano l'aggiudicazione del contratto, gli elementi sog- 29

32 gettivi vengono valutati all'inizio della procedura e determinano l'ammissione del partecipante o la sua esclusione nel caso in cui non dimostri il possesso del requisito necessario. Non è ammessa la commistione tra questi elementi: così, di norma, non potrà essere valutata la certificazione di qualità dell'impresa tra le caratteristiche dell'offerta tecnica, essendo questo un elemento soggettivo che può, al limite, determinare l'ammissione del concorrente alla procedura di gara. Norma di riferimento Per il sistema di qualificazione ai lavori pubblici, la norma di riferimento è l'art. 40 del Codice dei Contratti pubblici, ora integrato dal nuovo sistema di qualificazione delineato dal Regolamento di attuazione. Stabilisce l'art. 40 che: - I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. - Con il regolamento viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Commento Il sistema di qualificazione S.O.A. Il Codice ed il Regolamento di attuazione disciplinano con adeguato dettaglio tutte le fasi necessarie affinchè un soggetto che voglia partecipare a gare pubbliche di affidamento di lavori possa ottenere la qualificazione S.O.A. Le S.O.A. sono società di capitali a oggetto esclusivo, sottoposte al controllo da parte dell'autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, abilitate a rilasciare agli operatori economici le c.d. attestazioni S.O.A., il cui possesso abilita alla partecipazione alle gare pubbliche di lavori di importo superiore a Per procedure di importo inferiore a questa soglia valgono regole di partecipazione analoghe a quelle previste per servizi e forniture. La qualificazione S.O.A. è rilasciata per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, descritte in dettaglio dal'allegato A del Regolamento di attuazione del Codice, nonché per prestazioni di sola costruzione e per prestazioni di progettazione e costruzione. Nell'ambito delle categorie, le imprese vengono poi abilitate all'esecuzione di lavori fino ad un importo massimo, indicati per fasce definite classifiche : I - fino a euro II - fino a euro III - fino a euro III bis - fino a euro IV - fino a euro IV bis - fino a euro V - fino a euro VI - fino a euro VII - fino a euro VIII - oltre euro Ai fini della partecipazione della gara, il possesso di una classifica S.O.A. consente 30

33 di partecipare a gare il cui importo sia non superiore al valore della classifica aumentato di un quinto. Per gli appalti di importo a base di gara superiore a euro , l'impresa, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari non inferiore ad almeno 2,5 volte l'importo a base di gara. Per l'ottenimento della qualificazione S.O.A., l'operatore economico deve stipulare un contratto con una delle società certificate, il cui elenco è pubblicato dall'autorità di Vigilanza, che sono tenute ad applicare un tariffario approvato dall'autorità di Vigilanza. Alla società di attestazione l'impresa dovrà presentare tutta la documentazione necessaria per dimostrare il possesso di: - un sistema di qualità aziendale, per il rilascio di una S.O.A. di categoria superiore alla II; - il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, completo della c.d. dicitura antimafia; - la previsione, nell'oggetto sociale, dello svolgimento delle attività per le quali si chiede il rilascio della S.O.A.; - il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice; - adeguata capacità economica e finanziaria, dimostrata da idonee referenze bancarie, dalla cifra di affari, realizzata con lavori svolti di importo non inferiore al cento per cento degli importi delle qualificazioni richieste nelle varie categorie, dal possesso di un patrimonio netto di valore positivo; - adeguata idoneità tecnica e organizzativa, dimostrata dalla presenza di idonea direzione tecnica, dall'esecuzione di lavori realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta, di importi non inferiori alle percentuali indicate nel Regolamento. L'esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori realizzati nel quinquennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la S.O.A.; - adeguata dotazione di attrezzature tecniche: consiste nella dotazione stabile di attrezzature, mezzi d'opera ed equipaggiamento tecnico riguardante esclusivamente il complesso di beni specificamente destinati alla esecuzione di lavori, in proprietà o in locazione finanziaria o in noleggio; - adeguato organico medio annuo, dimostrato dal costo complessivo sostenuto per il personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza. L'art. 79 del Regolamento di attuazione del Codice contiene una dettagliata descrizione dei requisiti necessari per l'ottenimento della S.O.A. e delle modalità di accesso alle singole categorie e classifiche. Va evidenziato che i requisiti necessari per l'ottenimento della certificazione S.O.A. possono essere dimostrati attraverso l'istituto dell'avvalimento, del quale si tratterà più avanti. L'efficacia dell'attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale. L'ottenimento ed il mantenimento della certificazione S.O.A. viene pubblicata nel sito dell'autorità di Vigilanza, consentendo in questo modo alle Stazioni Appaltanti di verificare, con un semplice accesso, il possesso dell'attestazione in capo al partecipante, le categorie e le relative classifiche ottenute. 31

34 Con questo meccanismo viene certificato, da parte di un organismo esterno, ma sottoposto al controllo dell'autorità di Vigilanza, il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, riducendo sensibilmente gli oneri di verifica in capo alla Stazione Appaltante. Il Direttore Tecnico Il sistema di qualificazione S.O.A. prevede espressamente, tra i requisiti necessari al rilascio dell'attestazione, la presenza, nell'organico dell'impresa, della figura del Direttore Tecnico. L'art. 87 del Regolamento di attuazione del Codice detta i requisiti necessari per la nomina a Direttore Tecnico: - adeguato titolo di studio; - rapporto di lavoro consolidato con l'impresa; - unicità del rapporto: non si può essere Direttori Tecnici di due Imprese con attestazione S.O.A. L'attestazione S.O.A. è strettamente collegata alla figura del Direttore Tecnico: in caso di sostituzione, va coinvolta la Società di attestazione che provvede, dopo specifica istruttoria, a confermare la qualificazione: il mancato coinvolgimento della società di attestazione comporta la sospensione dell'attestazione S.O.A.. Ricordiamo, infine, che al Direttore Tecnico si applicano le cause di esclusione previste dall'art. 38: sottoposizione a misure di prevenzione antimafia (lett. b) e condanne pregresse (lett. c). I requisiti di partecipazione alle gare pubbliche di lavori Il bando di gara, nelle gare di lavori, stabilisce quale sia la categoria, generale o specializata, prevalente per la procedura attivata, specificando il relativo importo a base di gara, nonché le ulteriori categorie di cui si compone il lavoro, quindi necessarie per il completamento dell'opera, con i relativi importi. Queste categorie vengono definite scorporabili se, non rientrando nella categoria definita prevalente, la loro esecuzione può essere affidata ad una delle imprese associate in raggruppamento temporaneo di tipo verticale (sul punto, si rimanda al paragrafo dedicato): nei bandi, tuttavia, le lavorazioni specialistiche rientranti nella categoria prevalente, anche se non scorporabili, vengono sempre indicate nei documenti di gara separatamente, con i relativi importi, per consentirne il subappalto. La partecipazione alla gara presuppone che il concorrente possieda la qualificazione, generale o speciale, relativa alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori: può partecipare anche chi sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. Gli artt.107, 108, 109 del Regolamento disciplinano dettagliatamente i requisiti necessari per la partecipazione alla gara e per l'esecuzione in proprio dei lavori, individuando una serie di strutture, impianti ed opere speciali (di solito definite con l'acronimo s.i.o.s. ) ed altre lavorazioni che possono essere eseguite solo da imprese dotate di attestazione S.O.A. rilasciata per le specifiche categorie. In questi casi, il partecipante alla gara, che possieda la qualificazione relativa alla categoria prevalente ma non quella delle lavorazioni speciali non potrà eseguire in proprio queste lavorazioni, dovendo necessariamente aggregarsi a soggetti in possesso delle specifiche qualifiche o subappaltare ad una di loro l'esecuzione di questi lavori. Il Codice ed il Regolamento dettano una disciplina particolare per tutti i casi di rag- 32

35 gruppamenti temporanei, consorzi, GEIE e subappalti, che verrà brevemente esaminata nei paragrafi dedicati. I requisiti di capacità economico finanziaria Norma di riferimento L'art. 41 del Codice dei Contratti pubblici disciplina i requisiti di capacità economica e finanziari di cui i concorrenti devono essere in possesso per partecipare alla gara pubblica. Rappresentano la prova della solidità economica e finanziaria del concorrente e dunque la capacità di garantire il puntuale e preciso adempimento delle prestazioni oggetto della gara. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono devono essere posseduti dai concorrenti: i requisiti devono essere dimostrati dal concorrente attraverso: - dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati; - bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; - fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. Commento La previsione dei requisiti di capacità economico finanziaria La Stazione Appaltante decide gara per gara i requisiti di capacità economica e finanziaria che i potenziali concorrenti devono possedere per essere ammessi alla procedura e, secondo le previsioni del Codice dei Contratti pubblici, tali requisiti devono essere espressamente indicati nella documentazione di gara. Come per i requisiti di ordine generale, in sede di domanda di partecipazione o di offerta, i concorrenti possono autodichiarare il possesso dei requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante nelle modalità previste dal D.P.R. 445/2000. Di norma, inoltre, il modello di autodichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante già prevede anche la sezione dedicata ai requisiti di capacità economico finanziaria. Nel caso, tuttavia, la Stazione Appaltante richieda, quale dimostrazione della capacità economico finanziaria, la presentazione delle certificazioni bancarie previste dall'art. 41, queste non possono essere soggette ad autocertificazione, non essendo gli istituti bancari o gli intermediai autorizzati delle pubbliche amministrazioni, cui si riferisce il D.P.R. 445/2000. Possono invece essere oggetto di autocertificazione i bilanci dell'impresa, il fatturato globale o il fatturato realizzato nel settore oggetto di gara. In merito alla previsione dei requisiti di partecipazione, va precisato che la Stazione Appaltante è libera di stabilire quali requisiti siano da richiedere per la partecipazione alla gare, di norma fissati in requisiti minimi, ponendo anche dei limiti alla partecipazione, considerati di norma legittimi se attinenti all'oggetto della gara e non sproporzionati rispetto al valore della procedura. Così, in ossequio al principio di proporzionalità, viene considerata accettabile la previsione di un fatturato minimo, nel triennio considerato, pari a 2,5-3 volte 33

36 l'importo di gara, mentre sono considerati sproporzionati, e quindi illegittimi, requisiti di partecipazione che, chiedendo un volume di fatturato ampiamente superiore agli importi di gara, ottenga l'effetto di escludere dalla competizione dei potenziali concorrenti che sarebbero perfettamente in grado di eseguire correttamente il contratto. Lo stesso articolo 41 prevede che, in ogni caso l'impresa possa dimostrare il fatturato realizzato nel periodo di attività anche se questo è inferiore al triennio, senza che questo possa essere considerato dalla Stazione Appaltante causa di esclusione. Infine, nonostante la puntuale previsione, nel bando di gara, dei documenti necessari a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica e finanziaria, il concorrente è sempre ammesso a dimostrare il possesso presentando documenti diversi da quelli richiesti, purché ricorrano giustificati motivi per i quali non possa presentare la documentazione richiesta e produca comunque documenti idonei a fornire la dimostrazione del possesso del requisito. - La capacità tecnica ed organizzativa Norma di riferimento L'art. 42 del Codice prevede che, oltre al possesso di requisiti di adeguata capacità economico finanziaria, il partecipante alla procedura di gara deve fornire la dimostrazione di possedere adeguato know - how tecnico, definito capacità tecnica ed organizzativa per eseguire i servizi o le forniture affidate. Il bando di gara, o comunque la documentazione a corredo, specifica quali elementi devono essere presentati per fornire la dimostrazione del possesso della capacità richiesta per l'ammissione alla gara. Commento L'art. 42 fornisce un elenco di elementi in base ai quali la Stazione Appaltante stabilisce i requisiti che i concorrenti ad una gara pubblica devono possedere per essere ammessi alla procedura. Tra questi, l'elenco dei principali servizi o forniture prestati nei settori oggetto della gara negli ultimi tre anni, il personale e le attrezzature dedicate all'esecuzione del contratto, eventuale campionatura, certificazioni di conformità dei prodotti a specifiche norme tecniche. L'elencazione contenuta nell'art. 42 è ritenuta tassativa: le Stazioni Appaltanti, nella documentazione di gara, possono prevedere solo alcuni degli elementi contenuti in questo articolo ed escluderne altri, ma viene loro precluso di prevedere elementi diversi da questi. Anche per il caso dei requisiti di capacità tecnica ed organizzativa, valgono alcune delle notazioni già viste per i requisiti di capacità economico finanziaria: essi, di norma, possono essere autocertificati dal partecipante. Ai requisiti di capacità tecnico professionale si applicano il principio di correlazione tra requisito ed oggetto della gara ed il principio di proporzionalità. Nel punto precedente si è brevemente commentato il principio di proporzionalità. In merito invece al principio di correlazione tra oggetto della gara e requisito di partecipazione, sono da ritenersi legittime le richieste effettuate dalla Stazione Appaltante del possesso di requisiti considerati necessari, o quantomeno utili, per una corretta esecuzione del servizio o della fornitura oggetto della gara. 34

37 Così, il possesso di una specifica qualificazione del personale addetto, o del possesso di una specifica certificazione in capo all'impresa possono essere considerate legittime se la documentazione di gara specifica quali siano i motivi che portano alla formulazione di queste richieste: tali motivi, se illogici o contraddittori, o ancora se mancanti, portano all'illegittimità del requisito richiesto. È abbastanza frequente che le Stazioni Appaltanti richiedano, come requisito di capacità tecnica, un minimo di esperienza nel settore oggetto della gara, espresso in anni di esperienza o di fatturato realizzato nel settore. La presenza di un requisito di questo tipo è conforme alla legge se proporzionato rispetto al valore del contratto da affidare e non discriminatorio. È considerata discriminatoria, invece, la richiesta di un requisito eccessivamente restrittivo, tale da limitare eccessivamente la concorrenza: come accade, ad esempio, se per settore di gara viene considerata un'attività estremamente specifica, senza ammettere esperienze in settori analoghi. Tali restrizioni sono invece legittime se sorrette da adeguata motivazione, così da renderle assolutamente necessarie per garantire la corretta esecuzione delle attività oggetto del contratto. In merito ai requisiti di capacità tecnico organizzativa va infine evidenziato che non è prevista, nell'art. 42, una formulazione che consenta al partecipante di dimostrare il possesso del requisito in modalità alternative rispetto a quanto specificato dalla Stazione Appaltante, né di dimostrare il conseguimento del fatturato o dell'esperienza richiesta riferita ad un periodo inferiore a quanto precisato nella documentazione di gara, qualora l'attività sia stata intrapresa da breve. Sotto questo profilo, quindi, questa norma è da considerarsi più restrittiva della precedente. Requisiti discriminatori La Stazione Appaltante non gode di assoluta libertà nella definizione dei requisiti di partecipazione alla gara. È già stato brevemente accennato che i requisiti di partecipazione devono essere correlati all'oggetto della gara e proporzionali rispetto all'importo del contratto da aggiudicare. L'Autorità di Vigilanza sintetizza questi principi affermando che le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto. Sulla base di questa affermazione, alcune modalità di definizione dei requisiti di partecipazione sono quindi state ritenute discriminatorie, e pertanto illegittime, per il loro effetto di ridurre eccessivamente il numero dei potenziali concorrenti ad una procedura di gara. Tra queste, ad esempio: - la limitazione, nella valutazione dei servizi prestati nell'ultimo triennio, ai soli servizi prestati a favore delle Pubbliche Amministrazioni, escludendo ingiustificatamente servizi di pari natura prestati a favore dei privati; - la richiesta di esecuzione dei servizi esclusivamente in una determinata area geografica, che avrebbe l'effetto di favorire i partecipanti locali; - le richieste della disponibilità di un'adeguata sede operativa nel territorio comunale o in una determinata area geografica. 35

38 Le richieste di questo tipo, in linea di massima non ammesse, possono tuttavia essere legittimamente contenute in un bando di gara se accompagnate da un'adeguata motivazione che specifichi per quale motivo questo requisito sia essenziale per una corretta esecuzione del contratto da affidare. In presenza di una tale motivazione, non irragionevole o illogica, è possibile introdurre nella gara anche requisiti di partecipazione che, in assoluto, possono essere considerati discriminatori. I requisiti di qualità e di gestione ambientale I bandi o la documentazione di gara possono prevedere, oltre al possesso di specifici requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, il possesso, da parte del partecipante, di specifiche certificazioni di qualità o di gestione ambientale. L'art. 43 specifica che per norme di garanzia della qualità si intendono i sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia, debitamente certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Tuttavia, trattandosi di normative volontarie e non obbligatorie, il concorrente che non possiede una certificazione del sistema di qualità, che trova il proprio riferimento principale nella norma UNI EN ISO 9000, può dimostrare di adottare, in concreto, misure di controllo della qualità equivalenti a quanto previsto per l'ottenimento della certificazione. Analoga disposizione è prevista per le certificazioni ambientali, prevista dalla norma UNI EN ISO 14000: la mancanza della relativa certificazione può essere sostituita dalla dimostrazione dell'adozione di misure equivalenti in tema di gestione ambientale. 36

39 4. A.T.I., consorzi, avvalimento dei requisiti, subappalto Il Codice dei Contratti pubblici introduce nel nostro ordinamento alcune figure definite pro competitive, finalizzate a consentire la partecipazione agli appalti pubblici anche ad imprese che non possiedono, o possiedono solo parzialmente, i requisiti di qualificazione o di capacità economica finanziaria o tecnico professionale necessari per la partecipazione alla gara. In realtà, queste figure erano già parzialmente note nel regime normativo antecedente il Codice: solo con quest'ultimo, tuttavia, esse trovano una disciplina unitaria e completa. Si tratta di figure assai diverse tra loro che tuttavia hanno in comune il tratto della collaborazione tra Imprese al fine di raggiungere, insieme, i requisiti minimi di partecipazione alle gare posti dai bandi. Si tratta, quindi, di accordi, di natura contrattuale, volti a definire la partecipazione alle gare o, nel caso di subappalto, la fase di esecuzione del contratto, consentendo in questo modo ad Imprese carenti di alcuni dei requisiti richiesti, di partecipare alla gara attraverso l'integrazione dei requisiti posseduti da altre Imprese. - Avvalimento Norma di riferimento L'art. 49 del Codice stabilisce che Il concorrente, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto Il partecipante ad una gara, per potersi avvalere dei requisiti di un'impresa ausiliaria, deve presentare in sede di offerta o domanda di partecipazione: a) una sua dichiarazione attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata con altre Imprese; f) in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. 37

40 Lo stesso articolo 49 contiene una serie di possibili limitazioni all'utilizzo dell'istituto dell'avvalimento che la Stazione Appaltante può prevedere nella documentazione di gara: ad esempio, limitando l'utilizzo di questo strumento ai soli requisiti economici o tecnici. Tale disposizione, tuttavia, non pare completamente aderente al testo della Direttiva comunitaria, che, agli artt. 47 e 48, prevede espressamente l'istituto dell'avvalimento e non pone limiti ai partecipanti alle gare di utilizzo di questo istituto. Commento L'avvalimento come strumento procompetitivo L'avvalimento è la forma più semplice di collaborazione per la partecipazione alla gara: con il contratto di avvalimento, infatti, un'impresa che non possieda uno specifico requisito, economico finanziario o tecnico organizzativo previsto dal bando, può utilizzare, per poter partecipare alla gara, quello posseduto da un'altra impresa, che, con la sottoscrizione di uno specifico contratto, si impegna a mantenere a disposizione della partecipante, per tutta la durata dell'appalto affidato, il requisito mancante. L'Impresa che presta il suo requisito, detta ausiliaria, quindi, non è direttamente partecipante alla gara, posizione che spetta solo all'impresa concorrente: anzi, il Codice espressamente prevede che l'impresa ausiliaria non possa partecipare alla gara, a pena di esclusione per entrambe. Tuttavia, pur restando l'impresa ausiliaria estranea sia alla procedura di gara che al contratto di appalto che verrà affidato al suo termine, essa, a seguito dell'avvalimento di uno dei requisiti necessari al concorrente, assume una corresponsabilità nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto : pertanto, in sede di esecuzione dell'appalto, eventuali inadempimenti dell'impresa aggiudicataria generano una responsabilità direttamente in capo all'impresa ausiliaria, che potrebbe essere chiamata a rispondere dalla Stazione Appaltante dei danni derivati dall'incorretta esecuzione del contratto. Nonostante il divieto di partecipazione alla medesima gara da parte dell'impresa ausiliaria e dell'impresa avvalsa, esso viene di norma interpretato nel senso che è vietata la partecipazione solo quando tali imprese siano in concorrenza l'una con l'altra, e quindi siano entrambe presentatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamento, e quindi presentino un'unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di interessi. Così, è consentito che una delle Imprese raggruppate si avvalga di uno dei requisiti di partecipazione posseduto da altra Impresa del medesimo raggruppamento: anche per il caso di consorzi è stato ritenuto che il consorzio possa avvalire il requisito posseduto da una delle Imprese consorziate. Il contratto di avvalimento Nonostante l'apparente complessità, l'art. 49 del Codice descrive l'avvalimento come un contratto in forza del quale un'impresa, definita ausiliaria, presta ad un'altra Impresa, che partecipa ad una gara di appalto, uno o più requisiti di partecipazione previsti dalla documentazione di gara. Nel contratto, l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i 38

41 requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. Il contratto deve essere prodotto in gara in originale o copia autentica. Si tratta di un contratto atipico, che richiede, per la sua validità, la forma scritta, nel quale deve essere specificato quale requisito è messo a disposizione e quali risorse sono messe a disposizione dell'impresa concorrente per l'intera durata dell'appalto. In alcuni casi, tuttavia, si è ritenuto che la forma scritta postulata dall'art. 49 non fosse un elemento essenziale del contratto di avvalimento, precisando che esso, pur previsto tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo. L'oggetto del contratto di avvalimento Oggetto del contratto di avvalimento è la messa a disposizione del concorrente di un requisito di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa, posseduto dall'impresa ausiliaria ma non dal partecipante alla gara pubblica. Non è ammesso in nessun caso l'avvalimento dei requisiti generali di partecipazione alla gara disciplinati dall'art. 38 del Codice, mentre è consentito l'avvalimento della qualificazione SOA. Non vi sono particolari dubbi quando viene prestata una risorsa specifica: ad esempio, una particolare attrezzatura o uno specifico brevetto. In questo caso, oggetto del contratto di avvalimento sarà l'obbligo, assunto dall'impresa ausiliaria, di tenere a disposizione del partecipante alla gara il requisito prestato per tutta la durata del contratto. Possono sorgere invece dei problemi quando il requisito oggetto dell'avvalimento non è un bene esattamente identificato, ma si sostanzia in un elemento di natura strettamente qualitativa, quali una certificazione di qualità o un fatturato, o la certificazione SOA. In quest'ultimo caso, si ritiene che, per effetto del contratto di avvalimento, si determini la messa a disposizione dell'impresa ausiliata dell'intera azienda dell'impresa ausiliaria, intesa come il complesso dei beni organizzato per l'esercizio dell'impresa. L'attestazione, infatti, è rilasciata in considerazione di un patrimonio complessivo di requisiti e quindi, in via generale, la relativa qualificazione non può trasferirsi all'impresa avvalente se siano oggetto di avvalimento soltanto alcuni di quei requisiti. Viene ammesso di norma anche l'avvalimento del requisito soggettivo di qualità, ma in questo caso l'impresa partecipante deve dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. Per quanto riguarda invece l'avvalimento di requisiti espressi sotto forma di fatturato, sia generale d'impresa che specifico per settori di attività analoghi a quello oggetto della gara, alcune sentenze hanno persino dubitato della validità di questi contratti. Si tende oggi ad ammettere questa forma particolare di avvalimento, che viene di norma definito avvalimento di garanzia, limitandone tuttavia l'applicazione. Il cosiddetto avvalimento di garanzia è infatti una figura nella quale l'ausiliaria met- 39

42 te in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio della partecipante alla gara, assumendo nei confronti della Stazione Appaltante una responsabilità solidale con l'esecutrice per la corretta esecuzione dell'appalto. Tuttavia tale figura, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell'appalto, viene ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla Stazione Appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidità patrimoniale, proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto. Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolati da ogni collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento, trasformandolo in uno strumento di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara. L'avvalimento infragruppo Esistono in realtà due distinte forme di avvalimento: il c.d. avvalimento infragruppo, che si ha quando l'impresa ausiliaria e l'impresa concorrente siano appartenenti allo stesso gruppo societario, e l'avvalimento tra Imprese che non hanno alcun legame societario. Nel caso in cui le Imprese ausiliaria e partecipante appartengano allo stesso gruppo societario, la legge consente di partecipare utilizzando il requisito della società ausiliaria alla gara senza che sia dimostrata l'esistenza del contratto di avvalimento, sostituito da una dichiarazione dell'impresa partecipante attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. Anche in questo caso sorge, in capo all'impresa ausiliaria, la responsabilità solidale per la corretta esecuzione del contratto aggiudicato. - Raggruppamenti o Associazioni Temporanei di Imprese (detti anche RTI o ATI ), Consorzi Ordinari Norma di riferimento L'art. 37 del Codice detta la disciplina per la partecipazione alle gare pubbliche di Associazioni di Imprese e Consorzi Ordinari, dettando una disciplina complessa e non sempre coerente che si cercherà di approfondire di seguito. Il comma 8 precisa che È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e) (Raggruppamenti e Consorzi ordinari), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti. In tema di requisiti di partecipazione, il Codice contiene una disciplina generale, rimandando al Regolamento di attuazione per il dettaglio. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concor- 40

43 renti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel Regolamento (art. 37, comma 3). Il successivo comma 6, però, precisa che Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. In ogni caso, l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario. Commento Raggruppamenti di Imprese e Consorzi Il raggruppamento d'imprese, detto anche associazione temporanea, come il consorzio ordinario, rappresentano un modello di partecipazione alla gara abbastanza flessibile, in quanto consentono di poter partecipare ad una procedura di gara ad imprese che singolarmente non potrebbero farlo per la mancanza, o l'insufficienza, di uno o più requisiti di partecipazione. Ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i singoli requisiti di ordine economico finanziario, tecnico organizzativo e per la qualificazione all'esecuzione di lavori pubblici, posseduti dalle singole Imprese raggruppate o consorziate vengono cumulati: il requisito di partecipazione, pertanto, sarà costituito dalla sommatoria delle frazioni di requisito posseduti dalla singola Impresa. Ovviamente, anche in questo caso, sarà possibile integrare la completa mancanza di un requisito ricorrendo all'avvalimento. L'espressa previsione di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento o consorzio non ancora costituiti garantisce un ulteriore margine di flessibilità, dovendosi formalizzare il rapporto associativo solo nell'eventualità dell'aggiudicazione. Rispetto alla figura dell'avvalimento, tuttavia, ci si trova di fronte ad un rapporto caratterizzato da un vincolo più forte: infatti, in caso di aggiudicazione, il contratto sarà eseguito dalle Imprese associate e consorziate, che saranno tutte collettivamente titolari del contratto. Non si avrà quindi un'impresa estranea all'esecuzione del contrato, per quanto responsabile della sua esecuzione, ma l'esecuzione congiunta di più soggetti. Per la descrizione di queste figure si rimanda a quanto già accennato nella parte relativa ai soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche, mentre in questo capo ci dedicheremo al possesso dei requisiti di partecipazione ed alle modalità di partecipazione alla gara. Il possesso dei requisiti nelle gare di lavori 41

44 Come già visto sopra, la legge disciplina diversamente il possesso dei requisiti di partecipazione nel caso di gare di lavori, da una parte, e servizi e forniture, dall'altra. Lo stesso accade per i raggruppamenti temporanei e per i consorzi. Per i lavori, la disciplina di dettaglio è contenuta nell'art. 92 del Regolamento di attuazione, che tratta, oltre che i raggruppamenti ed i consorzi ordinari, anche i GEIE e gli operatori economici stabiliti in altri Paesi dell'unione Europea. Peri raggruppamenti ed i consorzi di tipo orizzontale,ovveroquellidovetut- te le Imprese dichiarano di eseguire, pro quota, tutte le lavorazioni (o la sola lavorazione) prevista dal bando, si stabilisce che l'impresa mandataria, o, nel caso di consorzio ordinario, almeno uno dei consorziati, possieda il requisito di partecipazione in misura non inferiore al 40% del totale, mentre il restante 60% deve essere posseduto cumulativamente dalle altre Imprese: tuttavia, ciascuna di esse, deve possedere quantomeno il 10% del requisito di partecipazione richiesto dal bando di gara. Inoltre, in ogni caso, la mandataria deve possedere il requisito di partecipazione in percentuale superiore rispetto a quello posseduto dalle Imprese mandanti. Nei raggruppamenti e consorzi verticali, invece, dove le Imprese assumono ciascuna una o più lavorazioni previste in gara, si prevede che i requisiti di partecipazione sono posseduti dalla mandataria nella categoria indicata quale prevalente. Nelle categorie scorporate, ciascuna mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti devono essere posseduti dalla mandataria. Si prevede, poi, che, nel caso in cui i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo già possiedono i requisiti per la partecipazione alla gara, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati. In questo modo si tende a consentire una maggiore partecipazione alla gara anche a soggetti non dotati del minimo di qualificazione prevista dal bando di gara. I raggruppamenti misti Il Codice definisce i raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale, ma prevede anche, al comma 6 dell'art. 37, la possibilità che i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale: si crea, quindi un raggruppamento temporaneo (o anche un consorzio) di tipo misto, perfettamente configurabile, nonostante il testo normativo, anche nel campo dei servizi e delle forniture, per quanto in questi settori non vi siano propriamente attività prevalenti e scorporabili. Tuttavia, l'art. 95 del D.P.R. 554/1999 non contiene alcun riferimento ai raggruppamenti di tipo misto, ovvero quelli ove uno o più associati assumono, in verticale, l'esecuzione di una o più specifiche lavorazioni, mentre le altre Imprese raggruppate si dividono, in forma orizzontale, altre lavorazioni previste dal bando. La disciplina di dettaglio, infatti, descrive esclusivamente i raggruppamenti orizzontali e verticali, stabilendo come si ripartiscono in questi casi i requisiti di partecipazione richiesti dal bando. 42

45 Tale circostanza, tuttavia, può portare a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Viceversa, deve ritenersi che il silenzio del legislatore sul punto indichi la volontà di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole già previste per l'uno o per l'altro dei modelli, relativamente alle parti di lavori per le quali i concorrenti abbiano deciso di associarsi in forma verticale o orizzontale. Quindi, poiché in caso di R.T.I. miste, all'interno di una suddivisione di tipo verticale si vengono a costituire una o più sub-associazioni di tipo orizzontale, si applicherà al raggruppamento la regola generale delle associazioni di tipo verticale. Le sub associazioni orizzontali, quindi, dovranno possedere il requisito necessario per lo svolgimento della o delle lavorazioni che intendono svolgere secondo le regole dettate per il modello associativo orizzontale: per questo, una delle Imprese componenti il sub raggruppamento dovrà possedere i requisiti di partecipazione in forma maggioritaria e quantomeno nella misura del 40% del totale necessario. Il possesso dei requisiti nelle gare di servizi e forniture La disciplina di dettaglio in tema di servizi e forniture è molto semplificata rispetto a quanto previsto per i lavori. Infatti, l'art. 275 del Regolamento di attuazione si limita a prevedere che sia il bando ad individuare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. Per il caso di raggruppamento di Imprese, la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Come sempre, la libertà per la Stazione Appaltante di prevedere i requisiti di partecipazione alla gara non è illimitata, dovendo comunque indicare nel bando le percentuali minime per il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a mandataria e mandante con il rispetto del principio di non discriminazione e proporzionalità. La partecipazione dei raggruppamenti e dei Consorzi alla gara Come già evidenziato, per poter partecipare ad una gara non è necessario che il raggruppamento o il consorzio siano già stati costituiti: anche le Imprese che dichiarano di volersi costituire in consorzio o raggruppamento solo in caso di aggiudicazione possono partecipare alla gara beneficiando delle regole sul possesso dei requisiti di ammissione. Per partecipare alla procedura di gara sarà però necessario che ciascuna Impresa presenti una propria dichiarazione con la quale si impegna, in caso di aggiudicazione, a costituire il consorzio o a conferire il mandato speciale con rappresentanza all'impresa futura mandataria, che deve espressamente essere identificata nella domanda di partecipazione o nell'offerta: ovviamente, può essere presentato un unico impegno sottoscritto da tutte le imprese che intendono raggrupparsi o consorziarsi. Nel caso in cui, invece, il raggruppamento o il consorzio siano già stati costituiti, sarà necessario allegare il contratto di mandato collettivo speciale con rappresentanza o il contratto di consorzio. Tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento o al consorzio devono possedere i requisiti di ordine generale previsti dall'art. 38 del Codice: per questo motivo, ogni Impresa partecipante alla gara dovrà predisporre integralmente le autodichiarazioni previste dalla documentazione di gara. 43

46 Tutti gli altri documenti necessari per la partecipazione alla procedura di gara possono essere sottoscritti solo dall'impresa mandataria in caso di raggruppamento già costituito o dal rappresentante del consorzio, in caso di consorzio già costituito. Nel caso di raggruppamenti e di consorzi ancora da costituirsi tutte le Imprese dovranno sottoscrivere gli atti di gara. Una nota particolare va riferita alla cauzione provvisoria, che, se costituita in forma di fideiussione, dovrà espressamente prevedere quali beneficiari tutte le Imprese dei costituendi raggruppamenti o consorzi. Un'Impresa che partecipa ad una gara in raggruppamento o consorzio con altre Imprese non può contemporaneamente presentarsi alla stessa gara come soggetto singolo o quale partecipante anche ad altri raggruppamenti o consorzi: per quanto non espressamente previsto dalla norma, si deve ritenere che la violazione del divieto di partecipazione alla stessa gara in più forme comporti l'esclusione di tutti i soggetti coinvolti. La costituzione dei raggruppamenti e dei consorzi Le forme associative dei raggruppamenti temporanei di impresa e dei consorzi sono figure disciplinate dalle norme di diritto civile: di regola, i raggruppamenti temporanei vengono costituiti di volta in volta, a seconda delle opportunità di partecipazione alle gare che vengono pubblicate. I consorzi, invece, anche nella forma del consorzio ordinario, possiedono una maggiore stabilità, e possono avere una loro funzione anche slegata dalla partecipazione alla singola gara pubblica. Per partecipare alle gare pubbliche, tuttavia, raggruppamenti temporanei e consorzi devono rispettare alcune regole particolari. In primo luogo, la legge richiede dei requisiti di forma. Mentre per il contratto di consorzio è prevista la forma scritta dall'art cc, il contratto di mandato con rappresentanza, che regola i raggruppamenti temporanei di imprese, di norma è a forma libera, salvo quanto disposto dall'art cc, che dispone che La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. L'art. 37 del Codice richiede tuttavia espressamente che il mandato risulti da scrittura privata autenticata ; non ritenendo sufficiente la semplice scrittura privata. Inoltre, il conferimento del mandato deve risultare da un un unico atto di conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario. Il contratto di mandato speciale con il quale viene costituito il raggruppamento temporaneo deve contenere altre specifiche indicazioni: la procura con la quale viene attribuito il potere di rappresentanza deve essere conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario; in deroga alle normali previsioni civilistiche, il mandato è gratuito e irrevocabile, tanto che la sua revoca, anche se per giusta causa, non ha effetto nei confronti della Stazione Appaltante. Inoltre, l'offerta presentata in raggruppamento temporaneo o da un consorzio ordinario deve indicare quali delle attività oggetto del contratto verranno svolte dalla singola impresa raggruppata o consorziata. Relativamente alle quote di esecuzione della prestazione, l'art.37 precisa infatti che I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, così che deve realizzarsi una corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le prestazioni che verranno affidate alle singole Imprese: ciascuna di esse, infatti, dovrà possedere 44

47 una quota di partecipazione al raggruppamento coerente con il valore delle prestazioni che vengono indicate in sede di gara. Non è prevista una regola analoga per i consorzi: essi, infatti, non nascono espressamente per la partecipazione ad una specifica gara, e le quote consortili possono quindi essere attribuite alle Imprese consorziate con criteri diversi rispetto alla quota delle prestazioni affidate a ciascuna di esse nell'ambito di una gara pubblica. Infine, nel caso di partecipazione alla gara di consorzi e raggruppamenti non ancora costituiti, in caso di aggiudicazione, la stipula del contratto di appalto potrà avvenire solo successivamente alla formale costituzione del consorzio o del raggruppamento. La responsabilità solidale La partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo o consorzio determina la responsabilità solidale delle Imprese riunite o consorziate nei confronti della Stazione Appaltante: non si tratta, però, come nel caso dell'avvalimento, di una responsabilità che potrà configurarsi solo in sede di esecuzione del servizio. Essa, infatti, emerge già in sede di gara: nel caso, ad esempio di false dichiarazioni rilasciate da una delle Imprese riunite o consorziate, non solo tutto il raggruppamento o il consorzio viene escluso, ma la cauzione provvisoria viene incamerata per intero e non solo per la quota riferibile al soggetto responsabile della falsa dichiarazione. In sede di esecuzione del contratto, la responsabilità solidale è stabilita dalla legge non solo nei confronti della Stazione Appaltante, ma anche dei fornitori e dei subappaltatori, che ottengono pertanto una maggiore garanzia nell'operare a favore di un soggetto plurimo. Rappresenta un'eccezione a questa regola la responsabilità delle Imprese mandanti per lavori scorporabili o prestazioni secondarie: in questo caso, la responsabilità è in capo alle Imprese esecutrici e, in via solidale, della mandataria, mentre non vengono coinvolte le altre Imprese mandanti. Il contratto di appalto In caso di aggiudicazione, a seguito della formale costituzione del raggruppamento temporaneo o del consorzio, viene stipulato, con l'impresa mandataria o con il rappresentante del consorzio, il contratto di appalto. Va precisato che, ai fini dell'ottemperanza agli obblighi di sicurezza sul posto di lavoro stabiliti dal D.Lgs 81/2008, anche nel caso di Consorzio dovrà essere individuata un'impresa affidataria del contratto, ruolo che, di norma, nei Raggruppamenti di Imprese, dovrebbe essere svolto dalla capogruppo mandataria. Si tratta in realtà di un contratto plurilaterale, in quanto sia l'impresa mandataria che il rappresentante del consorzio agiscono in nome e per conto delle Imprese partecipanti alla gara, che divengono direttamente titolari del contratto ed assumono pertanto in proprio gli obblighi ed i diritti da questo derivanti. Per questo, le prestazioni eseguite nell'ambito di un contratto di appalto aggiudicato in forma di raggruppamento o consorzio ordinario possono essere utilizzate come requisito proprio della singola Impresa al fine della partecipazione ad altre gare pubbliche. Di norma, nel caso di raggruppamento temporaneo, ciascun operatore emette la propria fattura nei confronti della Stazione Appaltante: non è però infrequente il caso in cui la documentazione di gara prevede l'emissione di una sola fattura da parte 45

48 della capogruppo per tutte le prestazioni erogate anche dalle Imprese mandanti, come di norma avviene per i consorzi ordinari. Le società per l'esecuzione del contratto Il Regolamento di attuazione del Codice prevede che le Imprese aggiudicatarie di una gara pubblica in forma di raggruppamento temporaneo o consorzio possano affidare l'esecuzione del contratto ad una società, costituita anche in forma consortile, appositamente costituita. Questa possibilità, prevista nel regime precedente per l'esecuzione dei contrati di lavori, è ora espressamente prevista anche in caso di esecuzione di contratti di forniture e servizi. L'esecuzione del contratto viene quindi affidata, a seguito di semplice comunicazione alla Stazione Appaltante, e senza che questo costituisca subappalto, ad un nuovo soggetto, cui soci sono le Imprese raggruppate o consorziate - tutte le Imprese, se alla società viene affidata per intero l'esecuzione del contratto, solo alcune in caso di affidamento di esecuzione parziale. Le quote societarie devono corrispondere alle quote, dichiarate in gara, di ripartizione delle quote del raggruppamento o del consorzio. In deroga tuttavia alla normale disciplina della responsabilità delle società, è espressamente previsto che la costituzione della società per l'esecuzione del contratto non incide sul regime della responsabilità delle Imprese aggiudicatarie nei confronti della Stazione Appaltante e delle subappaltatrici e subfornitrici, nei cui confronti tutte le Imprese raggruppate mantengono il vincolo della solidarietà passiva (art. 93 e 276 del Regolamento). I vantaggi della costituzione di un'apposita società, soprattutto per l'esecuzione di contratti particolarmente impegnativi, consente di separare completamente, nei confronti delle Imprese originarie e di soggetti terzi l'attività aggiudicata, con un maggior controllo e vincolo delle risorse e dei ricavi derivanti dall'aggiudicazione del contratto pubblico. - Consorzi stabili; consorzi di società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane Norma di riferimento Il Codice ammette alla partecipazione alle gare non solo i Consorzi ordinari, la cui disciplina, come abbiamo visto, è accomunata a quella dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese, ma anche i Consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e imprese artigiane, oltre che i c.d. Consorzi stabili, che trovano la loro disciplina direttamente nel Codice e nel Regolamento di attuazione. L'art. 36 disciplina il possesso dei requisiti per i consorzi stabili, mentre l'art. 35 prevede che per queste specifiche forme di consorzi, a differenza di quanto abbiamo visto per il consorzio ordinario, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di gara, devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi, secondo quanto previsto dal Regolamento. Devono essere posseduti dai consorziati, anche per queste speciali figure di consorzi, i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Si tratta di requi- 46

49 siti rilevanti soprattutto in caso di procedure di affidamento di lavori, ma non è in assoluto escluso che essi possano configurarsi anche per il caso di gare di servizi. Il Regolamento, come abbiamo visto, disciplina in modo distinto il settore dei lavori, da una parte, e delle forniture e servizi, dall'altra: nel caso di questi consorzi, la norma di dettaglio sui requisiti di partecipazione alle gare è contenuta rispettivamente negli artt. 94 e 277 del Regolamento. Commento Appalti di lavori L'art. 36 del Codice stabilisce che Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Pertanto, in sede di partecipazione alla gara, il consorzio stabile dovrà produrre una sua specifica qualificazione SOA. L'attribuzione della qualificazione avverrà sulla base dei requisiti posseduti delle Imprese consorziate. Tuttavia, la partecipazione ad un consorzio stabile non impedisce che la singola consorziata non possa essere titolare di una sua propria qualificazione SOA: in questo caso, l'esecuzione dei lavori, anche se nell'ambito di un contratto affidato al consorzio, può costituire titolo per l'ottenimento della certificazione sia per il consorzio che per la singola Impresa, il cui certificato, tuttavia, conterrà l'espressa menzione della partecipazione dell'impresa ad un consorzio stabile. Per l'esecuzione dei lavori, il consorzio potrà operare direttamente o avvalersi, senza che questo possa essere considerato subappalto, delle Imprese indicate in sede di gara: resta ferma, in ogni caso, la responsabilità solidale del consorzio nei confronti della Stazione Appaltante anche per i lavori che non esegue direttamente. Contratti di forniture e servizi La disciplina relativa alle gare di affidamento dei contratti di forniture e servizi diverge leggermente da quella appena vista per le gare di affidamento di lavori. In particolare il comma 2 dell'art. 277, nel dettare una regola simile a quella prevista dall'art. 36 del Codice, sopra vista, crea non poca confusione per l'ammissione alle gare di forniture e servizi dei consorzi stabili. Infatti, il Codice è chiaro nell'affermare che i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi devono essere posseduti direttamente dai consorzi, che dovranno dimostrarli nelle forme ordinarie, se necessario ricorrendo all'avvalimento dei requisiti stessi, eventualmente anche avvalendosi, quale Impresa ausiliaria, di propri consorziati. Non è quindi chiaro il Regolamento che dispone che La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati : questa regola, se può essere efficace al fine di attribuire al consorzio stabile una propria qualificazione SOA fin dal momento della propria costituzione, garantendo in questo modo il soddisfacimento direttamente in capo al consorzio dei requisiti di partecipazione richiesti per la gara, non è di fatto applicabile per la partecipazione alle gare di servizi e forniture, che seguono una disciplina diversa dalla qualificazione per i lavori pubblici. 47

50 Pertanto, il consorzio stabile, e gli altri speciali consorzi, al fine di partecipazione alle gare devono dimostrare il possesso, diretto, dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, con l'unica possibilità di utilizzare i requisiti dei consorziati per la disponibilità di mezzi d'opera e per dimostrare l'organico medio annuo, come specificato nell'art. 35 del Codice. Una nota infine per il possesso dei requisiti generali per l'ammissione alle gare pubbliche, ai quali è certamente applicabile l'art. 277 del Regolamento di attuazione del Codice. Infatti, il possesso dei requisiti diversi dai requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, che il Codice stabilisce dover essere posseduti direttamente dal consorzio, va verificata sulla base dell'effettiva esistenza dei requisiti in capo ai singoli consorziati: stante il testo della norma, appare evidente che i requisiti di moralità devono essere posseduti da tutte le imprese partecipanti al consorzio e non solo da quelle cui verrà eventualmente affidata l'esecuzione del servizio. In sede di gara, pertanto, dovrà essere autocertificata la mancanza di cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche da parte del consorzio stesso e delle singole Imprese consorziate indicate quali esecutrici del contratto. - Subappalto Norma di riferimento Anche il subappalto può essere considerato una delle forme previste al fine di consentire al maggior numero possibile di soggetti interessati la partecipazione alle gare pubbliche. Con il subappalto, come noto, viene affidato ad un soggetto estraneo alla procedura di gara, l'esecuzione di una parte dell'esecuzione del contratto, garantendo una certa elasticità a favore dell'aggiudicatario, che non deve necessariamente eseguire totalmente in proprio il contratto affidato. L'attuale riferimento normativo sul subappalto è l'art. 118 del Codice, che ha provveduto ad abrogare la speciale normativa che, negli anni, aveva disciplinato questo istituto. Con le diverse modifiche al testo del Codice, oggi è possibile subappaltare, fino al massimo del 30% del contratto affidato, tutte le prestazioni oggetto della gara, essendo venute a cadere le limitazioni previste nelle norme originarie. La possibilità di ricorrere al subappalto è condizionata dalle seguenti previsioni: - che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; - che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la Stazione Appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; - che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la Stazione Appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38; 48

51 - che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti a contrarre con la Pubblica Amministrazione previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni, in materia di contrasto alle infiltrazioni di tipo mafioso. Ricorrendo le precedenti condizioni, la Stazione Appaltante, su domanda dell'impresa affidataria, autorizza il contratto di subappalto, verificando che i prezzi garantiti dall'appaltatore al subappaltatore non siano inferiori all'80% dei prezzi aggiudicati in gara, mentre i costi per gli oneri della sicurezza debbono essere riconosciuti al subappaltatore per intero. Commento Il subappalto nella fase di gara A differenza delle figure di collaborazione sopra viste, dove più imprese potevano collaborare, in diversi modi, al fine di raggiungere i requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, con il subappalto la collaborazione avviene solo in sede di esecuzione del contratto affidato, non contribuendo in alcun modo l'impresa subappaltatrice al conseguimento dei requisiti di partecipazione, che devono essere posseduti per intero dal partecipante alla gara. Anzi, in sede di gara non è nemmeno necessario che il subappaltatore sia già identificato: il concorrente, infatti, può limitarsi ad indicare la sua volontà di subappaltare una o più prestazioni eventualmente aggiudicate, senza indicare a chi intenda affidare il subappalto. Per questo motivo, il subappaltatore non entra in alcun modo nella procedura di gara, restando rispetto ad essa completamente estraneo. Dichiarando l'intenzione di volersi avvalere del subappalto, il partecipante non assume alcun obbligo a subappaltare, ma acquisisce la mera facoltà di farlo; al contrario, però, mancando la dichiarazione in sede di gara, non sarà possibile, una volta aggiudicato il contratto, avvalersi del subappalto. Per consentire il ricorso al subappalto, tuttavia, la dichiarazione resa in sede di gara da parte dell'impresa non deve essere troppo generica, essendo necessario che individui le prestazioni che intenderà subappaltare ed in quale misura. Sono state infatti giudicate troppo generiche, e quindi non accettabili, dichiarazioni con le quali ci si limitava a comunicare la volontà di utilizzare il subappalto nei limiti di legge. Le categorie superspecialistiche affidate in subcontratto Esiste un'eccezione al limite del 30% delle prestazioni subappaltabili: le lavorazioni c.d. superspecialistiche sono infatti subappaltabili al 100%, trattandosi di interventi particolari, di norma accessori rispetto all'oggetto dell'appalto, la cui esecuzione richiede particolari capacità o abilitazioni, indicati nell'art. 107, comma 2, lett. f), g), m) o) e p) dell'art. 107 del Regolamento: impianti elettromeccanici trasportatori; impianti pneumatici e antintrusione; strutture prefabbricate in cemento armato; componenti strutturali in acciaio; componenti per facciate continue. L'art. 109 del Regolamento, in ogni caso, stabilisce che l'affidatario dei lavori pubblici, titolare della sola qualificazione generale nella categoria prevalente, non pos- 49

52 sa effettuare in proprio, se di importo superiore a , le c.d. opere a qualificazione obbligatoria, individuate nell'allegato A del Codice, ed identificate quali categorie di opere generali; categorie di opere specializzate individuate come categorie a qualificazione obbligatoria. Per l'esecuzione di tali lavori, pertanto, si dovrà ricorrere al subappalto, con l'obbligo di dichiarare in sede di gara le specifiche lavorazioni che verranno affidate in subappalto: va evidenziato che in questo caso resta fermo il limite del massimo del 30% del subappalto, riferito al totale del contratto affidato. Il rapporto di subappalto nell'appalto pubblico Il subappalto viene definito dall'art. 118 del Codice come qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera. Da un punto di vista civilistico, il subappalto non è altro che un contratto di appalto affidato da un soggetto che a sua volta è un appaltatore, funzionale alla realizzazione dell'opera o del servizio oggetto del contratto principale in essere tra l'appaltatore - sub committente ed il soggetto appaltante. Valgono pertanto, nei rapporti tra appaltatore - sub committente e subappaltatore, tutte le regole tipiche del contratto di appalto. Quando tuttavia il subappalto si inserisce in un contratto di appalto pubblico, vi sono alcune norme particolari che determinano delle deviazioni rispetto alla normale disciplina codicistica del contratto. In primo luogo, dal rapporto di subappalto possono sorgere rapporti diretti tra la Stazione Appaltante ed il subappaltatore: infatti, il bando di gara può prevedere che la Stazione Appaltante provveda direttamente a corrispondere ai subappaltatori quanto loro dovuto per l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto. Qualora invece si preveda che il corrispettivo venga pagato direttamente dall'appaltatore, questi è tenuto a trasmettere alla Stazione Appaltante, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. In ogni caso, la Stazione Appaltante è tenuta a verificare il rispetto, da parte anche del subappaltatore, della disciplina in materia di versamento di contributi obbligatori. Infatti, l'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla Stazione Appaltante, prima dell'inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici per tutti i lavoratori impiegati: dovranno inoltre far pervenire alla Stazione Appaltante, ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, il documento unico di regolarità contributiva. Il comma 6-bis dell'art. 118 del Codice, inserito nel 2008, stabilisce che Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori è verificata dalla Cassa Edile. Il documento unico conterrà, pertanto, la specifica valutazione in merito alla congruità dei prezzi contenuti nei contratti di subappalto: per i lavori, viene stabilito come la verifica avviene, mentre nulla si dice per il caso di forniture e servizi. 50

53 L'autorizzazione al subappalto Il subappalto pubblico richiede un'espressa autorizzazione rilasciata dalla Stazione Appaltante committente, mentre nel caso di appalti privati è sufficiente che non sia stato imposto dal committente un divieto di subappalto. In entrambi i casi, tuttavia, l'appaltatore - sub committente risponde direttamente dell'esecuzione del subappalto. Nei contratti pubblici alcuni affidamenti fatti dall'appaltatore, pur costituendo senza dubbio un subappalto secondo la normativa civilistica, non sono considerati subappalto : prestazioni, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a euro; prestazioni, anche di valore superiore ai limiti sopra visti, per le quali l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia inferiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare; l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi; la subfornitura a catalogo di prodotti informatici. Per l'affidamento di contratti di questo tipo non è quindi necessaria l'autorizzazione specifica della Stazione Appaltante, né è necessario aver indicato in sede di gara di volersi avvalere della facoltà di ricorrere al subappalto. Per ottenere l'autorizzazione al subappalto, l'aggiudicatario deve: depositare presso la Stazione Appaltante copia autentica del contratto di subappalto, dal quale devono emergere le prestazioni affidate, il loro valore ed i corrispettivi pattuiti, che devono rispettare i limiti sopra visti; depositare le dichiarazioni della subappaltante in merito al possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice; depositare la certificazione SOA del subappaltatore che dimostri il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per l'esecuzione dei lavori affidati; depositare una dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo: qualora il subappalto sia concesso da un raggruppamento di Imprese o da un consorzio, tale dichiarazione deve essere presentata da tutte le Imprese raggruppate o consorziate; depositare la dichiarazione del subappaltatore di non essere soggetto al divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione ai sensi dell'art. 10, L. 575/1965, oggi confluita nel codice antimafia. Nei trenta giorni successivi alla domanda di subappalto la Stazione Appaltante deve autorizzare o negare il subappalto: in caso di silenzio, passato il termine, il subappalto si intende concesso. Deve essere sottolineato che i lavori subappaltati non possono essere a loro volta oggetto di ulteriore subappalto e che l'esecuzione di lavori in subappalto in mancanza di autorizzazione, espressa o tacita, costituisce uno specifico reato, ritenendosi applicabile a tutti i contratti di appalto la disposizione sanzionatoria contenuta nell'art. 21, l. 646/1982. Il rispetto della disciplina in materia di sicurezza sul luogo di lavoro Prima dell'avvio dell'esecuzione del contratto di subappalto, dovrà essere predisposto ed inviato alla Stazione Appaltante il piano di sicurezza, conforme a quanto previsto dall'art. 131 del Codice, che, a sua volta, rimanda alla normativa specifica in materia di sicurezza sul lavoro, oggi contenuta nel d.lgs 81/

54 L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Abbiamo già visto che gli oneri della sicurezza previsti in sede di gara per le prestazioni oggetto del subappalto devono essere integralmente riconosciuti al subappaltatore: la Stazione Appaltante è tenuta a verificare il rispetto di questa disposizione, oltre che l'effettiva realizzazione delle misure di sicurezza previste. In ogni caso, l'affidatario - sub committente è responsabile in solido, con il subappaltatore, degli adempimenti, da parte di quest'ultimo, degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro. La corresponsabilità per retribuzioni e contributi dovuti dal supappaltatore Nei contratti di appalto intercorrenti tra soggetti privati, o tra soggetti pubblici e privati, il codice civile stabilisce la responsabilità solidale del committente e dell'appaltatore per le retribuzioni e le contribuzioni dovute ai dipendenti di questo. Essendo il contratto di subappalto, tra sub committente e sub appaltatore, nient'altro che un normale contratto civile di appalto, appare evidente che tale disciplina si applicherà anche ai loro rapporti. Il c.d. decreto Biagi (d.lgs 276/2003), applicabile tuttavia solo ai contratti di appalto privato, amplia la previsione del codice civile, estendendo la responsabilità solidale del committente anche alle retribuzioni ed ai contributi dovuti ai propri collaboratori dal subappaltatore (art. 29). In mancanza di una norma espressa, non si può oggi affermare che la Stazione Appaltante sia in qualche modo corresponsabile nei confronti dei collaboratori del subappaltatore nel caso di mancati pagamenti o versamenti di contributi. Il Codice dei contratti pubblici, infatti, si limita ad affermare che l'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto, senza estendere tale corresponsabilità alla Stazione Appaltante. Il Regolamento di attuazione disciplina, negli artt. 4, 5 e 6, il caso di inadempimenti dell'appaltatore e del subappaltatore, accomunando la disciplina dei due casi. In particolare, l'art. 6 disciplina l'acquisizione del DURC (documento unico di regolarità contributiva) da parte delle Stazioni Appaltanti, mentre gli artt. 4 e 5 stabiliscono che, nel caso in cui dai DURC degli appaltatori e subappaltatori emergano irregolarità, la Stazione Appaltante procede a trattenere sulle somme dovute gli importi oggetto di inadempimento: essa può inoltre versare direttamente agli Enti previdenziali o ai lavoratori creditori quanto loro dovuto. A titolo cautelativo, inoltre, la Stazione Appaltante trattiene in ogni caso lo 0,5% sui pagamenti da effettuarsi ai propri appaltatori. 52

55 5. Le cause di esclusione Norma di riferimento Una recente modifica al Codice dei Contratti pubblici ha introdotto, all'art. 46, il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, disponendo testualmente, al nuovo comma 1 bis, che: La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. Questa norma rappresenta una notevole novità nella tradizionale disciplina delle gare pubbliche, nel cui ambito veniva riconosciuto il potere specifico della Stazione Appaltante di imporre condizioni e modalità di partecipazione, la cui violazione comportava automaticamente l'esclusione del concorrente: oggi l'esclusione può avvenire solo per i motivi espressamente indicati dal nuovo articolo 46, quindi: - violazioni del Codice, del Regolamento di attuazione o di altre norme di legge; - incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta per mancanza di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; - violazione dell'integrità del plico, o altre irregolarità relative alla sua chiusura, tali da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. In base al disposto dell'ultima parte di questa norma, non possono essere previste, oltre a quelle qui elencate, ulteriori cause di esclusione dei partecipanti: esse, in ogni caso, sono nulle. Nonostante l'apparente semplicità, questa nuova disciplina genera non poche perplessità e difficoltà di applicazione. Commento La lex specialis Nelle gare pubbliche il concorrente, al fine di partecipare alla procedure di gara e ottenere l'affidamento del contratto, è tenuto a rispettare tutte le regole poste a sua disciplina, contenute nelle leggi, nei regolamenti e nella documentazione di gara. Mentre le norme di legge e regolamentari dettano una disciplina generale, applicabile a tutte le procedure di gara, la documentazione di gara, definita lex specialis, contiene le regole specifiche, applicabili solo ed esclusivamente alla procedura cui si riferiscono. Spesso è la normativa generale a stabilire o condizionare il contenuto della lex specialis : ad esempio, i requisiti di partecipazione sono disciplinati dal Codice e specificati, di volta in volta, dalla Stazione Appaltante in relazione all'oggetto ed al valore della procedura da espletare. 53

56 Tuttavia, il potere della Stazione Appaltante di fissare le regole della gara non è illimitato: a.per prima cosa, la disciplina della gara deve rispettare le norme di rango legislativo e regolamentare applicabili alla procedura: non solo, quindi, il Codice dei Contratti pubblici ma anche, ad esempio, le norme sulle autodichiarazioni; b.inoltre, nell'esercizio del potere di fissare le regole di gara, la Stazione Appaltante è tenuta al rispetto dei principi di correlazione, proporzionalità e non discriminazione, in base ai quali non può, ad esempio, rendere eccessivamente restrittivi i requisiti di partecipazione alla gara; c. infine, il potere di fissare le regole di gara va esercitato nell'ambito della c.d. discrezionalità tecnica, che impone quantomeno l'evidenza dello scopo che la singola disposizione di gara tende a garantire. Una volta che la Stazione Appaltante abbia fissato le regole specifiche della gara, queste vincolano non solo i partecipanti, ma anche la stessa Amministrazione: a tutela della parità di trattamento dovuta ai concorrenti infatti, la Stazione Appaltante non può disapplicare o derogare alle regole da essa stessa fissate, dovendo applicare rigorosamente la lex specialis. Il mancato rispetto delle regole di gara da parte della Stazione Appaltante comporta l'illegittimità della procedura, che può portare all'annullamento dell'aggiudicazione o della stessa gara. L'esclusione dalla gara Il mancato rispetto, da parte del concorrente, delle regole sulla gara, contenute nella disciplina generale di legge o regolamento, o nella disciplina specifica della lex specialis, comportava tradizionalmente l'esclusione del concorrente dalla gara. Apparentemente, a seguito dell'introduzione del nuovo principio di tassatività contenuto nell'art. 46 del Codice, molte delle esclusioni dovrebbero essere considerate ora illegittime e, come tali, annullabili. Anche prima, però, della nuova formulazione dell'art. 46 del Codice, il concorrente non era costretto a subire passivamente il provvedimento di esclusione: precedentemente si è illustrato come il potere della Stazione Appaltante di fissare le regole della lex specialis non era illimitato. Per questo, l'esclusione, se disposta a seguito dell'applicazione di una regola di gara, fissata dalla Stazione Appaltante, ma eccedente i limiti del suo potere di disciplinarla, sarebbe comunque stata riconosciuta illegittima per eccesso di potere o violazione di legge. A questo punto, però, è necessaria una precisazione: abbiamo visto che la legge di gara vincola non solo il partecipante, ma la stessa Stazione Appaltante, che non può, nel corso della procedura, derogare alle regole di legge o a quelle da lei stessa fissate. Per questo motivo, il mancato adempimento, da parte di un concorrente, di una prescrizione contenuta nella lex specialis, comporta la sua esclusione: questa, per l'amministrazione, rappresenta un atto dovuto, essendo essa stessa obbligata ad applicare le regole di gara e non potendo derogare ad esse. L'illegittimità dell'esclusione, pertanto, non deriva tanto dal provvedimento di esclusione, atto dovuto, ma dal contenuto della regola che viene applicata: l'illegittimità è da riferirsi quindi alla regola, prima ancora che al provvedimento di esclusione. Sulla base di questa constatazione, possiamo concludere subito che il nuovo articolo 46 non incide sul potere della Stazione Appaltante di escludere i concorrenti dalla 54

57 gara, ma sul suo potere di fissare le regole che la disciplinano: rappresenta pertanto un nuovo limite della lex specialis, ma non modifica affatto l'obbligo, per la Stazione Appaltante, di applicare, puntualmente e senza deroghe, la disciplina dettata per la singola procedura di gara. Ancora oggi, quindi, nel vigore del nuovo articolo 46, persiste, immutato rispetto al regime precedente, il potere della Stazione Appaltante di escludere il partecipante ad una gara pubblica qualora violi la disciplina di gara. Il cambiamento riguarda il potere della Stazione Appaltante di fissare regole, il cui mancato rispetto comporta l'esclusione del concorrente, che non siano già contenute nel Codice, nel Regolamento di attuazione del Codice, o in altre norme di legge. Purtroppo, non sempre il Codice, il Regolamento di attuazione o le altre norme di legge sono così chiari nello stabilire se la loro violazione comporti o meno l'esclusione del concorrente. Le cause di esclusione previste dal Codice e dal Regolamento di attuazione: i requisiti di partecipazione Il contenuto degli artt. 38, 39, 40, 41 e 42 del Codice, che abbiamo già visto parlando dei requisiti di partecipazione alle gare, è abbastanza preciso nel prevedere che il concorrente, che non dimostri il possesso dei requisiti di partecipazione debba essere escluso dalla gara. Non sempre, però, l'obbligo di esclusione è esplicito nel testo della norma: ad esempio, l'art. 40, parlando della qualificazione per i lavori pubblici, non dice espressamente che il concorrente che non sia dotato di SOA coerentemente all'oggetto ed all'importo della gara debba essere escluso: esso, tuttavia, riservando la partecipazione ai soggetti qualificati, implicitamente esclude tutti gli altri. Così, le esclusioni esplicite, anche nell'ambito dei requisiti di partecipazione, sono l'eccezione e non la regola. L'art. 38 ne è un esempio: Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti. Non c'è alcun dubbio: il partecipante che si trovi in una delle condizioni previste da questo articolo viene escluso dalla gara, senza possibilità di appello. Lo stesso se, a seguito di un controllo delle dichiarazioni presentate nel corso della procedura di gara, il concorrente non sia in grado di comprovare quanto dichiarato: l'art. 48 stabilisce espressamente che, in questo caso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara. Meno espliciti gli artt. 41 e 42, che disciplinano i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa per le gare di forniture e servizi: Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere (art. 41, comma 2); La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati (art. 42, comma 2). Anche in questo caso, tuttavia, non dovrebbero sorgere dubbi: il Codice stesso impone alla Stazione Appaltante di integrare le norme che esso detta, così che i requisiti di partecipazione concretamente fissati dalla Stazione Appaltante nell'ambito della procedura di gara vanno considerati espressione di un potere integrativo delle norme di legge espressamente affidato alla lex specialis, il cui rispetto da parte del concorrente è necessario a pena di esclusione dalla procedura stessa. Si può così fissare una regola generale: anche le cause di esclusione implicite, con- 55

58 tenute nella legge e nei regolamenti comportano l'esclusione dalle procedure di gara. Inoltre, il nuovo art. 46 non si potrà applicare quando le stesse norme di legge prevedono, espressamente, il potere della Stazione Appaltante di fissare la disciplina concretamente applicabile alla procedura di gara. Contenuto delle domande e delle offerte Già nell'ambito dei requisiti di partecipazione, come precedentemente visto, il legislatore non sempre è esplicito nel disporre le cause di esclusione dalle gare pubbliche. Ancora meno esplicite sono le norme, contenute negli artt. 73 e 74 del Codice, che disciplinano il contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte. Per una comprensione di queste norme, va prima di tutto precisata la distinzione tra domande di partecipazione e offerte. Le domande di partecipazione sono previste nelle procedure ristrette, caratterizzate dalla fase di preselezione dei concorrenti. In queste procedure, non tutti coloro che hanno richiesto di partecipare alla gara sono ammessi a presentare un'offerta, ma solo quelli che vengono preventivamente selezionati in sede di prequalifica. L'offerta, intesa sia come offerta tecnica che economica, dovrà, in questo caso, essere presentata in un momento successivo alla domanda di partecipare alla gara, su espresso invito della Stazione Appaltante. Le offerte, invece, sono previste sia nelle procedure ristrette che in quelle aperte : per queste ultime, la fase di ammissione è svolta nell'ambito della procedura di gara vera e propria, dopo che tutti i soggetti interessati hanno formulato interamente la propria offerta. Nel caso di procedure aperte, quindi, l'offerta conterrà tutti gli elementi della domanda di partecipazione, dell'offerta tecnica e dell'offerta economica; per le procedure ristrette, solo le offerte tecniche ed economiche, essendo già stata presentata, in un momento precedente, la domanda di partecipazione. Nonostante la differenza tra domanda di partecipazione ed offerta, i due articoli del Codice che disciplinano questi documenti hanno un testo molto simile. In particolare, entrambi prevedono il potere della Stazione Appaltante di definire quali elementi esse debbano contenere ( le domande contengono gli elementi prescritti dal bando - art. 73; Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri - art. 74), precisando puntualmente che le domande sono corredate dei documenti prescritti dal bando, mentre le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri. Il testo non dice se la mancanza degli elementi o dei documenti previsti dal bando, dall'invito o dal capitolato d'oneri siano o meno causa di esclusione. Tuttavia, con una formulazione simile a quanto già visto nell'art. 46, il Codice stesso precisa che le domande contengono, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato e il suo indirizzo, e la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce : in caso di offerte, tra gli elementi essenziali sono previste anche le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. A prima vista, solo la mancanza di questi elementi essenziali potrebbe determinare l'esclusione del concorrente. Però, entrambi gli artt. 73 e 74 stabiliscono, che Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2, nonché gli altri elementi e documenti necessari o utili ( ), nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità dell'offerta (della domanda). 56

59 Ancora una volta, quindi, viene attribuito alla Stazione Appaltante il potere di integrare la norma di legge, definendo dettagliatamente, nella lex specialis di gara, quali siano gli elementi necessari o utili da richiedere ai concorrenti, oltre che definire puntualmente quali documenti debbano essere presenti nell'offerta. In attesa che la prassi dei Tribunali Amministrativi precisi l'esatto contenuto di queste norme, appare prudenziale ritenere che, in casi di questo genere, l'esclusione del concorrente dalla gara sia disposta direttamente dalla legge, con l'ovvia conseguenza di dare puntuale seguito alle richieste formulate dalle Stazioni Appaltanti in merito al contenuto ed ai documenti da allegare alle domande di partecipazione ed alle offerte. La cauzione provvisoria L'art. 75 del Codice dispone che L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito. Anche in questo caso, pur non essendo esplicita la sanzione di esclusione per il caso di mancanza della cauzione provvisoria, non sembra in dubbio che solo l'offerta corredata dalla garanzia possa essere ammessa alla gara. Lo stesso dovrebbe dirsi delle caratteristiche di questa garanzia: l'importo, pari al 2% della base di gara, le clausole specifiche previste dal comma 5, la durata della garanzia, la sua forma di cauzione o fideiussione. Tuttavia, le prime pronunce dei Tribunali Amministrativi sul punto, hanno fornito un'applicazione molto ristretta del concetto di tassatività delle cause di esclusione previste dall'art. 46, stabilendo che, in mancanza di espressa sanzione di esclusione, la mancanza di alcune specifiche caratteristiche della fideiussione (nei casi decisi, l'importo era inferiore al 2% della base di gara) non può comportare l'immediata esclusione del concorrente. Si tratta di primi orientamenti, che devono ancora passare il vaglio del Consiglio di Stato, Giudice di seconda istanza su queste vicende: pertanto, fino a quando non si sia consolidato un indirizzo applicativo nel senso indicato dalle prime pronunce, appare prudenziale seguire scrupolosamente, nella prestazione della garanzia, le richieste dell'art. 75 del Codice. L'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza della domanda o dell'offerta L'art. 46, nella nuova formulazione, prevede l'esplicita esclusione per l'offerta nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali. Come sovente succede, non specifica però quali, oltre alla mancanza di sottoscrizione, siano gli elementi essenziali che determinano l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta. Possiamo però qui riprendere quanto visto sopra in tema di domande di partecipazione ed offerte: gli artt. 73 e 74 attribuiscono alle Stazioni Appaltanti il potere di integrare le disposizioni di legge: esse, pertanto, stabiliscono, nella lex specialis di gara, quali siano questi elementi essenziali, con il limite del rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità della domanda o dell'offerta. L'integrità del plico Determina l'esclusione del concorrente dalla gara la non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato vio- 57

60 lato il principio di segretezza delle offerte. La non integrità può consistere anche nella mancata chiusura dello stesso, o in qualsiasi alterazione che possa far nascere il sospetto che il suo contenuto possa essere stato letto o sostituito. Va ricordato che di norma i plichi da presentare per la partecipazione alle gare sono formati da una busta esterna e da diverse buste interne, di norma tre: - documentazione amministrativa, contenente la domanda di partecipazione, la cauzione provvisoria, il pagamento del contributo di gara e le autodichiarazioni richieste; - documentazione tecnica, contenente le offerte tecniche; - offerta economica. Questi tre plichi vengono aperti in diverse fasi della procedura di gara: in sede di prima seduta, dove viene disposta l'ammissione alla gara, vengono aperte la busta esterna e le buste contenenti la documentazione amministrativa e tecnica: solo in un secondo momento, di norma, viene aperta la busta contenente l'offerta economica. Per garantire l'integrità del plico, secondo il nuovo testo dell'art. 46, sarà quindi necessario che non solo la busta esterna, ma anche quelle interne, siano adeguatamente chiuse e non consentano di accedere al loro contenuto. Qualora la gara preveda una seduta di ammissione ed una successiva seduta di aggiudicazione, come avviene per le procedure affidate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, quantomeno la busta contenente l'offerta economica deve essere protetta all'interno del plico: se invece la gara prevede solo una seduta di ammissione e aggiudicazione, sarà sufficiente che il plico esterno sia appropriatamente protetto da eventuali accessi. La puntualità dell'arrivo del plico Il nuovo art. 46 nulla dice in merito alla puntualità dell'arrivo del plico. Il bando di gara prevede infatti un termine per la presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte: nel silenzio dell'attuale normativa, ci si può chiedere se la domanda giunta in ritardo possa o meno essere ammessa, non essendo prevista da nessuna norma l'esclusione per le domande ritardatarie. L'art. 70, infatti, dedicato ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, si limita a stabilire i termini minimi che la Stazione Appaltante deve garantire per consentire la partecipazione alla gara, mentre gli articoli successivi specificano quale sia il contenuto delle domande di partecipazione o delle offerte. Nonostante l'evidente lacuna normativa, si deve tuttavia ritenere che il termine di ricezione delle offerte sia un termine essenziale per la procedura di gara, il cui mancato rispetto non possa che determinare l'esclusione del soggetto partecipante. Non si tratta, infatti, di un normale termine procedurale, che di norma è considerato non perentorio, ma di un momento particolare della procedura di gara, al quale sono riferiti una serie di elementi: ad esempio, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti alla data di presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte; la garanzia provvisoria deve avere una validità di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione dell'offerta. È da ritenersi che l'offerta giunta in ritardo non comporti quindi l'esclusione del concorrente alla gara, ma la stessa impossibilità di ammetterlo a partecipare alla procedura: non si avrà, pertanto, un'esclusione soggetta al limite dell'art. 46, ma una vera e propria mancata ammissione alla gara, a seguito dell'assoluta mancanza, nel termine previsto, della domanda di partecipazione o dell'offerta. 58

61 Parte seconda La procedura di gara 59

62 1. Fasi della procedura di gara Norma di riferimento L'art. 11 del Codice elenca le fasi della procedura di gara: a. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. b. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal Codice. Al termine della procedura è dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente. c. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria provvede all'aggiudicazione definitiva. d. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta e diventa efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. e. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Come si vede, non sono previste in dettaglio le singole fasi nelle quali si articola la gara pubblica, ma vengono evidenziati solo i momenti di particolare rilevanza, ponendo l'accento su alcune particolarità della procedura di gara. In particolare, viene precisato che ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta; l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione; la stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine. Si tratta, come pare evidente, di disposizioni che con la disciplina delle fasi della gara non hanno nulla a che vedere, inserite in questo articolo al fine di specificare i vincoli che il partecipante assume con la presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione. Commento La gara pubblica e la stipula del contratto di diritto privato Obiettivo della procedura di gara è selezionare un operatore economico con il quale stipulare un contratto, definito appalto nella terminologia del Codice, ma che va considerato un contratto di diritto privato a tutti gli effetti. È vero che diverse norme derogano ai normali principi posti dal codice civile quando una delle parti contrattuali sia una Pubblica Amministrazione, ciò tuttavia non vale a qualificare il contratto come contratto pubblico : il contratto resta un contratto di diritto privato, soggetto ad una disciplina speciale. La Pubblica Amministrazione non gode, nella fase di esecuzione del contratto di particolari prerogative. Il Giudice della fase di esecuzione è il Tribunale Ordinario e non il Tribunale Amministrativo, con al- 60

63 cune sporadiche eccezioni (ad esempio, l'applicazione della revisione dei prezzi). Per comprendere quindi l'iter di perfezionamento del contratto in esito ad una gara pubblica si rende necessario fare un breve cenno sulla conclusione del contratto tra soggetti privati. L'art del Codice Civile stabilisce che Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte ( ) Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta. Viene in questo modo indicato l'iter di formazione del contratto: una parte presenta una proposta di contratto, l'altra parte può accettarla o modificarla. In caso di modifiche, si avrà una nuova proposta contrattuale da sottoporre alla controparte. Il contratto si perfeziona quando la proposta viene integralmente accettata dalla controparte. Il contratto pubblico, che pure si perfeziona attraverso un iter in parte soggetto alle disposizioni della legge amministrativa, non presenta per questo sostanziali deviazioni rispetto al normale percorso di formazione. Negli appalti pubblici, il bando di gara equivale ad un invito a presentare una proposta contrattuale che deve essere conforme, per essere accettata, ai requisiti posti dalla Stazione Appaltante attraverso la documentazione di gara: l'offerta presentata in gara è la vera e propria proposta contrattuale. Il perfezionamento del contratto avviene quindi a seguito dell'accettazione, da parte della Stazione Appaltante, della proposta contrattuale: l'art. 11 del Codice stabilisce espressamente che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione, che quindi avviene con un atto ulteriore, la stipula del contratto. Il contratto viene stipulato in forma di atto pubblico, con intervento di un notaio o dell'ufficiale rogante della Stazione Appaltante: in questi casi, di norma, i costi della stipula e della registrazione del contratto sono a carico dell'offerente. È però possibile che la stipula avvenga in forma di scrittura privata, anche elettronica, senza costi aggiuntivi. La stipula in forma privata, inoltre, può avvenire anche per scambio di lettere commerciali, come avviene di norma nel settore privato. In questo caso la Stazione Appaltante, una volta terminate le verifiche ed i controlli sull'aggiudicatario, comunica formalmente l'accettazione dell'offerta, determinando il perfezionamento del contratto ai sensi dell'art cc. Da questo momento, il contratto ha forza di legge tra le parti (art cc): la Stazione Appaltante ed il privato esecutore sono posti sullo stesso piano contrattuale, senza alcun privilegio per la Stazione Appaltante. Le clausole del contratto pubblico Le clausole che regoleranno il rapporto contrattuale nascente da una gara pubblica sono contenute nella documentazione di gara e nell'offerta che, come abbiamo visto, costituisce la proposta contrattuale. Le fasi di aggiudicazione della gara possono così essere viste anche sotto il profilo del percorso di formazione del contratto: - invito a presentare offerta tramite bando o comunicazioni dirette contenente le condizioni contrattuali indicate nella documentazione di gara; - invio da parte dei partecipanti delle proposte contrattuali; - verifica della conformità delle proposte contrattuali alle condizioni proposte nell'invito a presentare offerta; - valutazione dell'offerta migliore che termina con l'aggiudicazione definitiva; - formalizzazione del contratto ed avvio dell'esecuzione. 61

64 Quando il contratto è contenuto in un unico atto, sia in forma di atto pubblico che di scrittura privata, di norma esso riporta tutte le condizioni contrattuali sorte nel processo sopra visto, di solito attraverso la forma del rimando alla documentazione di gara ed all'offerta prescelta; nel caso di conclusione del contratto in forma di scambio di corrispondenza commerciale, le condizioni del contratto si trovano direttamente nei documenti di gara e nell'offerta. Il Regolamento in ogni caso stabilisce che formano parte integrante del contratto, e vanno in esso richiamati: a) il capitolato generale, se menzionato nel bando o nell'invito; b) il capitolato speciale; c) gli elaborati grafici progettuali e le relazioni; d) l'elenco dei prezzi unitari; e) i piani di sicurezza previsti dall'articolo 131 del codice; f) il cronoprogramma; g) le polizze di garanzia. Il richiamo di questi documenti, in parte predisposti dalla Stazione Appaltante (i capitolati) ed in parte provenienti dall'offerta aggiudicataria (gli elaborati grafici, i prezzi, il cronoprogramma, le garanzie) ha lo scopo di garantire la corrispondenza tra l'aggiudicazione della gara ed il contratto effettivamente stipulato. In questo schema, appare evidente che le clausole normative del contratto vengono predisposte unilateralmente dalla Stazione Appaltante, nel capitolato generale o speciale della gara, e non sono modificabili dal partecipante. Eventuali modifiche, infatti, renderebbero l'offerta non conforme al modello richiesto e comporterebbero l'esclusione dalla gara. Il contratto così concluso viene assimilato dalla Giurisprudenza dominante ai contratti stipulati mediante moduli o formulari o attraverso il richiamo a condizioni generali di contratto, forme di contratto soggette ad una disciplina particolare, contenuta negli artt e 1342 cc, che impongono l'accettazione espressa e per iscritto da parte del contraente che non ha predisposto le clausole contrattuali di alcune specifiche condizioni, definite clausole vessatorie. Questa regola viene ritenuta applicabile anche al caso della gara pubblica, ben potendo alcune condizioni contenute nei capitolati di gara configurare una clausola vessatoria ai danni del concorrente: si pensi, ad esempio, alle clausole che derogano ai termini di pagamento ed agli interessi di mora fissati nel d.lgs 231/2002. Tuttavia, nel caso di stipula di un contratto separato dalla documentazione di gara che contenga, in ossequio al contenuto dell'art. 137 del Regolamento di attuazione sopra visto, il richiamo espresso ai capitolati generali e speciali, non viene richiesta di norma un'ulteriore accettazione delle clausole vessatorie già accettate attraverso il richiamo, nel contratto, dei documenti di gara. Viceversa, nel caso di contratti stipulati a seguito di scambio di lettere commerciali, quindi senza che venga predisposto uno specifico testo contrattuale, bensì il semplice rimando ai documenti formatisi in sede di gara, le clausole vessatorie saranno efficaci solo se espressamente approvate dall'aggiudicatario. La semplice dichiarazione, resa in sede di procedura di gara, di accettare incondizionatamente il contenuto dei capitolati generali e speciali non è considerata accettazione delle clausole vessatorie qui contenute. Le diverse procedure di gara Il Codice non prevede un modello unitario di gara, ma diverse tipologie di procedu- 62

65 re, che risulta necessario analizzare brevemente per comprendere meglio le fasi delle diverse discipline. Una prima grande distinzione è tra le procedure ordinarie, che possono essere utilizzate in ogni momento, e le procedure vincolate che, per essere utilizzate, richiedono la presenza di particolari condizioni. Le prime sono le procedure aperte o ristrette precedute dalla pubblicazione di un bando, sia nel caso in cui si superi la soglia di interesse comunitario, sia nel caso in cui l'importo di gara sia inferiore ad essa. Le procedure vincolate invece sono tutte le procedure negoziate, le procedure in economia e cottimo fiduciario previste dall'art.125 del Codice e il dialogo competitivo. Per le prime, che a loro volta si possono distinguere in diverse sottocategorie, gli artt. 27, 56 e 57 del Codice precisano quando possono essere utilizzate, mentre il dialogo competitivo è di norma espletato qualora gli appalti da aggiudicare siano particolarmente complessi. L'art. 58 del Codice definisce particolarmente complessi, ai fini della predisposizione di un dialogo competitivo, gli appalti nei quali la stazione appaltante non è in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o non è in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Nelle procedure aperte tutti i soggetti interessati, una volta presa visione del bando di gara, possono presentare la loro offerta. Le procedure ristrette, invece, prevedono una selezione dei partecipanti alla gara. Due sono le forme principali di procedura ristretta. - La procedura ristretta nell'ambito delle gare ordinarie: la selezione dei partecipanti avviene sulla base di una domanda di partecipazione presentata a seguito della pubblicazione di un bando. In questo caso, in una prima fase vengono verificati i requisiti soggettivi dei concorrenti che hanno presentato la domanda di partecipazione e solo i soggetti ammessi vengono quindi invitati a presentare le offerte. - La procedura ristretta nell'ambito delle procedure negoziate: la Stazione Appaltante non sempre è tenuta a dare pubblicità alla gara potendo, in alcuni casi, selezionare preventivamente i soggetti da invitare alle gare. Il Codice, in questi casi, prevede un numero minimo di soggetti da invitare. Sinora si è ritenuto che un soggetto non invitato, che comunque abbia presentato la propria offerta, non possa essere accettato in gara. Tale posizione, tuttavia, non appare conforme alla generale disciplina comunitaria in materia di contratti pubblici. Una classica distinzione delle gare pubbliche si basa sul valore dell'appalto da aggiudicare, distinguendo le procedure in sopra soglia e sotto soglia : la soglia è il valore, stabilito da un Regolamento comunitario, al di sopra del quale i contratti pubblici sono pienamente soggetti alle norme europee e quindi, di riflesso, alla disciplina di attuazione nazionale. A partire dal gennaio 2012 le nuove soglie europee sono fissate in: per gli appalti pubblici di servizi e forniture banditi da enti diversi dalle Autorità governative centrali dello Stato; per gli appalti pubblici di servizi e forniture banditi dalle Autorità governative centrali dello Stato; per gli appalti pubblici di lavori. Tuttavia, la Commissione dell'unione Europea, più volte, ha chiarito che anche le procedure c.d. sotto soglia sono soggette ai principi della gara pubblica, non esi- 63

66 stendo appalti pubblici sottratti ad essi, indipendentemente dall'importo della gara. I principi da seguirsi sono in particolare il principio di pubblicità, in base al quale è necessario che i soggetti potenzialmente interessati siano messi in condizione di presentare una loro offerta, ed il principio di non discriminazione, che vieta di predisporre bandi e condizioni di partecipazione che abbiano per effetto l'esclusione non giustificata di potenziali concorrenti dalla gara pubblica. Infine, una distinzione particolare va fatta nell'ambito dei servizi. I servizi sono infatti elencati nell'allegato II della Direttiva comunitaria, che si suddivide in due parti: una prima, definita allegato IIa, che contiene i servizi per l'aggiudicazione dei quali è necessario il rispetto pieno della Direttiva comunitaria; per l'allegato IIb, invece, vanno rispettate esclusivamente le norme contenute negli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) del Codice. Anche le procedure di affidamento di concessioni di servizi sono escluse dall'ambito di applicazione del Codice: tuttavia, sia per il caso dei servizi di cui all'allegato IIb, sia per il caso di concessioni di servizi, va ricordata la posizione dell'unione Europea che impone in ogni caso il rispetto dei principi della gara pubblica. Gli importi della procedura di gara Abbiamo visto che l'importo della gara è un elemento importante per la definizione della procedura da adottarsi e per le conseguenze che ha in diversi aspetti della procedura. Rispetto alla normativa precedente, oggi il Codice contiene una disciplina completa del calcolo dell'importo delle procedure di gara, contenuta nell'art. 29. È particolarmente importante il comma 1 di questo articolo che stabilisce testualmente che Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'iva. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Molti interpretano questa parte dell'art. 29, che sul punto è uguale al disposto della disciplina comunitaria, come il definitivo riconoscimento della validità delle opzioni di rinnovo contenute sovente nei contratti pubblici di servizi e forniture, sinora ritenute illegittime dalla prevalente Giurisprudenza. Un altro aspetto di questa norma, tuttavia, va preso in considerazione. L'importo della gara, secondo l'art. 29, deve prevedere l'importo massimo pagabile da parte della Stazione Appaltante, comprese le eventuali opzioni, ovvero prestazioni che possono essere richieste in sede di esecuzione del contratto. Questo importo viene definito di solito base d'asta : tuttavia, solo per le gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso è stabilita la regola per cui le offerte debbano essere inferiori alla base d'asta. Per i contratti aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, o criterio qualità - prezzo, se la documentazione di gara non prevede espressamente che non verranno prese in considerazione offerte di importo superiore a quello indicato in gara, esse dovranno essere ammesse e soggette a valutazione. Infine una breve annotazione: l'importo indicato come valore dell'offerta deve necessariamente essere congruo rispetto ai costi di manodopera previsti per l'esecuzione del contratto, che non possono essere inferiori ai minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva per il settore di attività oggetto della gara, e prevedere i costi della sicurezza sul luogo di lavoro, il cui importo non può essere soggetto ad of- 64

67 ferte al ribasso da parte del partecipante alla gara. Le singole fasi della gara La gara pubblica inizia con un atto definito di indizione o determina a contrarre, nel quale la Stazione Appaltante stabilisce di avviare una procedura di gara, stabilisce la procedura da adottarsi, approva il bando ed i documenti di corredo e stanzia le somme necessarie per il corrispettivo del contratto che andrà a concludere. La fase successiva è quella della pubblicazione della gara, che può essere formale, per le procedure ordinarie, o limitata. La pubblicazione formale va eseguita sulla Gazzetta Ufficiale dell'unione Europea, sulla Gazzetta Ufficiale italiana, su due quotidiani locali e due nazionali, sul sito della Stazione Appaltante, sul Sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dell'osservatorio delle gare. In alcuni casi la fase della pubblicazione può mancare del tutto: ad esempio, nelle procedure negoziate svolte in esclusiva con un unico offerente, nei casi previsti dall'art. 57 del Codice, o nelle procedure negoziate ad invito diretto a presentare offerta. L'invito diretto in questi casi sostituisce la pubblicazione. In sede di pubblicazione o di invito va fissato il termine di ricezione delle domande o delle offerte. Nelle gare svolte con procedura ristretta, viene infatti chiesto di inviare non direttamente l'offerta, ma una semplice domanda di partecipazione, nella quale viene chiesto esclusivamente di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione stabiliti per la gara. Di norma, a questo punto della procedura non sono ancora comunicati ai partecipanti i capitolati ed i disciplinari di gara, che verranno messi a disposizione solo con l'invito a presentare l'offerta. Nella fase detta di prequalifica, le domande vengono aperte in seduta riservata, con contestuale ammissione al prosieguo della procedura per i concorrenti in possesso dei requisiti: solo a loro verrà inviato un invito a presentare offerta. Nelle procedure aperte, invece, viene chiesto ai partecipanti di presentare immediatamente l'offerta completa: per questo è necessario che vengano resi disponibili già con la pubblicazione dei bandi i documenti della gara, in particolare i disciplinari ed i capitolati. Anche nelle procedure aperte si ha una prima fase di ammissione dei concorrenti a seguito della valutazione dei requisiti di partecipazione stabiliti nel bando, che, di norma, avviene nella seduta pubblica di apertura delle offerte pervenute. Chiusa la fase di ammissione si apre la fase di valutazione delle offerte, che nelle procedure aperte è immediata. Nelle procedure ristrette, come già evidenziato, dopo la fase di ammissione, viene chiesto agli ammessi di presentare l'offerta. Le offerte vengono valutate separatamente: in un primo momento, sotto il profilo tecnico e solo successivamente sotto il profilo economico. Anche nelle gare aggiudicate al solo prezzo, in realtà, è presente una fase di valutazione dell'offerta tecnica, al fine di valutarne la conformità rispetto a quanto richiesto nel bando di gara: si tratta semplicemente di una valutazione di conformità ai requisiti tecnici minimi richiesti cui fa seguito, di norma immediatamente, l'apertura delle offerte economiche e l'aggiudicazione provvisoria della gara. Nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, invece, le offerte tecniche vengono inviate ad una Commissione giudicatrice che, in seduta riservata, provvederà ad assegnare i punteggi tecnici. In un momento successivo, in seduta pubblica se si tratta di gare formali, viene data lettura dei punteggi tecnici, vengono aperte le buste contenenti l'offerta econo- 65

68 mica e viene calcolata la migliore offerta, ossia quella che ottiene il maggior punteggio nella somma tra valutazione tecnica ed economica, procedendo così all'aggiudicazione provvisoria. All'aggiudicazione provvisoria segue la fase di verifica delle autodichiarazioni presentate in gara ed il controllo del possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara. La ratifica, da parte della Stazione Appaltante, dell'operato del Responsabile del procedimento e delle Commissioni di gara è definita aggiudicazione definitiva ed è l'atto conclusivo della procedura di gara. La successiva stipula del contratto, come abbiamo visto, è atto estraneo alla gara, e si inserisce nella fase di diritto privato, in cui entrano in rilievo solo i rapporti tra aggiudicatario e Stazione Appaltante, mentre ne sono esclusi tutti gli altri partecipanti. 66

69 2. Bandi, inviti, domande di partecipazione, garanzie Norma di riferimento Il Codice disciplina nel dettaglio gli elementi caratterizzanti i bandi di gara (art. 64), gli inviti a presentare offerte (art. 67) i termini minimi che devono essere concessi ai partecipanti per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte (artt. 70,71,72), il contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte (artt. 73 e 74), le garanzie a corredo dell'offerta (art. 75). La disciplina dei documenti veri e propri della gara, ossia i disciplinari ed i capitolati generali e speciali, non è prevista espressamente dal Codice, ma è il retaggio dell'esperienza accumulata negli anni dalle Stazioni Appaltanti nell'organizzazione delle procedure di gara. Anche il nuovo Regolamento di attuazione non contiene una disciplina uniforme per la documentazione di gara, limitandosi a prevedere quali documenti debbano essere richiamati dal contratto, ma senza dare un'indicazione precisa del contenuto che essi debbano avere. Viene invece disciplinata in dettaglio la progettazione delle opere da porre in gara, definendo i livelli di progettazione ed il contenuto degli stessi: non altrettanto si può dire per le gare di sevizi e le forniture, per le quali è anche prevista un'attività di progettazione per la quale tuttavia non si prevede una disciplina analitica. Commento I documenti di gara Il Codice dei contratti pubblici prevede, nell'art. 64, l'obbligo per le Stazioni Appaltanti di rendere nota l'iniziativa della gara attraverso la pubblicazione di un bando conforme al modello approvato dalla Commissione della Comunità Europea. È ora espressamente previsto che il bando debba riportare le cause tassative di esclusione previste dal comma 1 bis dell'art. 46 del Codice. La documentazione di gara si compone di più atti, con denominazioni non sempre coincidenti: si darà pertanto ai singoli documenti una denominazione normalmente utilizzata dalle Stazioni Appaltanti, che però non può essere considerata universale. a) Capitolato generale: è un atto, adottato dalla Stazione Appaltante, che contiene le regole generali che la Stazione Appaltante ritiene applicabili alla generalità dei contratti che andrà a concludere. È corrispondente alle condizioni generali di contratto disciplinate dall'art cc ed è necessario che esso venga espressamente richiamato, affinchè le regole in esso contenute siano applicabili al contratto; per questo è fondamentale che il concorrente abbia avuto la possibilità di conoscerle e prenderne visione al momento della partecipazione alla gara. b) Capitolato speciale: a differenza del capitolato generale, è un documento redatto espressamente per la specifica gara. Per quanto esistano capitolati speciali che contengono l'intera disciplina della gara e del contratto che verrà stipulato, a rigore il capitolato speciale dovrebbe contenere le specifiche tecniche dei prodotti, servizi o opere che si intendono acquisire con la gara: per questo motivo, viene sovente utilizzato il nome di capitolato tecnico. 67

70 c) Disciplinare di gara: è il documento che contiene le regole specifiche della procedura di gara, quindi i requisiti di partecipazione, i termini di presentazione delle offerte, le modalità di svolgimento delle sedute, i criteri di valutazione delle offerte. d) Capitolato d'oneri: è il documento che contiene le clausole specifiche del contratto che si andrà a stipulare con l'aggiudicatario: vengono di norma inserite in questo atto le garanzie da presentare all'atto dell'aggiudicazione, i controlli in corso di esecuzione, le penalità per i ritardi, i termini di pagamento e gli interessi moratori. Non sono infrequenti gare la cui documentazione è composta da un unico documento, definito disciplinare o capitolato speciale, che assomma in sé tutti i documenti sopra descritti. Né è raro il caso in cui manchi uno o più di essi, il cui contenuto viene incorporato in un altro. In alcuni casi, infine, viene predisposto un documento principale ed una serie di allegati, il cui contenuto è solitamente riconducibile alle categorie di documenti sopra visti. La progettazione Nelle gare di lavori, viene posto a base di gara non un capitolato tecnico ma un progetto, che deve essere eseguito dall'aggiudicatario. Il Codice ed il Regolamento prevedono tre livelli di progettazione, descrivendone nel dettaglio il contenuto: - Progetto preliminare; - Progetto definitivo; - Progetto esecutivo. Il Regolamento prevede inoltre, quale prima fase della progettazione, la realizzazione di uno studio di fattibilità, sulla base del quale predisporre quindi la successiva attività di progetto. L'attuale disciplina, superando la tradizionale diffidenza verso le gare di progettazione e realizzazione, prevede espressamente la figura del c.d. appalto integrato, nel quale viene messo in gara non direttamente un progetto esecutivo, ma un progetto ad un livello inferiore di dettaglio, prevedendo che sia il concorrente stesso a predisporre, nel corso della procedura di gara, i progetti esecutivi o definitivi ed esecutivi. Per contro, l'affidamento della progettazione a cura del partecipante è tradizionalmente ammessa nelle gare di forniture e servizi, dove il Regolamento individua un solo livello di progettazione. In ogni caso, il progetto dell'opera, predisposto dalla Stazione Appaltante e messo in gara secondo lo schema tradizionale, oppure prodotto dagli offerenti in sede di gara, è soggetto a verifica ed i progettisti devono prestare apposita garanzia alla Stazione Appaltante a tutela della corretta redazione del progetto. Tali disposizioni si applicano, per quanto possibile, anche alla progettazione di servizi e forniture, secondo la previsione dell'art. 280 del Regolamento di attuazione. Varianti progettuali Abbiamo visto sopra che bandi e capitolati di gara non costituiscono proposta contrattuale, ma definiscono le condizioni affichè la Stazione Appaltante possa ritenere accettabile la proposta contrattuale contenuta nell'offerta di gara. Per questo motivo, sia nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, che 68

71 nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (dette anche gare a qualità - prezzo), una delle fasi della gara prevede la verifica della conformità dell'offerta presentata dal partecipante rispetto alla documentazione predisposta per la gara stessa. L'offerta non è accettabile se non rispetta gli elementi previsti nei capitolati tecnici e nei capitolati d'oneri previsti per la gara: non si può neppure parlare, in questo caso, di esclusione del concorrente, ma di inaccettabilità della proposta formulata rispetto alla richiesta avanzata dalla Stazione Appaltante. Questa regola si applica rigidamente nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, per l'ovvia ragione che il contenuto dell'offerta o, se vogliamo, l'oggetto del contratto, è già compiutamente e dettagliatamente descritto dalla Stazione Appaltante nei capitolati di gara. Ogni variazione rispetto alle condizioni poste in gara, potendo influire nel prezzo dell'offerta, renderebbe non più confrontabili i prezzi proposti, determinando incertezze nell'aggiudicazione della gara: essa, infatti, deve avvenire automaticamente sulla base solo ed esclusivamente del prezzo offerto. Appare evidente che le gare così strutturate sono idonee all'acquisto di prodotti, servizi o opere per le quali vi è la possibilità di definire, in sede di progetto o di capitolati tecnici, in modo dettagliato e adeguato di quanto necessita alla Stazione Appaltante. Non sempre, però, è così. Sia per il caso degli appalti integrati di lavori, sia per l'acquisto di prodotti o servizi, specie se particolarmente complessi, può essere più conveniente per la Stazione Appaltante valutare anche aspetti diversi rispetto al semplice prezzo, soprattutto se esistono in commercio o sul mercato diverse soluzioni tecniche che permettono di raggiungere un determinato risultato. In questi casi, pertanto, le Stazioni Appaltanti utilizzano per l'aggiudicazione della gara il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che consente di valutare, oltre al prezzo, anche altri elementi dell'offerta e di aggiudicare il contratto non necessariamente al concorrente che ha presentato il prezzo più basso, ma a quello che ha presentato negli aspetti qualitativi e di prezzo l'offerta giudicata complessivamente migliore. Quando viene scelto questo criterio di aggiudicazione, il Codice ammette che possano essere presentate offerte non rigidamente aderenti a quanto descritto dalla Stazione Appaltante ma che, rispetto a quanto richiesto, presentino delle varianti. La possibilità di autorizzare varianti è a discrezione delle Stazione Appaltante, pertanto solo se previsto dalla documentazione di gara. Per consentire la presentazione di varianti in sede di offerta, le Stazioni Appaltanti devono menzionare comunque i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione; saranno accettabili soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti. Pertanto, anche nel caso di varianti, sarà sempre necessaria la verifica della conformità dell'offerta presentata rispetto alla documentazione di gara, pur con la maggiore elasticità dovuta alla presenza non di caratteristiche rigide ed inderogabili ma di requisiti minimi che l'offerta deve rispettare. Il DUVRI Uno dei documenti che obbligatoriamente fa parte della documentazione di gara è il c.d. documento unico di valutazione dei rischi di interferenza - DUVRI che, redatto dalla Stazione Appaltante, deve rendere noti al partecipante alla gara e futuro potenziale aggiudicatario del contratto, i rischi specifici che si presenteranno in sede di 69

72 esecuzione, dovuti alla contemporanea presenza di attività svolta dalla stessa Stazione Appaltante, o da altri appaltatori, nei luoghi di esecuzione del contratto. Il d.lgs 81/2008, che contiene la disciplina generale della sicurezza nei luoghi di lavoro, descrive il DUVRI nell'art. 26 come uno strumento di cooperazione e coordinamento in materia di sicurezza tra committente ed appaltatore. Il documento di valutazione dei rischi deve indicare le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di appalto o di opera e va adeguato in funzione dell'evoluzione dei lavori, servizi e forniture. Sulla base delle misure previste nel DUVRI viene calcolato l'importo dei costi di sicurezza specifici per il singolo appalto che, espressamente indicato nella documentazione di gara, non può essere ribassato dai concorrenti in sede di offerta. Contenuto delle domande e delle offerte: l'integrazione documentale La partecipazione alla gara avviene presentando alla Stazione Appaltante una domanda di partecipazione, o direttamente l'offerta, corredata dei documenti richiesti dalla documentazione di gara. Alcune norme limitano la facoltà della Stazione Appaltante di chiedere ai partecipanti di produrre documenti: ad esempio, la norma generale in materia di documenti pubblici stabilisce che tutti i documenti in possesso di un'amministrazione pubblica, come ad esempio i certificati del casellario giudiziale o della Camera di Commercio, debbano essere reperiti dalla stessa Stazione Appaltante presso le Amministrazioni depositarie. Un caso particolare è dato dai dati tecnici dei dispositivi medici, che devono essere acquisiti direttamente dalle Stazioni Appaltanti presso il Repertorio gestito dal Ministero della Salute. Nella prassi, le Stazioni Appaltanti richiedono che i documenti di gara siano organizzati in plichi separati all'interno del plico principale, al fine di garantire la segretezza delle operazioni di gara. In particolare, viene ritenuta indispensabile la separazione fisica dell'offerta economica dall'offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa. Questa separazione, infatti, persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara, salvaguardando l'esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta. L'iter pertanto prevede che le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici avvengano in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l'offerta economica. Costituisce pertanto violazione di tali principi e quindi motivo di esclusione dalla gara l'inserimento di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica. Ciò in quanto tale commistione è di per sé idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara, potendo elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, influenzare la valutazione degli elementi contrassegnati da margini di discrezionalità, quali gli aspetti tecnici. Questa posizione, assolutamente rigida per le gare formali, non è sempre applicata nelle procedure c.d. in economia, di importo inferiore alla soglia comunitaria, nelle quali l'aggiudicazione viene determinata valutando congiuntamente gli elementi qualitativi ed economici delle offerte: lo stesso avviene nelle procedure negoziate con un unico offerente, dove non si presentano le esigenze di garanzia della valutazione qualitativa di più offerte. 70

73 A parte quindi queste tipologie di gare, di norma il plico viene suddiviso al suo interno in tre buste: - una busta contenente la documentazione necessaria per l'ammissione alla gara: le autodichiarazioni richieste per la comprova dei requisiti di ordine generale, di qualificazione, di capacità economico finanziarie e tecnico organizzativa; - una busta contenente la documentazione tecnica: i progetti, le relazioni, i diagrammi, i dati tecnici necessari per valutare la conformità di quanto offerto ai requisiti richiesti in sede di gara e, se previsto, per consentire la valutazione qualitativa dell'offerta; - una busta contenente l'offerta economica, ossia i prezzi offerti, che verrà aperta solo nella fase di aggiudicazione, una volta che siano state completate le fasi di ammissione dei concorrenti e di valutazione delle offerte tecniche. L'offerta deve essere redatta conformemente alle regole stabilite dalla Stazione Appaltante, ed essere completa degli elementi richiesti, secondo le previsioni degli artt. 73 e 74 del Codice, che sono stata già rapidamente analizzati in precedenza. L'art. 46 del Codice consente alle Stazioni Appaltanti di chiedere agli offerenti i necessari chiarimenti rispetto al contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte, consentendo l'integrazione dei documenti presentati. Il potere della Stazione Appaltante di far integrare i documenti di gara, tuttavia, è particolarmente limitato: non è infatti possibile, attraverso questa facoltà, sopperire alla mancanza di un documento, ma solo di integrare il contenuto di un documento comunque presente nell'offerta presentata. Così, è stato ritenuta sanabile l'autodichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale che abbia omesso una delle condizioni previste dall'art. 38, mentre non è ritenuta sanabile la completa mancanza dell'autodichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Abbiamo già visto che il legislatore, attraverso la modifica dell'art. 46, tende a limitare il potere delle Stazioni Appaltanti di escludere i concorrenti dalla gara per violazioni formali: sinora, però, si è sempre considerata prioritaria la salvaguardia dei concorrenti adempienti rispetto al mantenimento in gara di un concorrente la cui documentazione presenti omissioni o mancanze. Garanzia provvisoria Nelle offerte devono essere presenti alcuni elementi anche se, al limite, non sono stati espressamente richiesti dalla Stazione Appaltante in sede di gara. L'art. 75 del Codice stabilisce infatti che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito. Con ciò lasciando intendere che nel caso di mancanza della cauzione provvisoria l'offerta non potrà essere accettata. L'importo della garanzia, salvo il caso di riduzione che vedremo più avanti, è pari al 2% dell'importo della gara: nel caso di gara suddivisa in più lotti, dovrà essere prestata una cauzione calcolata sul valore dei lotti cui si intende partecipare. La cauzione provvisoria svolge, nell'ambito delle procedure di gara, una duplice funzione di garanzia per la Stazione Appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito. 71

74 Sotto questo secondo profilo, l'incameramento della garanzia per il caso di esclusione dalla gara per false dichiarazioni è equiparabile ad una sanzione a carico del partecipante infedele, che si va ad assommare alle eventuali sanzioni interdittive comminate dall'autorità di Vigilanza. La cauzione provvisoria può essere prestata, a scelta del partecipante, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato, depositati presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della Stazione Appaltante, oppure in forma di fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari autorizzati. La fideiussione, in ogni caso, deve contenere determinate condizioni a favore dell'amministrazione: - deve essere previsto il pagamento a semplice richiesta scritta, nel termine di 15 giorni, senza la possibilità di opporre al beneficiario eccezioni di alcuna sorta; - deve prevedere la rinuncia, da parte del garante, al beneficio dell'escussione, che consente al prestatore di una fideiussione di chiedere di essere costretto al pagamento solo in caso in cui il garantito non abbia saldato quanto dovuto al beneficiario; - deve prevedere la rinuncia ai termini, previsti dall'art cc, entro i quali il beneficiario, per usufruire della garanzia, deve avviare le azioni giudiziali contro il garantito. La fideiussione, in ogni caso, deve avere una durata non inferiore a 180 giorni, o la durata minima prevista dalla Stazione Appaltante per la specifica gara: la garanzia viene automaticamente svincolata al termine della gara. Infatti, la Stazione Appaltante nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari deve provvedere nei loro confronti allo svincolo della garanzia, anche quando non sia ancora scaduto il suo termine di validità. In tutte le procedure di gara, la garanzia può essere ridotta alla metà dell'importo previsto dall'art. 75 a favore dei partecipanti in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico rileva, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. A questo proposito, va ricordato che questi certificati sono espressamente esclusi dal campo delle autodichiarazioni: per ottenere il beneficio della riduzione della garanzia, pertanto, l'impresa dovrà produrre una fotocopia della certificazione e certificarne la conformità all'originale. L'impegno a prestare la garanzia definitiva Lo stesso art. 75 prescrive inoltre che L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario. Si tratta di un obbligo, a pena di esclusione, che fa carico a tutti i partecipanti alle procedure di gara, anche se presentano la garanzia provvisoria in forma di contanti o titoli di Stato. Di norma, tuttavia, l'impegno a prestare la cauzione definitiva è una clausola contenuta nella fideiussione presentata in gara, rilasciata quindi dallo stesso soggetto che ha prestato la cauzione provvisoria. Il contributo all'autorità di Vigilanza Anche il pagamento del contributo all'autorità di Vigilanza deve essere eseguito e di- 72

75 mostrato in sede di partecipazione, pur se il bando o la documentazione predisposta dalla Stazione Appaltante non contiene alcun riferimento ad esso. Il contributo è dovuto da tutti i partecipanti alla gara e dalla stessa Stazione Appaltante: gli importi del contributo sono determinati sulla base del valore totale della gara per la Stazione appaltante e in base ad ogni singolo lotto cui intende partecipare per l'impresa. Il valore del contributo è definito secondo una tabella che viene predisposta, solitamente all'inizio di ciascun anno, dall'autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici. Il versamento della contribuzione deve essere effettuato esclusivamente secondo le modalità stabilite dall'autorità di Vigilanza stessa, reperibili sul sito e che devono essere richiamate dalla Stazione Appaltante nei bandi e nella documentazione di gara. Qualora il partecipante attesti di aver effettuato il pagamento, per errore, mediante una modalità diversa da quella richiesta dall'autorità, la Stazione Appaltante, ai fini dell'ammissione del concorrente, deve richiedere che venga effettuato un nuovo versamento con una delle modalità ammesse. Ciò ferma restando la possibilità per l'operatore economico di richiedere all'autorità la restituzione di quanto già versato. Per eseguire il pagamento, indipendentemente dalla modalità di versamento utilizzata, sarà comunque necessario che il partecipante si iscriva on-line al Servizio di Riscossione raggiungibile all'indirizzo L'utente iscritto dovrà collegarsi al servizio con le credenziali rilasciate e inserire il codice CIG che identifica il lotto al quale intende partecipare. Il sistema consentirà il pagamento diretto mediante carta di credito oppure la produzione di un modello da presentare a uno dei punti vendita Lottomatica Servizi, abilitati a ricevere il pagamento. A riprova dell'avvenuto pagamento, nel caso di versamento on - line l'utente otterrà la ricevuta di pagamento, da stampare e allegare all'offerta, all'indirizzo di posta elettronica indicato in sede di iscrizione. La ricevuta potrà inoltre essere stampata in qualunque momento accedendo alla lista dei pagamenti effettuati disponibile on line sul Servizio di Riscossione. Qualora il pagamento avvenga invece in contanti presso i punti vendita Lottomatica, dovrà essere allegato in originale all'offerta lo scontrino che essi rilasciano. Gli importi attualmente dovuti dai partecipanti sono indicati nella seguente tabella: Importo di gara Importo contributo Inferiore a Esente Uguale o maggiore a e inferiore a Esente Uguale o maggiore a e inferiore a ,00 Uguale o maggiore a e inferiore a ,00 Uguale o maggiore a e inferiore a ,00 Uguale o maggiore a e inferiore a ,00 Uguale o maggiore a ,00 e inferiore a ,00 Uguale o maggiore a e inferiore a ,00 Uguale o maggiore a ,00 73

76 Come sopra esposto, per poter effettuare il pagamento è necessario il codice CIG, che viene comunicato dalla Stazione Appaltante. Il CIG, ovvero Codice Identificativo Gara, viene richiesto all'autorità di Vigilanza all'atto della comunicazione della preparazione della gara ed identifica non la gara, ma i lotti che la compongono. Una gara ad unico lotto avrà pertanto un unico CIG, mentre una gara organizzata in più lotti sarà composta da tanti CIG quanti sono i lotti di gara. Il CIG è quindi dovuto sull'importo di ciascun lotto cui si partecipa. Ricordiamo, infine, che il CIG è lo stesso codice che viene utilizzato per garantire la tracciatura dei pagamenti effettuati dalle Pubbliche Amministrazioni, secondo il disposto della l. 136/

77 3. Specifiche tecniche e criteri di aggiudicazione Normativa di riferimento L'art. 68 del Codice, che riprende in forma pressoché identica il contenuto dell'art. 23 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE, stabilisce come le Stazioni Appaltanti, in sede di definizione dei Capitolati tecnici, debbano descrivere le specifiche dei prodotti o servizi o opere che intendono acquisire. Le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti: a) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione «o equivalente»; b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l'appalto; c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con riferimento alle specifiche citate nella lettera a), quale mezzo per presumere la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti; d) mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteristiche, e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le altre caratteristiche. Lo stesso art. 68, tuttavia, precisa che Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza tanto da consentire, in ogni caso, la presentazione di offerte redatte in difformità rispetto alle specifiche tecniche contenute nella documentazione di gara ma equivalenti ad esse. In questo caso, il partecipante deve dichiarare di presentare un'offerta che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche e deve dimostrare con qualunque mezzo appropriato che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali richiesti nella documentazione di gara. Commento L'art. 68 e la disciplina europea L'art. 68 del Codice ricalca quasi letteralmente il corrispondente articolo della Direttiva comunitaria cui dà esecuzione. Per comprendere quindi il significato di questa norma, è opportuno partire proprio dalla Direttiva europea che, come usuale, contiene in apertura una serie di valutazioni preliminari, definite considerando, che ne precisano e chiariscono il contenuto. 75

78 In materia di definizione delle specifiche tecniche, il principio di applicazione della direttiva è descritto nel considerando 46 della Direttiva: L'aggiudicazione dell'appalto deve essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. L'analisi va completata con la lettura del considerando 29 della Direttiva che precisa, al fine di consentire l'ingresso nelle procedure di gara di soluzioni tecniche alternative: deve essere possibile la presentazione di offerte che riflettano la pluralità di soluzioni tecniche possibili per ottenere un determinato risultato. Per questo le specifiche tecniche devono poter essere fissate in termini di prestazioni e di requisiti funzionali ( ) le amministrazioni aggiudicatrici devono prendere in considerazione offerte basate su altre soluzioni equivalenti che soddisfano i requisiti delle amministrazioni aggiudicatrici. Appare quindi evidente lo sforzo, in sede di definizione della Direttiva comunitaria, di garantire a tutti i potenziali concorrenti di partecipare alla gara in condizioni di parità. Ciò senza che la Stazione Appaltante possa, nella definizione dei requisiti tecnici delle prestazioni richieste, introdurre artificiosi limiti alla partecipazione del singolo concorrente attraverso la definizione di requisiti tecnici che solo uno, o solo pochi, sono in grado di offrire. Le limitazioni alla partecipazione alla gara Abbiamo visto che obiettivo della norma è ampliare al massimo la partecipazione alle procedure di gara, attraverso: - la definizione delle specifiche tecniche in termini funzionali ; - l'utilizzo di criteri di aggiudicazione oggettivi; - l'ammissione di offerte equivalenti. La stessa normativa, tuttavia, prevede dei casi specifici nei quali il principio di massima partecipazione non possa trovare applicazione. Si tratta di eccezioni, che quindi possono essere adottate solo in presenza di particolari condizioni che le giustifichino: Le amministrazioni aggiudicatrici, laddove decidano che in un determinato caso l'equivalenza non sussiste, devono poter motivare tale decisione. Questa affermazione, contenuta nel considerando 29 della Direttiva europea, contiene in realtà il principio generale che consente alle Stazioni Appaltanti, a fronte di una reale ed espressa motivazione, di prevedere requisiti tecnici inderogabili escludendo, di fatto, una parte dei potenziali interessati dalla partecipazione alla gara. È infatti consentito alle Stazioni Appaltanti di pretendere determinate caratteristiche delle prestazioni da acquisire, determinandole in tutti i loro elementi, al limite individuando anche il fornitore, in deroga ai principi di concorrenza e massima partecipazione alle gare pubbliche quando non si trovano equivalenti sul mercato, con l'unico obbligo di fornire adeguata motivazione a questa mancanza di equivalenza. I casi nei quali è ammesso il ricorso a queste procedure, cosiddette in esclusiva sono disciplinati nel punto 1), lettera b) dell'art. 57 del Codice dei Contratti: qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato ; e nel punto 2), lettera b) nel caso di consegne complementari ( ) qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate. 76

79 Oltre ai casi espliciti disciplinati da questo articolo del Codice, tuttavia, spesso limitazioni della concorrenza sono state individuate nelle descrizioni eccessivamente minuziose delle prestazioni oggetto della gara, tali da individuare, pur in assenza delle condizioni previste dalla legge, solo uno o un numero limitato di fornitori in grado di presentare offerta. La normativa comunitaria in materia di appalti, tuttavia, non vieta in assoluto di introdurre limitazioni ai principi di concorrenza basate su specifiche caratteristiche tecniche dei beni da acquistare: impone, però, alle Stazioni Appaltanti, di motivare e dichiarare apertamente quali sono le ragioni tecniche tali da impedire il riconoscimento dell'equivalenza, fornendo adeguata motivazione della scelta compiuta. L'eventuale illegittimità delle restrizioni alla concorrenza non deriva, quindi, dalla previsione di caratteristiche tecniche tali da escludere parte dei potenziali concorrenti dalla gara, quanto piuttosto dalla carenza di motivazione fornita dalla Stazione Appaltante che ha inserito tali elementi. In presenza di adeguata motivazione, priva di vizi logici, sarebbe per contro del tutto legittima ogni dettagliatissima descrizione del prodotto. Questa affermazione richiede però una piccola precisazione. Il livello di dettaglio necessario per giungere ad una corretta descrizione tecnica va valutato non tanto in astratto, quanto sulla base dell'effettivo utilizzo che si prevede di farne, dovendosi ritenere indissolubile il legame tra le caratteristiche funzionali previste dall'art. 68 del Codice e le caratteristiche tecniche inserite nel bando. Devono pertanto essere ammesse descrizioni anche minuziosissime quando effettivamente tutte le caratteristiche evidenziate siano motivatamente necessarie per l'uso che si intende fare del bene, anche a costo di sacrificare, nel caso concreto, la concorrenza per garantire l'acquisto di ciò che effettivamente soddisfa le esigenze dell'amministrazione. Non sono invece accettabili descrizioni tecniche, per quanto generiche, che non contengano alcuna motivazione riferita all'effettivo bisogno che la Stazione Appaltante intende soddisfare attraverso la gara. La tutela della concorrenza è così garantita attraverso l'obbligo di adeguata motivazione delle scelte adottate dalla Stazione Appaltante che, in base ai principi generale deve precedere l'adozione dell'atto amministrativo ed essere in esso esplicitata. In generale, quindi, possiamo identificare i due elementi che consentono di limitare la concorrenza nelle procedure pubbliche di acquisto: a) la presenza di specifiche caratteristiche tecniche necessarie in relazione all'uso che si intende fare del prodotto da acquisire; b) l'adeguata motivazione, fornita ex ante e adeguatamente pubblicizzata nella documentazione di gara, della presenza di queste caratteristiche. I criteri di valutazione delle offerte Non solo i requisiti tecnici sono considerati rilevanti dal legislatore comunitario ai fini di garantire la tutela della concorrenza nell'ambito delle gare pubbliche: il considerando 46 della Direttiva, per il caso di aggiudicazione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, precisa che anche i criteri di aggiudicazione rivestono un ruolo determinante: Al fine di garantire la parità di trattamento, i criteri di aggiudicazione dovrebbero consentire di raffrontare le offerte e di valutarle in maniera oggettiva. L'art. 83 del Codice, che detta le regole per l'aggiudicazione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (detta anche qualità - prezzo ) stabilisce che Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamen- 77

80 te più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. Questo articolo già contiene alcune indicazioni su come la Stazione Appaltante può determinare i criteri qualitativi di valutazione delle offerte, in quanto presenta un elenco non tassativo di elementi che possono essere scelti al fine della aggiudicazione dell'appalto, quali ad esempio: la qualità e il pregio tecnico. Tuttavia, sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto, tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, sia la scelta dei criteri più adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione della discrezionalità della Stazione Appaltante. Per questo motivo, inserendosi essi nel merito dell'azione amministrativa, non sono soggetti al sindacato di legittimità. Ciò escluso il caso in cui siano, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, manifestamente illogici, arbitrari ovvero macroscopicamente viziati da travisamento di fatto. Alcuni criteri, tuttavia, da tempo sono stati riconosciuti non conformi a questo articolo del Codice: ad esempio, si ritiene che costituisca erronea applicazione dell'art. 83 la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta. Tale commistione si verifica quando gli elementi di valutazione dell'offerta riguardano caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dal concorrente, al suo livello di capacità tecnica e al suo grado di specializzazione: questi elementi, infatti, possono legittimamente essere rilevati solo in sede di qualificazione alla gara, e quindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell'offerta. Questo principio incontra la sola eccezione nel caso in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell'appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio, e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta. Il divieto in questione può quindi essere attenuato solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano. In ogni caso la pregressa esperienza non può avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell'offerta. I pesi ed i sub pesi AI fini della valutazione delle offerte tecniche, il bando o la documentazione di gara deve prevedere l'attribuzione di un punteggio complessivo dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, la cui somma sia pari a 100. Vi è però un'importante differenza tra questi punteggi: mentre il punteggio qualitativo viene attribuito da una Commissione giudicatrice, appositamente nominata per la gara, sulla base di valutazioni tecnico - qualitative, il punteggio economico è semplicemente frutto di un calcolo, quindi ad attribuzione automatica. La documentazione di gara, pertanto, per garantire la trasparenza della procedura, deve rendere noti: 1. il punteggio che verrà attribuito all'offerta economica ed il metodo di calcolo delle offerte pervenute; 2. il punteggio complessivo dell'offerta tecnica, i criteri di valutazione delle offerte ed il peso attribuito a ciascun criterio di valutazione ai fini del calcolo del punteggio dell'offerta. 78

81 Rientra ancora una volta nella discrezionalità della Stazione Appaltante la determinazione dell'incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale elemento, purché la natura propria del criterio, volta ad ottenere un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi all'elemento prezzo - ugualmente dicasi per qualsiasi altro elemento - un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli elementi qualitativi. In caso di evidente sproporzione tra punteggio degli elementi qualitativi e di prezzo, pertanto, dovrà essere fornita, in sede di gara, un'adeguata motivazione per la scelta effettuata. In merito agli aspetti qualitativi dell'offerta, la documentazione di gara deve contenere tutti gli elementi che la Commissione potrà valutare per l'attribuzione dei relativi punteggi, oltre che i criteri cui la stessa Commissione dovrà attenersi nella valutazione. La nuova versione dell'art. 83 del Codice, infatti, non lascia alcuna discrezionalità alla Commissione Giudicatrice, che può solo ed esclusivamente applicare la documentazione di gara. Al fine di semplificare la comprensione dei criteri di valutazione definiti nella documentazione di gara, la Stazione Appaltante può prevedere di associare ad ogni criterio di valutazione uno o più sub - criteri, e prevedere per ciascuno di essi un sub - punteggio, definito anche sub - peso. Ad esempio, nella valutazione della qualità dell'offerta tecnica, per il criterio di valutazione con un peso di N punti, possono essere individuati più sub criteri, quali ad esempio la tipologia dei mezzi d'opera o la professionalità del personale impiegato, cui è possibile associare dei sub pesi: la somma dei sub pesi deve corrispondere al totale dei punti N assegnati al criterio di valutazione. Il testo dell'art. 83 del Codice lascia ritenere che l'inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell'offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice, che non possiede questo potere. La valutazione della Commissione, inoltre, deve basarsi su parametri oggettivi, come richiesto dalla normativa europea. L'oggettività del criterio di valutazione può attenere sia a criteri numerici (ad esempio, la portata di un manufatto o lo spessore di un oggetto), sia al metodo di valutazione per quegli elementi che, per loro natura, oggettivi non sono: ad esempio, l'ergonomicità o il pregio artistico. Infine, la normativa attuale consente alla Stazione Appaltante, nel rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti, di definire una soglia qualitativa minima che deve essere indicata nei documenti di gara al fine di garantire un livello qualitativo al di sotto del quale l'amministrazione ritiene non accettabile la prestazione. In questo caso la Stazione Appaltante selezionerà soltanto quelle offerte che superino tale soglia. Tale previsione, del resto, è perfettamente in linea con la logica del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e con l'ampia discrezionalità di cui dispone la Stazione Appaltante nel dosare i diversi elementi di valutazione (prezzo ed elementi qualitativi) in relazione agli obiettivi e all'oggetto del contratto. 79

82 4. Apertura dei plichi, verifiche, valutazione delle offerte Norma di riferimento La disciplina delle fasi di valutazione delle offerte è contenuta principalmente nel Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti pubblici, e sconta un tradizionale formalismo trascinato ad oggi da alcune norme contenute nel Regio Decreto del 1923 e nel Regolamento del 1924 che, per alcuni aspetti, sono ancora norme applicabili alle procedure di gara. Le sedute di gara sono oggi disciplinate dagli artt. 117, 120 e 283 del Regolamento, dedicati rispettivamente alle sedute di gara per le gare di lavori e per le gare di forniture e servizi. Il Regolamento, in questi articoli, conferma la tradizionale separazione tra attività da svolgersi in seduta pubblica e seduta riservata, limitando la possibilità di svolgere in seduta riservata solo alcune attività, come ad esempio gli incontri della Commissione giudicatrice dedicati alla valutazione tecnica e qualitativa delle offerte pervenute. Tutte le attività di verifica dei plichi pervenuti, l'ammissione dei partecipanti alla gara, i calcoli per l'attribuzione dei punteggi assegnati in automatico, l'aggiudicazione provvisoria devono necessariamente avvenire in seduta pubblica. Fanno tuttavia eccezione le procedure svolte in forma ristretta nelle quali, al fine di garantire la segretezza dei soggetti che hanno presentato la domanda di partecipazione, alcune attività vengono svolte in sedute riservate Nelle procedure aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, una volta disposta in seduta pubblica l'apertura dei plichi contenti le offerte pervenute e la definitiva ammissione dei partecipanti alla gara, in una o più sedute riservate, la Commissione giudicatrice valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito. Successivamente, in seduta pubblica, viene data lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, si procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, si procede ad individuare la migliore offerta. La stessa procedura viene di norma seguita nelle procedure in economia e nelle procedure negoziate, dove tuttavia non è raro vedere procedure interamente svolte in sedute riservate. Commento Le sedute pubbliche Il bando di gara nelle procedure aperte, o la lettera d'invito per le procedure ristrette contengono la data della prima seduta pubblica, nella quale vengono svolte le attività preliminari di gara. Nelle procedure aperte, in questa prima seduta verranno compiute tutte le attività preliminari fino all'ammissione definitiva dei concorrenti. Nelle procedure ristrette, invece, la fase di ammissione viene scissa in due parti: una prima ammissione, disposta in seduta riservata, nella quale vengono valutati il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando; una seconda, definitiva ammissione, dopo il ricevimento delle offerte, viene disposta in seduta pubblica dopo il controllo della completezza della documentazione presentata. Né il Codice, né il Regolamento precisano quale organo della Stazione Appaltante 80

83 debba condurre la seduta pubblica: di regola il Responsabile del Procedimento, o un funzionario della Stazione Appaltante presiedono la prima seduta. Non sempre, infatti, in questa fase, è già stata disposta la nomina della Commissione giudicatrice. Nella prima seduta vengono quindi aperti i plichi contenenti la documentazione amministrativa, sulla base della quale si procede all'ammissione dei concorrenti alla gara. Vengono ammessi i concorrenti che hanno presentato la documentazione prevista dal bando o dalla lettera di invito, che hanno dichiarato il possesso della qualificazione o dei requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche ed il possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico organizzativa previsti per la partecipazione. Dopo alcuni tentennamenti, la Giurisprudenza amministrativa ha definitivamente stabilito che, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in seduta pubblica debbano essere aperti anche i plichi delle offerte tecniche, al fine di verificare la conformità del loro contenuto alle richieste espresse con il bando di gara o la lettera d'invito: essi vanno quindi trasmessi alla Commissione giudicatrice aperti e non sigillati. Nella seduta di aggiudicazione, che per le gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso può coincidere con la prima seduta di gara, viene data lettura della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico professionali per i sorteggiati; vengono letti, se previsti, i punteggi assegnati dalla Commissione giudicatrice; vengono verificate nella loro integrità ed aperte le offerte economiche; viene calcolato il punteggio da attribuirsi al prezzo e l'eventuale punteggio totale delle offerte pervenute. Viene quindi disposta l'aggiudicazione provvisoria all'offerta che ha ottenuto il miglior punteggio. Le sedute dovrebbero essere concentrate in un'unica giornata: qualora per la quantità o la complessità delle operazioni da svolgersi non sia possibile concludere i lavori, questi dovrebbero proseguire senza interruzione, quindi nella giornata successiva, senza soluzione di continuità. Delle sedute di gara va redatto un verbale che deve sinteticamente descrivere le operazioni compiute, le decisioni assunte e le eventuali osservazioni proposte dai presenti. Alla seduta pubblica possono partecipare tutti gli interessati, anche se di fatto estranei alla gara: tuttavia, possono interloquire con l'amministrazione solo i soggetti titolati, ovvero i rappresentanti delle Imprese che hanno presentato domanda o offerta. Prima della seduta, di regola, vengono quindi identificati i presenti e verificati i loro poteri di rappresentare il concorrente. La presenza di un rappresentante del concorrente ha l'effetto di rendere immediatamente conosciute dal concorrente stesso tutte le decisioni assunte dal seggio di gara nella seduta pubblica: ad esempio, la richiesta di un'integrazione dei documenti forniti in gara o la disposta esclusione dalla gara stessa. Aste elettroniche Il Codice ed il Regolamento contengono una disciplina completa delle procedure di gara svolte interamente con l'utilizzo di sistemi informativi, evitando così le sedute di gara e la presenza di offerte cartacee. L'art. 85 del Codice stabilisce i limiti nei quali è possibile, per le Stazioni Appaltanti, ricorrere ai sistemi elettronici di gestione della gara: quando le specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automatica- 81

84 mente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali. Viene anche stabilito che le Stazioni Appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche o comunque a sistemi di gara informatizzati in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara. Anche in queste forme di gara, quindi, vanno predisposte condizioni di partecipazione tali da consentire a tutti gli interessati di partecipare, in particolare garantendo adeguata pubblicità all'avvio della procedura. Il Codice consente che l'intera procedura di gara sia svolta in modalità elettronica: in questo caso, i documenti informatici sostituiscono la carta ed il sistema garantisce la segretezza e l'inacessibilità delle offerte fino al completamento della procedura. Tale forma di svolgimento della gara trova ora una regolamentazione completa nell'art. 296 del Regolamento di attuazione. Tuttavia, l'utilizzo dei sistemi informativi per lo svolgimento delle gare consente anche di bandire le c.d. aste elettroniche, ovvero procedimenti di gara nei quali, in deroga al principio generale che vieta di presentare offerte migliorative in corso di gara, tutti i partecipanti possono effettuare una serie di rilanci, al fine di aggiudicarsi il contratto. Per avviare una procedura di questo tipo, le Stazioni Appaltanti devono pubblicare un bando che precisi: a) gli elementi i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso dell'asta elettronica; b) gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori degli elementi dell'offerta, come indicati nelle specifiche dell'appalto; c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dell'asta elettronica con eventuale indicazione del momento in cui saranno messe a loro disposizione; d) le informazioni riguardanti lo svolgimento dell'asta elettronica; e) le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci e, in particolare, gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio; f) le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le modalità e specifiche tecniche di collegamento. Le aste elettroniche possono prevedere, quale criterio di aggiudicazione, sia il solo prezzo che l'offerta economicamente più vantaggiosa: in ogni caso, tutti gli elementi di valutazione qualitativa dell'offerta dovranno essere valutabili in forma automatica dal sistema. Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta riservata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute. Tutti i soggetti che hanno presentato offerte ammissibili sono invitati simultaneamente per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori qualitativi dell'offerta, che il sistema elaborerà in tempo reale nel corso della procedura. L'invito contiene ogni informazione necessaria al collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisa la data e l'ora di inizio dell'asta elettronica. L'asta elettronica si svolge in un'unica seduta. Quando l'aggiudicazione avviene in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'invito a partecipare all'asta elettronica viene inviato a ciascun partecipante il risultato della valutazione completa dell'offerta inviata. 82

85 L'invito deve precisare la formula matematica che determina, durante l'asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi o dei nuovi valori qualitativi presentati. Questa formula integra la ponderazione di tutti i criteri stabiliti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, come indicati nel bando o negli altri atti di gara. Anche nelle aste elettroniche possono essere ammesse varianti: in questo caso, tuttavia, per ciascuna variante deve essere fornita una formula matematica separata per il ricalcolo dell'offerta tecnica nel corso dell'asta. Nel corso dell'asta elettronica, le Stazioni Appaltanti mettono a disposizione in tempo reale a tutti gli offerenti le informazioni necessarie al fine di consentire loro di conoscere in ogni momento la rispettiva classificazione. Nel corso della gara, le Stazioni Appaltanti possono, altresì, comunicare ulteriori informazioni riguardanti prezzi o valori presentati da altri offerenti, purché ciò sia previsto negli atti di gara. Le stazioni appaltanti possono inoltre, in qualsiasi momento, annunciare il numero di partecipanti alla relativa fase d'asta, fermo restando che in nessun caso può essere resa nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento dell'asta e fino all'aggiudicazione. L'asta elettronica viene chiusa alla data e ora di chiusura preventivamente fissate nel bando o nella documentazione di gara: contestualmente, viene dichiarata l'aggiudicazione provvisoria al concorrente che in quel momento ha ottenuto il miglior punteggio. L'accordo quadro Non sempre le gare si concludono con l'aggiudicazione ad un offerente: l'accordo quadro, infatti, consente alla Stazione Appaltante di effettuare una valutazione preventiva delle offerte che vengono presentate, selezionando una rosa di concorrenti ritenuti idonei, ma rimandando l'aggiudicazione e la stipula dei contratti ad un momento successivo, anche a seguito di ulteriori negoziazioni con gli offerenti idonei. È anche possibile la stipula di un accordo quadro con un unico fornitore, la cui offerta sia risultata, nella gara per l'affidamento dell'accordo, la migliore in base al criterio di aggiudicazione previsto. In questo caso, i singoli contratti affidati in base all'accordo quadro dovranno contenere le condizioni offerte nella gara. Quando invece l'accordo quadro abbia visto la qualificazione di più operatori economici, il Codice consente che i singoli contratti vengano affidati a seguito di una richiesta di rilancio delle condizioni offerte in gara, che deve consentire a tutti gli offerenti idonei di ottenere l'aggiudicazione. Se, però, in sede di gara per la stipula dell'accordo quadro erano già state definite tutte le condizioni per l'aggiudicazione dei successivi contratti, è possibile procedere alla stipula immediata e diretta con gli offerenti giudicati idonei, tenendo conto delle risultanze della procedura di gara in base ai criteri di valutazione delle offerte e tenendo conto, altresì, dei contenuti delle singole offerte in relazione alle proprie specifiche esigenze (art. 287 del Regolamento). Questa particolare applicazione dell'accordo quadro consente di organizzare procedure di gare con una notevole e sicuramente maggiore flessibilità, rispetto alle tradizionali procedure, in sede di aggiudicazione, utili soprattutto in alcuni particolari settori della sanità, quali l'ortopedia o l'emodinamica. L'accordo quadro non può essere adottato per gare di lavori, con l'unica eccezione delle gare per l'affidamento di contratti di manutenzione, e la sua durata è limitata al massimo a quattro anni. 83

86 Sistemi dinamici di acquisizione Il sistema dinamico di acquisizione è una forma di gara che si svolge in ambiente elettronico; come l'accordo quadro, non è finalizzato all'immediata conclusione di un contratto, ma alla selezione di un gruppo di offerenti ritenuti idonei. Analogamente all'accordo quadro, il sistema dinamico di acquisizione prevede una prima fase di selezione delle offerte idonee ed una successiva fase di richiesta di precisazione delle condizioni ai fini dell'aggiudicazione del singolo contratto. Il sistema di acquisizione viene spesso utilizzato per la creazione di mercati elettronici, nel cui ambito si può procedere in via rapida ed informale agli acquisti con i soggetti qualificati. Un comune esempio di questa tipologia di gara è dato dal Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione gestito dalla Consip, una società interamente posseduta dal Ministero dell'economia e delle Finanze cui è stato affidato il compito di gestire gli acquisti centralizzati delle Pubbliche Amministrazioni. I controlli in fase di gara L'art 48 del Codice stabilisce che nel corso della procedura di gara vengano verificate, in base ad un sorteggio, le autodichiarazioni presentate dai partecipanti alla gara, relative al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico organizzativa. A questo fine, nelle sedute di gara vengono estratti a sorte un numero di partecipanti pari al 10% dei concorrenti: ad essi verrà richiesto di comprovare, nel termine considerato tassativo di 10 giorni, le autodichiarazioni presentate. Nel caso di sistemi informatici di gestione della gara, lo stesso sistema provvede al sorteggio. Nel caso in cui il concorrente non sia in grado di comprovare le dichiarazioni presentate, la Stazione Appaltante provvede all'esclusione dalla gara del concorrente, all'incameramento, a titolo di penale, della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'autorità di Vigilanza, che può adottare, nei confronti del concorrente escluso, la sanzioni pecuniarie o la sanzione interdittiva del divieto di partecipazione alle gare per un periodo da uno a dodici mesi. Qualora la Stazione Appaltante ritenga che la mancata comprova del possesso dei requisiti integri gli estremi del reato di falso, deve provvedere inoltre alla segnalazione del caso all'autorità Giudiziaria. Ai fini dell'esclusione dalla gare e all'applicazione delle sanzioni, l'autorità di Vigilanza ha disposto che si ritiene comprovato il possesso dei requisiti quando il partecipante abbia dimostrato di possedere il minimo di capacità economico finanziaria o tecnico organizzativa richiesti dal bando, anche se la dichiarazione presentata dal concorrente dichiarava il possesso di requisiti maggiori rispetto a quelli richiesti. Tale posizione, tuttavia, appare in contrasto con il disposto del D.P.R. 445/2000, che disciplina le autodichiarazioni emesse nel corso della gara, in base al quale il dato da comprovare è quello dichiarato. Al fine, pertanto, di evitare incomprensioni con le Stazioni Appaltanti, si suggerisce di dichiarare sempre il possesso dei requisiti minimi previsti dal bando, anche se in realtà si possiedono requisiti maggiori rispetto a quelli richiesti per la partecipazione alla gara. Per il possesso della certificazione SOA, che sostituisce nelle procedure di gara di lavori il possesso dei requisiti di partecipazione economico finanziari e tecnico organizzativi, è sufficiente la verifica presso il sito dell'autorità di Vigilanza o del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. 84

87 La Commissione giudicatrice e la valutazione delle offerte tecniche Quando l'aggiudicazione della gara è prevista con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche e l'attribuzione del punteggio qualitativo sono riservati ad una Commissione giudicatrice, nominata dall'organo di vertice della Stazione Appaltante e composta da un numero dispari di componenti, in ogni caso non superiore a cinque. I membri della Commissione devono essere esperti delle materie oggetto della gara e, prima di assumere l'incarico, devono dichiarare di non trovarsi in rapporti professionali o personali con uno o più partecipanti alla gara, da far ritenere non garantita la loro obiettività di giudizio. Solo il Presidente della Commissione, inoltre, può aver svolto incarichi di natura tecnica o amministrativa in merito al contratto da aggiudicare: gli altri membri della Commissione, invece, non devono aver preso parte alle fasi di progettazione della gara, né dovranno poi rivestire ruoli specifici in sede di esecuzione del contratto. Compito della Commissione è valutare le offerte tecniche pervenute, conformemente a quanto stabilito nella documentazione di gara ed alle regole tecniche e scientifiche applicabili all'oggetto della gara. Stante l'attuale formulazione dell'art. 84 del Codice, deve escludersi che la Commissione giudicatrice disponga oggi di alcun potere discrezionale: il compito dei Commissari è pertanto solo ed esclusivamente l'applicazione dei capitolati di gara, che contengono i criteri di conformità, di valutazione qualitativa, i sub criteri ed i pesi da attribuirsi alle offerte pervenute. La Commissione giudicatrice è un collegio perfetto: pertanto, quando vengono prese decisioni in merito all'attribuzione dei punteggi qualitativi, dovranno essere necessariamente presenti tutti i membri della Commissione, i quali non possono delegare a terzi questa attività. Sono invece delegabili, a membri della Commissione o a membri esterni, attività preparatorie ed istruttorie, in ordine alle quali non è richiesta l'esclusività e la collegialità dell'operato della Commissione. La Commissione si riunisce in una o più sedute riservate: di queste va predisposto un sintetico verbale, sottoscritto da tutti i componenti presenti, che deve precisare quantomeno la data e l'orario della seduta, i Commissari presenti, altri presenti alla seduta con i rispettivi ruoli e le attività che vengono svolte. L'attività della Commissione giudicatrice è inquadrabile come discrezionalità tecnica : la libertà di azione della Commissione, pertanto, è limitata dalla corretta ed oggettiva applicazione delle regole tecniche applicabili all'oggetto della gara. Il verbale della seduta deve quindi contenere una breve ma esaustiva motivazione in ordine alle scelte effettuate dalla Commissione, che non sarà necessaria solo se il punteggio qualitativo viene espresso in un numero o una misura immediatamente rilevabili nelle offerte tecniche (ad esempio, lo spessore di una lamiera o la grammatura della carta). In questo caso, l'applicazione immediata di una formula che consente, sulla base del dato tecnico di gara, di formulare il punteggio qualitativo, esenta i Commissari dall'adozione di una motivazione per il voto espresso. Le decisioni della Commissione sono sindacabili, pertanto, solo in presenza di una motivazione carente, contraddittoria o illogica. 85

88 6. Aggiudicazione e comunicazioni Normativa di riferimento L'aggiudicazione definitiva della gara è disciplinata, in modo molto parziale, dal Codice, all'art.11, nel quale ci si limita a disporre che essa non equivale ad accettazione dell'offerta. Tuttavia, la pratica ha definito la forma ed il contenuto dell'aggiudicazione definitiva, atto che formalmente pone termine alla gara. L'art. 79 del Codice dispone invece nel dettaglio le comunicazioni che la Stazione Appaltante deve predisporre nel corso della procedura di gara. Questi momenti sono particolarmente rilevanti: dal ricevimento delle comunicazioni, infatti, iniziano a decorrere i termini per le impugnazioni degli atti di gara. Commento L'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva Si è visto sopra che, in seduta pubblica, la Stazione Appaltante, compiute le valutazioni tecniche ed economiche delle offerte, calcola il punteggio finale, forma la graduatoria ed individua il vincitore, o i vincitori, della gara. Anche in mancanza di una formale formazione della graduatoria di merito, l'attribuzione del punteggio totale, se individua il vincitore della gara, o del lotto, o i soggetti idonei ad essere inseriti in un accordo quadro, deve ritenersi aggiudicazione provvisoria. L'aggiudicazione provvisoria, in realtà, non riveste un ruolo rilevante nella procedura: è semplicemente la presa d'atto delle valutazioni che sono state compiute dal seggio di gara e, se costituita, dalla Commissione giudicatrice.infatti, anche dopo la dichiarazione dell'aggiudicazione provvisoria vengono compiute attività che fanno parte del procedimento amministrativo della gara pubblica: - verifica dell'anomalia dell'offerta; - controllo interno, sull'operato degli organi della Stazione Appaltante che hanno condotto la gara; - controllo sulla documentazione fornita dagli aggiudicatari provvisori, sulle autocertificazioni presentate e sul possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare. Solo al termine di tutte le fasi di gara il procedimento si conclude con un atto definitivo, chiamato aggiudicazione definitiva, che non viene adottato dagli organi che hanno svolto la procedura ma dall'organo di vertice della Stazione Appaltante. È da evidenziare che, essendo l'aggiudicazione provvisoria un atto soggetto ad approvazione dall'organo di vertice, la posizione dei soggetti dichiarati aggiudicatari provvisori non può ancora dirsi consolidata fino al termine del procedimento di verifica. Essi sono pertanto, in questa fase, ancora dei concorrenti come tutti gli altri: assumeranno una posizione differenziata rispetto agli altri a seguito dell'esito favorevole della gara, solo al termine della fase dei controlli della procedura. Per questo motivo, le richieste di revisione dei punteggi, di approfondimento delle valutazioni espresse o addirittura di revoca dell'aggiudicazione provvisoria non sono atti che incidano direttamente sulla posizione dei concorrenti risultati aggiudicatari, titolari di una semplice aspettativa ad essere nominati vincitori, non ancora consolidata e quindi ancora inefficace. 86

89 Le offerte anomale Il Codice impone di considerare anomale le offerte: - che hanno ottenuto, nel caso il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sia per i punti relativi al prezzo, che per i punti di qualità, un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara; - che presentano, nel caso il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Le offerte anomale possono far sorgere il dubbio che l'offerente non sia in grado, per aver richiesto un corrispettivo particolarmente basso in relazione all'offerta presentate, di eseguire correttamente le prestazioni previste dal contratto. Per questo motivo sono soggette alla verifica da parte della Stazione Appaltante che deve accertare la serietà e congruità dell'offerta risultata aggiudicataria. Per questo, in caso di offerte anomale, vengono richiesti agli offerenti i necessari chiarimenti ed integrazioni per valutare tutti gli aspetti dell'offerta presentata, quali l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate ed ogni altro elemento rilevante al fine di determinare la congruità del prezzo richiesto. In questo procedimento, la Stazione Appaltante è tenuta espressamente a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza sul luogo di lavoro, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture oggetto del contratto. Qualora si accerti che l'offerta considerata anomala non possa essere accettata, in quanto presenta elementi di incongruità, la Stazione Appaltante, prima di procedere alla sua esclusione, è tenuta a confrontarsi in contraddittorio con l'offerente, e l'esclusione può avvenire solo dopo che questi è stato messo in condizione di presentare le proprie controdeduzioni rispetto alle valutazioni fatte in sede di verifica. Qualora l'anomalia derivi dalla concessione al partecipante di un aiuto di Stato, questi è tenuto a dimostrare che l'aiuto è stato legittimamente concesso. L'esclusione dell'offerta anomala comporta il ricalcolo dei ribassi delle offerte e la riformulazione della graduatoria di gara, con conseguente individuazione dei nuovi aggiudicatari provvisori. Il controllo sugli atti della gara In particolare, il controllo interno sugli atti della procedura consente agli organi di vertice della Stazione Appaltante, prima della conclusione del procedimento, di verificare la legittimità dello svolgimento dell'intera procedura, di gara, condividere il lavoro svolto ed adottarlo con un atto formale. In presenza di dubbi o di contestazioni provenienti dai partecipanti, possono essere verificate le procedure adottate, le valutazioni compiute e, se necessario, chiedere al Responsabile del Procedimento o alla Commissione giudicatrice integrazioni o chiarimenti sull'attività svolta. Questa fase di controllo interno può anche determinare la richiesta di rivalutazione 87

90 delle offerte o di ripetizione di alcune fasi della procedura di gara, qualora emergessero evidenti elementi di illegittimità nell'operato degli organi della procedura. Qualora, invece, dal controllo interno non emergessero elementi di illegittimità, attraverso un provvedimento formale vengono approvati i punteggi assegnati, la graduatoria, se formata, e dichiarati i vincitori della procedura. Questo provvedimento formale è l'aggiudicazione definitiva. Con l'aggiudicazione definitiva, tutte le posizioni dei concorrenti alla gara vengono consolidate: vengono approvati tutti gli atti della procedura, vengono adottati i punteggi assegnati e sorge l'aspettativa degli aggiudicatari alla conclusione del contratto. Con questo atto si conclude la procedura di gara nei confronti dei concorrenti: per gli aggiudicatari si apre la fase della stipula del contratto e dell'esecuzione che, tuttavia, come abbiamo già visto sopra, sono atti non più inquadrati nell'ambito di un procedimento amministrativo, ma atti tra privati, anche se uno di essi è formalmente una Pubblica Amministrazione. La stipula contratto Nei confronti degli aggiudicatari, la procedura si conclude non al momento dell'aggiudicazione definitiva, ma con la stipula del contratto. Fino a questo momento, infatti, vengono loro richiesti ancora alcuni adempimenti: - la fornitura dei documenti per la comprova del possesso dei requisiti dichiarati nel corso della gara, nel caso in cui i documenti non siano in possesso di altri Enti Pubblici (nel qual caso, la Stazione Appaltante si rivolge direttamente a loro per ottenerli) e sempre che il concorrente non abbia già comprovato in corso di gara il possesso dei requisiti, in quanto sorteggiato; - la produzione delle garanzie definitive; - in caso di partecipazione con Raggruppamenti Temporanei o Consorzi non ancora formati, la produzione del mandato collettivo o dell'atto di costituzione del Consorzio; - la formale sottoscrizione del contratto e l'eventuale registrazione. Il contratto, se stipulato prima del termine dei controlli disposti dalla Stazione Appaltante in merito al possesso dei requisiti dell'aggiudicatario, che determinano l'efficacia dell'aggiudicazione provvisoria, dovrà attendere anch'esso il termine delle fasi di controllo prima di acquisire definitivamente la sua efficacia. È tuttavia possibile, in attesa del consolidamento dell'aggiudicazione e del contratto, che la Stazione Appaltante chieda l'esecuzione anticipata. Le comunicazioni ai partecipanti Nel corso della procedura di gara, alcune fasi e soprattutto alcune decisioni della Stazione Appaltante possono incidere direttamente sulla posizione soggettiva del partecipante. L'art. 79 del Codice identifica questi momenti, imponendo la loro tempestiva comunicazione ai partecipanti stessi. In particolare, sorge l'obbligo di informare d'ufficio e tempestivamente i partecipanti: - della loro esclusione; - dell'intervenuta aggiudicazione definitiva e, successivamente, dell'avvenuta stipula del contratto; - dell'eventuale decisione di non procedere con l'aggiudicazione. La finalità di questo obbligo di comunicazione è quello di garantire ai partecipanti al- 88

91 la procedura di potersi difendere contro atti dell'amministrazione che possono incidere negativamente nei loro diritti ed interessi legittimi. In particolare, lo stesso art. 79 precisa che, a richiesta del concorrente escluso, la Stazione appaltante lo debba informare per iscritto nel termine di quindici giorni dal ricevimento della richiesta, dei motivi che hanno portato alla sua esclusione. Tutti i concorrenti della procedura devono invece essere informati, su loro richiesta, dei motivi che hanno portato all'aggiudicazione di una delle offerte e del nome dell'aggiudicatario; analogamente, vanno comunicati a tutti i partecipanti della gara i motivi della decisione di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura di gara. 89

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93 Parte terza Strumenti di tutela 91

94 Abbiamo visto in più punti di questo manuale che la Stazione Appaltante non è libere nella gestione della procedura di gara: essa, infatti, deve rispettare le leggi ed i regolamenti, la lex specialis da essa stessa adottata, le regole della tecnica, i principi di buona amministrazione e di trasparenza, pubblicità, proporzionalità dettati dalle norme europee ed italiane applicabili alle singole procedure di gara. All'obbligo incombente sull'amministrazione pubblica del rispetto di questa serie di normative, fa da contraltare l'interesse dei partecipanti alla gara al loro rispetto, quale garanzia che la procedura sia svolta senza favoritismi, preferenze o preclusioni. L'interesse dei partecipanti è tutelato sia dalla normativa europea che italiana e consente loro di rivolgersi direttamente alla Stazione Appaltante o ad organi di controllo e vigilanza sulla sua attività, in caso in cui ritengano che nel caso specifico non siano state rispettate le regole della corretta procedura di gara. La tutela dei partecipanti è garantita: - consentendo loro, in conformità del principio di trasparenza dell'attività della Pubblica Amministrazione, di prendere diretta conoscenza degli atti di gara; - evidenziando alla Stazione Appaltante le ragioni di illegittimità riscontrate nella procedura, chiedendo alla stessa di intervenire al fine di annullare gli atti illegittimi e ripristinare in tale modo la correttezza della procedura; - rivolgendosi all'autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici per chiedere un parere sulla procedura di gara, sollecitando un suo intervento nei confronti della Stazione Appaltante; - rivolgendosi al Tribunale Amministrativo Regionale per chiedere l'annullamento degli atti di gara ritenuti illegittimi. Si tratta, come si vede, di forme diverse di tutela, sia nel contenuto che negli effetti, che non necessariamente si escludono l'una con l'altra: ad esempio, l'accesso agli atti di gara può essere fatto al fine della preparazione di una successiva richiesta di intervento dal parte della stessa Stazione Appaltante, o per rivolgersi comunque all'autorità di Vigilanza o al T.A.R. Di seguito una breve trattazione su queste forme di tutela, precisando che verrà trattata solo la fase di gara: in sede di esecuzione del contratto, infatti, considerata la sua natura di rapporto tra soggetti privati, vengono in rilievo altre forme di tutela e giurisdizioni diverse da quelle che regolano la fase pubblicistica della procedura di gara. 92

95 1. L'accesso agli atti e l'autotutela amministrativa Normativa di riferimento L'accesso agli atti della Pubblica Amministrazione trova una disciplina generale nella Legge 241/1990, c.d. legge sul procedimento amministrativo, che ha portato, negli ultimi anni, alla definizione dei principi di base cui l'attività amministrativa, e quindi i procedimenti di gara, devono uniformarsi. Tra questi, in particolare, la previsione di un responsabile del procedimento, l'obbligo per la Pubblica Amministrazione di concludere i procedimenti avviati con un provvedimento espresso, l'individuazione delle cause di nullità o annullamento degli atti amministrativi. Tutti questi principi trovano piena applicazione nell'ambito delle procedure di gara. Due di questi, tuttavia, rivestono una notevole importanza nella fase di tutela dei partecipanti alle gare: - la previsione del generale potere di autotutela previsto dall'art. 21- nonies della Legge, in base al quale ogni provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge ; - la previsione del generale diritto dei soggetti interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti formati nell'ambito di un procedimento amministrativo, regolato in generale dagli artt. 22 e seguenti della Legge. Il Codice contiene poi una disciplina particolare dell'accesso agli atti nei procedimenti di gara, contenuta negli artt. 13 e 79, che precisa termini e modalità del diritto di accesso: non è invece prevista, nell'ambito delle gare pubbliche, alcuna regola particolare in merito all'esercizio del potere di autotutela, che quindi viene applicato in questi procedimenti nelle stesse forme e modalità di tutti gli altri procedimenti amministrativi. L'accesso agli atti in generale Prima di esaminare la speciale disciplina dell'accesso agli atti dei procedimenti di gara, va fatta una breve illustrazione del generale diritto di accesso in base al contenuto degli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990. Secondo quanto previsto da questa normativa, si intende per "diritto di accesso", il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; si intende per documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse. È stato però più volte stabilito che per documento devono intendersi specifici atti già esistenti: è pertanto estranea dal diritto di accesso la richiesta formulata alla Pubblica Amministrazione di ogni attività di elaborazione di dati o di redazioni di documenti specifici, che possono formare oggetto di specifiche domande ma non certo di un diritto di accesso. 93

96 Inoltre, al fine di accedere ad un documento detenuto da una Pubblica Amministrazione è necessario avere un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, alla visione o all'ottenimento di una copia del documento del quale è chiesto l'accesso. L'accesso va esercitato presentando una domanda all'amministrazione che detiene il documento: la domanda può anche essere verbale, ma va in ogni caso motivata, identificando i documenti per i quali si chiede l'accesso e precisando l'interesse che lo autorizza. Le Pubbliche Amministrazioni esaminano le domande pervenute sulla base del proprio regolamento per l'accesso agli atti, che ciascuna di esse, secondo il contenuto dell'art. 24 della Legge, dovrebbe adottare. Il regolamento, in particolare, deve prevedere gli atti per i quali non viene consentito l'accesso, secondo le regole generali dettate dalla legge, a tutela degli interessi della collettività o di terzi che possano essere danneggiati nel caso di divulgazione di informazioni possedute da una Pubblica Amministrazione: tra questi, dati riguardanti la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono. In ogni caso, deve essere consentito l'accesso agli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, nei limiti in cui sia strettamente indispensabile per questo fine. Quando viene acconsentito l'accesso, la visione degli atti è gratuita, mentre per l'estrazione di copie è previsto il rimborso delle spese di copia e di un diritto di ricerca e di visura fissato dalla singola Amministrazione nel proprio regolamento. Infine, in caso di diniego dell'accesso o di mancata risposta alla richiesta di accesso nel termine di trenta giorni dal ricevimento della domanda, la Legge 241/1990 prevede una particolare forma di ricorso al T.A.R. o, nel caso di documenti posseduti da amministrazioni comunali, provinciali e regionali, in alternativa al ricorso al TAR, la richiesta di riesame della domanda di accesso al Difensore Civico. L'accesso agli atti della procedura di gara Se l'accesso agli atti viene richiesto nell'ambito di una procedura di gara si applicano i principi generali sopra visti: possono essere visionati o copiati tutti i documenti della procedura da parte di soggetti portatori di uno specifico interesse, che venga menzionato nella domanda di accesso. L'interesse alla visione degli atti di gara è considerato implicito per i partecipanti alla gara stessa, che pertanto non sono tenuti a precisare i motivi per i quali chiedono di accedere ai documenti di gara. Anche soggetti non partecipanti alla gara possono tuttavia avere interesse ad accederne i: si tratta di soggetti in qualche modo collegati ai partecipanti, come ad esempio le società ausiliarie per il caso di avvalimento, o anche i soggetti totalmente estranei alla gara. Essi tuttavia devono motivare puntualmente i motivi del loro interesse ai documenti di gara. Anche in merito ai documenti per i quali è consentito l'accesso non vi sono particolarità nelle gare pubbliche: tutti i documenti della procedura di gara sono accessibili, sia che provengano dalla Stazione Appaltante, sia che provengano dai partecipanti alla gara o da soggetti terzi, quali ad esempio le Amministrazioni pubbliche 94

97 che concedono alla Stazione Appaltante o ai partecipanti autorizzazioni necessarie per la gara. Anche le offerte tecniche presentate in gara sono soggette al diritto di accesso. L'art. 13 del Codice, con una formulazione che ricorda quella contenuta nell'art. 24 della Legge 241/1990, stabilisce che il concorrente può chiedere, con una dichiarazione motivata e comprovata, che non venga consentito l'accesso alla sua offerta tecnica, o a parti di essa, che vanno considerati segreti tecnici o commerciali. Per questo, è buona norma inserire nel plico di gara una dichiarazione che precisi se vi siano o meno parti dell'offerta che il partecipante alla gara non vuole che vengano rese disponibili a terzi. In mancanza di questa dichiarazione, qualora la Stazione Appaltante riceva la richiesta di accesso all'offerta di un concorrente, prima di accoglierla, chiede di regola se in essa vi siano segreti tecnici o commerciali che devono essere sottratti al diritto di accesso. Tuttavia, il VI comma dell'art. 13 del Codice, stabilisce che anche queste parti delle offerte dei concorrenti debbano essere messe a disposizione del concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. Anche questa formulazione è simile alla disciplina prevista in generale dalla L. 241/1990. Tuttavia, la Direttiva comunitaria sugli appalti pubblici, che il Codice è chiamato ad attuare in Italia, non consente in nessun caso l'accesso ai segreti tecnici e commerciali delle Imprese partecipanti alle gare pubbliche, così che il VI comma dell'art. 13 potrebbe essere considerato in contrasto con la normativa comunitaria. Sinora, tuttavia, è sempre stato ritenuto che, in caso di richiesta d'accesso motivata con la necessità di tutela giurisdizionale del richiedente, la Stazione Appaltante deve consentire l'accesso, quindi la visione e la consegna di copie, di tutte le parti delle offerte ricevute, anche se dichiarate segreti tecnici e commerciali. Le limitazioni ed il differimento dell'accesso nelle gare pubbliche L'art. 13 del Codice introduce inoltre alcune categorie di documenti che, per quanto attinenti ad una procedura di gara, non possono formare oggetto del diritto di accesso. Abbiamo già visto che, in alcuni casi, i concorrenti possono limitare l'accesso alle proprie offerte. L'accesso è sempre escluso: - per i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del Codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; - per le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. Infine, il Codice prevede che per specifici atti delle procedure, o per alcune specifiche parti delle offerte, il Regolamento di attuazione può prevedere la limitazione all'accesso. In ogni caso, alcuni atti delle procedure di gara non possono essere forniti agli interessati prima di un determinato momento della procedura: - nelle procedure aperte, l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte è segreto fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; - nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, l'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, l'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e l'elenco 95

98 dei soggetti che hanno presentato offerte, sono segreti fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; - le offerte sono segrete fino all'approvazione dell'aggiudicazione: se non è ancora stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, si considera approvata l'aggiudicazione provvisoria dopo trenta giorni; - in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva. La violazione della segretezza dei documenti di gara prevista dal Codice può comportare, in capo ai funzionari della Stazione Appaltante, l'imputazione del reato di violazione di segreto d'ufficio. Le modalità di accesso nelle gare pubbliche Come per il generale diritto di accesso disciplinato dalla L. 241/1990, anche nelle gare pubbliche il diritto di accesso può essere esercitato presentando una domanda motivata alla Stazione Appaltante. Tuttavia, i tempi di risposta previsti dalla legge non sempre sono in grado di consentire il rispetto dei termini di impugnazione degli atti di gara, oggi di trenta giorni. Per questo motivo, l'art. 79 del Codice ha introdotto una modalità semplificata di esercizio del diritto di accesso nell'ambito delle gare pubbliche. In base alla nuova formulazione di questo articolo, l'accesso agli atti del procedimento di gara, mediante visione ed estrazione di copia, entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, può essere esercitato senza alcuna istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, ma semplicemente presentandosi negli uffici e nelle ore indicate nella comunicazione stessa. Per garantire l'immediato accesso agli atti, le comunicazioni previste dallo stesso articolo 79 devono indicare se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato ed i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. Si tratta sempre, tuttavia, dell'esercizio del diritto di accesso, come tale soggetto a tutti i limiti e restrizioni applicabili alle altre modalità di esercizio dello stesso diritto. L autotutela amministrativa La Pubblica Amministrazione ha sempre il potere di revocare o annullare i provvedimenti da essa adottati, d'ufficio o su impulso di un soggetto interessato. I presupposti per l'adozione di un atto di revoca sono la sua accertata difformità rispetto all'interesse pubblico che l'atto dovrebbe perseguire: ad esempio, per il caso della gara pubblica, il mutamento delle condizioni di fatto in base alle quali si era stabilito di procedere ad una specifica acquisizione possono portare alla revoca della procedura di gara. In questo caso, l'amministrazione esercita, al contrario, la stessa discrezionalità che era stata utilizzata nel momento in cui aveva deciso di procedere con l'indizione della gara. L'annullamento di un atto, invece, costituisce non un nuovo esercizio di una discrezionalità amministrativa quanto, invece, il vero e proprio esercizio di un diverso potere, definito potere di autotutela, disciplinato dall'art. 21 nonies della L. 241/1990. Con questo strumento la Pubblica Amministrazione può direttamente procedere all'eliminazione di atti viziati, evitando in questo modo il radicarsi di un procedi- 96

99 mento contenzioso ed i relativi costi. Anche l'autotutela rappresenta in realtà l'esercizio di un potere discrezionale, rimessa alla più ampia valutazione di merito dell'amministrazione circa la sussistenza delle condizioni che legittimano l'esercizio del potere stesso: a) l'illegittimità dell'atto; b) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico; c) l'esercizio del potere entro un termine ragionevole; d) la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all'atto da rimuovere. Queste condizioni devono tutte sussistere affinché la Stazione Appaltante possa procedere, in via di autotutela, all'eliminazione dell'atto illegittimo di una gara pubblica. Tuttavia, anche ricorrendo questi presupposti, l'intervento in autotutela è sempre una facoltà e mai un obbligo per la Pubblica Amministrazione, che, anche se sollecitata da un'espressa richiesta, può sempre optare per il mantenimento in vita di un atto viziato: in questo caso, i soggetti interessati alla sua rimozione, saranno costretti a rivolgersi al Giudice per ottenere l'annullamento giudiziale dell'atto. Come ben espresso nel quarto requisito sopra elencato, le Stazioni Appaltanti sono tenute a ponderare gli interessi di tutte le parti di una gara pubblica prima di procedere eventualmente all'annullamento dell'atto. Se infatti vi sono soggetti che trarrebbero benefici dall'annullamento di un atto di gara, si presume che in egual misura vi siano soggetti che da esso trarrebbero un danno. Si pensi, ad esempio, all'annullamento di un'esclusione ritenuta illegittimamente adottata: il soggetto riammesso alla procedura riceve un beneficio da questo atto, mentre i concorrenti si trovano un pretendente in più l'aggiudicazione. Per questo motivo, l'autotutela deve essere fortemente motivata da parte della Stazione Appaltante e, tra i motivi, particolare attenzione dovrà essere posta proprio a questo requisito, cioè alla valutazione dei contrapposti interessi dei soggetti partecipanti alla gara. La revoca della procedura di gara e la responsabilità precontrattuale Uno degli aspetti più delicati della revoca o dell'annullamento della intera procedura di gara riguarda l'eventuale responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante che, indicendo una procedura poi revocata o annullata, o adottando nell'ambito della stessa provvedimenti poi rivelatisi viziati, determina nei partecipanti la lesione del loro interesse alla regolare definizione della gara e all'aggiudicazione del contratto. La mancata stipula di un contratto dopo che sono state avviate trattative volte alla sua conclusione, è infatti fonte di responsabilità a carico della parte che l'ha determinata, facendo sorgere in capo alle controparti il diritto al risarcimento del danno, secondo il disposto dell'art del codice Civile. Il comportamento tenuto dall'amministrazione fonda la responsabilità ex art c.c. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell'azione della Stazione Appaltante. Sono pertanto legittimati a richiedere il risarcimento dei danni tutti i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara poi revocata o annullata. Il danno consiste nel c.d. danno emergente, ovvero nelle spese sostenute per partecipare alla gara poi non portata a termine e nel c.d. lucro cessante, ovvero nella 97

100 definitiva perdita dei vantaggi che si sarebbero potuti ottenere dall'aggiudicazione ed esecuzione del contratto. Tra questi, viene di norma riconosciuta la c.d. perdita di chance, ovvero l'impossibilità di utilizzare i requisiti ottenuti dai fatturati della gara poi non completata al fine di partecipare ad ulteriori procedure di gara. Va evidenziato che il Giudice Amministrativo, di regola competente per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale in sede di impugnazione del provvedimento di revoca o annullamento della gara, ha a volte inserito delle limitazioni al diritto al risarcimento, che tuttavia non sempre appaiono giustificate: ad esempio, non sembra corretta l'esclusione dal risarcimento dell'eventuale utile che si sarebbe ricavato dal contratto, né la limitazione dei soggetti legittimati ad agire ai soli aggiudicatari della procedura. Queste posizioni sono tuttavia sporadiche, a volte contraddittorie e non indicano un orientamento costante dei Giudici amministrativi. In ogni caso, ormai non si mette più in dubbio che l'operato della Pubblica Amministrazione possa essere configurato come responsabilità precontrattuale nemmeno quando l'atto di revoca o di annullamento della gara sia per sé perfettamente legittimo: quello che conta è il comportamento tenuto dalla Stazione Appaltante nel corso della procedura e la sua conformità alle regole di buona fede e correttezza commerciale che trovano applicazione anche al caso delle gare pubbliche. 98

101 2. Tutela giurisdizionale e forme alternative di tutela Normativa di riferimento Il nuovo Codice del Processo Amministrativo ha definitivamente riportato la disciplina dei ricorsi in materia di gare e appalti pubblici nell'ambito della normativa generale del processo amministrativo, eliminando dal Codice gli articoli che trattavano della giurisdizione nella materia delle gare pubbliche. L'attuale art. 244 del Codice, infatti, si limita ora ad affermare che Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici. Il Codice del Processo Amministrativo regola la materia dei ricorsi in ambito di gare pubbliche agli artt. 119 e seguenti, dedicati alle materie soggette a giurisdizione esclusiva dei Tribunali Amministrativi Regionali. Il processo in materia di contratti pubblici, tuttavia, pur con la nuova collocazione, mantiene una sua specialità nell'ambito della giurisdizione amministrativa, presentando caratteristiche sue proprie. Il Codice dei Contratti pubblici prevede, in alternativa, al ricorso giurisdizionale, il ricorso all'autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione (art. 6) Commento Il ricorso giurisdizionale Il rimedio tradizionale contro l'illegittimità degli atti delle Pubbliche Amministrazioni è dato dal ricorso al Giudice Amministrativo, rappresentato dai Tribunali Amministrativi Regionali in primo grado e dal Consiglio di Stato in grado di appello, cui la legge attribuisce il potere di disporre l'annullamento dell'atto. In materia di appalti pubblici, inoltre, l'unione Europea ha dettato alcune regole generali in materia di ricorsi giurisdizionali, contenute nella direttiva 2007/66/CE, che hanno comportato importanti modifiche al Codice dei Contratti pubblici, introdotte con la legge di recepimento (d.lgs 53/2010). Oggi tutta la disciplina dei ricorsi in materia di contratti pubblici è contenuta nel Codice del Processo Amministrativo; l'art. 120 cpa precisa infatti che Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, ( ), sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente. L'art. 243 bis del Codice, tuttora in vigore, prevede che i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale debbano preventivamente informare le Stazioni Appaltanti della presunta violazione riscontrata e della loro intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale. La mancata informazione non preclude in alcun modo la proposizione del ricorso: tuttavia, la sua mancanza può essere valutata dal Giudice in sede di risarcimento del danno, che la Stazione Appaltante avrebbe potuto evitare con un intervento in autotutela di annullamento delle illegittimità, se debitamente messa a conoscenza da parte del concorrente ricorrente. 99

102 L'informazione sull'intenzione di proporre un ricorso è fatta mediante comunicazione scritta, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta. L'interessato può avvalersi, già in questa fase, dell'assistenza di un difensore, che tuttavia non è obbligatoria. La presentazione dell'informativa non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. La Stazione Appaltante, entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione sull' intenzione di proporre un ricorso, comunica le proprie decisioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela; l'inerzia equivale a diniego di autotutela e può essere anch'essa valutata in sede di risarcimento del danno e di condanna alle spese del giudizio. L'atto lesivo Stabilisce il Codice del Processo Amministrativo che il ricorso giurisdizionale va presentato entro 30 giorni dalla piena conoscenza dell'atto lesivo, che si acquisisce a seguito del ricevimento delle comunicazioni previste dall'art. 79 del Codice: anche la presenza alla seduta pubblica di gara di un rappresentante delegato, nella quale vengono assunte le decisioni che si ritengono lesive, può far decorrere il termine per presentare il ricorso al T.A.R. Il termine di trenta giorni è da considerarsi perentorio: una volta decorso, pertanto, esso preclude in ogni caso la proposizione di un ricorso. Tuttavia, non tutti gli atti della procedura di gara vengono considerati atti con capacità lesiva, la cui impugnazione è soggetta al breve termine di trenta giorni. Molti atti sono considerati atti endoprocedimentali ; destinati quindi ad essere inseriti nell'atto conclusivo della procedura, che li renderà definitivi. Il ricorso contro questi atti, non essendo essi definitivi, viene considerato solo facoltativo, potendo la parte attendere, per contrastarli, l'adozione dell'atto lesivo vero e proprio. Sono considerati atti con capacità di recare direttamente una lesione agli interessi dei partecipanti alle gare: - il bando di gara o la lettera di invito, quando contiene requisiti di partecipazione tali da non consentire, ad un soggetto interessato, di partecipare alla procedura di gara; - il provvedimento di esclusione. In presenza di tali provvedimenti, che incidono immediatamente e direttamente sull'interesse dei singoli alla partecipazione alla gara, deve necessariamente essere presentato ricorso nei termini ristretti previsti dall'art. 120 cpa. Tutti gli altri provvedimenti adottati in corso di gara, quali ad esempio i verbali della Commissione giudicatrice, il disciplinare di gara, vanno impugnati assieme al provvedimento di aggiudicazione definitiva, che, essendo l'atto finale della procedura di gara, è l'atto che consolida tutte le decisioni e le attività svolte nel corso della procedura. Fino all'aggiudicazione definitiva, quindi, il partecipante potrà contestare l'operato della Stazione Appaltante, potrà presentare le proprie osservazioni ed i motivi di illegittimità che ritiene presenti nella procedura, ma non avrà l'obbligo di presentare un ricorso nei brevi termini previsti dal Codice del Processo Amministrativo, che de- 100

103 correranno dalla comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione definitiva prevista dall'art. 79 del Codice. Il procedimento Per la presentazione di un ricorso al T.A.R. è necessaria l'assistenza di un legale ed è previsto il pagamento del c.d. contributo unificato, che sostituisce le imposte ed i bolli della procedura, che per questa tipologia di ricorsi è oggi pari ad Questa somma viene rimborsata solo in caso di accoglimento del ricorso. Con il ricorso al T.A.R. è possibile ottenere l'annullamento dell'atto ritenuto illegittimo e, come effetto derivato, l'annullamento di tutti gli atti consequenziali: ad esempio, l'annullamento dei verbali della Commissione tecnica travolge l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva. È anche possibile chiedere al Tribunale di sospendere gli effetti degli atti impugnati, cristallizzando in questo modo la procedura di gara al momento della proposizione del ricorso: così facendo, viene garantito che, fino al momento della decisione del Giudice, la Stazione Appaltante non possa adottare altri atti in danno del ricorrente. Oltre all'annullamento ed alla sospensione dell'efficacia degli atti impugnati, è possibile ottenere dal Giudice, nel caso in cui l'annullamento dell'atto non sia sufficiente a garantire la tutela del concorrente, il risarcimento del danno patito a seguito dell'adozione, da parte della Stazione Appaltante, del provvedimento illegittimo. È il caso, ad esempio, dell'annullamento dell'aggiudicazione definitiva dopo che il contratto di appalto sia stato stipulato. Oggi, il Codice del Processo Amministrativo prevede espressamente il potere per il T.A.R. di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato a seguito di un provvedimento di aggiudicazione viziato. In questo caso, oltre all'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, il ricorrente potrà ottenere la caducazione del contratto, quindi il pieno ripristino della possibilità di eseguire direttamente le prestazioni oggetto della gara. Se nessuna forma di risarcimento in forma specifica, ovvero con il ripristino delle possibilità di aggiudicazione della gara e di esecuzione del contratto, risulta ormai possibile, il ricorrente viene risarcito per equivalente, ovvero con il riconoscimento di una somma di denaro. Le sentenze del T.A.R., immediatamente esecutive, possono essere appellate presso il Consiglio di Stato. Il parere di precontenzioso dell'autorità di Vigilanza Al fine di limitare il numero dei ricorsi ai Tribunali Amministrativi Regionali, il Codice dei Contratti pubblici consente alle parti della procedura di gara, quindi sia alla Stazione Appaltante che ai singoli partecipanti, di rivolgersi all'autorità di Vigilanza per avere il suo parere sulle questioni sorte nel corso della procedura. Il parere fornito viene così chiamato parere di precontenzioso, a chiarire che si tratta di un meccanismo volto alla soluzione anticipata delle controversie prima di giungere innanzi al Giudice amministrativo. Va tuttavia evidenziata una rilevante differenza tra il parere emesso dall'autorità di Vigilanza ed il ricorso al T.A.R.: mentre quest'ultimo emette una sentenza vincolante per le parti, in particolare per la Pubblica Amministrazione, soggetta a giudizio di ottemperanza in caso di violazione del disposto del Giudice, i pareri emessi dall'autorità di Vigilanza non sono obbligatori. Inoltre, l'autorità di Vigilanza non ha il potere di sospendere l'efficacia dei provvedi- 101

104 menti segnalati: pertanto, anche nel corso del procedimento volto all'ottenimento del parere di precontenzioso, la Stazione Appaltante può procedere con la gara adottando ulteriori provvedimenti sfavorevoli per il ricorrente. La stessa Autorità di Vigilanza ha chiarito che anche un soggetto non partecipante alla gara può presentare la richiesta di un parere, nel caso in cui tale richiesta disapprovi profili della lex specialis che, fissando requisiti di partecipazione in contrasto con le disposizioni di legge, impediscono la partecipazione di un soggetto, così ostacolando o, comunque, restringendo la concorrenza. L'interesse di un soggetto non partecipante alla gara viene in questo caso riferito all'enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le Stazioni Appaltanti nella stesura di bandi di gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pubblici. Per la presentazione del ricorso non è necessaria l'assistenza di un avvocato, né è previsto, al momento, il versamento di alcun contributo. I presupposti per rivolgersi all'autorità di Vigilanza sono: - lo svolgimento di una gara pubblica, che non deve essere già giunta al termine; - l'insorgenza di una controversia tra la Stazione Appaltante ed uno dei partecipanti; - la mancata proposizione di un ricorso giurisdizionale sulla stessa controversia. Il ricorso all'autorità di Vigilanza è infatti alternativo al ricorso giurisdizionale: in presenza di questo, l'autorità dovrà dichiarare non procedibile la richiesta di parere di precontenzioso. Non vi sono termini particolari per presentare una richiesta di parere di precontenzioso: unico vincolo, che la procedura sia in corso e non sia già giunta al termine. Con l'attivazione della richiesta di parere, l'autorità di Vigilanza contatta le parti interessate ed invita la Stazione Appaltante a non procedere nella gara: si tratta tuttavia, come sopra già evidenziato, di un semplice invito, che può legittimamente essere disatteso. Nel corso della procedura, l'autorità di Vigilanza avvia un'istruttoria, potendo convocare le parti e chiedere loro di presentare documenti e fornire informazioni. Si ricorda che, a fronte di una richiesta dell'autorità di Vigilanza, né la Stazione Appaltante, né i partecipanti alla gara possono rifiutare di fornire dati, documenti o informazioni: il Codice dei Contratti pubblici prevede infatti il potere per l'autorità di Vigilanza di irrogare pesanti sanzioni pecuniarie per il caso di inosservanza delle sue richieste. Al termine dell'istruttoria, l'autorità di Vigilanza emette un parere sulla questione, dichiarando se il comportamento delle parti nella vicenda portata alla sua conoscenza sia o meno conforme alle regole di diritto in materia di appalti pubblici. Il parere non è vincolante: tuttavia, di regola, le Stazioni Appaltanti tendono a conformarsi ad esso, pur non essendo tenute a farlo: non è infatti previsto alcuno strumento che possa dare esecuzione ai pareri dell'autorità di Vigilanza. Con l'entrata in vigore del nuovo Codice del Processo Amministrativo, è ora data la possibilità di ricorrere al T.A.R. anche per ottenere il solo risarcimento del danno conseguente all'adozione di atti illegittimi: è quindi possibile, una volta ottenuto un parere favorevole da parte dell'autorità di Vigilanza cui non sia seguito un comportamento conformativo della Stazione Appaltante, ottenere un risarcimento per equivalente a ristoro del danno subito. 102

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106 Finito di stampare nel mese di dicembre 2011 a cura di Il Prato srl - Saonara (Padova)

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108 Via Croce Rossa, Padova Tel fax