TAR Toscana Firenze n. 642 del 22/04/2015

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1 MASSIMA 1. Il Tar ritiene che le dichiarazioni ex art. 38 CCP siano rese anche dai procuratori muniti di poteri decisionali la cui particolare ampiezza renda configurabile un vero e proprio amministratore di fatto ai sensi dell art. 2639, comma 1, cod. civ. (TAR Toscana, I, , n. 244); invero la suddetta norma legislativa ha come destinatari dell obbligo di dichiarazione non soltanto coloro che rivestono formalmente la carica di amministratore, ma anche i soggetti che, in qualità di procuratori, possono compiere atti decisionali (Cons. Stato, V, , n. 4929). 2. La gara in questione, indetta dopo l entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell ambito di applicazione dell art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell art. 38 e il comma 1 ter dell art. 46 del d.lgs. n. 163/2006. Per effetto di tali norme l amministrazione è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione di dichiarazioni mancanti; in tal modo il legislatore, perseguendo l obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (che diviene doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità anche essenziali delle dichiarazioni sostitutive) ed ha relegato l esclusione dalla gara come conseguenza dell omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie. In tal modo vengono evitate, nella prima fase dell ammissione delle offerte, immediate esclusioni dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni (Cons. Stato, VI, , n. 5890). Non può indurre ad una diversa conclusione il disciplinare di gara, laddove (pagina 11) impone a pena di esclusione la declaratoria dei requisiti di moralità dei procuratori speciali, senza tenere conto del diverso ricordato precetto di cui all art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014. TAR Toscana Firenze n. 642 del 22/04/2015 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 43 del 2015, proposto da:

2 Serenissima Mobilità s.r.l., in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con S.I.E.I. - Società Impianti Elettrici Industriali s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Palestro n. 3; contro Anas s.p.a. Compartimento della Viabilità per la Toscana, e Anas s.p.a., rappresentate e difese dall'avvocatura dello Stato, e domiciliate per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4; nei confronti di Elef s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Neri e Francesca Bevilacqua, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultima in Firenze, corso Italia, n. 2; per l'annullamento - della nota del prot. CFI P con la quale ANAS s.p.a. ha comunicato l'esclusione dell'ati SIEI-Serenissima Mobilità dalla gara (FILAV029-14) per l'affidamento dei lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Montenero ubicata al km nel Comune di Livorno; - del provvedimento prot. CFI I del con il quale la Commissione di gara ha deliberato l'esclusione dell'ati SIEI s.r.l. - Serenissima Mobilità dalla procedura concorsuale (FILAV029-14) per l'affidamento dei lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Montenero ubicata al km nel Comune di Livorno in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale transeuropea; - del provvedimento del prot. CFI P mediante il quale ANAS s.p.a. a socio unico ha risposto all'istanza di accesso presentata da Serenissima Mobilità s.r.l.; - di tutti i non conosciuti verbali della Commissione giudicatrice relativi alla gara in questione, nella parte in cui disponessero l'esclusione del RTI SIEI, e, in quanto occorrer possa, - del disciplinare di gara avente ad oggetto l'affidamento dei lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Montenero ubicata al km nel Comune di Livorno ai sensi del D.L. n. 264 del in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale transeuropea pubblico sulla GURI n. 11 del , nella parte in cui dovesse essere interpretato nel senso di sanzionare con l'automatica esclusione l'omessa dichiarazione di un procuratore speciale, a prescindere dalla valutazione della sua effettiva determinante incidenza sulle decisioni gestionali dell'azienda; - di ogni altro atto connesso, presupposto, antecedente e consequenziale. e sui motivi aggiunti proposti per l'annullamento - del provvedimento ANAS prot. CFI I del , ricevuto in data , di aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento dei lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Montenero ubicata al km nel Comune di Livorno, comunicato con nota ANAS prot. CFI P del ;

3 - di tutti i non conosciuti verbali della Commissione giudicatrice relativi alla gara de qua, nella parte in cui hanno condotto all'aggiudicazione a favore di Elef s.p.a.; - del diniego parziale di accesso documentale di cui alla nota ANAS prot. CFI P del ; - di ogni altro atto connesso, presupposto, antecedente e consequenziale, compreso il contratto ove medio tempore stipulato. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa Compartimento della Viabilità per la Toscana, di Anas s.p.a. e di Elef s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Anas s.p.a., con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data , ha avviato una procedura aperta per l affidamento dei lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Montenero, nel Comune di Livorno, sulla base del criterio del prezzo più basso. Il disciplinare di gara (documento n. 1 depositato in giudizio) prescriveva a pena di esclusione, al punto 2 (pagine 8 e seguenti), la dichiarazione dei requisiti di moralità posseduti dal legale rappresentante o suo procuratore e l indicazione del nominativo degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dei procuratori (pagina 11, lett. ww, del disciplinare). Alla gara ha partecipato il costituendo RTI tra S.I.E.I. s.r.l. e Serenissima Mobilità s.r.l.. La Commissione giudicatrice, con provvedimento del (documento n. 2), ha disposto l esclusione del suddetto raggruppamento, avendo riscontrato che la mandante Serenissima Mobilità s.r.l. non aveva dichiarato né la presenza del procuratore speciale Daniele Robbi, avente un ruolo decisionale nella società, né la sussistenza in capo a lui dei requisiti di moralità previsti nel punto 2, lettere b, c, d, e, f, g, p, del disciplinare. Invero, dalla visura camerale riguardante la predetta società risultava che il signor Robbi era procuratore e titolare dei poteri di sottoscrizione di offerte commerciali, di stipulazione, negoziazione, modifica e risoluzione dei contratti attivi (relativamente alla fornitura di prodotti o alla erogazione di servizi limitatamente al mercato di riferimento) e di firma della corrispondenza ordinaria, con obbligo di fornire all amministratore unico, con cadenza mensile, una relazione sulle attività svolte (pagine 9 e 10 del documento n. 6 depositato in giudizio). La ricorrente ha quindi chiesto di visionare ed estrarre copia sia dei verbali di gara, con particolare riferimento a quelli nei quali risultava la decisione di esclusione dalla procedura selettiva, sia dei documenti di cui si compone l offerta dell aggiudicataria.

4 La stazione appaltante, con atto del , ha comunicato il differimento dell accesso fino all approvazione dell aggiudicazione provvisoria. Avverso l esclusione dalla gara, la determinazione sull istanza di accesso e, in via eventuale, il disciplinare di gara (ove dovesse essere interpretato nel senso di sanzionare con l automatica esclusione l omessa dichiarazione del procuratore speciale a prescindere dalla sua determinante incidenza sulle decisioni dell azienda) la ricorrente è insorta deducendo: 1) Violazione e falsa applicazione del punto 2, lettere b, c, d, e, f, g, p, ww, del disciplinare di gara e dell art. 38 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, ex artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione del principio di par condicio e del favor per la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica; violazione dei principi di proporzionalità, legalità, giusto procedimento, non discriminazione, trasparenza, affidamento, certezza, massima partecipazione, eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, contraddittorietà, inadeguatezza del mezzo al fine, ingiustizia manifesta; eccesso di potere per falso presupposto di fatto. Il signor Robbi non è dotato di funzioni decisionali e gestionali e quindi non è equiparabile ad un amministratore di fatto; qualora l art. 2 del disciplinare prevedesse la dichiarazione di moralità professionale anche per i procuratori speciali, esso contrasterebbe con l art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, il quale si riferisce solo agli amministratori muniti di potere di rappresentanza. 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/2006, dell art. 45 della direttiva 2004/18/CE, del punto 2 lettere c, d, e, f, g, p, ww del disciplinare di gara; violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, ex artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione del principio di par condicio e del favor per la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica; violazione dei principi di proporzionalità, legalità, giusto procedimento, non discriminazione, trasparenza, affidamento, certezza, massima partecipazione, eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, contraddittorietà, inadeguatezza del mezzo al fine, ingiustizia manifesta; violazione del principio di tassatività e tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione. L omessa dichiarazione dei requisiti di moralità del signor Robbi non poteva condurre all esclusione dalla gara, ma semmai avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad istruire ulteriormente la domanda di partecipazione alla gara, in applicazione dell art. 38, comma 2 bis, e dell art. 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006 (introdotti dall art. 39 del d.l. n. 90 del ). 3) Violazione e falsa applicazione dell art. 9 del d.p.r. n. 184/2006 e dell art. 13 del d.lgs. n. 163/2006; difetto di motivazione (quanto alla impugnata nota di differimento di accesso agli atti, datata ). La richiesta di accesso non riguardava soltanto le offerte ma anche i verbali dai quali risulta la decisione di escludere il ricorrente dalla selezione, con la conseguenza che, almeno in relazione a quest ultimi, la risposta alla domanda di accesso appare in contrasto con l art. 9, comma 2, del d.p.r. n. 184/2006 e con l art. 13, comma 2 lett. c, del d.lgs. n. 163/2006. Dopo la notifica del ricorso (avvenuta il ) l ANAS ha comunicato alla parte istante, tramite lettera del , che il Capo Compartimento aveva disposto l aggiudicazione definitiva della gara in questione, con provvedimento del , a favore della Elef s.p.a. (a seguito dell aggiudicazione provvisoria risultante dal verbale di gara del ).

5 La stessa ANAS, con missiva del , ha consentito l accesso ai verbali di gara ma non alla documentazione presentata dall aggiudicataria, ritenendo che per tale aspetto l istanza della ricorrente non fosse finalizzata alla tutela di uno specifico interesse. La società esponente ha depositato in giudizio il certificato generale del casellario giudiziale ( estratto da: casellario giudiziale Procura della Repubblica presso il Tribunale di Verona ) datato riferito al signor Robbi, rilasciato su richiesta dell interessato ex art. 24 del d.p.r. n. 313/2002, nel quale si attesta che nella banca dati del casellario giudiziale risulta: nulla. Avverso i provvedimenti da ultimo adottati la ricorrente è insorta con motivi aggiunti depositati in giudizio in data , deducendo: I) Illegittimità derivata (in relazione ai vizi dedotti con il ricorso principale). II) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell art. 9 del d.p.r. n. 184/2006 e dell art. 13 del d.lgs. n. 163/2006; difetto di motivazione; violazione del principio di trasparenza (quanto al diniego parziale di accesso agli atti). Si sono costituite in giudizio ANAS s.p.a., ANAS Compartimento della Viabilità per la Toscana e la controinteressata. Con ordinanza n. 72 del è stata respinta l istanza cautelare introdotta con il ricorso principale, alla luce della sopravvenienza dell aggiudicazione definitiva, in quella fase non ancora impugnata. All udienza del 25 marzo 2015 la causa è stata posta in decisione. DIRITTO Preliminarmente il Collegio osserva che la difesa di Anas s.p.a., nella memoria difensiva depositata in giudizio, fa riferimento alla gara per l appalto dei lavori presso la galleria Poggio Bastione situata nel Comune di Follonica; trattasi però di riferimento erroneo, in quanto il ricorso in epigrafe ha invece ad oggetto la procedura selettiva per l appalto riguardante la galleria Montenero in Livorno. Parimenti erronea appare la nota depositata in giudizio da ANAS in data (riportante la comunicazione via del ) nella parte in cui, relativamente alla procedura selettiva in argomento, si afferma che la Commissione di gara ha dichiarato l aggiudicazione provvisoria a favore di Elef s.p.a. e che invece la stazione appaltante ha disposto l aggiudicazione definitiva a favore di Elettricità Renai s.r.l.. Al contrario, dal provvedimento depositato in giudizio e dal tenore del ricorso e della memoria difensiva della controinteressata risulta che in realtà l aggiudicazione definitiva è stata disposta a favore di Elef s.p.a.. Ciò precisato, entrando nel merito della trattazione dei motivi di gravame valgono le seguenti considerazioni. Con la prima censura la ricorrente deduce che il suo procuratore speciale, Daniele Robbi, non avrebbe in realtà alcun ruolo decisionale e gestionale, ed aggiunge che la normativa sugli appalti impone la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 solo nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ai quali non sarebbe riconducibile il citato procuratore. Il Collegio ritiene la censura infondata, con le seguenti precisazioni e distinzioni.

6 Il bando di gara può puntualizzare che le dichiarazioni ex art. 38 CCP siano rese anche dai procuratori muniti di poteri decisionali la cui particolare ampiezza renda configurabile un vero e proprio amministratore di fatto ai sensi dell art. 2639, comma 1, cod. civ. (TAR Toscana, I, , n. 244); invero la suddetta norma legislativa ha come destinatari dell obbligo di dichiarazione non soltanto coloro che rivestono formalmente la carica di amministratore, ma anche i soggetti che, in qualità di procuratori, possono compiere atti decisionali (Cons. Stato, V, , n. 4929). Orbene, nel caso di specie risultano attribuiti al signor Robbi poteri decisionali e gestionali, quali la sottoscrizione di offerte commerciali e la stipulazione e risoluzione di contratti attivi per la fornitura di prodotti o servizi nel mercato di riferimento (si veda la pagina 10 della visura camerale costituente il documento n. 6 depositato in giudizio dalla ricorrente). Né l efficacia di tali poteri è ridimensionata dall obbligo, risultante dalla predetta visura, di presentare all amministratore unico una relazione mensile sull attività svolta, trattandosi di incombenza meramente informativa non suscettibile di limitare l ampiezza delle previste facoltà gestorie. Contrariamente a quanto ritiene la società istante, risulta quindi indubbia la capacità del procuratore speciale della stessa di influire sulle decisioni aziendali, con conseguente applicabilità nei suoi confronti dell art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Una diversa considerazione merita però la questione della legittimità della clausola del bando che prevede l immediata estromissione dalla gara nei confronti del concorrente che ometta la dichiarazione dei requisiti di moralità professionale. A tal riguardo rileva il giudizio espresso nella trattazione della successiva censura. Con il secondo motivo, infatti, la ricorrente deduce che l omessa dichiarazione dei requisiti di moralità del signor Robbi non poteva giustificare la contestata esclusione dalla gara, in quanto l art. 38, comma 2 bis, e l art. 46, comma 1 ter, del CCP (d.lgs. n. 163/2006) imponevano ad ANAS di assegnare un termine ai fini della presentazione della dichiarazione mancante. La doglianza è fondata. La gara in questione, indetta dopo l entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell ambito di applicazione dell art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell art. 38 e il comma 1 ter dell art. 46 del d.lgs. n. 163/2006. Per effetto di tali norme l amministrazione è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione di dichiarazioni mancanti; in tal modo il legislatore, perseguendo l obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (che diviene doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità anche essenziali delle dichiarazioni sostitutive) ed ha relegato l esclusione dalla gara come conseguenza dell omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie. In tal modo vengono evitate, nella prima fase dell ammissione delle offerte, immediate esclusioni dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni (Cons. Stato, VI, , n. 5890). Non può indurre ad una diversa conclusione il disciplinare di gara, laddove (pagina 11) impone a pena di esclusione la declaratoria dei requisiti di moralità dei procuratori speciali, senza tenere conto del diverso ricordato precetto di cui all art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014.

7 Invero, ai sensi dell art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sono nulle le clausole del bando che dettino prescrizioni a pena di esclusione che non trovino supporto in disposizioni legislative o di regolamento. Pertanto, il contrasto tra la previsione dell immediata sanzione dell esclusione sancita dalla pagina 11 del disciplinare di gara e la statuizione introdotta dall art. 39 citato si risolve con la nullità della prima e con il necessario ingresso, nella fattispecie in esame, del soccorso istruttorio imposto dalla disposizione legislativa. Con la terza doglianza la ricorrente lamenta l illegittimità dell impugnato atto di differimento del diritto di accesso ed osserva che, almeno in relazione ai verbali riportanti la decisione di escluderla dalla gara, l esibizione documentale era doverosa. La censura è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse sul punto. Alla determinazione di differire l accesso richiesto dall interessata è subentrato il provvedimento, datato , di concessione dell accesso stesso limitatamente ai verbali della commissione di gara. Il contestato differimento quindi non è attualmente produttivo di alcun effetto nei confronti della parte istante, con la conseguenza che l accoglimento della censura in questione non potrebbe recarle alcun vantaggio. Il ricorso principale va quindi accolto quanto all impugnato provvedimento di esclusione, e dichiarato improcedibile quanto al differimento dell accesso riguardante i documenti relativi alla procedura selettiva. In relazione ai motivi aggiunti di gravame, aventi ad oggetto la sopravvenuta aggiudicazione, il Collegio osserva quanto appresso. Rispetto alla prima censura, che si incentra sull illegittimità derivata, valgono le stesse considerazioni espresse nella trattazione dei primi due rilievi dedotti con l impugnativa principale. Con la seconda censura aggiunta l esponente deduce che l impugnato diniego parziale di accesso disconosce la sua esigenza di sindacare la legittimità del procedimento di verifica di anomalia dell offerta dell aggiudicataria e la tutela della difesa in giudizio dei suoi interessi. L assunto non può essere condiviso. L accoglimento del ricorso proposto avverso l estromissione dalla gara sortirebbe l effetto di un nuovo confronto delle offerte, ad esito del quale la posizione della attuale aggiudicataria potrebbe essere diversa. Pertanto, allo stato attuale, sussiste uno specifico e diretto interesse della deducente ad accedere ai verbali di gara ed ai provvedimenti relativi alla decisione di escluderla dalla selezione (ed infatti tale accesso le è stato consentito), ma non anche ai documenti presentati dall impresa aggiudicataria (TAR Campania, Napoli, I, , n. 4062). In conclusione, il ricorso principale va in parte accolto (quanto al provvedimento di esclusione dalla gara) e in parte dichiarato improcedibile (quanto al contestato differimento del diritto di accesso), mentre i motivi aggiunti vanno in parte accolti (relativamente all aggiudicazione definitiva) e in

8 parte respinti (in relazione all impugnato diniego parziale di accesso). Per l effetto, sono annullati gli impugnati atti di esclusione e di aggiudicazione. Le spese di giudizio sono determinate complessivamente in euro (quattromila) oltre accessori di legge, da porre a carico di ANAS s.p.a. e della controinteressata per metà ciascuna. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue: - in parte accoglie e in parte dichiara improcedibile il ricorso introduttivo; - in parte accoglie e in parte respinge i motivi aggiunti. Condanna ANAS s.p.a. e la controinteressata a corrispondere alla ricorrente la somma di euro (duemila) oltre accessori di legge ciascuna. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati: Armando Pozzi, Gianluca Bellucci, Presidente Consigliere, Estensore Alessandro Cacciari, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/04/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)