Camera di Conciliazione e di Arbitrato presso la CONSOB: un nuovo strumento di protezione per i risparmiatori

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1 Page 1 of 5 Camera di Conciliazione e di Arbitrato presso la CONSOB: un nuovo strumento di protezione per i risparmiatori di Pietro Matteo Fioruzzi* e Maria Grazia Mamone** - Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP L'attuale crisi economica e gli scandali esplosi sul mercato finanziario italiano e internazionale negli scorsi anni hanno messo in luce la necessità di trovare nuovi strumenti di protezione dei risparmiatori e di salvaguardia del mercato. Gli interventi posti in essere recentemente, sia a livello internazionale sia a livello nazionale, si muovono secondo due direttrici: sul piano sostanziale, con l'emanazione di una serie di norme puntuali volte a migliorare il funzionamento del mercato e conseguentemente a rafforzare la fiducia degli investitori nello stesso; sul piano processuale, con la predisposizione di strumenti che offrano una tutela rapida ed efficiente agli investitori danneggiati da comportamenti illeciti degli intermediari finanziari. Sul piano processuale, il legislatore italiano ha previsto, da una parte, l'introduzione dell'azione collettiva risarcitoria (la c.d. class action) mediante il nuovo articolo 140-bis del D.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (il c.d. Codice del Consumo) e ha promosso, dall'altra, l'istituzione di sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra investitori e intermediari finanziari, in grado di assicurare ai risparmiatori rapidità ed economicità di risoluzione delle stesse e una tutela effettiva. Nell'ambito degli interventi volti a promuovere tali sistemi, il D.lgs. 8 ottobre 2007 n. 179 ha istituito una Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob, chiamata ad amministrare lo svolgimento di arbitrati e conciliazioni per dirimere le controversie tra investitori non professionali e intermediari finanziari per la violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori. Cercheremo di illustrare, attraverso due brevi articoli, i connotati essenziali di questo nuovo strumento di protezione dei risparmiatori, provando ad identificare gli aspetti più innovativi e più controversi dello stesso. In questo primo articolo, illustreremo le caratteristiche principali della Camera di Conciliazione e Arbitrato istituita presso la Consob, ne descriveremo brevemente composizione, funzioni e competenze e il rapporto funzionale con l'autorità di vigilanza. Nel secondo articolo che sarà pubblicato tra due settimane su questa rubrica esamineremo gli aspetti fondamentali delle procedure di conciliazione e arbitrato amministrate dalla Camera.

2 Page 2 of 5 La Camera di Conciliazione e Arbitrato presso la Consob L'articolo 2, comma 1, del D.lgs. 8 ottobre 2007 n. 179 ha istituito presso la Consob una Camera per l'amministrazione di procedimenti di conciliazione e di arbitrato, demandando alla stessa Consob la definizione con regolamento, tra l'altro, dell'organizzazione della Camera, delle modalità di nomina dei componenti dell'elenco dei conciliatori e degli arbitri, dei requisiti di imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità dei componenti del suddetto elenco, delle altre funzioni attribuite alla Camera e le norme disciplinanti l'operatività della Camera stessa e i procedimenti di conciliazione e arbitrato. Il Regolamento Consob di attuazione del predetto decreto è stato adottato con delibera della Commissione n il 29 dicembre La delibera e il Regolamento sono stati pubblicati sulla G.U. n. 5 dell'8 gennaio Il Regolamento non prevede un termine per l'entrata in vigore delle disposizioni in esso contenute. Tuttavia, le norme finali del Regolamento subordinano l'operatività della Camera di Conciliazione e Arbitrato e le relative procedure all'emanazione, da parte della Commissione, di apposite delibere contenenti disposizioni di natura transitoria disciplinanti le fasi di avvio dell'operatività della Camera, di formazione dell'elenco dei conciliatori e degli arbitri e di inizio delle procedure di conciliazione e arbitrato da essa amministrate. Allo stato, è ragionevole ritenere che i procedimenti di conciliazione e arbitrato possano iniziare ad operare a pieno regime solo dopo l'estate Composizione, Funzioni e Competenza della Camera La Camera è un organo collegiale composto da cinque membri, compreso il presidente, dotati di specifici requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza. I requisiti di professionalità applicabili ai componenti della Camera sono i medesimi applicabili ai conciliatori degli organismi di conciliazione previsti dalla normativa sul nuovo rito societario elencati nel decreto ministeriale n. 222 del 23 luglio Pertanto, possono essere membri della Camera: (a) professori universitari di ruolo in discipline economiche o giuridiche oppure dirigenti dello Stato o Autorità indipendenti con almeno vent'anni di anzianità di servizio, (b) avvocati o dottori commercialisti iscritti ai propri albi professionali da almeno dodici anni, (c) notai con almeno sei anni di anzianità di servizio, ovvero (d) magistrati ordinari e amministrativi in quiescenza o con almeno dodici anni o sei anni di anzianità di servizio, rispettivamente. Tre membri sono designati dalla Consob, uno dalle associazioni di categoria degli intermediari maggiormente rappresentative e uno dal Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti (CNCU). I membri durano in carica 7 anni e non possono essere riconfermati. Ai sensi dell'articolo 4 del Regolamento Consob, la Camera si limita ad amministrare i procedimenti di conciliazione e di arbitrato promossi per la risoluzione di controversie insorte tra investitori e intermediari e non interviene in alcun modo, nel corso della procedura di conciliazione e del giudizio arbitrale, nel merito delle controversie. La Camera, dunque, ha solo una funzione amministrativa all'interno dei procedimenti di conciliazione e di arbitrato. La Camera svolge una serie di funzioni collegate all'amministrazione dei procedimenti arbitrali e conciliativi e, in particolare: (a) cura la tenuta degli elenchi dei conciliatori e degli arbitri e provvede al loro aggiornamento; (b) stabilisce e aggiorna il codice deontologico dei conciliatori e degli arbitri; (c) promuove i servizi di arbitrato e conciliazione e ne diffonde la conoscenza mediante attività di documentazione, elaborazione dati e studio, anche attraverso la predisposizione di azioni comuni con altre istituzioni ovvero con associazioni economiche e altri organismi pubblici o privati attivi nel settore dei servizi finanziari e delle procedure di conciliazione e arbitrato; (d) organizza corsi di formazione e aggiornamento per i conciliatori e per gli arbitri. Una delle funzioni più interessanti attribuite alla Camera è quella dell'organizzazione dei servizi di arbitrato e di conciliazione anche con riferimento alla fase di composizione non contenziosa della

3 Page 3 of 5 lite di cui all'articolo 140-bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n Questa funzione non era stata espressamente attribuita alla Camera né dal D.lgs. 8 ottobre 2007 n. 179, né dalla legge delega, né tantomeno dal Codice del Consumo. La Consob ha, invece, ritenuto di far rientrare tale funzione nel novero delle altre funzioni attribuite alla Camera ai sensi dell'articolo 2, comma 5, lettera e) del D.lgs. 8 ottobre 2007 n La Consob ritiene, infatti, che tale soluzione potrebbe consentire di ampliare il novero degli organismi di conciliazione che possono essere chiamati a gestire la fase non contenziosa del procedimento giudiziale collettivo delle cc.dd. class actions di cui all'articolo 140-bis, comma 6, del Codice del Consumo. Uno dei primi commentatori del nuovo regolamento ha osservato in proposito che una diversa e più interessante prospettiva evolutiva per la Camera di Conciliazione presso la Consob potrebbe essere quella di promuovere la conciliazione come alternativatout court al procedimento giudiziale collettivo di cui all'articolo 140- bis del Codice del Consumo, relativamente alle controversie che rientrano nella sua competenza. La norma del Codice del Consumo, infatti, trascura completamente l'ipotesi di una soluzione interamente conciliativa della lite collettiva e non meramente risarcitoria. Le competenze della Camera sono limitate sotto il profilo soggettivo e oggettivo. Sotto il profilo soggettivo, rientrano nella competenza della Camera le controversie tra investitori non professionali e gli intermediari. Nella categoria di investitori non professionali rientrano, secondo quanto prescritto dal Regolamento Consob, gli investitori diversi dalle controparti qualificate di cui all'articolo 6, comma 2-quater, lettera d) e dai clienti professionali di cui ai successivi commi 2-quinquies e 2-sexies, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni. Non possono, pertanto, accedere alle procedure di conciliazione e arbitrato amministrate dalla Camera le controparti qualificate (ossia quei soggetti che operano professionalmente sul mercato di capitali, quali le imprese di investimento, le banche, le imprese di assicurazioni, gli OICR, le SGR, le società di gestione armonizzate, i fondi pensione, gli intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli articoli 106, 107 e 113 del testo unico bancario, gli istituti di moneta elettronica, le fondazioni bancarie, i governi nazionali e i loro corrispondenti uffici) e i clienti professionali. Fanno parte di quest'ultima categoria i soggetti (pubblici o privati) che possiedono l'esperienza, le conoscenze e le competenze necessarie per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che si assumono. Vi sono due tipi di clienti professionali: quelli che si qualificano tali in ragione del possesso di requisiti oggettivi che li rendono meno bisognosi di protezione da parte dell'ordinamento (soggetti tenuti ad essere autorizzati o regolamentati per operare nei mercati finanziari, imprese di grandi dimensioni, investitori istituzionali, governi nazionali o regionali, banche centrali, ecc.) e quelli che, per qualità professionali e risorse finanziarie, possono richiedere di diventarlo, scegliendo di ricevere una minore protezione da parte dell'ordinamento. Alla luce di quanto sopra, dunque, si può desumere a contrario che i soli investitori che possono accedere alle procedure di conciliazione e arbitrato amministrate dalla Camera sono i cc.dd. investitori retail. Il nostro ordinamento considera tale categoria di investitori maggiormente bisognosa di tutela perché incapace di prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che assume e sprovvista delle risorse finanziarie sufficienti per reperire le informazioni necessarie per effettuare un buon investimento. Nella definizione di intermediari vi rientrano: le SIM, le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, le Sicav nonché gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario e le banche italiane, le banche comunitarie con succursale in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all'esercizio dei servizi o delle attività di investimento e Poste Italiane S.p.A. Sotto il profilo oggettivo, l'ambito di operatività della Camera è limitato alla risoluzione delle

4 Page 4 of 5 controversie insorte tra investitori e intermediari per la violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza. Possono essere devolute in conciliazione o arbitrato, dunque, le controversie che derivino da: (a) responsabilità contrattuale, con l'esclusione delle controversie relative a responsabilità precontrattuale o extracontrattuale (per esempio, controversie relative al risarcimento dei danni conseguenza di pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali) e (b) violazione degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza. Il D.lgs. 8 ottobre 2007 n. 179 e il Regolamento Consob non fanno riferimento alla violazione di obblighi di diligenza ma solo alla violazione di obblighi di informazione. Le controversie che possono essere devolute alla competenza della Camera, quindi, non comprendono tutte le controversie nascenti dalla violazione dei criteri generali di comportamento sanciti all'articolo 21 del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni. Si ritiene che l'obbligo d'informazione costituisca una specificazione dell'obbligo di diligenza e che, pertanto, non rientrino nella competenza della Camera le controversie che riguardino l'adempimento di altri obblighi di diligenza diversi da quelli informativi (come, ad esempio, l'obbligo di best execution) che pure rivestono un'importanza rilevante per l'investitore. Rapporto tra la Camera e la Consob La Camera di conciliazione e arbitrato è stata istituita presso la Consob e non alle sue dipendenze. Il rapporto tra le due istituzioni, dunque, non è di soggezione quanto di dipendenza funzionale. La Camera non è dotata di personalità giuridica, essendo istituita presso un'autorità indipendente, e deve avvalersi delle strutture finanziarie messe a disposizione dalla Consob per il proprio funzionamento, nonché per la gestione delle procedure di conciliazione e di arbitrato. Infatti, per la parte eccedente le contribuzioni degli utenti, le spese connesse al funzionamento della Camera sono coperte dalla Consob attraverso il complessivo sistema di finanziamento che grava sui soggetti sottoposti alla sua vigilanza. E' stato osservato che l'aver posto la Camera presso la Consob e aver assegnato indirettamente alla Consob delle funzioni di carattere giurisdizionale, potrebbe rischiare di mettere a repentaglio l'imparzialità dell'autorità indipendente amministrativa. In particolare, è stato sottolineato come l'aver sommato, nelle mani della Consob, la funzione di vigilare sull'adeguatezza della struttura e dell'organizzazione degli intermediari e la funzione di dirimere le controversie individuali, che contrappongano un intermediario ad un suo cliente, rischia di confondere le finalità specifiche dell'una e dell'altra funzione e di dar luogo ad un intreccio tale da minare la capacità della Consob di agire da giudice imparziale. Si paventano situazioni paradossali in cui il giudizio emesso dai soggetti preposti dalla Camera a dirimere le controversie tra investitori e intermediari in sede di conciliazione e arbitrato possano condizionare in qualche modo le decisioni delle unità organizzative responsabili dell'applicazione delle sanzioni che seguano alla mancata applicazione da parte degli intermediari degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza di cui all'articolo 27 del D.lgs. 8 ottobre 2007 n In realtà, i rischi relativi a una commistione tra attività di vigilanza e attività giurisdizionale sembrano essere minimi se si riflette sulle funzioni concretamente assegnate e svolte dalla Camera nell'ambito dei procedimenti di conciliazione e arbitrato. Nell'ambito dei predetti procedimenti, la Camera svolge essenzialmente funzioni di segreteria e di verifica della regolarità formale degli atti depositati presso la stessa per l'attivazione dei procedimenti. La Camera assicura che le procedure si svolgano in maniera corretta, senza entrare nel merito delle controversie. Si può ritenere che essa eserciti un certo potere discrezionale solo nell'ambito della procedura di conciliazione quando deve valutare l'ammissibilità dell'istanza volta all'attivazione della procedura. In tale ambito, la Camera non verifica solo la sussistenza delle due condizioni di attivazione della procedura (mancato avvio per la medesima fattispecie di altre procedure di conciliazione cui l'investitore abbia aderito e presentazione di reclamo all'intermediario, senza che l'investitore abbia ottenuto risposta) ma valuta

5 Page 5 of 5 anche che la controversia rientri tra quelle che sono di propria competenza. In ogni caso, le valutazioni svolte dalla Camera attengono ad elementi di regolarità formale delle istanze depositate e non sembrano mettere in crisi l'imparzialità della Consob nell'espletamento dei suoi compiti istituzionali. Inoltre, proprio per evitare un'eventuale commistione di funzioni, il Regolamento contiene alcune norme volte a salvaguardare la posizione dell'intermediario che partecipi ai procedimenti di conciliazione e arbitrato nei confronti della Consob. Nella conciliazione, ad esempio, è previsto che le dichiarazioni rese dalle parti durante il procedimento non possano mai essere utilizzate in un eventuale procedimento sanzionatorio nei confronti dell'intermediario davanti alla Consob per l'irrogazione delle sanzioni amministrative previste per le medesime violazioni *Pietro Fioruzzi è un partner presso la sede di Milano dello studio Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. L'avv. Fioruzzi si occupa principalmente di assistere società italiane ed internazionali e banche di investimento in merito a un'ampia gamma di questioni societarie e finanziarie, incluse operazioni di sollecitazione all'investimento, questioni di corporate governance, questioni inerenti ai mercati regolamentati e fusioni e acquisizioni di società quotate. **Maria Grazia Mamone è un associate presso la sede di Milano dello studio Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. L'avv. Mamone si occupa principalmente di diritto societario e diritto finanziario internazionale, fornendo consulenza in particolare nell'ambito della regolamentazione dei mercati finanziari. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP è uno dei principali studi legali internazionali, con 12 sedi situate nelle più importanti piazze finanziarie del mondo. Fondato nel 1946, è conosciuto a livello mondiale per la propria esperienza nel diritto dei mercati finanziari, nelle operazioni di fusione e acquisizione, nel diritto tributario, nel diritto della concorrenza e dei settori regolamentati e nel contenzioso.