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1 I casi del diritto ELENA CALICE LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL APPALTATORE E DEL COSTRUTTORE

2 # 2007 Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.l. Strada I, Palazzo F Milanofiori Assago (MI) Redazione Giuridica: Corso Vittorio Emanuele II, Torino Sito Internet: UTET GIURIDICA 1 eá un marchio registrato e concesso in licenza da UTET S.p.A. a Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.l. I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi. Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall'art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941 n Le riproduzioni diverse da quelle sopra indicate (per uso non personale ± cioeá, atitolo esemplificativo, commerciale, economico o professionale ± e/o oltre il limite del 15%) potranno avvenire solo a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da AIDRO, Corso di Porta Romana, Milano - e sito web Project editor: Maria Cristina Bozzo Redazione: Luca Dentis Editing: ToEdit di Elena Marchisio - Torino Fotocomposizione: Finotello - Borgo San Dalmazzo (CN) Stampa: Tipografia Gravinese - Torino ISBN

3 Sommario Presentazine.... p. IX CAPITOLO I Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione Sommario: 1. La disciplina codicistica del contratto di appalto: elementi essenziali ed effetti. 2. La nullitaá del contratto di appalto in assenza di permesso di costruzione. 3. La deducibilitaá in contratto del rilascio del titolo abilitativo: la questione della finzione di avveramento. 4. Gli orientamenti della dottrina...» 1 Caso 1. La redazione di un contratto di appalto in assenza di permesso di costruire...» 9 Indice dei contenuti: a) Indicazione dei lavori. b) Il corrispettivo dell'appalto elapossibilitaá di revisione. c) Il direttore dei lavori. d) I diritti e gli obblighi delle parti in sede di esecuzione. e) Tempi di esecuzione, verifica, collaudo e consegna dell'opera. f) La condicio iuris. g) Il subappalto. h) Lo scioglimento del contratto. i) L'elezione di domicilio....» 9 Materiali Il contratto di appalto....» 19 Principio di diritto...» 28 Bibliografia....» 29 CAPITOLO II Le ``fasi'' del contratto di appalto Sommario: 1. Le fasi del contratto di appalto: la valenza del collaudo, della verifica e dell'accettazione dell'opera. 2. Le norme processuali di riferimento...» 31 Caso 1. La valenza del certificato di collaudo negli appalti pubblici e privati» 35 Indice dei contenuti: a) Appalto privato: nozione ed efficacia della fase del collaudo. b) L'appalto pubblico: complessa serie procedimentale che si V

4 Sommario conclude con l'atto di collaudo. c) La regolare contabilitaá di cantiere e le relazioni con la fase del collaudo. d) Competenza nella risoluzione delle controversie sorte dopo l'approvazione del collaudo... p. 38 Materiali Il precedente...» 44 Atti della causa...» 46 Principio di diritto...» 54 Bibliografia....» 54 CAPITOLO III L'autonomia dell'appaltatore ed i ``poteri'' del committente Sommario: 1. Le norme sostanziali di riferimento. 2. L'autonomia dell'appaltatore. 3. Le istruzioni del committente e del direttore dei lavori. 4. Disciplina processuale applicabile Il concorso di responsabilitaá tra committente, appaltatore, direttore dei lavori e progettista Il processo cautelare uniforme...» 57 Caso 1. Quando l'appaltatore eá un nudus minister?....» 81 Materiali Atti della causa...» 82 Principio di diritto...» 99 Bibliografia....» 99 VI CAPITOLO IV Le difformitaá, i vizi dell'opera e la responsabilitaá per i danni arrecati ai terzi Sommario: 1. Natura giuridica della garanzia per le difformitaá eivizi dell'opera. 2. I rimedi a fronte delle difformitaá e dei vizi. 3. La responsabilitaá per rovina di edifici e di altri immobili. 4. Termini e disciplina. 5. I gravi difetti di un immobile in condominio. 6. La responsabilitaá del direttore dei lavori ai sensi dell'art c.c. 7. La responsabilitaá per danni causati nel corso dell'esecuzione dei lavori. 8. La responsabilitaá del costruttorevenditore per mancato rilascio del certificato di agibilitaá. 9. L'accertamento tecnico preventivo. 10. La consulenza tecnica preventiva. 11. La denuncia di danno temuto...» 101 Caso 1. La natura giuridica della responsabilitaá prevista dall'art c.c.» 129 Materiali Sentenza , n » 131 Principio di diritto...» 133

5 Sommario Caso 2. La responsabilitaá decennale del costruttore e dell'appaltatore.. p. 133 Materiali Atti della causa...» 134 Principio di diritto...» 143 Caso 3. La tutela dei diritti dei terzi e la responsabilitaá ai sensi degli artt e 2051 c.c.....» 143 Materiali Atti della causa...» 143 Principio di diritto...» 152 Caso 4. I rapporti tra garanzia nella vendita e garanzia nel contratto di appalto: vizi e certificato di agibilitaá....» 152 Materiali Atti della causa...» 153 Il precedente...» 160 Principio di diritto...» 161 Bibliografia....» 161 CAPITOLO V La vendita di immobili da costruire e gli obblighi del costruttore Sommario: 1. I ``tentativi'' legislativi di tutela degli acquirenti di immobili da costruire. 2. L'ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo della nuova disciplina. 3. La fideiussione obbligatoria Le sanzioni per la mancata prestazione della garanzia fideiussoria. 4. L'assicurazione obbligatoria. 5. Il contenuto obbligatorio del contratto preliminare Le ``sanzioni'' conseguenti alla violazione delle prescrizioni di contenuto. 6. Il frazionamento del mutuo fondiario e dell'ipoteca. 7. Il divieto di stipula in assenza di cancellazione o frazionamento di ipoteche e pignoramenti. 8. Il diritto di prelazione legale nell'esecuzione forzata. 9. Il fallimento del costruttore e l'azione revocatoria....» 163 Caso 1. La redazione di un contratto preliminare di vendita di immobile da costruire...» 204 Indice dei contenuti: a) L'indicazione del codice fiscale e del regime patrimoniale della famiglia. b) Descrizione dell'immobile e delle pertinenze di uso esclusivo. c) Provenienza dell'immobile. d) Predisposizione del regolamento condominiale. e) Menzione di vincoli/atti d'obbligo. f) LibertaÁ dell'immobile ed obblighi di cui all'art. 8. g) Il corrispettivo. h) Menzione degli estremi e della consegna della fideiussione. i) Termini per la stipula VII

6 Sommario del contratto definitivo. l) Garanzie. m) Menzioni urbanistiche. n) La polizza indennitaria. o) Consegna dei documenti... p. 204 Materiali Contratto preliminare di vendita di immobile da costruire...» 212 Principio di diritto...» 219 Bibliografia....» 219 CAPITOLO VI La responsabilitaá civile per mancata alienazione del posto auto Sommario: 1. La disciplina degli spazi a parcheggio. 2. La natura giuridica dello spazio a parcheggio ``obbligatorio''. 3. L'interpretazione giurisprudenziale del vincolo a parcheggio. 4. Posti auto in condominio. 5. Gli effetti della legge di semplificazione. 6. La responsabilitaá civile del costruttore per mancata alienazione del posto auto. 7. Legittimazione processuale passiva e titolaritaá passiva del rapporto sostanziale...» 223 Caso 1. NegoziabilitaÁ separata dello spazio a parcheggio e responsabilitaá.» 245 Materiali Atti della causa...» 247 Principio di diritto...» 259 Bibliografia....» 259 VIII

7 Presentazione La collana I Casi del Diritto nasce con l'intento di fornire a tutti gli operatori del diritto una guida pratica e autorevole per affrontare temi particolarmente complessi e di frequente applicazione. I singoli temi vengono affrontati attraverso una disamina di tutte le argomentazioni e interpretazioni relative alla fattispecie analizzata e attraverso la descrizione di prassi concrete, in modo da fornire un quadro d'insieme utile per orientarsi nello svolgimento dell'attivitaá professionale quotidiana. Ciascun argomento eá affrontato in una prospettiva sinottica in cui gli aspetti sostanziali e processuali di ogni istituto vengono analizzati congiuntamente e dove l'analisi della giurisprudenza e della dottrina non si esaurisce in una mera rassegna di posizioni, magari discordanti, ma eá affrontata criticamente in modo da consentire all'operatore del diritto di individuare di volta in volta le soluzioni piuá appropriate al caso concreto. La collana vuole, infatti, fornire un commento ed una spiegazione compiuta delle fattispecie analizzate, dei diritti fatti valere e delle modalitaá operative concrete dell'attivitaá forense. Ciascun volume della collana ha l'obiettivo di costituire una guida ragionata per affrontare casi concreti, attraverso l'analisi realizzata da professionisti specializzati nel settore, che mettono a disposizione la propria esperienza: i temi prescelti sono trattati inserendo tutto quel patrimonio di informazioni che rappresentano il know-how di un professionista e che sono funzionali alla comprensione dei diritti e della loro tutela, sia in fase giudiziale che extragiudiziale. L'Editore IX

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9 CAPITOLO 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione Sommario 1. La disciplina codicistica del contratto di appalto: elementi essenziali ed effetti. 2. La nullitaá del contratto di appalto in assenza di permesso di costruzione. 3. La deducibilitaá in contratto del rilascio del titolo abilitativo: la questione della finzione di avveramento. 4. Gli orientamenti della dottrina. ± Caso 1. La redazione di un contratto di appalto in assenza di permesso di costruire. Indice dei contenuti: a) Indicazione dei lavori. b) Il corrispettivo dell'appalto e la possibilitaá di revisione. c) Il direttore dei lavori. d) I diritti e gli obblighi delle parti in sede di esecuzione. e) Tempi di esecuzione,verifica,collaudo e consegna dell'opera. f) La condicio iuris. g) Il subappalto. h) Lo scioglimento del contratto. i) L'elezione di domicilio. ± Il contratto di appalto. ± Principio di diritto. ± Bibliografia. Riferimenti normativi: artt. 1346, 1418, 1655, 1664 c.c. 1. LA DISCIPLINA CODICISTICA DEL CONTRATTO DI APPALTO: ELEMENTI ESSENZIALI ED EFFETTI. Il contratto di appalto costituisce una delle figure che trova piuá di frequente applicazione nel campo della contrattazione immobiliare. Obiettivo dell'analisi che segue eá individuare i connotati tipici di tale contratto in modo da guidare il professionista nella relativa redazione,avendo cura di evidenziare le pattuizioni alle quali occorre prestare particolare attenzione. SaraÁ poi analizzata una fattispecie particolare: la redazione del contratto di appalto in assenza del titolo abilitativo alla costruzione. Ai sensi dell'art c.c. l'appalto eá il contratto con il quale una parte assume,con organizzazione dei mezzi necessari e con ge- Inquadramento normativo Norme sostanziali 1

10 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione stione a proprio rischio,il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. In omaggio alla tradizione romanistica,il legislatore ricomprende la normativa sull'appalto nel piuá vasto quadro della locazione. Come noto,nella locatio conductio si suole distinguere gli schemi negoziali della locatio operis, caratterizzata da prestazioni di lavoro autonomo,dalla locatio operarum, che riguarda il lavoro subordinato,e dalla locatio rei, alla quale si riconducono i contratti di locazione e affitto. Tradizionalmente l'obbligazione dell'appaltatore eá un'obbligazione di risultato in quanto egli eá tenuto a garantire il risultato finale (la realizzazione corretta dell'opera o del servizio appaltato) e non solo a prestare una determinata quantitaá di lavoro. Carattere distintivo dell'appalto rispetto al contratto d'opera manuale risiede nella circostanza che l'appaltatore daá vita ad una organizzazione a carattere di impresa,con prevalente impiego di lavoro subordinato. Dal punto di vista della natura giuridica,il contratto di appalto eá un contratto commutativo, e non aleatorio,in quanto al momento della conclusione del contratto eá nota l'entitaá delle reciproche prestazioni. Parte della dottrina ha sostenuto che il contratto in esame puoá definirsi un contratto aleatorio,in senso meramente economico, stante la possibilitaá che «il costo effettivo dell'opera o del servizio risulti poi maggiore del previsto o addirittura del prevedibile 1». Il contratto di appalto eá, inoltre,un contratto sinallagmatico ad effetti obbligatori in quanto da esso nascono le reciproche obbligazioni,dell'appaltatore,di garantire un determinato risultato e, del committente,di pagare il corrispettivo dovuto. Si discute se l'appalto importi l'assunzione di obbligazioni eccedenti o meno i limiti dell'ordinaria amministrazione,soprattutto per stabilire quali norme regolino la capacitaá del committente o dell'assuntore a stipulare il contratto di appalto. Il contratto di appalto eá normalmente considerato un atto ecce- 1 RUBINO, IUDICA, Dell'appalto, incomm. Scialoja-Branca, sub artt , Bologna-Roma, 1992, 303; STOLFI, Appalto (contratto di), in ED, II, Milano, Cfr. inoltre M. MIGLIETTA, A. MIGLIETTA, L'appalto privato, Torino, 2006 e RUSSO, CRIACO, L'appalto privato, Torino,

11 INQUADRAMENTO NORMATIVO dente l'ordinaria amministrazione,quando si tratta di stabilire la capacitaá di rendersi appaltatore,in quanto la produzione del risultato di lavoro promesso avviene a mezzo di un'organizzazione imprenditoriale determinando a carico del patrimonio dell'appaltatore rischi analoghi a quelli che derivano dall'esercizio del commercio 2. Per stabilire,invece,la capacitaá del committente di stipulare il contratto di appalto,si fa normalmente ricorso al criterio che si adotta per decidere se un negozio debba considerarsi eccedente o meno i limiti dell'ordinaria amministrazione. Il criterio piuá diffuso eá quello che fa dipendere la soluzione del problema dalla funzione economica che nel singolo caso il negozio spiega rispetto al patrimonio del soggetto. Di conseguenza,l'appalto saraá per il committente un atto di ordinaria amministrazione o meno,a seconda che il negozio tenda alla conservazione o invece alla trasformazione del patrimonio del committente medesimo 3. L'appalto eá, inoltre,un contratto oneroso in quanto il committente eá tenuto al pagamento di un corrispettivo in denaro e,dal punto di vista formale,se appalto privato,eá un contratto a forma libera,non richiedendo la sua stipulazione formule solenni. Costituisce un'eccezione a detto principio l'appalto di costruzione di immobile in cui l'appaltatore fornisca il suolo: il committente in tale caso,infatti,acquista il suolo e la costruzione a titolo derivativo dall'appaltatore e si rientra,pertanto,nell'ipotesi prevista dall'art. 1350,n. 1,c.c. Fa eccezione altresõá il contratto di costruzione di navi e di aeromobili,che va redatto per iscritto,a pena di nullitaá, secondo quanto previsto dagli artt. 237,1 o co.,e 852,c. nav. L'insegnamento tralatizio pone in risalto la natura intuitu personae del contratto di appalto per indicare la preponderanza dell'elemento fiduciario che caratterizza la prestazione dell'appaltatore, il quale eá tenuto al conseguimento di un risultato rispondente al soddisfacimento dell'interesse giuridico del committente. 2 Cfr., in tal senso, RUBINO, L'appalto, intratt. Vassalli, VII, 3, Torino, 1958, FERRARA, Gli atti di amministrazione, Fi, 1903; JANNUZZI, LOREFICE, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 2004; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966; TAMPONI, L'atto non autorizzato nell'amministrazione dei patrimoni altrui, instudi di diritto civile diretti da NicoloÁ e Santoro Passarelli, Milano,

12 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione La natura fiduciaria della prestazione dedotta quale oggetto del contratto eá fondamento e presupposto della previsione codicistica della facoltaá di recesso del committente (art c.c.),esercitabile ad nutum e cioeá senza condizione alcuna,ogniqualvolta debba ritenersi compromesso il rapporto di fiducia. L'obbligazione dell'appaltatore si dice abbia natura tecnica in quanto l'opera da realizzare,oltre che essere conforme alle pattuizioni negoziali,deve rispondere alle regole dell'arte come prescrive,esplicitamente,l'art. 1662,2 o co.,c.c.,e,implicitamente,l'art. 1667,1 o co.,c.c. Per regole dell'arte si intendono le conoscenze generali di una certa disciplina tecnica che di per seâ non costituiscono disposizioni giuridiche,ma lo diventano quando la legge le richiama obbligando alla loro osservanza. Per cioá che attiene alla sua conclusione il contratto di appalto ha natura consensuale perfezionandosi con il semplice scambio dei consensi delle parti. La dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo differenziato i vari momenti conclusivi del contratto di appalto: la verifica,il collaudo,l'accettazione e la consegna. Ognuno di questi momenti ha una sua rilevanza specifica e diverse sono state le occasioni nelle quali la giurisprudenza e la dottri- & na hanno avuto modo di pronunciarsi sul punto. Inquadramento giurisprudenziale edottrinale Indirizzi giurisprudenziali 4 2. LA NULLITA Á DEL CONTRATTO DI APPALTO IN ASSENZA DI PERMESSO DI COSTRUZIONE. La giurisprudenza unanime ritiene nullo il contratto di appalto diretto alla costruzione di un'opera edilizia in assenza dei titoli abilitativi di cui all'art. 46,d.p.r ,n La nullitaá in oggetto eá ovviamente diversa da quella prescritta dalla norma da ultimo citata in quanto non deriva dalla inosservanza di prescrizioni formali, previste per i contratti di trasferimento o di costituzione di diritti reali su beni immobili 4, ma dalla illiceitaá della costruzione realizzata in assenza del titolo abilitativo. In particolare,secon- 4 Sulle quali amplius CASU,RAITI, Condono edilizio e attivitaá negoziale,inquaderni di Notariato, Milano, 1999.

13 INQUADRAMENTO GIURISPRUDENZIALE E DOTTRINALE do parte della giurisprudenza «il contratto di appalto diretto alla costruzione di un'opera edilizia senza la prescritta licenza o concessione eá nullo ``ab origine'' per illiceitaá dell'oggetto,derivante dal contrasto con norme imperative,cioeá con gli artt. 31 e 41,l. urbanistica ,n (anche nel testo modificato con l , n. 765,artt. 10 e 13). Quale conseguenza della asserita nullitaá, secondo il citato orientamento,l'appaltatore non puoá pretendere in forza del contratto nullo ex artt e 1418 c.c. il pagamento del corrispettivo pattuito qualora egli,con l'ordinaria diligenza,avrebbe potuto avere conoscenza della reale situazione attraverso una indagine conoscitiva presso gli uffici del locale comune». Dalla suddetta nullitaá discende l'inesistenza del diritto dell'appaltatore al corrispettivo pattuito (Cass.,sez. I, ,n. 9508,Contr.,1999, 12,1131; Cass.,sez. II, ,n. 4640,RFI, 1991, Appalto, 14). Secondo un orientamento piuá recente della Suprema Corte,in caso di nullitaá del contratto di appalto per assenza del titolo abilitativo,il committente,anche se non deve corrispondere il corrispettivo pattuito,ha comunque l'obbligo di pagare un importo a titolo di indebito arricchimento. Il vincolo sussiste anche se il diritto sull'immobile abusivamente costruito eá solo precario percheâ sullo stesso pende,o l'autoritaá puoá ancora emettere,un ordine di demolizione (Cass.,sez. II, ,n. 2884,VN, 2002,307; Cass., sez. II, ,n ,GDir, 2003,39,51). Da tener distinta dalla mancanza del titolo abilitativo eá la mancanza del certificato di agibilitaá. E Á pacifico che,in caso di compravendita di un immobile,il venditore eá tenuto a consegnare fra i vari documenti, ex art c.c., quando si tratta di immobili ad uso di civile abitazione,anche il certificato di agibilitaá. La mancanza di tale certificato costituisce un ostacolo insormontabile all'utilizzabilitaá della cosa anche nel caso del contratto di appalto; tale mancanza non determina peroá la nullitaá del contratto ma potrebbe al piuá configurare un inadempimento contrattuale che puoá dare luogo alla risoluzione del negozio o porsi,piuá spesso e piuá limitatamente,come fonte di obbligazione risarcitoria per il fatto stesso di essere stato oggetto di consegna un immobile privo dei titoli previsti dalla legge. 5

14 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione La nullitaá de qua non sussiste con riguardo a contratti attinenti alla semplice progettazione dell'opera,contratti che,avendo per oggetto soltanto una prestazione di opera intellettuale,hanno una funzione ed efficacia del tutto autonoma e indipendente dalla esecuzione dell'opera (Cass., ,n. 4773; Cass.,sez. II, ,n. 783,RFI, 1987, Appalto, 35). In tema di appalto di opere pubbliche,la giurisprudenza ha ritenuto che «ove l'opera contrasti con le previsioni degli strumenti urbanistici,la mancanza della concessione edilizia rende il contratto nullo ab origine, per violazione di norme imperative,anche se essa agisce come impossibilitaá sopravvenuta, percheâ successiva alla conclusione del contratto e anteriormente all'inizio dei lavori» (Cass., ,n. 1052). Conforme alla giurisprudenza di legittimitaá eá anche la giurisprudenza di merito. Di particolare rilievo eá una recente sentenza della Corte d'appello di Napoli secondo la quale nemmeno a nulla rileva il successivo provvedimento di concessione in sanatoria,in quanto la nullitaá, una volta verificatasi,anche se non ancora dichiarata,impedisce sin dall'origine al contratto di produrre gli effetti suoi propri e ne rende inammissibile anche la convalida ai sensi dell'art c.c. (A. Napoli,sez. III, ; nello stesso senso T. Nuoro, , RFI, 1994, Appalto, n. 28; T. Cagliari, , RFI, 1990, Appalto, n. 11). Dal punto di vista soggettivo,la giurisprudenza ha ritenuto che «non appare corrispondente all'ordinaria diligenza,ai fini dell'art c.c.,concludere un contratto di appalto di costruzione in assenza di certezza sull'esito della relativa domanda di concessione ad aedificandum» (T. Crema, ,n. 28). 3. LA DEDUCIBILITA Á IN CONTRATTO DEL RILASCIO DEL TITOLO ABILITATIVO: LA QUESTIONE DELLA FINZIONE DI AVVERAMENTO. 6 La mancanza del permesso di costruire,come si vedraá meglio di seguito,non impedisce la stipula del contratto di appalto qualora il rilascio del titolo abilitativo venga dedotto in condizione.

15 INQUADRAMENTO GIURISPRUDENZIALE E DOTTRINALE In proposito,la giurisprudenza ha ritenuto che l'art c.c. ± a norma del quale la condizione si ha per avverata se eá mancata per causa imputabile alla parte interessata al non avveramento ± si applica anche quando l'evento futuro sia il rilascio di una concessione amministrativa,ove risulti accertato che,senza il comportamento della parte suddetta,la concessione sarebbe stata emanata (Cass.,sez. II, ,n. 2168,Contr.,1998,6,553). In senso parzialmente diverso si eá pronunciata altra parte della giurisprudenza di legittimitaá secondo la quale «quando l'efficacia (o la risoluzione) di un contratto sia subordinata ad un avvenimento futuro e incerto (n.d.r. il rilascio del permesso di costruire), il comportamento di una parte che,avendone l'interesse abbia impedito l'evento,assume rilievo,ai sensi dell'art c.c.,solo se la condizione eá apposta nell'interesse dell'altra parte,in quanto nell'ipotesi di condizione bilaterale entrambi i contraenti hanno necessariamente interesse a che la condizione,pattuita a favore di ciascuno di essi,si avveri (Cass.,sez. II, ,n. 4178, MGI, 1998; Cass.,sez. II, ,n ,MGI, 1996; Cass., sez. II, ,n. 5975,Rass. DC, 1994,831; Cass., , n. 3936, MGI, 1983). & 4. GLI ORIENTAMENTI DELLA DOTTRINA. Indirizzi dottrinali La dottrina segue all'unisono l'orientamento giurisprudenziale suesposto ritenendo,in particolare,che la ratio della nullitaá per illiceitaá sia da rinvenire nel contrasto con le norme imperative che impongono il preventivo rilascio del titolo abilitativo. Degna di nota eá la circostanza che alcuni autori sostengano che tale nullitaá trovi la sua giustificazione nella illiceitaá della causa del contratto e non del suo oggetto. In proposito,deve anzitutto rilevarsi che quante volte risulta illecita la causa,anche l'oggetto eá illecito. Se difatti la causa del contratto consiste nella funzione economico-sociale concretamente assolta dal negozio,allora vuol dire che «essa risulteraá sempre dalla combinazione delle prestazioni che individuano la proiezione funzionale del bene della vita su cui il contratto incide, con la conseguenza che 7

16 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione illiceitaá della causa ed illiceitaá dell'oggetto, seppur logicamente distinguibili, finiranno nella sostanza col coincidere» 5. Non cosõá saraá a dire per l'inversa ipotesi,giaccheâ l'accertata illiceitaá dell'oggetto non sempre implica l'illiceitaá della causa. CosõÁ nella fattispecie che ci occupa,ove le parti nel concludere il contratto di appalto ignorino la circostanza del mancato rilascio del titolo abilitativo,dovraá negarsi la nullitaá del negozio sotto il profilo dell'illiceitaá della causa,posto che lo scopo pratico economico-individuale del contratto non eá la realizzazione di un immobile abusivo. Il negozio,tuttavia,resta nondimeno nullo per la illiceitaá dell'oggetto stante il contrasto oggettivo dell'attivitaá spiegata dalle parti con le disposizioni di cui alla l. n. 1150/1942 (c.d. legge urbanistica generale) e della l. n. 765/1967 (c.d. legge ponte). In mancanza del permesso di costruire,la dottrina ritiene che comunque si possa perfezionare un contratto di appalto avente per oggetto un immobile da costruire purcheâ si subordini l'efficacia di detto contratto alla condizione sospensiva del rilascio del titolo abilitativo. Queste conclusioni ripropongono il tema della c.d. condizione legale.in questo tipo di condizione gli eventi che possono determinare l'avveramento o il non avveramento sono sottratti alla volontaá delle parti,in quanto trovano la loro fonte nell'ordinamento. E Á opportuno osservare come nella pratica sia molto difficile trovarsi di fronte ad una mera condizione di diritto. Spesso esse sono condizioni legali legate,percheâ si verifichino o vengano meno,a comportamenti volontari di una parte del negozio. Nel caso che ci occupa,la condizione legale del rilascio del permesso di costruire,percheâ possa verificarsi,richiede necessariamente la collaborazione del privato. Assai controversa,in dottrina e in giurisprudenza,eá la questione dell'applicabilitaá della finzione di avveramento alle condizioni legali. Da un lato la giurisprudenza eá orientata nel senso dell'inapplicabilitaá vista l'essenzialitaá, in questo caso,dell'esistenza dell'evento 8 5 DE SIATI, Diritto all'indennizzo in favore del costruttore nell'ipotesi di appalto immobiliare relativo a edificio abusivo, UA, 2002, 6, 659.

17 CASISTICA condizionante per l'attuazione degli effetti giuridici della fattispecie; la condicio iuris, infatti,consiste in eventi che hanno la loro fonte nell'ordinamento giuridico e non,come accade nelle condizioni volontarie,nell'autonomia negoziale. Non manca,peroá, chi ritiene che l'art c.c. costituisca una regola generale che puoá operare anche nel campo della condizione legale. Aderendo all'impostazione che considera inapplicabile il rimedio dell'art c.c.,qualora l'avveramento della condizione mancasse per fatto imputabile alla parte che aveva interesse contrario, opereranno rimedi alternativi che ``sanzioneranno'' ugualmente il contraente che ha impedito ± violando la normativa di correttezza degli artt e 1175 c.c. ± il verificarsi della condizione. Tali rimedi saranno la risoluzione per inadempimento ed il risarcimento danni. & CASO 1±LA REDAZIONE DI UN CONTRATTO DI APPALTO IN ASSENZA DI PERMESSO DI COSTRUIRE CASISTICA FATTI L'impresa edile ``Alfa s.r.l.'' richiede la redazione di un contratto di appalto privato con l'impresa individuale Beta. DOMANDE DELLE PARTI Il legale viene incaricato di specificare in modo analitico le obbligazioni assunte dalle parti,con riferimento anche ad eventuali future modifiche nel prezzo dei materiali,e di indicare la soluzione che garantisca meglio i loro interessi in assenza dei necessari provvedimenti amministrativi. PARTICOLARITA Á DEL CASO La fattispecie in esame consente di affrontare le questioni della possibilitaá della stipula di un contratto di appalto in assenza del permesso di costruire e della deducibilitaá in condizione del rilascio del titolo abilitativo. Indice dei contenuti: a) Indicazione dei lavori. b) Il corrispettivo dell'appalto e la possibilitaá di revisione. c) Il direttore dei lavori. d) I diritti e gli obblighi delle parti in sede di esecuzione. e) Tempi di esecuzione,verifica, collaudo e consegna dell'opera. f) La condicio iuris. g) Il subappalto. h) Lo scioglimento del contratto. i) L'elezione di domicilio. 9

18 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione Il legale incaricato della redazione del contratto di appalto,stante l'orientamento della giurisprudenza unanime,al fine di tutelare le parti e di evitare l'applicazione della sanzione civilistica della nullitaá, avraá cura di rendere edotte le parti della possibilitaá dell'apposizione di una condizione sospensiva (secondo lo schema dell'art c.c.) e precisamente della condizione sospensiva del rilascio del permesso di costruire. Nella redazione del contratto si eá specificato che nel caso in cui il permesso di costruire non venga rilasciato,la condizione deve intendersi mancata,espressamente esclusa l'applicazione dell'art c.c.,non essendo possibile,come detto,la produzione degli effetti del contratto di appalto in difetto dei provvedimenti amministrativi necessari. Di seguito,si indicheranno le clausole che eá necessario e/o opportuno vengano inserite nel contratto. 10 a) INDICAZIONE DEI LAVORI. Art. 1 del contratto di appalto Nella redazione di ogni contratto di appalto eá bene indicare con precisione i lavori da eseguire. SaraÁ opportuno allegare la planimetria e gli elaborati progettuali previa visione delle parti. Gli elaborati dovranno essere messi a disposizione anche del direttore dei lavori percheâ possa compiutamente valutarli ai fini dell'accettazione dell'incarico. Il progetto puoá essere sommario (o di massima) quando prevede solo le linee essenziali per una individuazione dell'opera da eseguire,mentre prende il nome di esecutivo se offre lo sviluppo analitico e completo dell'opera con tutti i dati necessari alla sua concreta attuazione. L'art. 4,lett. a),l ,n. 1086,in materia di opere in cemento armato e a struttura metallica,prevede che dal progetto esecutivo debbano evincersi in modo chiaro ed esauriente l'ubicazione,il tipo,le dimensioni delle strutture e quanto consenta comunque di definire chiaramente l'opera. Nel contratto di appalto privato la legge non dice quale parte sia onerata della redazione del progetto,per cui sono fondamentali al riguardo le pattuizioni contrattuali.

19 CASISTICA Se,come nel caso di specie,il committente non incarica l'appaltatore della redazione del progetto,questi saraá limitato nella sua autonomia imprenditoriale in quanto dovraá strettamente attenersi alle disposizioni progettuali,salvo che non vi riscontri difetti. b) IL CORRISPETTIVO DELL'APPALTO E LA POSSIBILITA Á DI REVISIONE. Art. 2 del contratto di appalto Quanto al pagamento del corrispettivo dell'appalto,si eá precisato che esso debba avvenire a stati di avanzamento consentendo cosõá al committente il controllo sulle singole fasi di esecuzione. Trattasi di obbligazione di valuta che,in quanto tale,soggiace al principio nominalistico,con la conseguenza che la sopravvenuta svalutazione monetaria non comporta l'adeguamento automatico del credito. Quanto alle modalitaá di determinazione del prezzo,puoá suggerirsi alle parti,come normalmente accade nella prassi,di convenire il pagamento in relazione al corpo dell'immobile e non alla sua misura (cfr. amplius artt e 1538 c.c.). Per agevolare l'esecuzione del contratto si eá ritenuto utile inserire una previsione in forza della quale,pur in mancanza di tutte le finiture,il committente si obbliga a prendere in consegna l'opera salvo il diritto di detrarre dalla residua somma da pagarsi una somma predeterminata da corrispondersi ad ultimazione delle suddette rifiniture. Da ultimo il richiamo all'art c.c.: come noto,la norma in esame si pone per un verso quale eccezione al principio dell'invariabilitaá del prezzo e,per altro verso,quale norma speciale rispetto all'art c.c.,a differenza del quale non prevede il rimedio della risoluzione del contratto,bensõá la sola revisione del prezzo. E Á bene ricordare che la norma concerne solo le cause naturali,oltre che l'aumento nel costo dei materiali o della mano d'opera, che,usando la diligenza e perizia media,non fossero prevedibili al momento di conclusione del contratto di appalto. Il diritto dell'appaltatore all'aggiornamento dei prezzi deve ritenersi elemento naturale del contratto di appalto il quale,in quanto tale,non deve essere espressamente previsto in sede di stipula del contratto (anche se una previsione ad hoc sembra opportuna al fine di evitare potenziali controversie),ferma restando la facoltaá 11

20 1 Gli elementi del contratto di appalto: le scelte contrattuali in fase di redazione delle parti di accordarsi per la sua esclusione o per una diversa disciplina della fattispecie. In dottrina si eá rilevato che tra i possibili fatti imprevedibili vi eá la svalutazione monetaria,nel limite della misura in cui essa si eá discostata dal suo normale andamento. Sempre al fine di ridurre le possibili contestazioni,si eá ritenuto utile introdurre una deroga quantitativa al disposto dell'art c.c.,innalzando ad un quinto la soglia della variazione del costo dei materiali o della mano d'opera utile per chiedere la revisione del corrispettivo pattuito. 12 c) IL DIRETTORE DEI LAVORI. Art. 3 del contratto di appalto E Á stata inserita in contratto la nomina di un direttore lavori a controllo della corretta esecuzione dei lavori e lo si eá chiamato alla stipula per l'accettazione dell'incarico. La previsione di un direttore dei lavori eá facoltativa negli appalti privati ed eá, al contrario, obbligatoria negli appalti pubblici. Quella del direttore lavori eá una figura preposta alla direzione ed al controllo tecnico,contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento nel rispetto delle disposizioni e degli impegni contrattuali e di progetto. Il direttore dei lavori,infatti,all'atto dell'assunzione dell'incarico,deve prendere esatta cognizione di tutti gli elaborati progettuali e del contratto. Nei casi in cui la dimensione dell'appalto lo richieda,eá organizzato un ufficio di direzione dei lavori,ovvero una struttura articolata composta da piuá unitaá che puoá essere costituita dal direttore dei lavori,dal direttore operativo e dall'ispettore di cantiere,ognuno con compiti specifici. Oltre alle funzioni precedentemente definite,al direttore dei lavori fanno carico tutte le attivitaá ed i compiti allo stesso espressamente demandati dalla legge e anche quelli di: ± verificare periodicamente il possesso e la regolaritaá da parte dell'appaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti; ± curare la costante verifica di validitaá del programma di manutenzione,dei manuali d'uso e di manutenzione,modificandone e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati.

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