China LEGAL BULLETIN RIFORME SUL LAVORO INTERINALE IN CINA. Sommario:

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1 CANTON SHANGHAI PECHINO NANSHA TIANJIN QINGDAO XIAMEN FUZHOU HAIKOU HONG KONG Pubblicazione N 2 Maggio 2014 China LEGAL BULLETIN IL VOSTRO OPUSCOLO INFORMATIVO DI FIDUCIA SUL DIRITTO CINESE RIFORME SUL LAVORO INTERINALE IN CINA Sommario: Questa edizione del bollettino illustra i punti più salienti introdotti dalle Disposizioni ad Interim in materia di collocamento interinale (Interim Provisions on Labor Dispatch). Specificamente ci si occuperà dell ambito del lavoro interinale e del rapporto tra lavoratori interinali e lavoratori subordinati, del caso di collocamento interregionale, delle responsabilità sul piano legale, etc. China Legal Bulletin è offerto dallo Studio Legale Wang Jing & Associati Direttore: Mr. Wang Jing Caporedattore: Mr. Franco Fornari Redattore: Mr. Lucini Valentino Fornari@wjnco.com (+86)

2 UN INTRODUZIONE ALLE DISPOSIZIONI AD INTERIM Le attuali diposizioni sono complementari alla Legge sul Contratto del Lavoro della Repubblica Popolare Cinese (Labor Contract Law of the PRC), la quale è stata modificata sulla base degli Emendamenti alla Legge sul Contratto di Lavoro della Repubblica Popolare Cinese (Amendment to Labor Contract Law of the PRC) entrati in vigore il 1 luglio Le attuali Disposizioni ad Interim in materia di collocamento interinale (di seguito indicate come Disposizioni ad Interim) sono state adottate il 20 dicembre 2013 durante il ventunesimo executive meeting del Ministero per le Risorse Umane e la Previdenza Sociale della Repubblica Popolare Cinese e sono entrate in vigore il 1 marzo Le Disposizioni ad Interim spiegano nel dettaglio i diritti e doveri delle agenzie di lavoro interinale, dei datori di lavoro e dei lavoratori interinali, con lo scopo precipuo di regolamentare i contratti interinali al fine di proteggere il più possibile gli interessi dei lavoratori. Di seguito si illustrano i punti più salienti delle Disposizioni ad Interim. AMBITO E PROPORZIONE DEL COLLOCAMENTO 1. Ambito del collocamento Con riferimento alla descrizione di posti di lavoro temporanei, ausiliari e di sostituzione, a cui si applica un accordo di lavoro temporaneo, quanto scritto nelle Disposizioni ad Interim è coerente con l articolo 66 della Legge sul Contratto di Lavoro: Per posto di lavoro temporaneo deve intendersi una posizione lavorativa fixed-term non più lunga di sei mesi; riferito al periodo di lavoro effettivo e non all accordo di collocamento; Per posizione ausiliaria si intende una posizione che serve per fornire supporto alle principali funzioni di business del datore di lavoro. Sin dal momento della promulgazione della Legge sul Contratto di Lavoro nella sua versione emendata, vi è stato disaccordo su quale debba essere la definizione delle summenzionate principali funzioni di business. C è da dire che è quasi impossibile per il legislatore definire quali siano le differenze tra le funzioni di business principali e quelle ausiliarie nella maggior parte dei tipi di impresa. Le Disposizioni ad Interim non forniscono separata definizione della posizione ausiliaria; la determinazione di una posizione lavorativa come tale è lasciata al datore di lavoro, il quale deve seguire procedure di legge di seguito riportate: (1) Negoziazione su un piano di equità: ciò significa che, dopo che il datore di lavoro decide che esiste una posizione ausiliaria che può essere ricoperta da lavoratori interinali, una negoziazione su un piano di equità deve essere avviata tra i rappresentanti sindacali dei lavoratori e il datore di lavoro stesso al fine di raccogliere i suggerimenti dei sindacati ed attuarli all interno della vita aziendale; (2) Trasparenza: dopo che le negoziazioni di cui sopra sono completate, il datore di lavoro dovrà divulgare la decisione presa a tutto il proprio staff. 2

3 Per posizione sostitutiva si intende una posizione ricoperta da un lavoratore di riserva per un periodo di tempo nel quale il regolare lavoratore si sia assentato dall impresa per studiare a tempo pieno, ferie od altre ragioni. 2. Rapporto lavoro interinale e lavoro subordinato Sulla base delle Disposizioni ad Interim, il numero totale di lavoratori precari in una singola impresa non deve superare il 10% dell intera forza lavoro, rapporto che si esprime come di seguito: 2. Periodo di prova In ossequio all art. 19 della Legge sul Contratto di Lavoro, non è possibile per lo stesso datore di lavoro mettere lo stesso lavoratore in prova più di una volta. Nel caso delle agenzie per il lavoro, le Disposizioni ad Interim prevedono espressamente che non è possibile per la stessa agenzia Numero di lavoratori interinali / (numero dei lavoratori assunti con regolare contratto di lavoro subordinato + numero di lavoratori interinali) MINORE O UGUALE al 10 %. Nel caso di imprese che hanno filiali, si conta ogni singola filiale come un datore di lavoratore separato e indipendente ai fini della valutazione del rapporto del lavoro precario; pertanto, le proporzioni indicate si applicano ad ogni filiale autonomamente. CONTRATTO DI LAVORO V. ACCORDI DI SERVIZIO IMPRESA-AGENZIA PER IL LAVORO 1. Termini del contratto di lavoro Nonostante la presenza del requisito per il quale un contratto di lavoro concluso tra un agenzia per il lavoro ed il lavoratore interinale deve avere una durata determinata di 2 anni, le Disposizioni ad Interim non specifano se detto rapporto possa essere anche a tempo indeterminato. Nonostante vi siano molti dubbi nella pratica, la Legge sul Contratto di Lavoro non vieta l applicazione delle disposizioni sul tempo indeterminato, elencate all art. 14, alle agenzie di collocamento. Pertanto, l asserzione che il tempo indeterminato sia inapplicabile al caso dei contratti stipulati dalle agenzie per il lavoro è priva di fondamento giuridico. mettere in prova lo stesso lavoratore più di una volta, anche se il lavoratore a tempo determinato svolge la propria attività presso datori di lavoro diversi. 3. Accordo di service impresa-agenzia per il lavoro Le Disposizioni ad Interim elencano nel dettaglio i requisiti per poter concludere un contratto di lavoro tra l agenzia per il lavoro interinaele e il datore di lavoro. Mettendole a confronto con la Legge sul Contratto di Lavoro, le Disposizioni ad Interim contengono alcuni elementi aggiuntivi: nome e natura della posizione ricoperta dal lavoratore a tempo determinato; l ammontare e il metodo di pagamento per la remunerazione del lavoratore da determinarsi sulla base del concetto di uguale lavoro uguale stipendio ; orario lavorativo; determinazione dei giorni di riposo e di ferie; compensazione economica e altri voci di pagamento; la durata del contratto di lavoro; i metodi di pagamento e la service fee standard dell agenzia per il lavoro; nonchè ogni altra voce imposta per legge. 4. Gestione di infortuni sul lavoro e malattie professionali 3

4 lavoratore a tempo determinato, sarà l agenzia per il lavoro interinale, coadiuvata dal datore di lavoro, ad essere responsabile della maggior parte degli adempimenti formali come la richiesta di indagine sull accaduto e la verifica della gravità dell infortunio. Inoltre quando l agenzia per il lavoro temporaneo è reponsabile a livello assicurativo degli infortuni sul lavoro dei lavoratori interinali ad essa iscritti, specifici termini per la compensazione degli infortuni sul luogo di lavoro possono essere introdotti nel contratto di servizi stipulato fra l agenzia e il datore di lavoro, al fine di evitare controversie al momento dell eventuale insorgenza di detti infortuni. Al fine di incoraggiare il datore di lavoro ad assicurare ai lavoratori interinali un ambiente di lavoro sicuro e pulito, le Disposizioni ad Interim stipulano che, in caso di infortunio sul luogo di lavoro o di insorgenza di malattia professionale nel lavoratore a tempo determinato, il datore di lavoro deve adempiere ai seguenti obblighi: (1) Qualora si verifichi l infortunio sul lavoro di un (2) Dopo che viene fatta richiesta per la valutazione della gravità di una malattia professionale asserita dal lavoratore, il datore di lavoro sarà responsabile di presentare tutti i docuemtni che possano portare ad una diagnosi e alla valutazione della presenza e gravità della malattia professionale. Anche l agenzia dovrà fornire materiali supplementari utili all individuazione della malattia. 5. Ritorno di lavoratori a tempo determinato (1) Circostanze nelle quali si può rifiutare il lavoratore interinale proposto e restituirlo all agenzia per il lavoro Il paragrafo 2 dell art. 65 della Legge sul Contratto di Lavoro elenca le circostanze nelle quali un datore di lavoro può rifiutare un lavoratore a tempo determinato e restituirlo all agenzia per il lavoro interinale. Ulteriori specificazioni in materia sono elencate nelle Disposizioni ad Interim, segue una tabella riassuntiva: Circostanze in cui è possible rifiutare il lavoratore inviato dall agenzia 1 Tutte le circostanze indicate dall art. 39 del Legge sul Contratto di Lavoro (la colpa della circostanza è imputabile al lavoratore) 2 Tutte le circostanze indicate ai paragrafi (1) e (2) dell art. 40 (la colpa della corcostanza non è imputabile al lavoratore) 3 Tutte le circostanze indicate ai paragrafi (3) dell art. 40 (la colpa della corcostanza non è imputabile al lavoratore) 4 Quando il datore di lavoro si trovi nelle condizioni di cui all art. 41 della Legge sul Contratto di Lavoro 5 Il datore di lavoro è dichiarato fallito, gli viene revocata la licenza commerciale, gli viene ordinato di chiudere la propria attività, egli stesso decide di sciogliere la propria attività prima del tempo 6 Il contratto di service tra agenzia e datore di lavore giunge a scadenza (indipendentemente dal fatto che il contratto di lavoro tra agenzia per il lavoro temporaneo e lavoratore rimanga valido) Accordi post restituzione L agenzia per il lavoro interinale può sciogliere il contratto tra essa ed il lavoratore Per il periodo di inattività successivo al momento del restituzione del lavoratore da parte del datore di lavoro, l agenzia per il lavoro interinale dovrà pagare al lavoratore il salario minimo previsto dalle leggi locali in materia Fondamento giuridico del rifiuto Art. 65 della Legge sul Contratto di Lavoro Art. 65 della Legge sul Contratto di Lavoro 4

5 (2) Circostanze nelle quali è impossibile rifiutare un lavoratore interinale Se il lavoratore a tempo determinato si trova in una delle condizioni elencate dall art. 42 della Legge sul Contratto di Lavoro, il datore di lavoro non potrà restituire il lavoratore all agenzia così come previsto nei casi 3 e 4 della tabella sovrastante. I casi sono: gravidanza, parto e allattamento, degenza ospedaliera, perdita della capacità di lavorare. Quando un lavoratore si trova in una delle condizioni elencate all art. 42 della Legge sul Contratto di Lavoro, in ossequio a quanto riportato dalle Disposizioni ad Interim, è possibile per il datore di lavoratore restituirlo all agenzia per il lavoro, così come indicato al punto 2 della tabella soprariportata. Pertanto, si può dedurre che il datore di lavoro potrà restituire il lavoratore all agenzia per il lavoro temporaneo, ma, nel rispetto dell art. 42 della Legge sul Contratto di Lavoro, l agenzia per il lavoro temporaneo non potrà terminare il proprio contratto di lavoro con il lavoratore. (3) Scioglimento del contratto dopo la restituzine di un lavoratore Ad eccezione delle circostanze in cui la restituzione all agenzia per il lavoro temporaneo è vietata, le Disposizioni ad Interim prevedono quale debba essere la gestione del lavoratore che è stato restituito e fanno ciò in maniera più dettagliata rispetto alla Legge sul Contratto di Lavoro. Quando il lavoratore è restituito all agenzia a causa delle presenza di una delle condizioni elencate ai punti 1 o 2 della tabella sovrastante, l agenzia per il lavoro temporaneo potrà, in ossequio alle disposizione della Legge sul Contratto di Lavoro, sciogliere il proprio contratto con il lavoratore interinale; qualora invece il lavoratore sia restituito per una delle ragioni elencate ai punti 3, 4, 5 o 6 della tabella sovrastante, l agenzia per il lavoro temporaneo potrà modificare i termini dell invio come di seguito: a) Nel caso in cui l agenzia per il lavoro temporaneo offra di spostare il lavoratore temporaneo presso un nuovo datore di lavoro secondo termini e condizioni che siano uguali o migliori rispetto a quelli del contratto di lavoro, e il lavoratore rifiuti la nuova posizione, l agenzia per il lavoro potrà sciogliere il contratto di lavoro tra essa ed il lavoratore interinale. b) Nel caso in cui l agenzia per il lavoro offra di spostare il lavoratore temporaneo presso un nuovo datore di lavoro a condizioni che sono peggiori rispetto a quelle del contratto di lavoro, e il lavoratore rifiuti la nuova posizione, l agenzia per il lavoro temporaneo non potrà sciogliere il contratto tra essa ed il lavoratore temporaneo. È il caso di sottolineare che, nei periodi in cui il lavoratore non è invitato a lavorare presso alcuna impresa, l agenzia per il lavoro deve pagare al lavoratore il salario minimo imposto dalle leggi del governo locale nella cui giurisdizione l agenzia ha la propria sede. Poichè il concetto di termini concordati e condizioni del contratto di lavoro non sono specificati nè nella Legge sul Contratto di Lavoro nè nelle Disposizioni ad Interim e considerando che, salvo il salario che può essere quantificato facilmente, altri elementi della posizione lavorativa come il luogo di lavoro o il datore di lavoro non possono invece essere quantificati, sicuramente sorgeranno vertenze incentrate sul concetto di termini concordati e condizioni del contratto di lavoro nonchè su quale sia la base per determinare se dette condizioni siano migliorative o meno. 5

6 6. Responsabilità dell agenzia sull indennità di fine rapporto L agenzia per il lavoro interinale può, al momento della conclusione del contratto di lavoro tra essa ed il lavoratore temporaneo, prevedere di pagare l indennità di fine rapporto nel rispetto delle disposizioni della Legge sul Contratto di Lavoro. I doveri dell agenzia per il lavoro temporaneo di pagare l indennità di fine rapporto sono espressamente previsti dall art. 17 delle Disposizioni ad Interim, il quale prevede che vi sia un fondamento giuridico alla richiesta del lavoratore di vedersi riconosciuta l indennità da parte dell agenzia. LAVORO INTERINALE INTERREGIONALE Le Disposizioni ad Interim prevedono la soddisfazione del seguente criterio affinchè un agenzia per il lavoro temporaneo possa concludere contratti interregionali: il lavoratore interegionale dovrà essere registrato con previdenza sociale del luogo in cui ha sede l agenzia per il lavoro temporaneo. La responsabilità di procurare la copertura previdenziale per il lavoratore può spettare all agenzia o al datore di lavoro a seconda dei casi. Nel caso in cui l agenzia abbia una filiale nel luogo in cui l impresa ha la propria sede, l assicurazione previdenziale deve essere ottenuta dalla filiale stessa; nel caso in cui l agenzia non abbia alcuna filiale, sarà invece il datore di lavoro a dover ottenere l assicurazione previdenziale per il lavoratore a tempo determinato. RESPONSABILITÀ SUL PIANO LEGALE Come espressamente stipulato dale Disposizioni ad Interim, sia l agenzia per il lavoro sia il datore di lavoro saranno responsabili, congiuntamente o separatamente, per le violazioni da ognuno compiute del contratto di lavoro specifico o del Regolamento sull Attuazione della Legge sul Contratto di Lavoro della Repubblica Popolare Cinese, in ossequio a quanto dettato dall ar. 92 della Legge sul Contratto di Lavoro. Inoltre, le Disposizioni ad Interim precisano anche le responsabilità sul piano legale del datore di lavoro che violi le procedure di determinazione di posizione ausiliaria. Se il datore di lavoro viola le procedure specificate nel paragrafo (3) dell art. 3 delle Disposizioni ad Interim, al datore di lavoro sarà fatto un avvertimento e gli verrà ordinaro di fare immediata rettifica da parte delle autorità amministrative per le risorse umane e la previdenza sociale; nel caso in cui il lavoratore a tempo determinato risulti danneggiato da tale violazione, il datore di lavoro dovrà fornirgli una compensazione monetaria in ossequio alle prescrizioni di legge. Le Disposizioni ad Interim non attribuiscono alcuna responsabilità al datore di lavoro che, in violazione del dettato normativo, usi il lavoratore a tempo determinato per una posizione che non sia temporanea, ausiliaria o sostitutiva. Nemmeno sono attribuite responsbilità al datore di lavoro che ecceda i limiti del rapporto massimo di lavoratori precari regolari - subordinati stabilito dalla legge. DISPOSIZIONI TRANSITORIE Le Disposizioni ad Interim prevedono delle disposizioni transitorie, da applicarsi per un periodo di due anni, di modo che i datori di lavoro che, prima dell entrata in vigore delle Disposizioni ad Interim, dessero lavoro ad un numero di lavoratori precari superiore al 10% dell intera forza lavoro, avranno il tempo tra il 1 marzo 2014 e il 29 febbraio 2016 di ridurre detto numero al massimo consentito per legge. Nell eventualità in cui i contratti di lavoro o i contratti di servizio siano stati eseguiti prima dell entrata in vigore degli Emendamenti alla Legge sul Contratto di Lavoro (i.e. prima del 28 dicembre 2012) e la cui data di scadenza sia prevista per una data oltre due anni dell entrata in vigore delle Disposizioni ad Interim, questo contratto rimarrà valido fino alla naturale scadenza. Di Chen Yan 6

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