Responsabilità professionale del dermatologo e del medico e chirurgo estetico

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1 ECM 1/ Modulo 1 Responsabilità professionale del dermatologo e del medico e chirurgo estetico Professional responsibility of dermatologist and plastic/cosmetic surgeon Valerio Cirfera 1 Giovanna Muci 2 Cosimo Prete 3 1 Dermatologo CeSIDeL Vanni Labrini Centro Studi Italiano Dermatologia Legale 2 Dottoressa in Legge CeSIDeL Vanni Labrini Centro Studi Italiano 3 Avvocato CeSIDeL Vanni Labrini Centro Studi Italiano Dermatologia Legale Riassunto La dermatologia ha storicamente rappresentato una branca della medicina quasi indenne dalle denunce ed estranea a vicende giudiziarie per errori colpevoli. Negli ultimi quindici anni però il contenzioso medico-chirurgico per responsabilità professionale è cresciuto a dismisura anche in questa branca, con gravi ripercussioni sulla sfera psico-relazionale, professionale e familiare del sanitario vittima di accuse spesso ingiuste. In questo articolo vengono passate in rassegna le diverse forme di responsabilità sanitaria: etico-morale o comportamentale, deontologica, amministrativa, giuridica, civile, contrattuale, extracontrattuale, penale. Parole Chiave responsabilità professionale, contenzioso medicolegale, errore medico, colpa medica Abstract Dermatology has historically represented a branch of medicine almost free from legal complaints. In the last fifteen years, however, contentious issue in medical malpractice has dramatically increased, with a serious impact on physician s psyco-relational and professional life and his family environment in the event that he is the victim of false accusations and charges. This article reviews several types of medical malpractice case: the purpose is to provide a wide view from a doctor-lawyer perspective of cases involving civil, criminal liability of dermatologists as well as ethical procedures against them, in an effort to make them comprehensible to doctors. Crimes possible to occur during medical practice and respective penalties are described; the direct relationship between crime and civil reparation is demonstrated. Key Words Legal proceedings, malpractice, medical liability, medical mistake Riferimento per contatti: Valerio Cirfera - Conflitti d interesse dichiarati: nessuno 19

2 I profili di responsabilità professionale del dermatologo e del medico e chirurgo estetico non si discostano sostanzialmente da quelli tipici del medico-chirurgo in generale, riguardanti l obbligo dell informazione e quello del corretto svolgimento del suo operato nei confronti del proprio assistito; fa eccezione l obbligo di risultato, gravante, secondo buona parte dell orientamento giurisprudenziale, sugli atti e procedure a finalità estetica, sia essa esclusiva o complementare. A onor del vero dovranno essere affrontati anche profili particolari di responsabilità medica in riferimento alla qualifica di specialista, o meno, del sanitario. È noto a tutti che, negli ultimi quindici anni, il contenzioso medico-chirurgico per responsabilità professionale è cresciuto a dismisura e di conseguenza si è avuto un incremento parallelo di controversie giudiziarie per il riconoscimento di eventuali colpe o casi di malpractice e/o malasanità, con gravi ripercussioni sulla sfera psico-relazionale, professionale e familiare del sanitario vittima di accuse ingiuste; secondo dati recenti delle Imprese di assicurazione Ania (triennio ), le denunce in Italia per presunti esercizi professionali scorretti sono circa ogni anno, anche se più dei due terzi degli accusati vengono successivamente riconosciuti innocenti per l infondatezza del teorema accusatorio e perché di fatto il loro comportamento è stato corretto. Molteplici sono le cause del fenomeno, non ancora ben delineato, ma quelle principali sono senza dubbio imputabili a tre categorie di fattori causali, riassumibili con la sigla Sse, ossia fattori sociali, scientifico-professionali ed economici, nell ambito di un incremento assoluto delle prestazioni sanitarie rispetto al passato, in cui la durata della vita media era certamente inferiore. La tematica è di scottante attualità e di estremo interesse perché i progressi della scienza e della tecnologia ad essa applicata, se da una parte hanno aumentato le aspettative di vita e migliorato la sua qualità, dall altra hanno ridotto il margine di scusabilità dell errore medico, evenienza o variabile, quest ultima, purtroppo insopprimibile dell agire umano; di conseguenza si è ampliato il campo di applicazione della responsabilità professionale all esercizio della medicina, già di per sé permeata da dubbi e incertezze quotidiane, oltre che da effettiva difficoltà in talune circostanze. Tali presupposti costituiscono le fondamenta del rischio medico e medico legale. In aggiunta, il contemporaneo aumento della sensibilità dei cittadini verso i problemi sanitari, l accresciuta consapevolezza del diritto alla salute intesa come pieno benessere psico-fisico e sociale in assenza di malattia, così come espresso dall Oms, le maggiori aspettative di risultato dalla prestazione medica nei comuni atti diagnostici e terapeutici nell ambito di un rapporto medico-paziente, non più paternalistico ma sempre più personalistico e conflittuale, ne hanno certamente incrementato i risvolti di interesse legale. I pazienti che si reputano danneggiati si rivolgono, più celermente e disinvoltamente rispetto al passato, ai tribunali per ottenere risarcimenti e denunciare civilmente e penalmente il proprio interlocutore e le strutture sanitarie, che per questo cominciano ad attrezzarsi per fronteggiare i rischi della professione e le conseguenze delle azioni giudiziarie (1). In ultimo, ma non per importanza, è da considerare l aspetto economico della problematica, ancorché lecito, talvolta speculativo, meno lecito e meno giusto, che certamente riveste un ruolo aggiuntivo non indifferente ai fini dell alimentazione del fenomeno. Come se non bastasse, la dottrina giurisprudenziale recente, così come si vedrà in seguito, tende a spostare in ambito contrattuale la responsabilità del medico e a ridurne in penale la limitazione della responsabilità prevista dall art del codice civile (abbreviato c.c.), con la conseguenza che l onere della prova si è invertito a vantaggio del paziente e le possibilità di difesa del medico si sono ridotte sempre di più. Responsabilità professionale Il rapporto della disciplina dermatologica con il rischio professionale ha conosciuto di recente un cambiamento quasi radicale. In base all esperienza personale e in sostanziale accordo con le scarse stime ufficiali, si può affermare con certezza che la dermatologia ha storicamente rappresentato una branca della medicina quasi indenne dalle denunce ed estranea a vicende giudiziarie per errori colpevoli; è stata per questo 20

3 ECM 1/ Modulo 1 caratterizzata sempre da un basso profilo di rischio medico-legale rispetto ad altre discipline notoriamente più interessate dal contenzioso per responsabilità (2). Negli Stati Uniti, dal 1964 al 1988, sono stati registrati 58 processi per malpractice dermatologica in relazione ad errori di diagnosi, di fototerapia, Dtc e dermatiti da farmaci (3). Nelle ricerche di Taragin G., la dermatologia figura al terz ultimo posto per incidenza di denunce medico legali, seguita soltanto dalla pediatria e psichiatria (4). Il dato, però, che più di ogni altro desta vivo interesse, meritevole oltretutto di essere approfondito perché preoccupante, è rappresentato dal fatto che sia questo che altri studi, in accordo con l esperienza pratica professionale quotidiana, riportano in genere un incremento quasi esponenziale del contenzioso negli ultimi anni del periodo osservazionale, ovvero un incremento recente rispetto al passato. Nell anno 2000, A. Fiori cita testualmente: tuttavia la peculiarità delle malattie neoplastiche DERMATOLOGIA LEGALE Danno estetico in RCA (responsabilità civile auto) 45% Dermatosi professionali invalidanti 25% Responsabilità professionale 15% Sanità pubblica 10% Altro 5% Tab. 1: campi di applicazione più rappresentativi in ambito civile e delle assicurazioni sociali. Le percentuali derivano dall analisi dei dati sui casi pervenuti agli autori (Cirfera V, Labrini G, Toma G. Pratica medica e aspetti legali 2008) ha coinvolto anche discipline mediche in precedenza poco colpite dal fenomeno del contenzioso giudiziario [ ] e anche la dermatologia (5). In realtà, in base a un analisi più approfondita della problematica sopra esposta, si evince che il contenzioso dermatologico per colpa professionale è sempre esistito, anche se in termini non eclatanti e sfuggenti allo studio statistico; in effetti la dermatologia è per eccellenza una disciplina ambulatoriale, prevalentemente extra-ospedaliera, e il danno eventualmente cagionato dal medico, eccezion fatta per quello da omissione diagnostica RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE Dermatologia estetica e correttiva 50% Dermatologia chirurgica e oncologica 20% Dermatologia allergologica 10% Dermatologia clinica e vascolare 10% Terapia dermatologica off-label 5% Altro 5% Tab. 2: settori più interessati in dermatologia. Le percentuali derivano dall analisi dei dati sui casi pervenuti agli autori (Cirfera V, Labrini G, Toma G. Pratica medica e aspetti legali 2008) oncologica, rientra nella maggior parte dei casi nell ambito dei postumi cosiddetti micropermanenti, cioè di grado moderato, fattore il primo non favorente la registrazione delle denunce, per esempio ai tribunali dell ammalato come invece accade per i casi ospedalieri e predisponente, il secondo, alla risoluzione del contenzioso in via transattiva in sede extragiudiziaria. Di fatto, attualmente nella pratica quotidiana il contenzioso sta palesemente crescendo rispetto al passato per i motivi di ordine generale prima enunciati che non hanno risparmiato neppure il dermatologo; tale crescita, nel merito, interessa soprattutto un campo, un settore accresciutosi a dismisura nell ultimo decennio per le mutate esigenze sociali della collettività nei confronti dell immagine corporea, ovvero quello estetico e correttivo Nelle tabelle 1 e 2 si riportano le conclusioni di uno studio personale già pubblicato nel 2008, a tutt oggi ancora valido e realistico, che riporta i settori dermatologici che più frequentemente sono interessati dalla problematica del- 21

4 la responsabilità professionale, ambito, a sua volta, costituente buona parte (15% circa) dell interesse totale della dermatologia legale, nuovo ambito di studio della moderna dermatologia, a connotazione interdisciplinare, iniziato in modo sistematico (Labrini-Cirfera-Toma) nei primi anni 2000 in ambito Aida, Associazioni italiana dermatologi ambulatoriali (20), e strutturato nel corso degli anni successivi, fino ad oggi. Come si potrà notare dalle tabelle, la malpractice oncologica, riguardante soprattutto il melanoma, si colloca subito dopo l ambito estetico-correttivo; da non trascurare è anche il fenomeno dei contenziosi in dermochirurgia, dermatologia clinica, vascolare e allergologica, e quelli correlati alla terapia off label dermatologica ed estetica. A parte vanno esaminati i casi di responsabilità di interesse penale per omissione dell acquisizione dei consensi informati, nei casi in cui essa è prevista per legge e il trattamento illecito dei dati personali (6). Definizioni preliminari Dal punto di vista semantico il termine responsabilità è di origine anglosassone e si presta a molti significati tra i quali spicca quello della condizione di un soggetto colpevole di una negligenza o cosciente contravventore di una norma giuridica, di un obbligo o di un dovere ben compreso e meritevole di una sanzione come conseguenza di un suo atto commissivo od omissivo Nel linguaggio comune, il termine responsabilità indica il dovere e/o l obbligo di rispondere congruamente o rendere ragione in prima persona del proprio operato e delle proprie azioni, al di là se esse abbiano comportato o meno un effetto negativo, ovvero dannoso o abbiano o meno sortito il risultato prefissato. Di fatto il concetto di responsabilità può avere anche un accezione o connotazione positiva, in virtù di un atteggiamento improntato a un coscienzioso impegno da parte del prestatore d opera nella realizzazione di quest ultima. In termini medico-legali il concetto assume quasi sempre una connotazione negativa ed è espressione di una condotta errata dell operatore, che è ritenuto colpevole di aver arrecato un danno alla persona. Sotto questo punto di vista, la colpa si configura come il prodotto peggiore della responsabilità. Non sempre però, come si vedrà più avanti, il concetto di errore è sintomatico di colpa e fonte di responsabilità. Forme di responsabilità sanitaria Sono rappresentate dalla responsabilità etico-morale e dalle forme più strettamente legali, ossia regolate da disposizioni previste da codici e leggi, come nel caso della responsabilità deontologica, amministrativa e giuridica in senso stretto. Responsabilità etico-morale o comportamentale Essa scaturisce qualora il medico, nel rapporto con il paziente nell affrontare i suoi delicati problemi di salute e la sua condizione di ammalato, viola i doveri di umanità e di buon comportamento insiti nella sua opera professionale, oltretutto imposti dall etica ufficiale, dal comune senso di moralità e soprattutto dalla sua coscienza. Si tratta di una responsabilità non prevista dall ordinamento giuridico e non prerogativa dell arte medica, in quanto chiunque deve rispondere delle proprie azioni od omissioni alla propria coscienza interiore, ancor prima che al giudizio degli uomini e della loro legge. Spesso il contenzioso inizia proprio a causa di tale tipologia di responsabilità e di fatto, analizzando le varie statistiche sulle denunce per colpa medica, risulta evidente che in un numero non trascurabile di casi il reclamo è dovuto proprio a cattivi rapporti di intesa e comunicativi fra paziente e suoi familiari da una parte e sanitari dall altra. Responsabilità deontologica Consegue alla violazione delle norme comportamentali previste dal codice deontologico, per cui essa può dare adito a provvedimenti sanzionatori da parte delle commissioni disciplinari dell Ordine dei medici di appartenenza, ai sensi dell art. 2 del codice del 2006, sanzioni correlate alla gravità degli eventuali atti disdicevoli compiuti, ai sensi dell art. 38 del D.P.R. n. 221 del 1950, a partire dal richiamo e culminanti nella sospensione temporanea dall esercizio della professione medica, nonché, nei casi gravissimi, nella radiazione dall albo. In ordine a tale forma di responsabilità, oltre alle sanzioni disciplinari di cui sopra, che la classificano come una particolare forma di responsabilità disciplinare, è stato riconosciuto, da alcune sentenze della Cassazione, un addebito di colpa 22

5 ECM 1/ Modulo 1 specifica penalmente rilevante in base a quanto previsto dall art. 43 del codice penale (abbreviato c.p.) (7, 8). Responsabilità amministrativa Essa si configura quando il medico viola le regole di condotta previste da un ente, un amministrazione statale o parastatale, ovvero non osserva un contratto di lavoro, per cui riguarda solo i medici dipendenti o convenzionati con enti sanitari pubblici o privati. La violazione di norme amministrative e doveri d ufficio può prevedere una riduzione di stipendio, ripercussioni negative sulla carriera professionale ecc. A tal proposito, il dermatologo dipendente da una struttura del Ssn esercita una pubblica funzione e per questo considerato dalla legge come un pubblico ufficiale (art. 357 c.p.), per il servizio svolto in nome di una istituzione statale; il dermatologo convenzionato esercita un attività intesa come incarico di pubblico servizio (art. 358 c.p.) e il libero professionista privato esercita, dal punto di vista giuridico, un attività di pubblica utilità e necessità (art. 359 c.p.) in virtù dell opera meritevole svolta nei confronti di qualsivoglia cittadino dello stato. A ognuna di queste figure giuridiche corrisponde una precisa responsabilità comportamentale, essendo la stessa decrescente di gravosità e severità di giudizio, dalla pubblica funzione all esercizio di pubblica necessità. Responsabilità giuridica È la forma di responsabilità professionale prevista dai codici dell ordinamento giuridico. È più articolata delle precedenti e ricorre per il verificarsi di un fatto illecito, ovvero un evenienza contrastante le disposizioni di legge determinante un evento avverso, previsto e prevedibile, cagionante un danno ingiusto alla persona a opera di uno sbaglio medico, meglio definibile come errore colpevole o error facti, inteso come una falsa, anche se inintenzionale, rappresentazione della realtà, mediata da un azione inadeguata nell ambito di una certezza scientifica, non rientrante quindi in quella tipologia di errore non addebitabile al medico e non configurante responsabilità, definito giuridicamente error scientiae dovuto a insufficienza del sapere scientifico in un dato settore della medicina e in un dato periodo storico. Nella strutturazione della responsabilità da illecito, come testé accennata, l errore professionale si inserisce come punto cardine di essa, costituendo il momento iniziale da cui scaturisce la condotta colposa commissiva od omissiva (malpractice) e quindi il verificarsi della responsabilità. Il danno cagionato dal medico al suo assistito, se dimostrato da nesso causale rilevante, determina, in ultima analisi, una reazione dell ordinamento giuridico dello stato, finalizzata alla sua riparazione in base alle conseguenze stabilite dalla legge, nei vari ambiti giuridici (artt e 2043 c.c. e/o dell art. 185 c.p.). Il fine ultimo di un procedimento medico-legale non è, al contrario di quanto accade nella medicina clinica, la cura dei disturbi della salute, ma l accertamento e la valutazione di un bene perduto o alterato per colpa altrui, al fine della corresponsione di un ristoro ovvero di una sua reintegrazione; la tipologia di tale ristoro è differente a seconda del settore o ambito in cui l evento lesivo si è verificato, intendendo per ambito giuridico l area di proiezione del danno e quindi della tutela della salute. In linea di massima se l evento dannoso, causato per colpa personale (responsabilità soggettiva) o per quella dei collaboratori (responsabilità oggettiva), non assume gli estremi del reato, esso viene definito in ambito civile che regola i rapporti tra cittadini e ne tutela il patrimonio. Qualora, invece, l azione causale dell evento dannoso ed esso medesimo configuri un reato, la responsabilità che ne consegue verrà giudicata in ambito penale (artt. 185, 582 e 590 c.p.), che tutela il diritto dell individuo alla salute. Nella struttura dell illecito sia civile che penale, il concetto di colpevolezza rappresenta l elemento soggettivo o psicologico, ovvero la violazione di una norma giuridica o di una legge, per colpa o dolo, da parte di un soggetto consapevole di ciò e in ultima analisi il giudizio di appartenenza dell errore al suo autore; il fatto materiale, od oggettivo, corrisponde all evento dannoso e alla lesione psico-fisica o danno ingiusto o biologico da esso derivante e l antigiuridicità rappresenta la violazione di una disposizione di legge da parte di tale fatto oggettivo (tab. 3). La malpractice, da differenziare dal concetto di malasanità che è rivolto a un inefficiente sistema oppure organizzazione sanitaria più o meno complessa, è da riferire al comportamento del singolo che si discosta dall osservanza delle regole proprie della professione e delle tecniche operative per ignoranza, incompetenza o insufficienza peritale (im- 23

6 ERRORE COLPEVOLE O SBAGLIO Si concretizza solo se sussiste una correlazione (nesso causale) tra: Tab. 3: errore colpevole o sbaglio perizia), non profonde un adeguato impegno, anzi è permeato da apprezzabile trascuratezza (negligenza) ed è avventato, privo di ponderazione (imprudenza) in riferimento al caso specifico (9, 10). Infine è da integrare che non sempre l errore è colpevole e porta a danno, per cui non sempre è fonte di responsabilità perseguibile, talvolta è suscettibile di sola critica o censura scientifica, ma non condiziona un interesse legale, se viene meno il nesso di causalità tra operato ed esiti negativi. Responsabilità civile È richiamata dal codice civile agli artt. 1176, 1218, 2236, 2229 e segg, 2043, Classicamente essa ricorre nel momento in cui il danno cagionato si ripercuota negativamente sul patrimonio del soggetto leso, che ha, per questo, il diritto di essere risarcito adeguatamente in rapporto al danno subito, in base all art c.c. con obbligo da parte del soggetto responsabile di sopportarne le conseguenze previste dalla legge in base all art c.c. che Condotta errata Evento dannoso Danno ingiusto così recita: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Specie di responsabilità civile In base alle circostanze per le quali essa si realizza, si distingue classicamente una responsabilità di tipo contrattuale e una di tipo extracontrattuale, a seconda della sussistenza di un contratto o accordo preventivo sulla prestazione professionale da porre in essere tra le parti. Le due specie si differenziano tra loro per le modalità e l occasione in cui viene ad estrinsecarsi il rapporto medico-paziente, per la differente esplicazione dell onere della prova della responsabilità, più ardua per il paziente in extracontrattuale; sono differenti anche i periodi di prescrizione dell illecito, ossia il lasso temporale entro cui poter richiedere un eventuale risarcimento (art c.c.) (11). La responsabilità civile è delegabile, ovvero il rischio è trasferibile a un terzo soggetto, rappresentato da una compagnia assicurativa che provvede a redigere un contratto o polizza con l assicurato, in cui è previsto l oggetto da assicurare, corrispondente all attività esercitata. Responsabilità contrattuale È la responsabilità derivante dalla violazione dell obbligo del corretto adempimento della prestazione d opera professionale. Presupposto per il suo concretizzarsi è il perfezionamento di un contratto di prestazione d opera (accordo tra le parti ai sensi dell art c.c. e art c.c.), ovvero di un intesa preventiva, nella fattispecie tra il dermatologo o medico-chirurgo estetico (prestatore o debitore d opera) e il suo assistito (creditore d opera) sulle modalità e finalità dell intervento medico-chirurgico (prestazione d opera intellettuale ai sensi dell art e seguenti del codice civile), in virtù del quale il primo si impegna (obbligo contrattuale) a risolvere o a migliorare un problema di salute del secondo, mediante una corretta condotta professionale (obbligo di comportamento), ai sensi dell art c.c. basata su criteri di massima diligenza (artt e 2104 c.c.), prudenza e perizia, nonché osservazione delle leggi in materia e mediante il ricorso al miglior uso di tutti i mezzi necessari e per lui disponibili (obbligo di mezzi), senza tuttavia garantire alcun conseguimento di risultato, tranne in alcuni casi particolari e/o qualora esso sia stato preventivamente pattuito e il secondo a corrispondere al primo una parcella a titolo di onorario e spese mediche. La prestazione nell ambito del libero esercizio della professione può essere anche l espressione di un accordo contrattuale tra il medico e una persona 24

7 ECM 1/ Modulo 1 che agisce in nome e per conto del paziente, come nel caso dei minori e degli interdetti. Ciò premesso, la responsabilità ricorre ogni qualvolta il medico non adempie (violazione di un obbligo o inadempimento), come dovuto, all impegno formalmente assunto con il suo assistito, per cui nei suoi confronti scaturisce la soggezione all obbligo di risarcire i danni previsti e prevedibili all atto del contratto (art c.c.), ai sensi dell art c.c. che così recita: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l`inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. La responsabilità contrattuale rappresenta la specie di responsabilità che più di ogni altra interessa il dermatologo in qualità di libero professionista che opera nel suo privato; anche il rapporto intercorrente tra una struttura sanitaria, sia essa pubblica o privata e un paziente che ad essa si rivolge per la cura dei suoi problemi, configura un obbligazione contrattuale. L accettazione del paziente in ospedale ai fini di un ricovero o una visita ambulatoriale o una terapia comporta la conclusione di un contratto, detto di spedalità ; nello specifico, un importante pronunzia della III sezione della Corte di Cassazione, la n dell 11 marzo 1998, rammenta che in materia di colpa medica, la casa di cura privata può essere chiamata a rispondere del danno alla persona causato dalla colpa professionale del medico che ha eseguito l intervento in due casi, cioè a titolo di responsabilità indiretta (ex art c.c.), ove sussista un vincolo di subordinazione tra la casa di cura e il medico operante e a titolo di responsabilità diretta (ex. art c.c.) qualora la casa di cura avesse assunto direttamente nei confronti del danneggiato, con patto contrattuale, l esecuzione dell intervento. Circa il tipo di responsabilità del medico dipendente (da una struttura sanitaria) verso il paziente, viene naturale considerarla extracontrattuale, in quanto il paziente non ha scelto il medico, anche se i recenti orientamenti giurisprudenziali tendono a classificarla come contrattuale (17), in virtù del cosiddetto contatto sociale tra i due interlocutori, derivante dal semplice contatto professionale tra essi, sufficiente per perfezionare un contratto. Responsabilità extracontrattuale Detta anche aquiliana, dal nome della prima legge che disciplinò la responsabilità ex delicto nel diritto romano, è quella che consegue allorché un soggetto viola non già un dovere specifico, derivante da un preesistente rapporto obbligatorio, come nella contrattuale, bensì un dovere generico, espresso dal principio del neminem laedere o obbligo generico di non cagionare danno ad altri, che caratterizza la diligenza propria di un professionista accorto, preparato e di esperienza. Essa per prima ha introdotto l obbligo del risarcimento per i danni causati a terzi indipendentemente da un rapporto contrattuale tra danneggiante e danneggiato ed è regolata dall art 2043 del c.c.; la responsabilità civile extracontrattuale deriva, quindi, dalla legge e si configura ogni qualvolta, in conseguenza di un fatto illecito, si determini ad altri un danno ingiusto non conforme al diritto e lesivo di esso, per non aver osservato una norma giuridica e rispettato un interesse personale e collettivo riconosciuto e tutelato dall ordinamento giuridico, come il bene salute; essa è occasionale, come accade nei casi di urgenza-emergenza e nello stato di necessità. Concorso di responsabilità in ambito civile Attualmente, gli orientamenti dottrinali moderni convergono sul tentativo del superamento della precedente dicotomia distintiva per motivi giuridici, al fine di limitare ingiustificate differenze tra fattispecie di beni meritevoli di uguale tutela e per motivi pratici in virtù del concetto che il semplice contatto professionale, anche occasionale e libero all interno di una struttura sanitaria, giustifica il perfezionamento giuridico di un contratto; in aggiunta, nonostante le diversità palesi di fondo, entrambe le forme di responsabilità rispondono agli stessi criteri d indagine valutativa ed entrambe concorrono, ovvero sono coesistenti, qualora una condotta leda non solo un diritto derivante da un contratto ma anche quelli tutelati dalla legge a prescindere da esso. Tale orientamento è protettivo per il paziente, perché spostando l eventuale responsabilità nell ambito della contrattuale, viene ampliata la sua tutela risarcitoria, facilitandogli il percorso giudiziario a discapito del professionista (12). Da tali premesse, è stato ritenuto possibile il concorso dei due tipi di responsabilità (13), nel senso che il danneggiato potrà esercitare in via alternativa o concorrente entrambe le azioni (14-16); anche la recente evoluzione giurisprudenziale è stata improntata a un ampliamento della 25

8 tutela della vittima di una errata pratica sanitaria, prescindendo dal rapporto libero-professionale, ovvero dipendente del medico nei confronti della struttura sanitaria (17, 18). Rischio professionale prevedibile in ambito civile È la problematica fondamentale dell interesse medico-legale, intorno a cui ruota tutta la materia dottrinale della responsabilità, oltretutto prevista dall art cc, secondo cui Se l inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l obbligazione. I metodi conosciuti come rischiosi costituiscono reale ipoteca di responsabilità, anzi sono il presupposto della colpa, come accade nell effettuazione degli impianti con filler permanenti, al punto che, secondo la Cassazione (19), la responsabilità inizia nel momento in cui, a parità di benefici preventivati, la scelta tra opzioni operative diverse ricade su quelle più rischiose. Se il metodo rischioso non ha alternative efficaci e vi è un effettivo bisogno di eseguirlo, la stessa Cassazione definisce tale rischio come un elemento di difficoltà dell intervento, derivante dall impegno straordinario che l operatore deve profondere per evitarlo; l applicabilità dello stesso principio in campo estetico è fonte di viva discussione dottrinale, in virtù della non effettiva necessità e discussa funzione terapeutica degli interventi estetici. Nel merito, per rischio prevedibile si intende quel particolare rischio noto o sufficientemente noto al sanitario già prima di effettuare l atto sanitario, quindi prevedibile, prevenibile ed evitabile mediante una condotta ispirata, sia pur con spirito critico in funzione del caso concreto, alle regole dello stato dell arte statuito, permeata dalla comune diligenza professionale, nell ambito di una buona e ragionata pratica clinica che non si esaurisce solo nel sapere, ma estesa anche e soprattutto al saper fare. Classicamente il rischio è differenziabile in clinico o rischio clinico primario e medico-legale o rischio clinico secondario, sulla base della probabilità che si verifichi un evento dannoso cutaneo a prescindere dalla condotta errata dell operatore sanitario nel primo caso, ovvero da essa dipendente nel secondo caso. La tabella 4 sintetizza i parametri causali essenziali del rischio medico-legale, proporzionali alla rischiosità clinica nota di una procedura operativa e inversamente proporzionali all adeguatezza della prestazione d opera professionale, in termini di esaustiva informazione pre-operativa, di corretta effettuazione della procedura stessa, di conseguimento del risultato preventivato e di puntuale follow up post-operativo. Responsabilità penale Essa ricorre qualora il comportamento del medico, nell esercizio delle sue funzioni professionali, presenti gli estremi di reato, ossia RISCHIO MEDICO-LEGALE Rischio medico-legale = Tab. 4: formula del rischio medico legale produca gravi danni come in caso di lesioni personali invalidanti di un certo ordine e grado, responsabili di malattia psico-fisica fino alla perdita della vita, oppure violi alcuni divieti imposti per deontologia o per legge, così come sintetizzato nella tabella 5. Risulta così intuitivo definire il reato come ogni fatto illecito (contro legge), derivante dalla violazione di un divieto o di un comando, che leda un bene giuridicamente e costituzionalmente tutelato (la salute), al quale l ordinamento giuridico collega come conseguenza una pena da definire mediante il processo. La responsabilità penale è personale, ai sensi dell art. 27 della costituzione, ossia non delegabile e presuppone la capacità di intendere e di volere così come in civile, ossia presuppone un azione cosciente e consapevole ed è regolata dall art. 185 del codice penale. Lesioni personali Nel caso in cui lo stato di salute del paziente subisca un peggioramento determinato dall attività sanitaria, il medico rischia di essere accusato di lesioni colpose (ex art. 590 c.p. ) e persino di lesioni volontarie (dolose) o personali, distinguibili, ai sensi dell art. 582 c.p., in quattro categorie di entità, a seconda della prognosi e della/e menomazione/i conseguitene. Rischio clinico prevedibile Adeguatezza della prestazione professionale (informazione, operatività, risultato) 26

9 ECM 1/ Modulo 1 RESPONSABILITÀ PENALE IN DERMATOLOGIA 1. Violazione di norme di legge - segreto professionale e codice privacy - legge 94/98 e sull uso di silicone - consenso informato alla somministrazione di isotretinoina in donne fertili 2. Danni alla persona - permanenti - gravi e disfunzionali (sfregio e deformazione del viso) - in sedi visibili 3. Exitus 4. Commercio illecito di presidi e farmaci Tab. 5: ambito penale in dermatologia e medicina e chirurgia estetica Ricorrono lesioni minime o lievissime dell integrità psico-fisica della persona qualora la loro prognosi si protrae fino a 20 giorni; lesioni lievi se seguite da malattia di durata non superiore a 40 giorni; lesioni gravi se la malattia ha una durata superiore a 40 giorni con pericolo di vita e postumi invalidanti permanenti parziali. Le lesioni gravissime sono caratterizzate da malattia insanabile, come nel caso di perdita di un senso, di grave difficoltà della favella, di deformazione o sfregio permanente del viso e di deficit grave della funzione estetica. Perdita della vita In ambito dermatologico, a differenza di altri ambiti medici, non sono frequenti i casi in cui ricorra il rischio della vita, eccezion fatta per alcune dermatosi note potenzialmente a esito infausto e le ustioni profonde ed estese, casi in cui l interesse medico-legale è oltretutto moderato. Può invece destare apprezzabile interesse medico-legale l omissione, il ritardo o l errore diagnostico in tema di melanoma e l accadimento di casi di shock anafilattico o gravi reazioni allergiche conseguenti a terapia dermatologica in pazienti sensibilizzati o terapia estetica mesoterapia, evenienze comportanti, nei casi infausti, l accusa di omicidio colposo sulla base dell art. 589 del codice penale (20, 21). Bibliografia 1. De Pascale C. Doveri del medico e diritti del paziente: un filo rosso nel labirinto degli orientamenti. In: Guida al diritto, il Sole 24 Ore 2005; 1; De Panfilis G, De Ferrari F. Aspetti medico-legali in dermatologia. Mediserve, Introna F. L epidemiologia del contenzioso in responsabilità medica in Italia e all estero. Atti del convegno sulla responsabilità del medico. Castiglione della Pescaia, maggio 1995, pag Taragin G. Medical Professional Liability. In: Iorio M. La responsabilità professionale dell operatore sanitario e la tutela assicurativa. Minerva Medicina Legale 2001, 121; Fiori A. Valutazione del paziente neoplastico in ambito medico-legale. Giuffrè Editore Atti del convegno di S. Margherita Ligure, 6-8 aprile Responsabilità penale: nota a Cass. Pen. Sez III, Sent. 28/05/2004 e 9/07/2004, n Cass. Pen. Sez IV, Sent del 13/11/ Cass. Sent. 870 del 29/01/ Cass. Pen. Sez IV, Sent del 22/11/ Giovanni Cannavò. Sub Iudice. La responsabilità professionale del medico. Centro studi C. Gerin. 11. Cass. Civ. Sent 18/11/2008 n Cass. Pen. Sez IV, Sent del 1/10/1999 e 25/2/ Cass 10/01/96 n Cass. 23/06/94 n Trib Vicenza 27/01/ Cass. 22/11/93 n Cass. Civ. Sez Lavoro n 6064 del 23/06/ Cass. 21/12/78 n Cass. Civ. Sez III 1/3/1988 n Cass. Civ. Sez III 27/5/1993 n Tribunale Napoli, 15/2/1995. Tribunale Roma 28/6/1982. Cass. 21/12/1978 n Cass. 8/3/1979 n Cass. 1/3/1988 n Cass. 4/8/1988 n Cass. 27/5/1993 n Cass. 11/4/1995 n Cass. 27/7/1998 n. 7336; 2/12/1998 n Cass. 22/1/1999 n Cass. 1/9/1999 n Cass. 11/3/2002 n. 3492; 14/7/2003 n ; 21/7/2003 n Sent. n del 30/6/2005 del Tribunale di Bologna sul risarcimento del danno esistenziale conseguente a ricovero in struttura ospedaliera. 19. Cass. Civ. Sez II n. 5778/93 e 1956/ Labrini G, Cirfera V. Dermatologia e medicina legale. Atti del XIII Congresso Nazionale AIDA, Trieste, giugno Labrini G, Cirfera V, Toma G. Responsabilità professionale: nozioni e concetti chiave. Atti del XIV Congresso Nazionale AIDA, Catania, 6-10 settembre

10 QUESTIONARIO DI AUTOVALUTAZIONE 1. Quale delle seguenti affermazioni è errata? Il profilo di responsabilità penale: si realizza in caso di commissione di reato è personale ricorre in caso in cui la lesione cagionata al viso sia equiparabile allo sfregio tutela il diritto alla salute insieme alla tutela del patrimonio 5. Quali sono i settori della dermatologia più interessati dal contenzioso? dermatologia allergologica, vascolare e terapia dermatologia oncologica, pediatrica e terapia off label dermatologia correttiva, estetica, oncologica e chirurgica dermatologia estetica, legale e sanità pubblica 2. I profili di responsabilità professionale medica comprendono: responsabilità etico-morale responsabilità legale e giuridica responsabilità disciplinare responsabilità disciplinare, etico-morale, legale e giuridica 6. L errore colpevole del medico è perseguibile: sempre e comunque solo quando è del tipo error scientiae solo quanto è del tipo error facti cagionante danni patologici solo quando l error facti cagiona un danno biologico correlato 3. Gli obblighi operativi del sanitario nei confronti del suo assistito sono obbligazioni: di mezzi, di richiesta di consenso implicito in dermatologia correttiva di mezzi, di comportamento ed eventualmente di risultato, se pattuito preventivamente, come può accadere in medicina e chirurgia estetica di mezzi e risultato in clinica di comportamento ossequioso 7. Cosa si intende per malpractice? condotta professionale colposa generica e specifica comportamento doloso del singolo medico inadeguato rispetto alle linee guida, il cui valore legale è previsto dalla legge Balduzzi del 2011 condotta immorale del singolo sanitario nell ambito del fenomeno della malasanità l inefficienza di una struttura sanitaria o del coordinamento di interventi sanitari 4. Tutte le seguenti affermazioni sono vere, tranne una: un intervento estetico può essere contestato in responsabilità contrattuale un intervento estetico programmato può essere contestato in responsabilità extracontrattuale un intervento di ringiovanimento delle mani presuppone un accordo medico-paziente sull effettivo risultato conseguibile l obbligo di risultato, anche in estetica, non è da tutti considerato tale 8. La prevedibilità del rischio è: presupposto essenziale della colpa e della responsabilità aquiliana presupposto essenziale della colpa e della responsabilità contrattuale presupposto essenziale della colpa in urgenza presupposto essenziale della colpa insieme alla prevedibilità dell insidiosità di un intervento 28

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