La discriminazione religiosa nel contratto *

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1 La discriminazione religiosa nel contratto * Daniele Maffeis Sommario: 1. La religione come qualità personale rilevante in materia contrattuale e la discriminazione. 2. La religione nelle recenti leggi antidiscriminatorie. 3. La nascita del diritto contrattuale antidiscriminatorio. 4. Il significato del divieto di discriminazione e l inesistenza di un divieto di disparità di trattamento. 5. Caratteri generali delle leggi antidiscriminatorie. 6. Qualificazione civilistica dell atto discriminatorio. 7. Fattispecie rilevanti di discriminazione nelle offerte al pubblico e negli inviti ad offrire. 8. Fattispecie rilevanti di discriminazione nell esecuzione del contratto. 9. L adesione a contratti associativi. 10. Il sistema dei rimedi. 11. Conclusioni: effettività e giustificazione politica di un nuovo limite all autonomia contrattuale. 1. La religione come qualità personale rilevante in materia contrattuale e la discriminazione. Voci autorevoli in dottrina ammoniscono che al contraente dovrebbe essere vietato di porre in essere discriminazioni fondate sulla razza, l etnia, la nazionalità o la religione; particolare attenzione è stata dedicata al divieto di una discriminazione fondata su motivi religiosi ed ai limiti che ne deriverebbero all esercizio dell autonomia privata 1. Naturalmente il divieto di discriminazione concerne anche la discriminazione c.d. multipla in quanto fondata inscindibilmente su più fattori caratterizzanti la irriducibile specificità della personalità del singolo 2 : e ciò aumenta significativamente la rilevanza della componente religiosa della discriminazione. La rilevanza della discriminazione nel contratto richiede chiarimenti preliminari su profili dell autonomia sovente trascurati nel discorso dei civilisti, eppure centrali nell ottica dell autonomia come strumento di manifestazione della personalità. * Il presente scritto è apparso nella rivista Il diritto ecclesiastico, 2006, 1/2, pp G. CASUSCELLI, voce Uguaglianza e fattore religioso, in Digesto IV disc.pubbl., vol. XV, Torino, 1999, In tema S. FREDMAN, Double Trouble: multiple discrimination in EU law, in European Anti- Discrimination Law Review, Brussels, 2005, 2, 13 ss. Daniele Maffeis per maggio 2008

2 Si tratta di un capitolo tra i più delicati ed attuali 3 del più ampio fenomeno del riconoscimento dell efficacia diretta dei diritti fondamentali nei rapporti tra privati che in materia contrattuale 4 costituisce la più rilevante cifra della legislazione comunitaria c.d. costituzionale, quale si rinviene nella carta di Nizza 5. Il divieto di discriminazione colpisce un fenomeno, attualissimo 6 ma da sempre radicato nella natura umana 7, che occorre circoscrivere. La discriminazione consiste nel trattamento della controparte contrattuale diverso e peggiore rispetto al trattamento che alla stessa controparte contrattuale sarebbe stato riservato se il consenso del contraente non fosse stato determinato, in via esclusiva, da una qualità personale. Ad es., la discriminazione dell induista rileva come trattamento peggiore rispetto al trattamento che sarebbe stato riservato alla stessa persona se la fede induista non fosse risultata determinante del consenso del contraente. La condotta discriminatoria può spiegarsi, alternativamente, con tre diversi modi di influenza, sulla psiche del contraente, delle qualità della controparte, in relazione all ambiente circostante, riconducibili ad un preconcetto del contraente o del quale egli si fa comunque portatore in ragione della diffusione del medesimo nell ambiente nel quale agisce. Il preconcetto consiste nel far derivare da una qualità reale della controparte, ad es. la nazionalità, una qualità ipotetica, ad es. il carattere sgradevole, le cattive abitudini, la scarsa affidabilità, la propensione ad arrecare molestie, l insolvenza e così via. Si assiste così ad una formazione della volontà esclusivamente basata su un fatto storico non conosciuto. Questo fatto storico la qualità personale ipotetica della controparte potrà poi sussistere (quello 3 Osserva B. TROISI, Profili civilistici del divieto di discriminazione, ne Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista. Atti del I convegno nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (S.I.S.Di.C.), Napoli, 2006, 296 che grande importanza in ambito comunitario viene oggi attribuita al divieto di discriminazione come conferma ( ) l art. 21 della Carta dei diritti fondamentali. 4 Così a proposito del divieto di discriminazione G. ALPA, I diritti fondamentali e la loro efficacia diretta, in Rass.for., 2005, 768, La carta di Nizza costituisce la Parte III della c.d. Costituzione Europea (art. 81). 6 Tema oggi dominante e di drammatico rilievo è definito da P. SCHLESINGER, Mercati, diritto privato, valori, in Riv.dir.civ., 2004, II, 330 quello del conflitto tra ipotesi di larga accoglienza per gli immigrati extracomunitari ( ) ed i timori che questi fenomeni suscitano nella popolazione per il rischio di impatti pericolosi sulla conservazione pacifica dei tratti tipici della nostra cultura e delle nostre abitudini di vita. 7 M. BUSSANI, La diversità, il diritto e il discorso pubblico, in G. Alpa V. Roppo, Il diritto privato nella società moderna. Seminario in onore di Stefano Rodotà, Napoli, 2005, 207 sottolinea che solo il 10% degli Stati poss(o)no n dirsi etnicamente omogenei ed il numero di etnie 4000 (è) largamente superiore ai circa 200 Stati membri delle Nazioni Unite. Osserva incisivamente R. CANESTRARI, Decisione giudiziaria e verità scientifica. Quaderni della Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, 2005, 44 che la propria esperienza port(a) alla generalizzazione tipo massima di esperienza e con un azione del pregiudizio ( ) una simpatia per il gruppo di appartenenza determina una antipatia per il gruppo esterno, una autoesaltazione per il gruppo di appartenenza determina un eterodenigrazione per il gruppo esterno (i corsivi sono dell Autore). Daniele Maffeis per maggio 2008

3 svizzero è, effettivamente, una persona precisa in maniera maniacale e, quindi, poco elastica) oppure no (quell immigrato, in realtà, rispetta perfettamente i costumi diffusi fra i condomini della città di Milano). Se la qualità non sussiste, il contraente agisce in base ad una falsa raffigurazione della realtà, ma il suo rifiuto di contrattare o la scelta di contrattare a condizioni peggiori non sono viziati da errore, perché il processo psichico di influenza del preconcetto sulla determinazione volitiva è consapevole 8. (i) La condotta discriminatoria del contraente può spiegarsi con il preconcetto del singolo, al quale non corrisponda un preconcetto diffuso. Ad es., Tizio, a differenza dei concittadini, convinti cosmopoliti, odia tutte le persone con la pelle scura, perché è cresciuto fino a trentacinque anni in casa, con la madre, in un paese di provincia abitato soltanto da persone con la pelle bianca. (ii) Alternativamente, la condotta discriminatoria può spiegarsi con il preconcetto del singolo, al quale corrisponde un preconcetto diffuso e radicato. Ad es., la maggior parte degli abitanti della capitale odia gli abitanti della prima città industriale del paese e per questo nega loro determinati servizi. Gli abitanti della città odiano gli immigrati, unici colpevoli, secondo il sentimento collettivo, dei più efferati delitti. (iii) Ma la condotta discriminatoria può spiegarsi anche altrimenti. Essa può spiegarsi con il preconcetto diffuso e radicato, al quale il contraente è estraneo, ma che il contraente asseconda, al fine di non abbattere il valore del proprio minimercato. Così, Caio rispetta gli zingari, ma non li ammette nel locale, perché ciò allontanerebbe i clienti abituali; chi intende concedere in locazione i dieci appartamenti di cui consiste l edificio di sua proprietà vuole evitare di deprimere il valore delle altre unità concedendo in locazione un unità ad una persona che, per le tradizioni dell area geografica di provenienza, abitualmente non porta le scarpe e che per questo è prevedibile che sarebbe invisa agli altri potenziali conduttori. Interessano il divieto di discriminazione la seconda e la terza condotta, non la prima, che non impedisce al discriminato di procurarsi da altri il bene o il servizio che gli serve. Il codice civile disciplina l attribuzione di rilevanza alle qualità personali della controparte, laddove dispone che il contraente può chiedere l annullamento del contratto 8 Se si trattasse di errore, il contraente non potrebbe impugnare il suo rifiuto di contrattare ma potrebbe impugnare il contratto concluso a condizioni peggiori. Perché costituisce principio generale in materia di vizi del consenso che il carattere vantaggioso del contratto non impedisce al contraente di fare valere un vizio del consenso. Così R. SACCO, in R. Sacco G. De Nova, Il contratto, I, Torino, 2004, 360; G. D AMICO, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, 34; P. GALLO, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv.dir.civ., 2002, I, 248. Contra F. LUCARELLI, Lesione d interesse e annullamento del contratto, Milano, 1964, 73; M. FRANZONI, Il recupero all efficacia del contratto invalido, ne L invalidità degli atti privati, Padova, 2001, 116. Daniele Maffeis per maggio 2008

4 quando è caduto in errore sulle qualità della persona dell altro contraente che siano state determinanti del consenso (art. 1429, n. 3 cod.civ.). In linea di fatto il contraente, al momento della conclusione del contratto, può attribuire rilievo determinante a tutte le condizioni della controparte, e così, oltre a connotati obiettivi e durevoli, anche a connotati contingenti, transeunti o casuali 9 ; ad es. il contraente può attribuire rilevanza al fatto che la controparte contrattuale, nella seduta della trattativa, sia sozza, villana, ubriaca, parli a voce alta o tenti di derubarlo 10. Ma dalla corretta interpretazione della previsione del codice civile la quale si riferisce alle qualità si ricava che è astrattamente idoneo a condurre all annullamento del contratto soltanto l errore che cada su un connotato personale durevole ed obiettivo non necessariamente immodificabile o immutabile della controparte 11. La soluzione è analoga a quella presente in Germania ed in Francia ed è invece diversa rispetto a quanto si riscontra tradizionalmente negli ordinamenti di common law, in cui è rilevante il solo errore sull identità della controparte e sono irrilevanti i mistakes relativi a meri attributes. una vecchia sentenza di merito dell inizio del secolo scorso che aveva attribuito rilevanza alla qualità personale della nobiltà, pronunciando l annullamento del contratto per errore, 9 L art cod.civ., ai fini del giudizio sulla rilevanza della violenza che sia stata determinante del consenso, si riferisce, oltre che all età ed al sesso che sono qualità della persona dell altro contraente alla condizione. La condizione si distingue dalla qualità, poiché è nozione più ampia, la quale ricomprende non solo le qualità, e così i connotati obbiettivi e durevoli, bensì anche i connotati del momento in cui il contraente subisce la violenza (momentanei, o durevoli). Dal che discende che sono rilevanti ai fini del giudizio sulla rilevanza della violenza anche connotati obbiettivi e durevoli diversi dall età e dal sesso. V. PIETROBON, voce Errore (diritto civile), in Enc.giur. Treccani, s.d. ma Roma, 1989, 9 definisce la qualità della persona dell altro contraente come ogni connotato obiettivo, durevole, di essa. Secondo R. SACCO, in R. Sacco G. De Nova, Il contratto, I, Torino, 2004, 579 il riferimento alla condizione delle persone consente al giudice di tenere conto di ogni e qualsiasi circostanza di fatto idonea a rendere più grave un male, o più impressionante una minaccia, nei confronti di una determinata vittima. Adde, contro le letture ingiustificatamente restrittive della nozione di condizione della persona, G. D AMICO, voce Violenza in generale (diritto privato), in Enc.dir., s.d. ma Milano, 1993, 868. In tema anche F. ADDIS, La sospensione dell esecuzione: dalla vendita con dilazione di pagamento alla Unsicherheitseinrede, ne Le riviste ipertestuali, Obbligazioni e contratti, estratto gennaio 2006, 12 al richiamo della nota Fra i connotati non durevoli rientra anche la scorrettezza contrattuale (manifestata nella trattativa o in occasione di un contratto precedente o concluso con altri). 11 La nozione di fattore di discriminazione si traduce, nel diritto contrattuale antidiscriminatorio, in quella di rilevante qualità personale della controparte. Così anche B. TROISI, Profili civilistici del divieto di discriminazione, ne Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista. Atti del I convegno nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (S.I.S.Di.C.), Napoli, 2006, 297. V. PIETROBON, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, 444; Id., voce Errore (diritto civile), in Enc.giur. Treccani, s.d. ma Roma, 1989, 9 definisce la qualità della persona dell altro contraente come ogni connotato obiettivo, durevole, di essa. Accoglie la terminologia anche C. ROSSELLO, L errore nel contratto, in Codice civile. Commentario fondato da Piero Schlesinger e diretto da Francesco Donato Busnelli, Milano, 2004, 135 il quale si riferisce alle qualità personali rilevanti come tutti i connotati (obiettivi e durevoli) che nel linguaggio comune possono essere considerati come qualità della persona. Cfr., per il riferimento alle qualità personali già nella dottrina comunitaria tedesca della parità di trattamento, P. RESCIGNO, Il principio di eguaglianza nel diritto privato, già pubblicato in Riv.trim.dir.proc.civ., 1959, 1515 ss., ora in P. Rescigno, Per una biblioteca di diritto privato (la seconda metà del novecento), Napoli, 2004, 28. Daniele Maffeis per maggio 2008

5 consistente nella convinzione dell alienante, rivelatasi falsa, che l acquirente fosse di nobile casato 12. Nel nostro ordinamento inoltre opera un principio generale ai sensi del quale il contraente può rifiutare di contrattare se la controparte presenta qualità che espongono a pericolo il contraente o i suoi beni 13. Per quanto concerne invece la fase dell esecuzione, il principio opera nel caso in cui il pericolo reso evidente dalle qualità manifestate dalla controparte sia evidente 14 in forza dell applicazione analogica della regola prevista dall art cod.civ., la quale senza ragione limita il potere di autotutela del contraente alla modificazione delle sole condizioni patrimoniali 15. Le qualità personali della controparte, naturali o giuridiche, alle quali il contraente può attribuire rilevanza sono infinite 16 : un catalogo non potrebbe mai essere esaustivo 17. La rilevanza del fenomeno è amplificata dalla diffusione di forme di identità sempre nuove 18, spesso favorita dal progresso tecnico 19. La moltiplicazione delle forme di identità 12 App. Milano, 18 marzo 1927, in Mon.trib., 1927, Così, il contraente può rifiutare l accesso al ristorante ad un noto avvelenatore di cibi. Osserva M. FRAGALI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile diretto da M. D Amelio e E. Finzi, Libro delle obbligazioni, I, Firenze, 1948, 356 che l offerta al pubblico esclude tutti coloro che potrebbero recare agli altri destinatari dell offerta molestia, ribrezzo o pericolo. 14 Il pericolo, ovviamente, deve essere reale, non abitare solo nell immaginazione del contraente: Cass., 3 dicembre 1993, n , in Foro it., Rep. 1993, voce Contratto in genere, n Condivisibilmente interpreta estensivamente l espressione condizioni patrimoniali V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, A. GALASSO, Errore sulla persona, personalità della prestazione e intuitus personae, in Riv.trim.dir.proc.civ., 1973, Osserva A. GALASSO, Errore sulla persona, personalità della prestazione e intuitus personae, in Riv.trim.dir.proc.civ., 1973, 1347 come sia decisamente faticosa la rassegna dei possibili rilevanti attributi personali che è stata tentata in Francia da F. VALLEUR, L intuitus personae dans les contrats, Paris, 1938, 100 ss. R. SACCO, in R. Sacco G. De Nova, Il contratto, II, Torino, 2004, 102 si chiede se sia lecito discriminare secondo la professione, il livello di cultura, l età, la foggia dell abito, le simpatie politiche, le preferenze confessate in materia di sport e di spettacoli. G. STOLFI, Persona umana e norma civile, in Riv.dir.civ., 1974, I, 507 menziona censo, sesso, religione, razza, mestiere, professione. D.U. SANTOSUOSSO, Il principio di libera trasferibilità delle azioni, Milano, 1993, 289 nt. 184 dubita che sia lecito discriminare secondo il colore degli occhi. Una considerazione analoga a quella formulata nel testo è espressa da B. NASCIMBENE, Il trattamento dello straniero nel diritto internazionale ed europeo, Milano, 1984, 148 il quale scrive che L elenco delle cause di discriminazione ( ) non può avere che un valore meramente esemplificativo. Nella Decisione del Consiglio del 27 novembre 2000 che istituisce un programma d'azione comunitario per combattere le discriminazioni ( ) si legge che Le diverse forme di discriminazione non sono classificabili per ordine di importanza, essendo tutte egualmente intollerabili e che le discriminazioni fondate su motivi diversi possono avere caratteristiche simili e possono essere combattute in modi simili. L'esperienza acquisita in numerosi anni di lotta ad alcuni tipi di discriminazione, inclusa quella fondata sul sesso, può essere utilizzata per combattere altri tipi di discriminazione. Occorre, tuttavia, tener conto delle caratteristiche specifiche delle varie forme di discriminazione (il corsivo è mio). 18 Sulla nuove forme di identità che caratterizzano il mondo globalizzato, con riferimento ai principi della Costituzione quali quelli di cui all art. 29, D. MESSINETTI, Diritti della famiglia e identità della persona, in Riv.dir.civ., 2005, 142 s. Daniele Maffeis per maggio 2008

6 rende formidabilmente più numerose le occasioni in cui l altra persona può essere percepita come diversa e, pertanto, come controparte contrattuale sgradita. Vi possono essere qualità personali non scelte 20, quali sono le caratteristiche genetiche, la famiglia di provenienza, lo status di figlio legittimo, naturale o incestuoso, la nobiltà o un quarto di essa, la lingua, il sesso (che può essere modificato). Per converso vi possono essere qualità oggetto di una scelta, rilevanti proprio in quanto oggetto di una scelta e tra le quali non è possibile una graduatoria fondata sulla meritevolezza delle preferenze dei singoli 21. È questo il caso della religione 22. Talune fra le qualità scelte o non scelte possono dipendere da fatti che appartengono al passato ed hanno segnato l identità della persona. Così l essere evaso da un carcere; l avere riportato una condanna in sede penale; l avere commesso delitti; l avere ripudiato la moglie; l avere praticato su una o più donne l infibulazione; l avere sfruttato il lavoro minorile 23. Un rilievo centrale assumono i caratteri della persona che si presentano legati ad altre qualità secondo un giudizio di normalità. Così, l attribuzione di rilevanza esclusiva e determinante a qualità come il colore della pelle, la cittadinanza o la pronuncia della lingua italiana coincide normalmente con l attribuzione di rilevanza ad altre qualità, quali la religione, o l etnia alle quali normalmente quei caratteri si accompagnano. 19 Le nuove forme di identità si pensi al cambiamento di sesso o alla fecondazione eterologa rappresentano spesso una mera conseguenza materiale del progresso tecnico, che la norma giuridica non controlla, ma al quale si adegua: sul punto N. IRTI E. SEVERINO, Le domande del giurista e le risposte del filosofo (un dialogo su diritto e tecnica), in Contr.impr., 2000, 665 ss., in part Si potrà osservare che il riconoscimento di una nuova forma di identità è un gioco a somma zero. Ma dovrà obbiettarsi nella prospettiva che sola interessa il presente studio che il riconoscimento di una nuova forma di identità non è un gioco a somma zero perché limita la libertà del consociato di rifiutare, insindacabilmente, di contrattare o di contrattare a condizioni peggiori. 20 Sulla distinzione tra qualità scelte e non scelte l opera di riferimento, com è noto, è rappresentata da A.K. SEN, Inequality Reexamined, Oxford, 1992 ora La disuguaglianza. Un riesame critico, Bologna, P. SCHLESINGER, Mercati, diritto privato, valori, in Riv.dir.civ., 2004, II, 329 richiama l antica disputa se ai valori vada attribuita una rilevanza oggettiva, indifferente alle preferenze individuali, ovvero una rilevanza soggettiva, condizionata dalle scelte e dalla educazione dei singoli. 22 J. LOCKE, Lettera sulla tolleranza, in Scritti sulla tolleranza, Torino, 2005, 131 scrive che la chiesa è una società libera e volontaria. Nessuno nasce membro di una chiesa. Altrimenti ciascuno erediterebbe, insieme alle terre, la religione dei padri e degli antenati, e ciascuno sarebbe debitore della fede ai suoi natali: che è la cosa più assurda che si possa immaginare. Ma si pensi anche alle opinioni politiche, alle motivazioni ispirate da convinzioni etiche, alle scelte in senso lato economiche, alla professione o all attività di impresa o al mestiere esercitati (il professore di diritto, il pilota, la puericultrice), all abituale abbigliamento, alle preferenze in ambito sportivo, letterario, alimentare, alla qualità rivelatrice della condivisione di un particolare scopo ideale di membro di un associazione o di altre organizzazione intermedie. Un catalogo (dichiaratamente non esaustivo) in M. BUSSANI, La diversità, il diritto e il discorso pubblico, in G. Alpa V. Roppo, Il diritto privato nella società moderna. Seminario in onore di Stefano Rodotà, Napoli, 2005, Si noti che appare indifferente che la persona evasa sia un eroe (l evaso dal carcere durante una dittatura) o un delinquente impenitente (colui che è evaso dalle patrie galere ove era rinchiuso per essere stato condannato per gravi delitti). Daniele Maffeis per maggio 2008

7 2. La religione nelle recenti leggi antidiscriminatorie L attribuzione di rilevanza alle qualità personali può porre un problema di discriminazione. Le leggi antidiscriminatorie, di recente introduzione nel nostro ordinamento 24, dettano un limite testuale alla libertà del contraente che si rivolga al pubblico, sia per quanto attiene al momento della trattativa e della conclusione che per quanto riguarda l esecuzione del contratto Le regole contro la discriminazione razziale, etnica, nazionale, religiosa arricchiscono, con misure di integrazione sociale, la disciplina giuridica del mercato, già caratterizzata dalle regole della concorrenza, dell informazione, della protezione dei consumatori. P. BARCELLONA, Il contratto e l economia globale, in Contratto e lavoro subordinato. Presentazione degli scritti in onore di Renato Scognamiglio, Padova, 2000, 33 ss. evidenzia che l economia globale fa emergere un tendenziale avvicinamento tra la funzione dell autonomia contrattuale e la funzione della disciplina della concorrenza e da P. SCHLESINGER, Mercati, diritto privato, valori, in Riv.dir.civ., 2004, II, 327 il quale condivisibilmente aderisce alla tesi nettamente prevalente che assegna al mercato la natura di locus artificialis necessariamente conformato dal complesso di regole che in ciascun ordinamento vengono dettate per la sua organizzazione e per delinearne i limiti di liceità (la tesi è manifestata da N. IRTI, Persona e mercato, in Riv.dir.civ., 1995, I, 290). In tema anche gli insegnamenti di P. PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto, in Riv.crit.dir.priv., 2001, 225 ss.; R. SACCO, in R. Sacco G. De Nova, Il contratto, I, Torino, 2004, 18 ss.; U. MATTEI, Il nuovo diritto europeo dei contratti, tra efficienza ed uguaglianza. Regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Riv.crit.dir.priv., 1999, 611 ss. Osserva F. CRISCUOLO, Diritto dei contratti e sensibilità dell interprete, Napoli, 2003, 122 che si impone la necessità di disciplinare fenomeni un tempo non così rilevanti socialmente e ciò accade con limitazioni esplicite all autonomia contrattuale (riconducibili) alle disposizioni di matrice comunitaria e che le disposizioni di matrice comunitaria vanno ad arricchire il nostro ordinamento interno, in quanto esse si nutrono dei valori che appartengono al rango più alto delle nostre fonti di produzione. Sembra insomma che le limitazioni esplicite alla libertà contrattuale, che i più riconducono alle disposizioni di matrice comunitaria, siano semplicemente il segno della necessità di disciplinare fenomeni un tempo non così rilevanti socialmente. Adde G. GUIZZI, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, in Riv.dir.comm., 1999, I, 67 ss. 25 Evocano un limite interno all autonomia privata P. MOROZZO DELLA ROCCA P. COGNINI, Immigrazione: profili normativi e orientamenti giurisprudenziali, Torino, 2005, 252. Il carattere testuale del limite alla libertà contrattuale non richiede di evocare la categoria dottrinale dell abuso dell autonomia contrattuale ; cfr. R. SACCO, L abuso del diritto, in G. Alpa M. Graziadei A. Guarneri U. Mattei P.G. Monateri R. Sacco, Il diritto soggettivo, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2001, 318 s. Alla distinzione tra diritto e singoli atti di esercizio sono dedicate le pagine di R. SACCO, L abuso del diritto, in G. Alpa M. Graziadei A. Guarneri U. Mattei P.G. Monateri R. Sacco, Il diritto soggettivo, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2001, 281 ss. Id., Il fatto, l atto, il negozio, Torino, 2005, 134 ss. Cfr. già S. PUGLIATTI, voce Esercizio del diritto, ora nel volume Responsabilità civile, Milano, 1968, II, 151 ss. Afferma condivisibilmente U. BRECCIA, ne Il contratto in generale, in Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, XIII, 3, Torino, 1999, 200 che una ( ) idea della parità di trattamento quale quella per cui sussisterebbe il dovere indiscriminato dei privati di trattare con tutti, una volta che si decidano a farlo, e di offrire a tutti le stesse condizioni ( ) escluderebbe il presupposto stesso del problema, poiché negherebbe alla radice uno dei suoi termini: la libertà di scegliersi la controparte e di contribuire alla formazione delle regole di un contratto senza doversi preoccupare di trattare allo stesso modo i possibili aspiranti al contratto. Per prevenire in via interpretativa l antinomia (in concreto), i primi commentatori delle leggi antidiscriminatorie hanno incentrato l indagine esegetica sui rimedi ed hanno escluso che il divieto del rifiuto discriminatorio di contrattare equivalga ad un obbligo di contrattare ed attribuisca pertanto alla controparte contrattuale il rimedio della condanna alla conclusione del contratto o della pronuncia di una sentenza sostitutiva degli effetti del contratto. G. SCARSELLI, Appunti sulla discriminazione razziale e la sua tutela giurisdizionale, in Riv.dir.civ., 2001, I, 832 nota 40 afferma che ai sensi dell art. 44 d.lgs. 286/98 il giudice può pronunciare un ordinanza che produca gli effetti del contratto non concluso, ma soltanto se sussista un preesistente obbligo di contrattare (la specialità della tutela risiederebbe nella pronuncia di un ordinanza in un giudizio d urgenza, invece che di una Daniele Maffeis per maggio 2008

8 Si apre così una importante stagione del contratto, al servizio della libertà e della tolleranza, in particolare religiosa. L attribuzione, ad opera del contraente, di rilevanza ad un connotato durevole della controparte contrattuale, qual è la religione, è idonea, per limitarsi al singolo, a lederne un diritto della personalità 26, mentre, sul piano collettivo, crea odiosi fenomeni di intolleranza. Beninteso: le leggi antidiscriminatorie contengono l esplicito riconoscimento che Ogni persona gode della libertà contrattuale, inclusa la libertà di scegliere un contraente per una transazione e che La persona che fornisce beni o servizi può avere vari motivi soggettivi per la scelta del contraente 27. Ma il principio subisce una limitazione nel caso in cui il contraente metta beni o servizi a disposizione del pubblico, come accade in una società di massa per i più diffusi scambi di mercato 28. In questo caso, è fatto divieto al contraente di rifiutare l accesso a beni e servizi e sentenza all esito di un giudizio ordinario). M. MANTELLO, La tutela civile contro le discriminazioni, in Riv.dir.civ., 2004, I, 452 afferma che in un sistema come quello vigente, un privato non può essere costretto in via giudiziale a locare o ad alienare a terzi quando non abbia assunto un obbligo in tal senso (arg. ex art c.c.). Secondo M. BARCELLONA, Sulla giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti, in Eur.dir.priv., 2005, 647 sarebbero oggi abbastanza improbabili ( ) rimedi correttivi ( ) del tipo dell obbligo a contrarre (ad es., per le prassi contrattuali discriminatorie). 26 Si tratta di un diritto fondamentale della persona, fisica o giuridica: C.M. BIANCA, Il contratto, Milano, 2000, 32. Il diritto trova la sua originaria previsione in fonti sopranazionali ed ha un fondamento costituzionale, in particolare come svolgimento della personalità in ambito economico. R. SACCO, in R. Sacco G. De Nova, Il contratto, I, Torino, 2004, 420, nt. 4: La volontà è manifestazione della personalità. C.M. BIANCA, Il contratto, Milano, 2000, 32: L autonomia privata rappresenta ancora un aspetto ineliminabile della libertà della persona, e cioè la libertà negoziale. G. ALPA, Libertà contrattuale e tutela costituzionale, in Riv.crit.dir.priv., 1995, 39: La libertà contrattuale è ( ) strumento di svolgimento della personalità individuale. Anche secondo P. MOROZZO DELLA ROCCA, Gli atti discriminatori nel diritto civile alla luce degli artt. 43, 44 del T.U. sull immigrazione, in Dir.fam.pers., 2002, 116 s. l art. 2 della Costituzione ( ) sicuramente mira a garantire la posizione di colui che, cittadino o straniero, si trovi ad esser in posizione di utente o di contraente nell ambito di iniziative economiche sia pubbliche che private. Così anche P. BONETTI, Prime note sulla tutela costituzionale contro il razzismo e la xenofobia, in Riv.trim.dir.pubbl., 1994, 65 ss. Appare incerta la posizione di E. PELLECCHIA, Scelte contrattuali e informazioni personali, Torino, 2005, 118 la quale ritiene che il riferimento a diritti umani e libertà fondamentali non possa essere considerato senz altro applicabile alla libertà contrattuale (del soggetto passivo della discriminazione) bensì si limiti ad esplicita(re) il riferimento assiologico rispetto al quale valutare se vi sia stato o meno un abuso della libertà contrattuale (da parte del soggetto attivo della discriminazione). A conferma che la discriminazione costituisce un atto illecito perché lesivo, oltre che di interessi patrimoniali, anche di interessi non patrimoniali, quali sono quelli connessi alla personalità, troviamo nelle leggi antidiscriminatorie la previsione testuale della risarcibilità del danno (anche) non patrimoniale, pacificamente identificabile anche nel caso di lesioni arrecate a persone giuridiche o comunque a soggetti collettivi. 27 Considerando n. 14 della Direttiva 2004/113/CE. 28 Le leggi antidiscriminatorie non si applicano in forza di una previsione testuale sia del d.lgs. 286/1998 sia della Direttiva 2000/43/CE al contratto individualizzato, e così né alla fase che precede né a quella che segue la conclusione di un contratto concluso a fronte di una proposta, di un invito ad offrire o di qualsiasi invito a manifestare un interesse individualizzati. Nello stesso senso F. STORK, Comments on the Draft of the New German Private Law Anti-Discrimination Act: Implementing Directives 2000/43/EC and 2004/113/EC in German Private Law, in German Law Journal, vo. 6 n. 2, 2005, 539. In Italia il d.lgs. 286/1998 prevede testualmente che la discriminazione riguarda l accesso a beni e servizi soltanto quando essi sono offerti al pubblico (art. 43, comma 1, lett. b) del d.lgs. 286/1998). Quanto al d.lgs. 215/2003, esso non contiene la stessa restrizione dell ambito di applicazione, ma si tratta di un errore di traduzione della Direttiva, il cui testo è Daniele Maffeis per maggio 2008

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