LA RESPONSABILITÀ PENALE DEL CHIRURGO ESTETICO NELLA QUARTA GENERAZIONE DEI DIRITTI. QUANTO INCIDE

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1 Il mito della bellezza tra chirurgia estetica, diritti nuovi e una società alla deriva LA RESPONSABILITÀ PENALE DEL CHIRURGO ESTETICO NELLA QUARTA GENERAZIONE DEI DIRITTI. QUANTO INCIDE LA SPERSONALIZZAZIONE DELL ATTO MEDICO SULLA NASCITA DEL NUOVO DIRITTO ALLA BELLEZZA? di Nicola Posteraro UNIVERSITA DEGLI STUDI DELLA CALABRIA FACOLTÀ DI ECONOMIA CORSO DI LAUREA IN GIURISPRUDENZA DIPARTIMENTO DI SCIENZE GIURIDICHE TESI DI LAUREA E la prima volta che mi trovo a recensire una tesi di laurea e per altro è del tutto insolito finché un lavoro accademico non giunga ad una pubblicazione sotto forma di saggio. Ci sono diverse ragioni per le quali ho deciso di dare spazio a questo pregevole lavoro nell ambito del mio scaffale dei libri. L auspicio è che un certo interesse si muova intorno ad un lavoro serio, profondo, originale, ben documentato quanto di piacevole lettura se trovasse una forma non tanto divulgativa, quanto editoriale in senso stretto. A mio parere meriterebbe una versione o uno stralcio orientato ad un pubblico colto o curioso orientato sull attualità: il mito, l ossessione e la rincorsa delle bellezza rappresentano uno strumento di lettura di questa società. Inoltre sarebbe interessante una pubblicazione di tipo saggistico in senso tradizionale, che superi però la forma meramente accademica, arricchendosi anche a livello grafico di elementi che possano facilitarne la lettura e per questo secondo momento orienterei il discorso all aspetto giuridico. In tal modo il presente lavoro potrebbe essere un vero e proprio strumento di lavoro oltre che di indagine. Tornando al mio interesse, devo premettere che sono stata interpellatta dall autore laureando venuto a conoscenza di un mio interesse specifico in materia ed in particolare di un breve saggio, citato nel suo testo - GUIDANTONI, Chirurgia estetica, e culto della bellezza nella società contemporanea, in. Medicina e Morale, 1, 59, 1995 tesi del corso di Perfezionamento in Bioetica al Policlinico Gemelli. Mi sono resa disponibile a dare un piccolo contributo, condividendo sostanzialmente la metodologia e scrupolosa e l ottica, nonché molte delle conclusioni. Il lavoro di Posteraro, ancorché non asettico, è di grande equilibrio sa fare bene il regista rispetto al mio perché la struttura è sostanzialmente giuridica, là dove il mio scheletro e asse portante era essenzialmente filosofico. Trovo quindi questo lavoro complementare e certamente più morbido, attento a non prendere posizione senza un adeguato approfondimento. Il testo si articola in te capitoli fondamentali dedicati, rispettivamente, al diritto alla salute e diritto alla bellezza nel quale si evidenzia l autonomia imperante del singolo e, nello stesso tempo, il diktat della società omologante, secondo il quale la bellezza è soprattutto un dover essere, un adeguamento al modello imposto da vari fattori tra i quali il mercato (moda in primis); alla chirurgia estetica tra legittimità terapeutica e valore etico-giuridico (quanto incide il bello nella società

2 estetizzante? Qual è l impatto e quali le conseguenze sulla vita persona le e sociale?); e al diritto, in particolare al diritto penale tra consenso informato, obbligatorietà dei risultati. Nella conclusione l autore si chiede se possa esistere un diritto alla bellezza. La premessa dal quale parte, che sembra scontata ma è fondamentale, è che l uomo è da sempre alla ricerca della bellezza che fa rima con giovinezza, quasi un inclinazione naturale solo che nel suo esasperarsi, si rovescia nel proprio opposto e diviene innaturale. Rispetto a tale ricerca, desiderio quasi ontologico dell uomo, di per sé sano perché sinonimo di apertura alla vita la bellezza stimola l eros alla procreazione dunque alla continuità, alla gioia il tema fondamentale rispetto alla cura medica della bellezza è la responsabilità e la questione centrale del consenso informato che in questo caso è più che mai determinante proprio perché siamo al di fuori della sfera dell emergenza e dell obiettivo terapeutico in senso stretto. Andiamo per ordine. Lo scopo primario del lavoro di Posteraro è di capire come debba atteggiarsi concretamente il diritto - e più specificamente quello penale - di fronte a delle valutazioni che involgano l attività del chirurgo estetico, dunque la sua responsabilità, nell ambito di uno dei più discussi rami della chirurgia plastica: quello della cura voluttuaria. L autore ci conduce in un cammino per cercare di scoprire se sia giusto che nello studio di questa branca della medicina vadano operando criteri diversi di classificazione/definizione, ovvero se sia opportuno ricondurre la problematica dell approfondimento dell attività ad un unicum valutativo quale quello cui appartiene, evidentemente, anche l ambito della chirurgia cosiddetta ordinaria. Come si nota nel corso del lavoro concordo perfettamente - l etica e il diritto sono strettamente connessi tra loro, nella realtà concreta e, se la prima ci assedia (come cita l autore); il secondo è il collante della società. Il problema anzi la difficoltà è che la società evolve e con essa certamente il diritto ma anche l etica declinata come scienza dei costumi. Oggi impera una pericolosa quanto affascinante body culture fino all estremizzazione del diritto alla bellezza che si profila nelle ultime pagine, non come un aspirazione sottolineo quanto come una rivendicazione sindacale. Nel primo capitolo prende in considerazione l evoluzione interpretativa subíta dall articolo 32 Cost., per evidenziare come già lo stesso dettato normativo in sé riesca a dare ampia rilevanza al concetto dell autonomia salutare del paziente interessato, ponendolo a base dell esplicazione concreta del costituzionalizzato (ampio) diritto alla salute. In particolare la critica dell autore si appunta sulle problematiche connesse proprio alla riconosciuta ed esasperata indipendenza del singolo, sottolineando come l idea della autodeterminazione abbia portato ad estremizzare teoriche visioni d insieme (come quelle sul consenso informato quale unica causa di giustificazione dell atto medico penalmente rilevante). E importante e mi sembra interessante la ricognizione storica sull evoluzione del diritto alla salute. Già Oscar Wilde parlava della salute come primo diritto della vita. Emergono a tal proposito due questioni cruciali e critiche: non sempre il consenso legittima l attività medica. La troppa autonomia del paziente, paradossalmente ad una prima lettura, spersonalizza. In particolare l autore sottolinea il potere pericoloso delle nuove tecnologie dal quale dipende la crisi dell identità nell era della esasperata medicina dei desideri. Secondo l OMS la salute viene definita come assenza di malattia e infermità e il nostro ordinamento tutela così «anche lo stato psichico del cittadino», rendendo senz altro possibile coinvolgere, nell ottica della garanzia generale della sua salute, pure gli aspetti «interiori della vita del singolo per come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza». Per salute non si intende più, oggi, soltanto qualcosa di fine all organicità, al corpo, e alla fisicità strettamente

3 considerata; con essa, anzi, si fa riferimento anche alla mente del soggetto malato, analizzato come essere interagente (fisicamente e psicologicamente) con un ambiente circostante fatto di altri soggetti tutti appartenenti ad una specifica realtà biologica, interrelazionale e naturale: l uomo non è più d una semplice somma di organi fisici; è una persona. Questo sarebbe un bene, teoricamente. Al riguardo la tutela della Costituzione, in quest ottica va assolutamente al di là della mera conservazione dell integrità fisica, ed affianca, anzi, al «carattere statico di quest ultima, un elemento dinamico e relazionale» che consente di superare ottimamente la precedente «coincidenza di salute ed integrità fisica». La definizione dell OMS finisce «inevitabilmente per conferire alla salute un connotato di soggettività, che cambia molto la concezione di salute e diritto alla salute. L articolo 32 è stato considerato per lungo tempo solo nell aspetto pubblicistico della salute, come mero interesse della collettività e mezzo di tutela della collettività stessa; esso veniva interpretato dai più come una mera disposizione custode d una pubblica funzione, e lo si utilizzava solo per sottolineare l importanza dell integrità fisica del singolo quale fine e scopo dello Stato. Nell ottica dell esasperazione del livello di protezione della società rispetto a quello della libertà individuale, il singolo veniva posto, infatti, a servizio dei più nel mentre della realizzazione piena dei propri diritti individuali. Negli Anni Settanta del Novecento comincia a farsi strada questa nuova concezione finché il singolo diventa fulcro, il singolo è autonomo; il singolo decide, i terzi, esterni, possono solo accettare la sua scelta, pur non condividendola: essi rimangono estranei, nella generalità dei casi, al momento decisionale dell individuo, e possono partecipare al momento formativo della sua volontà esclusivamente in qualità di spettatori passivamente considerati. Quanto al secondo limite, la nostra Carta Costituzionale specifica, al secondo comma dell articolo 32, che la stessa ultima decisione del singolo potrà essere messa in discussione - e dunque valutata come irrilevante e inutilmente rilasciata- soltanto quando, sulla base di certe specifiche esigenze ben più preminenti, la legge ordinaria abbia disposto un cd. trattamento sanitario obbligatorio. Il consenso informato rappresenta il momento focale della stessa autorizzazione legislativa dell attività medica. Il modello liberale che fa leva sull autonomia del paziente mette in crisi il modello paternalistico della medicina tradizionale nel quale la scelta è promossa soprattutto dal medico. In entrambe le concezioni vi sono dei rischi. Tutto questo sembra un progresso. Solo che la troppa esasperata importanza che, sulla base dell ormai riconosciuta autonomia sanitaria è stata attribuita nel tempo al consenso informato pone, ovviamente, non poche problematiche etico-giuridiche. Il primo tipo di difficoltà lo si è rintracciato nell ambito dei problemi che, da tempo, hanno interessato la cosiddetta liceità del trattamento medico chirurgico, quando si è configurato il consenso del avente diritto quale presupposto indefettibile dell attività sanitaria. La seconda problematica, invece, si è sviluppata proprio nell ambito del rapporto medico-paziente che, da eccessivamente personalista quale è rischia, oggi, di divenire automatizzato, in un certo senso e degradato a mero superficiale momento di contorno dell atto autonomo. Aumenta il rischio in caso di menomazioni. Quale responsabilità medica? La menomazione, danno in caso di scopo terapeutico esclusivo o prevalente è una cosa, altro in caso di presunto beneficio affidato solo alla volontà del paziente a scopo estetico. In questo modo il consenso sembrerebbe configurarsi, piuttosto, come un vero e proprio bene giuridico autonomo. L autonomia del singolo va riconosciuta come fondamentale, senz altro, nel momento decisorio; ed il suo consenso ricopre senza dubbio un ruolo di fondamentale importanza, nell ambito dell attività medica non urgente e/o necessitata/obbligata. Quello che sta succedendo è che il paziente diventi un semplice cliente che instaura un rapporto commerciale con il medico che

4 vende prestazioni del quale è responsabile il soggetto richiedente. Il problema di fondo, in realtà, sta proprio nel fatto che un andamento del genere, pur garantendo la piena e libera partecipazione del solo paziente alle decisioni cliniche, si scontra con la pratica medica che, quotidianamente, dimostra, al contrario, il bisogno di dipendenza manifestato dal malato nei confronti del proprio medico. L autore ci mette in guardia dal proiettandosi verso la più generale terapia del bisogno. E questa l ottica della comodità, della convenienza e dell indipendenza, evitando di stabilire un dialogo tra i due poli come in una relazione equilibrata. La medicina attuale perde la propria storica connotazione di arte medica per assumere, invece, quella più spersonalizzata e deresponsabilizzante di tecnica medica: essa si trova, oggi, a far fronte a pressanti richieste esterne di un «pubblico sofisticato», un pubblico che sa cosa vuole e pretende l ottenimento di quel risultato specifico, per usare ancora una volta le parole del nostro autore. In quest ottica, il medico si trova spesso a dover rispondere a richieste che non sempre corrispondono a dei veri e propri bisogni umani, quanto piuttosto a dei meri sogni del soggetto paziente. Il progresso tecnico.scientifico ci ha sicuramente viziati, consentendoci di mirare sempre più proprio al raggiungimento pieno delle nostre ambizioni, quelle che un tempo apparivano essere irraggiungibili e che rimanevano sogni. Il problema, mette in guardia Posteraro, è che con il soddisfacimento del risultato richiesto non si annulla il desiderio ma si fortifica la spirale del perfezionismo e il paziente usa il proprio corpo come merce di scambio con gli altri: in tal senso, il corpo non è più una parte integrante dell uomo, ma diventa un progetto su cui lavorare, un oggetto commerciale e commercializzabile, un insieme di cellule che, nella sua totalità, può essere suddiviso, sezionato, scoperto, rimescolato. Da sempre una certa concezione del corpo riflette una concezione del mondo, solo che ora c è una progressiva riduzione dell interezza della persona al suo corpo, una mercificazione dello stesso e un annullamento delle differenze tra l io e l altro. Si confondono non due coscienze incarnate ma due corpi manipolati e quindi potenzialmente scambiabili come due abiti alla moda della stessa taglia. Sfuma, con la grande forse eccessiva confidenza con la tecnologia, il confine tra naturale e artificiale; anche il medico da guaritore, diventa progressivamente un artista del corpo. Nel secondo capitolo, di stringente attualità, analizza la malattia di una società estetizzata. La coincidenza errata che più normalmente si vuole riconoscere è quella tra la chirurgia plastica generale e la chirurgia estetica in senso stretto; per molti infatti, parlare dell una o dell altra non fa differenza, e il chirurgo plastico, in quest ottica, sarebbe tanto quello che ricostruisce la mammella dell operato a seguito d un tumore, tanto quello che gli rifà il naso. In realtà, la distinzione esiste, ed è fondamentale: la chirurgia estetica, infatti, è semmai un ramo della plastica largamente considerata, e si pone nei suoi confronti come la species di un genus molto più ampio che ingloba in sé ben altri tipi di interventi plastici. Esistono almeno tre tipi di interventi: riparativi, ricostruttivi e non necessari, meramente estetici. Per fare chiarezza, è necessario ripercorrere le tappe storicoevolutive della chirurgia plastica, relativamente recente anche se il desiderio di avere un aspetto gradevole intervenendo su se stessi è connaturato all uomo. E tra l altro una parte molto curiosa dello studio. Con il Novecento, ma già nella seconda metà del Ottocento, e l introduzione dell anestesia si cambia completamente la prospettiva: il piacere non passa necessariamente dal dolore. Il primo passo fu verso metodiche richieste per ringiovanire: nel corso del Novecento il punto focale della chirurgia estetica divenne proprio l invecchiamento del viso, e ci si concentrò, in particolare, sullo studio di una serie di tecniche chirurgiche che consentissero di eliminare le rughe e i rilassamenti visibili. Pare infatti che tutta la carambola di interventi di lifting facciali, tuttora in piena evoluzione e successo, abbia avuto inizio proprio nel La chirurgia estetica, terminato il periodo dei conflitti mondiali, facendo tesoro degli sviluppi della pratica ricostruttiva in quel

5 periodo avvenuti, tornò nuovamente in auge e andò specializzandosi grandemente, utilizzando le pratiche della ricostruzione per un fine uguale a quello della chirurgia riparativa, ma per un intento iniziale diverso da quello proprio di quest ultima. Esiste naturalmente la difficoltà di stabilire la liceità della chirurgia puramente estetica e qui si intrecciano temi giuridici ad aspetti etici. Se in un primo tempo la chirurgia estetica veniva considerata appannaggio di ciarlatani, oggi la nozione di salute si è ampliata notevolmente comprendendo, come già accennato, il benessere psicologico che passa anche per l accettazione del sé e quindi una maggiore facilità di relazionalità sociale. In tal senso la giurisprudenza ha seguito questa esigenza cercando una conciliazione. Secondo molti l esigenza estetica fa parte integrante del benessere della persona e quindi è terapeutica anche se comporta un sacrificio fisiologico: l esempio più evidente è il cambiamento del sesso. Concessa la liceità di fare il possibile per sentirsi a proprio agio e al meglio nel corpo, da sempre oggetto di cultura come nella vita, c è un estremizzazione del valore della bellezza nella società attuale, che come sineddoche pone la parte per il tutto. Le ragioni affondano nelle premesse che hanno portato alla definizione della società contemporanea. «La società contemporanea», scrive Guidantoni, «presenta una sua particolarità nell affrontare il tema della bellezza, ormai idolatrata a livello esteriore, a discapito dell unitotalità della persona, e porta all isolamento nel narcisismo, invece di rendere più accessibile la comunicazione». In questo senso, l uomo dei nostri tempi si erge a creatore/fruitore d un mondo costruito secondo la sua volontà, d un universo plasmato, modificato e, ancora, modificabile. Si rinchiude in degli schemi di perfezione che lo fanno sentire autonomo e indipendente, ma che in realtà lo ingabbiano ancora di più nel momento della scelta, che poi tanto autonoma non è. Egli crede che con la forte considerazione del bello quale valore sociale, riesca a migliorare in sostanza i suoi rapporti con gli atri; in realtà, quest atteggiamento di virtuosità estetica lo rende materialista e poco comunicativo, e lo porta a escludere senza mezzi termini la comunicazione vera, quella che, nel concreto, è fatta di naturalità. La bellezza viene così ad essere intesa sempre più come artificio rispetto alla Natura e non esaltazione della stessa. (Così GUIDANTONI, op. cit., pag. 81). In questo contesto, poi, anche i mass-media giocano un ruolo fondante, poiché si ergono a estensioni di progetti e fautori d una società che si lascia abbindolare da un fare spasmodico e commerciale, e contribuiscono ad accrescere notevolmente il culto della fisicità e dell ostentazione della bellezza alimentando fortemente il binomio inscindibile tra l aspetto fisico dell interessato e la vita sociale in cui si sviluppa e si dispiega la sua personalità. In altre parole, la ricerca del bello come necessario lo porta a desiderare una modifica che, in realtà, mai avrebbe auspicato, se non fosse stato portato a pensare socialmente in un certo modo. E una sorta di momento obbligato che, per rispetto nei confronti degli altri (e prima ancora di noi stessi) dobbiamo tenere in conto come probabile/possibile/utile/inevitabile: «l uomo si svuota per servire la bellezza necessaria, ingannandosi con il mito della salute o dell eros», per cui perfino una mamma che ha scelto di dar la vita, soffre e ha difficoltà ad accettare il proprio corpo. «L alternativa non rappresenta, infatti, una scelta reale: non aderire al mito della bellezza significa non entrare a far parte della vita sociale. La strategia che governa questa logica è di carattere economico, perché incentiva un consumismo ad altissima redditività». (Così GUIDANTONI, op. cit., pag. 83). L autore si addentra in deviazioni quelle per cui l estetica non è funzionale allo star bene ma è una risposta alla moda e al mercato, a partire dalla chirurgia estetica degli animali, nata in Brasile. Il culto della bellezza in una società di consumi, dice Malta, costringe a passi obbligati: non basta essere (diventare/ambire a diventare) belli, ma occorre essere belli come, assomigliare a: su questa premessa si gioca il valore della libertà personale, e, continua l autore, «l uomo è solo libero di scegliere quello che gli altri hanno già scelto per il suo destino». La terza parte sulla quale non mi soffermerò non avendone competenza specifica ed essendo destinata ad un pubblico di addetti ai lavori, concerne la relazione tra aspetti giuridici e chirurgia estetica, a cominciare dal nucleo centrale del consenso informato. Tra gli argomenti di particolare

6 interesse, il consenso dei figli minori e il ruolo dei genitori, in considerazione del fatto che ormai alla chirurgia estetica si avvicinino anche giovanissimi. L ultimo capitolo, che definirei futurista si interroga sul presunto Diritto alla bellezza che parte dalle considerazioni dell antropologo inglese Edmonds, secondo il quale questo nuovo diritto dovrebbe trovare ormai un accoglimento nei nostri ordinamenti giuridici. Le sue considerazioni partono dall analisi della situazione socio-culturale del Brasile, dov è fortemente attestata l importanza assunta dalla bellezza nella società odierna. Dato per assodato che la società odierna viva d estetica; e che l aspetto esteriore, quando gradevole, aiuti nelle relazioni, oltre che nell ascesa sociale, cosa succede al singolo paziente brutto quando, non potendo esso economicamente accostarsi alla chirurgia estetica perché troppo cara, sia costretto a vivere col disagio fisico che l affligge, e dunque a rinunciare ad un miglioramento della propria vita relazionale? Qualcuno, facendo leva sull idea di possibile costituzionalizzazione del diritto alla felicità, ritiene che l aspirazione alla bellezza posso configurarsi come diritto alla bellezza, quindi iscriversi nella tutela. Ora un diritto riconosce un oggettività particolarmente difficile nel caso della bellezza, che spesso è soggettiva e non riconducibile a canoni scientifici e standard che valgano per i più, sottolinea Guidantoni. Rispetto alla visione tradizionale romantica è bello ciò che piace si sta sostituendo l omologazione della bellezza e in un modo violento e assurdo, legato all antifunzionalità, alle richieste del mercato (in primis moda e spettacolo), ad una richiesta funzionale di una persona rispetto ad un ruolo. Siamo sicuri che questa pretesa debba essere tutelata con un diritto? Ma soprattutto siamo sicuri che la correzione estetica porti alla felicità? In tal senso, si dovrebbe quindi anche istituire un "diritto alla ricchezza", in quanto ognuno dovrebbe essere ricco e non patire la sofferenza delle carenze. Se al tempo dei romani al popolo scontento veniva dato panem et circenses, la proposta di Edmonds sembra voler dare pulchritudinem et beatitudinem. Molto interessante è lo spunto della necessità di una consulenza psicologica per sostenere chi crede che basti cambiare il proprio corpo per poter accedere alla felicità e questa è la grande illusione di una società alla deriva per la quale, almeno in certi ambiti l equazione regge, almeno in alcuni settori lavorativi.