Avvocatidifamiglia. L unificazione dello stato giuridico dei figli Giusto processo e tutela del minore Il futuro della mediazione civile

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1 ISSN OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA n. 4 - ottobre-dicembre 2012 Avvocatidifamiglia Anno V - n. 4 - ottobre-novembre Poste Italiane S.p.A. - Spedizione in abbonamento postale - 70% - DCB Roma L unificazione dello stato giuridico dei figli Giusto processo e tutela del minore Il futuro della mediazione civile

2 Avvocatidifamiglia OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA LA PROFESSIONE FORENSE NEL DIRITTO DI FAMIGLIA IN ITALIA Avvocati di famiglia Periodico dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia Nuova serie, anno V, n. 4 - ottobre-dicembre 2012 Autorizzazione del tribunale di Roma n. 98 del 4 marzo 1996 Poste Italiane S.p.A. - Spedizione in abbonamento postale - 70% - DCB Roma Amministrazione Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia Centro studi giuridici sulla persona Via Nomentana, Roma Tel Fax Direttore responsabile avv. Gianfranco Dosi Comitato esecutivo dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia avv. Gianfranco Dosi (Roma) avv. Maria Giulia Albiero (Messina) avv. Germana Bertoli (Torino) avv. Matilde Giammarco (Chieti) avv. Corrado Rosina (Barcellona Pozzo di Gotto) avv. Ivana Terracciano Scognamiglio (Napoli) Redazione Maria Giulia Albiero, Germana Bertoli, Claudio Cecchella, Maria Stella Ciarletta, Emanuela Comand, Gianfranco Dosi, Matilde Giammarco, Michela Labriola, Claudia Romanelli, Francesca Salvia, Gioia Sambuco, Giancarlo Savi Coordinamento redazionale avv. Maria Limongi Impaginazione e Stampa EUROLIT S.r.l Roma - Via Bitetto, 39 - Tel

3 SOMMARIO Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012 Sommario Editoriale Per un manifesto dell Osservatorio a dieci anni dalla sua fondazione 2 (Gianfranco Dosi) Studi e ricerche Il giusto processo a tutela degli interessi del minore. Le prassi virtuose e l efficienza del giudice 3 (Rita Russo) Riforme Filiazione legittima e naturale: criticità e problematiche. La successione ereditaria dei figli naturali 5 (Emanuela Comand) La camera ha approvato la legge di unificazione dello stato giuridico dei figli. Ora tutti i figli sono uguali 12 (Gianfranco Dosi) La legge di riforma sull unificazione dello stato giuridico dei figli 14 Giurisprudenza Diritto ad ottenere la copia della denuncia dei redditi del convivente more uxorio del coniuge separato. Rapporto tra diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione e diritto alla riservatezza dei terzi 22 (C.d.S., Sez. IV, 20 settembre 2012, n. 5047) Il punto di vista (Gianluca Vecchio) 24 Cassazione La mancata audizione del minore nel giudizio di adottabilità è deducibile come motivo di nullità ma non per violazione del contraddittorio 25 (Cass. civ. Sez. I, 27 gennaio 2012, n. 1251) Il punto di vista (Francesca Salvia) 26 Le indagini tributarie ex officio in mancanza di una contestazione specifica sul reddi dell onerato e la modifica dell'entità dell'assegno di mantenimento in caso di costituzione una nuova famiglia 29 (Cass. civ. Sez. I, 22 marzo 2012, n. 4551) Il punto di vista (Michela Labriola) 31 Per il divorzio a domanda congiunta è obbligatorio il patrocinio del difensore 33 (Cass. civ. Sez. I, 7 dicembre 2011, n ) Il punto di vista (Giancarlo Savi) 34 Mediazione e Conciliazione Il futuro della mediazione civile dopo l intervento della Corte Costituzionale 52 (Matilde Giammarco) Pari Opportunità Dalle quote di genere alla parità di rappresentanza 55 (Claudia Romanelli) Documenti Documento psicoforense sugli ostacoli al diritto alla bigenitorialità e sul loro superamento 58 In libreria I doveri coniugali e la loro violazione - L addebito e il risarcimento del danno 60 (Gabriella Contiero) Il bilancio spiegato ai giuristi 60 (Autori Vari) Il diritto al nome 61 (Maria Rita Mottola) Il ruolo del Notaio nel divorzio europeo. Aspetti personali e patrimoniali. Patti prematrimoniali 62 (Monica Velletti - Emanuele Calò) L autonomia negoziale dei coniugi nella crisi matrimoniale 63 (Vincenza Barbalucca - Patrizia Gallucci) I trusts nel diritto di famiglia 63 (Salvatore Leuzzi) ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 1

4 EDITORIALE Per un manifesto dell Osservatorio a dieci anni dalla sua fondazione Quello che ho detto al XXXI Congresso Nazionale Forense di Bari del novembre 2012 nazionale sul diritto di famiglia, L Osservatorio a dieci anni dalla sua fondazione e a due anni dall accreditamento come associazione forense maggiormente rappresentativa a livello nazionale, esprime la propria soddisfazione per il raggiunto livello di diffusione sul territorio nazionale (78 sezioni territoriali e oltre avvocati iscritti) e per l adesione sempre alta da parte degli avvocati di ogni età - soprattutto dei più giovani - alle proprie iniziative di aggiornamento e di formazione, sempre accreditate dagli Ordini forensi. La circostanza che un associazione riesca in questi tempi non certamente facili ad esprimere tanta entusiastica partecipazione ci impegna a proseguire su questa strada. L Osservatorio intende avviare nei prossimi mesi una operazione di riordino e di sintesi dei temi più significativi che in questi anni abbiamo affrontato. Intendiamo cioè proporre alla riflessione dei colleghi che a qualsiasi titolo si occupano di diritto di famiglia (sia in via prevalente o esclusiva, sia come avvocati chiamati ad occuparsene occasionalmente) un manifesto dell Osservatorio nel quale sintetizzare gli obiettivi condivisi del nostro impegno professionale. Sono quattro i temi che intendiamo indicare come più significativi. 1) Il primo concerne l esigenza di un nuovo giudice della famiglia. La giurisdizione nel diritto di famiglia va affidata a sezioni specializzate diffuse sul territorio nei tribunali e non decentrate nelle sedi regionali degli attuali tribunali per i minorenni. Il tribunale per i minorenni - dove il contraddittorio è ancora largamente mortificato dal protagonismo del giudice e dove le udienze istruttorie sono spesso solo interminabili sedute di psicoterapia - ha esaurito le sue funzioni storiche e deve essere rimpiazzato da un giudice meno paternalista, più vicino territorialmente ai cittadini, capace di esprimere l unitarietà dell intervento giurisdizionale nella famiglia e soprattutto alti livelli di specializzazione, nel rispetto del principio di terzietà del giudice e nella ripresa da parte dei servizi sociali e terapeutici del loro ruolo di promozione sociale troppo facilmente fino ad oggi delegata al giudice minorile. 2) Ne consegue anche l esigenza di un nuovo processo civile unitario nel diritto di famiglia. L accesso alla giustizia e la gestione del processo devono essere unificati, semplificati e riadattati alle esigenze di urgenza, velocità, modificabilità e sicura attuabilità delle decisioni. C è bisogno di una riscrittura delle regole processuali per far diventare il processo nel diritto di famiglia un luogo di moderna gestione dei conflitti familiari, capace di salvaguardare le peculiarità di questo settore. Abolire l inutile fase presidenziale del processo di separazione, semplificare i procedimenti in cui la decisione non necessita di una istruttoria particolarmente complessa, salvaguardare le regole del contraddittorio, unificare le competenze, dare al giudice del merito poteri di attuazione dei provvedimenti. 3) Avvertiamo urgente la necessità che l avvocatura riconsideri il suo ruolo nella gestione dei conflitti familiari con modalità che siano più aderenti alle esigenze di giustizia in questo settore. Le persone non vogliono cause lunghe ma provvedimenti giusti. Il che vuol dire chiedere agli avvocati un impegno di formazione e di aggiornamento nella prospettiva di funzioni nuove di regolazione dei conflitti, nuove funzioni e nuove competenze negoziali che possano assicurare soluzioni più adeguate rispetto a quelle tradizionali che il processo e la sentenza sono in grado di assicurare. Il che vuol dire introdurre nei percorsi di formazione il tema della negozialità e della contrattualità. Una funzione che l avvocato familiarista avverte sempre più necessaria per la soluzione dei contrasti nell ambito delle relazioni familiari. 4) Infine il tema della deontologia. Le regole deontologiche appaiono sempre più da sole insufficienti a garantire l interesse dei nostri assistiti. Non è più sufficiente rispettare le norme deontologiche. La responsabilità sociale dell avvocato rende necessario un impegno dei professionisti verso comportamenti etici orientati a salvaguardare anche il benessere delle persone e non soltanto gli obiettivi perseguiti nella causa. Da qui la necessità di definire anche codici etici di comportamento capaci di mettere sempre in primo piano il benessere e la salute delle persone, il rispetto per le loro relazioni familiari, la considerazione primaria per il benessere dei loro figli minori. È il tema centrale del rispetto dei diritti e della dignità di tutte le persone coinvolte in un procedimento. Questi sono gli obiettivi ai quali sta lavorando oggi l Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia. IL PRESIDENTE AVV. GIANFRANCO DOSI 2 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

5 STUDI E RICERCHE Il giusto processo a tutela degli interessi del minore. Le prassi virtuose e l efficienza del giudice RITA RUSSO (GIUDICE DEL TRIBUNALE ORDINARIO DI MESSINA) Per molto tempo i processi di diritto di famiglia sono stati considerati di seconda scelta, portatori di questioni semplici e da decidere con soluzioni stereotipate. Ma soprattutto il processo era inteso, più o meno esplicitamente, come diretto a garantire soprattutto i diritti degli adulti: così se una certa rilevanza era riconosciuta ai processi di separazione e divorzio, in quanto vi si regolavano i diritti economici dei coniugi, poco o nulla ci si interessava del processo come momento di tutela degli interessi del minore, e la riprova è l assenza, tuttora, nel nostro ordinamento, nonostante il disegno di legge 2805 abbia mostrato attenzione al problema, di un vero e proprio processo per le questioni che riguardano l affidamento dei figli di genitori non coniugati. Da qualche tempo tuttavia si inizia a ragionare di giusto processo minorile e di applicazione di prassi virtuose anche nei processi che riguardano il minore, volte a garantire la tutela dei suoi diritti. Ragionare sulle prassi virtuose significa non solo individuarle, ma anche capire perchè alcune prassi oltre che condivise possono considerarsi virtuose. Senza pretesa di completezza, si può evidenziare che una prassi si qualifica virtuosa in primo luogo quando è conforme alla legge nazionale, alla Costituzione, alle norme europee e Convenzioni internazionali nonché alla interpretazione che di dette norme offrono la Corte di Cassazione, la Corte costituzionale, la Corte di Giustizia Europea e la CEDU (c.d. diritto vivente) ed un indice della sua conformità al sistema normativo è la condivisione e la diffusione sul territorio. La conformità al diritto vivente consente di utilizzare la prassi per rendere più efficiente ed efficace il lavoro del giudice: ciò in quanto la prassi, nella misura in cui refluisce prima nel procedimento e poi nel provvedimento giudiziario, non solo facilita il lavoro del giudice ma consente di offrire un prodotto fruibile, cioè un provvedimento tendenzialmente stabile, motivato in maniera adeguata a resistere alle impugnazioni nonché idoneo a circolare nella spazio giuridico europeo. È vero anche che le prassi in quanto ragionate non sul caso concreto ma su un modello astratto che rappresenta quanto più possibile l id quod plerumque accidit possono poi essere più o meno utilizzabili secondo quanto il nostro caso concreto si avvicina o si discosta dal modello astratto e che è possibile avere casi in cui non si possa fare applicazione di alcuna delle prassi virtuose individuabili mediante il lavoro di ricognizione e ricerca che di norma si concreta poi in protocolli condivisi. L analisi del caso concreto e la motivazione adeguata alle peculiarità del caso sono quindi preminenti sulla applicazione di qualunque prassi, tanto più che in materia di processi che riguardano i minori la realizzazione dell interesse del minore è il contenuto ed il limite del provvedimento giudiziale e la sua prevalenza (best interest) consente, previa una prudente operazione di bilanciamento, anche il sacrificio in tutto o in parte di altri interessi. Una prassi tuttavia è virtuosa non solo quando è conforme al diritto vivente e quindi utilizzabile in piena sicurezza (senza il rischio cioè di rendere il provvedimento non idoneo a vivere nello spazio giuridico nazionale ed europeo) ma anche quando è concretamente sostenibile allo stato dei mezzi organizzativi di cui disponiamo. In tal senso essa rappresenta lo sforzo di ottimizzare le risorse esistenti e di organizzarsi al meglio, tenendo conto dei limiti di queste risorse e senza rinunciare a richiedere che queste risorse vengano aumentate e potenziate. In materia di protezione del minore di età, e specificamente nei processi in cui una volta sorto il conflitto familiare questa protezione non può essere totalmente delegata ai genitori, le prassi sono virtuose se rispettano i suoi diritti e li attuano nel più breve tempo possibile. L importanza del fattore tempo nelle decisioni che riguardano il minore è fondamentale ed è obbligo tanto del legislatore che del giudice adeguarsi, in questo settore, ai parametri europei. Si deve allora ricordare che in data 17 novembre 2010 sono state adottate da parte del Comitato dei ministri del Consiglio d Europa, delle Linee guida per una giustizia child-friendly (amichevole per il minore o a misura di minore) 1 che impongono ai paesi membri di adeguare i loro sistemi giudiziari ai diritti, interessi ed esigenze specifiche dei minori, utilizzando le linee guida come strumento di utilità pratica con la dichiarata finalità di evitare la vittimizzazione secondaria dei minori da parte del sistema giudiziario. In altre parole si impone all Italia, come a tutti gli altri paesi dove la giurisdizione è creata dagli adulti per le esigenze degli adulti, di rivedere la legislazione allo scopo di costituire spazi ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 3

6 STUDI E RICERCHE di friendly justice per i minori. In particolare si impone ai giudici una diligenza eccezionale nei family law cases per fornire una risposta rapida (speedy response) In quattro punti fondamentali sono esposti i precetti utili ad evitare ingiustificati ritardi 2 : applicare il principio della urgenza per fornire una risposta rapida, osservare una diligenza eccezionale al fine di evitare conseguenze negative sulle relazioni familiari, quando necessario prendere decisioni provvisorie sottoposte a controllo per un certo periodo di tempo e successivamente riesaminate, prendere decisioni immediatamente esecutive nei casi in cui ciò sia nell interesse del minore. E si deve ancora ricordare che l Italia non è nuova a subire condanne dalla CEDU per violazione dell art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell Uomo, (Diritto al rispetto della vita privata e familiare) anche per non avere osservato, in questa materia, una regola fondamentale: la tempestività dell intervento giudiziale e degli ausiliari del giudice. Esemplificativa in questo senso la sentenza Piazzi contro Italia (2 novembre 2010). Con essa la Corte ha condannato lo Stato italiano perché i suoi giudici non avevano assicurato il diritto di visita paterno, in un caso in cui il minore, indotto dalla madre, rifiutava i contatti con il padre. Ciò nonostante la conferita delega ai servizi sociali di attuare degli interventi volti a questo fine, che tuttavia, come osserva la Corte, si erano risolti in misure stereotipate ed automatiche ed inoltre intempestive. La Corte EDU rivolge una pesante censura alle autorità nazionali le quali hanno lasciato che si consolidasse una situazione di fatto in violazione delle decisioni giudiziarie, sebbene il semplice trascorrere del tempo determinasse delle conseguenze sempre più gravi per il ricorrente, privato dei contatti con suo figlio. Viene messo in evidenza che il minore, al momento della sua audizione in tribunale, si trovava già da qualche tempo sotto l influenza esclusiva della madre, in un ambiente ostile all interessato e che oltre quattro anni erano trascorsi senza un solo contatto tra il ricorrente. L importanza del fattore tempo che la Corte EDU mette in rilievo non per la prima volta nella sentenza Piazzi è importante e non solo nella durata del processo ma anche nell esecuzione: il presupposto è che la crescita di un minore e l evolversi delle situazioni familiari pretendono l assunzione e attuazione di provvedimenti celere e proporzionata. Provvedimenti astrattamente corretti, ma non attuati nei tempi necessari in relazione alla evoluzione delle esigenze di un minore, finiscono spesso per restare inutili proclami di buone intenzioni. Così nell ambito di un processo di separazione dei genitori l intempestività o l inadeguatezza di regole certe e precise per il rapporto con il genitore non convivente, la ritardata o inadeguata (o in alcuni casi totalmente assente) esecuzione dei provvedimenti assunti, producono spesso il radicamento di sentimenti di disaffezione ed anche ripulsa contro il genitore non convivente, che possono nel tempo divenire irreparabili. Come appunto nel caso Piazzi, dove alla fine di una estenuante battaglia giudiziaria e di interventi previsti dai provvedimenti giudiziali ma non attuati, il figlio raggiunge l età in cui non è più consentito alcun tentativo ed al padre non resta che la (magra) soddisfazione della condanna europea. Per questo è importante che i provvedimenti da assumere nell interesse del minore siano tempestivi ed effettivamente eseguiti, ma anche che il processo assicuri, tanto ai figli legittimi che ai figli nati da genitori non coniugati, uno spazio a misura di minore, nel quale il minore in età di discernimento possa esprimere le proprie opinioni, ed una scansione processuale tale da imporre dei provvedimenti, anche provvisori e rivedibili, quanto più rapidi possibile. Note 1 Reperibili nel sito sezione Human Rights - Equality diversity and rights of vulnerable - Il termine friendly viene spiegato nell ambito dello stesso documento con il riferimento ad un sistema giudiziario che deve garantire il rispetto e l attuazione effettiva dei diritti del minore al più alto livello possibile (at the highest attainable level), l accessibilità, la rapidità la diligenza ed il diritto di partecipare e comprendere il procedimento (to participate in and to understand the proceedings). 2 Si veda il testo del capo IV che così si esprime. 4 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

7 RIFORME FILIAZIONE LEGITTIMA E NATURALE: CRITICITÀ E PROBLEMATICHE. LA SUCCESSIONE EREDITARIA DEI FIGLI NATURALI. AVV. EMANUELA COMAND, PRESIDENTE DELLA SEZIONE DI UDINE DELL OSSERVATORIO (Intervento al Corso di diritto di famiglia, organizzato dalla sezione di Torino dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia il 27 aprile 2012) PREMESSA Riferimenti normativi Rescigno nella Relazione conclusiva al Convegno internazionale di Bioetica e tutela della persona umana Accademia dei Lincei 4-5 dicembre del 1998 affermava che è questa una delle materie in cui il giurista quando è chiamato a fornire il proprio apporto è costretto a sottolineare la limitatezza del diritto, quella che è stata chiamata la sua miseria ; una limitatezza di cui il diritto soffre in maniera quasi costituzionale e che l interprete tenta di riscattare e compensare (in Filiazione vol. II, diretto da Paolo Zatti ed. Giuffrè pag. 26). Benchè l illustre autore si esprimesse così con riferimento alle problematiche aperte dalle nuove frontiere della bioetica, ci poniamo di fronte alle tematiche relative alla permanente discriminazione tra figli legittimi e naturali, con lo stesso sentimento di incertezza e inadeguatezza. Quando si parla di diritti, specialmente se si tratta di diritti negati o violati, è imprescindibile partire dalla lettura della Costituzione che a distanza di 60 anni rimane, il fondamento del nostro impianto normativo, sia che si lamenti la mancata applicazione dei suoi principi sia che in base ad essi, si cerchi di modificare le norme incompatibili con le esigenze della società attuale. Ricordiamo pertanto: - l articolo 2 : la repubblica riconosce i diritti inviolabili dell uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali. - l articolo 3: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinione politica, di condizioni personali e sociale. - l articolo 29: la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell unità familiare. - l articolo 30: è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. Altri riferimenti normativi che dobbiamo tener presente nel corso di questa disamina sono: l art. 74 del codice civile (definizione di parentela), l art. 147 del codice civile (doveri verso i figli) l art. 155 e ss. Del codice civile c.c. (provvedimenti riguardo ai figli), l art. 250 del codice civile (riconoscimento dei figli naturali), l art. 258 del codice civile (effetti del riconoscimento), l art. 261 del codice civile (diritti e doveri derivanti al genitore dal riconoscimento), l art. 317 bis del codice civile (esercizio della potestà) l art. 565 del codice civile (categoria di successibili) ed ovviamente l art. 537 del codice civile (riserva a favore dei figli legittimi e naturali ovvero il diritto di commutazione). Non possiamo prescindere anche da alcuni precisi richiami alla legislazione europea ed alle convenzioni internazionali: - l art. 21 della Carta dei Diritti fondamentali dell Unione Europea esclude che possa operarsi qualunque discriminazione in base alla nascita. - l articolo 8 della CEDU prevede che il concetto di famiglia prescinda dal matrimonio ed attribuisce valore ai legami di fatto particolarmente stretti e basati sulla convivenza. - l articolo 14 sempre della CEDU afferma che il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, origine nazionale o sociale, appartenenza ad una minoranza nazionale, ricchezza, nascita ed ogni altra condizione. Non esiste una legislazione uniforme dei diritti della famiglia europea, ma la Commissione di diritto familiare europea si sta muovendo in tal senso. ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 5

8 RIFORME Chiarito il contesto normativo all interno del quale ci dobbiamo muovere, osserviamo che nonostante precisi richiami sovranazionali e numerosi interventi della Corte Costituzionale permane nel nostro ordinamento un sostanziale sfavore nei confronti della concreta equiparazione tra figli legittimi e naturali. La legge che ha determinato lo spartiacque tra una società fondata sulla legale discriminazione tra filiazione legittima e naturale è la legge di riforma sul diritto di famiglia del 1975, ma non possiamo non ricordare: la legge n. 184 del 1983 che ha rafforzato l istituto dell adozione legittimante ed irrevocabile con ciò modificando l idea di una filiazione connessa solo alla procreazione ed ha ha introdotto il concetto del diritto del minore ad una famiglia; la legge n. 149 del 2001 che ha riconosciuto al minore la qualità di parte all interno dei procedimenti civili minorili; la legge n. 40 del 2004 che ha reso legale il diritto alla procreazione medicalmente assistita; la legge n. 54 del 2006, anche come successivamente interpretata dalla giurisprudenza, che ha equiparato i criteri della disciplina della filiazione naturale e legittima, nel momento della crisi familiare. RIFLESSIONI INTRODUTTIVE Ogni tentativo indirizzato a riorganizzare la materia, senza un puntuale e complessivo intervento normativo, sembra destinato a non sortire l effetto auspicato di eliminare alla radice qualunque discriminazione tra figli nati dentro e fuori dal matrimonio. Evoluzione nella ricerca per l attribuzione della paternità e maternità naturale La nostra società era permeata da convenzioni sociali, etico-religiose che richiedevano evidentemente questo tipo di diversificazione. È opportuno evidenziare che la tutela ad oltranza della famiglia legittima prescinde dalla verità biologica della paternità e maternità; ciò che rileva è solo la verità legale contro, appunto, la verità biologica. L articolo 231 del codice civile sancisce il principio di presunzione di paternità che non è solo -o comunque non è stato solo una peculiarità del nostro ordinamento-, ma si dice faccia parte del patrimonio culturale comune europeo. Che poi scelte di questo genere siano state determinate da convinzioni religiose, etiche o come invece appare più probabile, da esigenze di tutela del patrimonio familiare è sicuramente convinzione di molti interpreti. La filiazione nel nostro ordinamento è legata al concetto di matrimonio tra due persone di sesso diverso. Non esiste nel nostro ordinamento un collegamento automatico tra l evento nascita e gli effetti giuridici ad essa collegati. L articolo 261 del codice civile determina infatti, solo dopo il riconoscimento del figlio naturale, l assunzione di tutti i doveri e diritti che il genitore ha nei confronti della figli legittimi. In altri stati europei (come ad esempio in Germania) nel momento in cui un bambino nasce gli viene immediatamente attribuita la madre. Nel nostro paese invece la madre può anche decidere di non essere mai menzionata ed ha tutte le tutele, anche sotto il profilo dell anonimato permanente. Ciò che che identifica la condizione di un minore è o il fatto che nasca all interno di un matrimonio, o che venga riconosciuto dai genitori naturali spontaneamente o a seguito di un accertamento giudiziale. Ma vi è di più: esiste anche una filiazione naturale non riconoscibile (cosiddetta incestuosa) a cui va il riconoscimento dei diritti ereditari e del mantenimento. Quando parliamo di filiazione naturale parliamo di varie condizioni o stati non sempre giuridicamente riconosciuti. Numerose sono le norme che operano un ingiustificata discriminazione tra figli naturali e legittimi. Nella filiazione naturale lo status è collegato al riconoscimento e quindi alla volontà del o dei genitori, mentre nella filiazione legittima lo status è acquisito automaticamente al momento della nascita. Storicamente siamo partiti dal favor legitimitatis (è padre il marito della madre) per poi passare al favor veritatis (è riconosciuto il diritto dei genitori al riconoscimento di un figlio concepito anche al di fuori del matrimonio, ma rispettando i limiti di tutela della famiglia legittima), per poi attestarci a favore della certezza dello status (corrisponde all interesse preminente del minore non solo il diritto alla conoscenza della provenienza biologica, ma anche la tutela della stabilità della sua condizione). Un discorso complesso attiene poi al riconoscimento del diritto alla fecondazione eterologa perchè si potrebbe addirittura affermare che si recupera in questo caso il favor legitimitatis dal momento che alla verità biologica preferiamo la finzione dell attribuzione della paternità legittima. Ciò che può anche rilevare è che spesso ciò che si persegue è il vantaggio o il collegamento economico, più che la ricerca della verità. Si pensi alla norma contenuta nell art. 279 del codice civile laddove si afferma che i figli incestuosi non hanno lo status di figli naturali, ma hanno diritto al mantenimento ed all eredità (sentenza Tribunale di Torino del 26 febbraio 1992 in Dir.e Fam. 1992): 6 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

9 RIFORME Articolo 262 del codice civile: il figlio naturale acquista il cognome del genitore che lo riconosce per primo ed in caso di riconoscimento successivo sarà il Tribunale per i Minorenni a decidere circa l assunzione del cognome del padre. In caso di filiazione legittima il cognome attribuito al nato è quello del padre. Articolo 299 del codice civile: la Corte costituzionale con sentenza dell 11 maggio 2001 n. 120 ha dichiarato l illegittimità dell articolo nella parte in cui non prevede che, qualora sia figlio naturale non riconosciuto dai propri genitori, l adottato possa aggiungere al cognome dell adottante anche quello originariamente attribuitogli: la precedenza del cognome dell adottante rispetto a quello del riconoscimento postula la preferenza del rapporto adottivo rispetto a quello di sangue. Articolo 252 del codice civile: se il figlio naturale viene inserito nella famiglia legittima rileva solo il consenso del coniuge del genitore naturale, dei figli legittimi ultra sedicenni, ma nessuno richiede il consenso del figlio naturale. Inoltre la norma disciplina solo l inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima e non viceversa: e il figlio naturale nella famiglia naturale? il figlio legittimo nella nuova famiglia legittima? Articolo 579 del codice civile: esclude dalla successione i figli legittimi del genitore naturale del de cuius. Articolo 538 del codice civile: esclude dalla successione dei legittimari gli ascendenti naturali. Articolo 544 del codice civile: esclude la successione degli ascendenti naturali in caso di morte senza figli e in concorso con il coniuge. Articolo 248 del codice civile: disciplina l azione di contestazione di legittimità. Ricordiamo che mentre nel caso di disconoscimento si contesta l attribuzione di paternità, con questa azione si contestano gli altri elementi che contribuiscono a formare la presunzione di paternità (ovvero la maternità, la validità del matrimonio, il mancato rispetto del periodo del concepimento). Nel caso di esperimento vittorioso dell azione di contestazione di legittimità, il figlio ritorna allo stato di figlio naturale; tuttavia se si tratta di matrimonio invalido, ma putativo il figlio mantiene lo status di figlio legittimo: perchè è solo la buona fede dei genitori che tutela il figlio? Articolo 258 e articolo 433 del codice civile: da un lato si afferma che il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui è stato fatto, salvo i casi previsti dalla legge con richiamo dell articolo 433 c.c., che elenca i soggetti tenuti agli alimenti... ovvero non erediti, ma sei tenuto a fornire gli alimenti alle persone dalle quali non erediti. Articolo 280 del codice civile: possibilità di legittimazione dei figli naturali, ovvero esiste una condizione intermedia tra figli legittimi e figli naturali legittimati. ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 7

10 RIFORME Articolo 317 bis e 330 del codice civile: mentre nella filiazione legittima il Tribunale può emettere provvedimenti ablativi solo in presenza di un danno a carico del minore, nella filiazione naturale è sufficiente ravvisare l interesse del figlio all allontanamento. Articolo 317 bis del codice civile e 38 disp.att. del codice civile che attribuisce al Tribunale per i Minorenni, nonostante la novella del 2006, la competenza a disciplinare il regime di affidamento e mantenimento (se richiesto contestualmente) dei figli naturali, mentre per quanto attiene alla filiazione legittima la competenza in caso di separazione e divorzio appartiene al Tribunale Ordinario. Numerosi sono stati tuttavia gli interventi legislativi e giurisprudenziali di segno positivo che hanno ridotto la distanza tra filiazione legittima e naturale, tra i quali ricordiamo: Articolo 250 del codice civile: è caduto il limite al riconoscimento dei figli adulterini, esteso ora anche sotto il profilo della legittimazione attiva alla madre. Articolo 269 del codice civile: è venuto meno il limite alla ricerca della paternità e maternità naturale ( la prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo ). Articoli 235 e 244 del codice civile: l azione di disconoscimento della paternità viene attribuita anche alla madre ed al figlio, un tempo era prerogativa solo del padre. Articolo 232 del codice civile: il riconoscimento è stato esteso alla donna coniugata. Articolo 232 II comma del codice civile: viene esclusa la presunzione di filiazione legittima dopo la separazione legale. Articolo 244 del codice civile: i termini per esperire l azione di disconoscimento della paternità decorrono dal momento della conoscenza delle cause che legittimano l azione (Corte Costituzionale 14 maggio 1985 n. 134 e 14 maggio 1999 n. 170). La successione dei figli naturali Se partiamo dal presupposto che allo stato non esiste una reale e completa equiparazione tra filiazione naturale e legittima, non ci dovremmo stupire del fatto che anche in sede successoria, molte siano le discriminazioni nei confronti della prole naturale. L origine di tale discriminazione sarebbe secondo alcuni interpreti l articolo 74 del codice civile (la parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite), secondo altri l articolo 258 c.c. (il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto). Secondo alcuni interpreti (Marcella Fiorini in Famiglia e Minori Dossier inserto 9 ottobre 2009; Guida al Diritto) il legislatore non ha voluto che si creassero dei vincoli di parentela nella filiazione naturale, secondo altri l art. 258 del codice civile non li esclude, ma semplicemente circoscrive gli effetti della successione naturale. La tesi della Corte Costituzionale può essere così sintetizzata: la legge deve garantire la sostanziale equiparazione dei figli legittimi e naturali per quanto attiene allo status e comunque per quanto attiene ai diritti fondamentali ed essenziali (ci riferiamo ad esempio all art. 147 del codice civile), ma tali diritti non sono necessariamente i medesimi dei figli legittimi. Le conseguenze di tale interpretazione sono che è il giudice a dover decidere di volta in volta. Infatti non esistendo la piena equiparazione tra la prole naturale e legittima in sede successoria, è evidente che solo il giudice potrà valutare caso per caso l applicazione corretta delle norme. Principi e casi concreti Secondo la Consulta il rapporto tra figli naturali e parenti dei genitori naturali è un vincolo di consanguineità e non di parentela. (così Corte Costituzionale n. 363 del 1988, poi ripresa dalla sentenza n. 363 del 2000). Nel nostro ordinamento non esiste una norma che colleghi allo status di figlio naturale anche uno status di parente. Per cui il fratello della madre o del padre non sarebbe zio, i suoi figli non sarebbero cugini, i genitori dei genitori non sarebbero nonni... ma la cosa più grave è che neppure i fratelli naturali germani sarebbero fratelli dal punto di vista successorio. RIASSUMENDO a) Successione dei figli nei confronti del genitore naturale. Salvo il diritto di commutazione che esamineremo più oltre non dovrebbero esserci problemi. Ricordiamo tuttavia che il genitore naturale che ha legittimato il figlio naturale, esclude l altro genitore dalla successione. b) Successione dei fratelli naturali in mancanza di altri successibili ai sensi dell art. 565 del codice civile. La norma prevedeva che in mancanza di altri successibili entro il 6 grado, anche in presenza di fratelli e 8 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

11 RIFORME sorelle naturali, subentrasse lo Stato. Tale norma è stata dichiarata incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 30 della Costituzione (Corte Costituzionale n. 55 del 1979). c) Successione degli zii Secondo la sentenza della Corte Costituzionale del 24 marzo 1988 n. 363 la condizione dei fratelli del genitore naturale non è paragonabile a quella dei fratelli dei genitori legittimi perchè ai sensi dell articolo 258 del codice civile non esiste un rapporto di parentela. d) Successione nei confronti degli ascendenti Secondo l articolo 569 del codice civile a colui che muore senza lasciare prole, genitori, fratelli o sorelle o loro discendenti succedono per metà gli ascendenti della madre e per metà gli ascendenti del padre. E se si tratta di figli naturali? Qui la dottrina si divide: alcuni ritengono che nel silenzio della legge la vocazione si estenda anche agli ascendenti naturali, altri invece che vengano esclusi. e) Rappresentazione Ai sensi dell articolo 467 del codice civile la rappresentazione fa subentrare i discendenti legittimi o naturali in luogo e nel grado del loro ascendente. In teoria non dovrebbero esserci problemi. Invece ai sensi dell articolo 468 del codice civile quando la rappresentazione opera in linea collaterale (ovvero figli dei fratelli o sorelle premorti o che abbiano rinunciato) subentrano solo i figli legittimi, adottivi o legittimi non i naturali. (sul punto Corte Costituzionale sentenza n del 1975). f) Diritto di commutazione Nel codice civile del 1942, l istituto della commutazione aveva lo scopo di evitare il frazionamento della proprietà offrendo ai figli naturali nati fuori dal contesto della famiglia legittima la possibilità di ereditare senza danneggiare l unità economica ed affettiva della famiglia. In sostanza veniva loro vietato di pretendere il conferimento in natura e comunque di entrare a far parte della comunione ereditaria. Nonostante la riforma del diritto di famiglia del 1975 permane questo residuo normativo, sempre in funzione di tutela della famiglia legittima. L attuale orientamento giurisprudenziale è sempre il medesimo. A tale proposito citiamo la sentenza della Corte Costituzionale del 18 dicembre 2009 n. 335, (egregiamente commentata su Fam e Dir. n. 4 del 2010 da Leopoldo Vignudelli ed Alessandra Arceri). ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 9

12 RIFORME Ma cosa dice l articolo 537 comma 3 del codice civile? Salvo quanto disposto dall art. 542 c.c. (concorso tra coniuge e figli) se il genitore lascia un figlio solo, legittimo o naturale, a questi è riservata la metà del patrimonio. Se i figli sono più è loro riservata la quota dei due terzi, da dividersi in parti uguali tra tutti i figli legittimi e naturali. I figli legittimi possono soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongono. Nel caso di opposizione decide il giudice, valutate le circostanze personali e patrimoniali. Si tratta dunque del diritto dei figli legittimi di escludere i figli naturali (che possono anche essere loro fratelli naturali) dalla comunione ereditaria, attribuendo loro beni immobili, scelti dai commutanti, ovvero una somma di denaro, oppure beni immobili con una somma di denaro a conguaglio, garantendo in tal modo i loro diritti ereditari. Ovviamente l istituto non opera ove vi sia una successione testamentaria dal momento che in questo caso prevale la volontà del testatore. Secondo alcuni autori si tratta di un diritto potestativo a concessione giudiziaria, per altri di un diritto potestativo ad esercizio negoziale (Gabrielli). Per altri ancora non si applica quando il figlio naturale ha già ricevuto in vita legati o vi è stata una divisione giudiziale in vita del testatore, con sua menzione espressa perchè in questo caso prevale la volontà del de cuius. Caratteristiche e criticità L istituto della commutazione sembra corrispondere ad esigenze di tutela della famiglia legittima affinchè non si disperda il patrimonio familiare, anche se tale principio è di per sé contrario al principio di uguaglianza. - Vale solo per i figli naturali, non per gli adottati o legittimati. - I figli naturali possono opporsi alla commutazione sia con riferimento ai presupposti della commutazione, che alla congruità della liquidazione. - È un onere dei figli legittimi rivolgersi al giudice che deciderà con sentenza. - Non è previsto un termine per esercitare il diritto di commutazione Si tratta di una grave lesione per i figli naturali che si troverebbero sempre sottoposti alla volontà dei figli legittimi. Sembra logico e corretto ritenere che i figli naturali possano rivolgersi al giudice per l attribuzione di un termine. - il diritto potestativo dei figli legittimi è efficace dal momento della sua manifestazione, per cui i figli naturali hanno la sola possibilità di opporsi con un normale giudizio di cognizione. - La norma non si applica ai legittimati e ciò esclude che la commutazione abbia il significato autentico di preservare i figli legittimi da intromissioni di persone estranee al nucleo familiare. In conclusione possiamo affermare che: 1) la parentela naturale non crea legami di parentela al di fuori dei rapporti con i genitori. 2) la parentela naturale però funziona come impedimento al matrimonio (articolo 87 c.c) e impedisce il riconoscimento dei figli incestuosi (art. 251 c.c). Merita un cenno la sentenza della Corte Costituzionale del 18 dicembre 2009 n. 335 che opera una completa disamina della materia in commento. Cosa ci dice? 1) che è legittima la scelta del legislatore di conservare in capo ai figli legittimi la possibilità di chiedere la commutazione. 2) che la garanzia di giustizia deriva dalla previsione dell opposizione dei figli naturali e dal controllo giurisdizionale. 3) che esiste un aspirazione della normativa in commento alla tendenziale parificazione della posizione dei figli naturali. 4) che tuttavia non è irragionevole il bilanciamento dei diritti dei figli naturali con le esigenze della famiglia legittima. 5) che il richiamo alla compatibilità della Costituzione a tutele diverse assume il carattere di autentica clausola generale, aperta al divenire della società e del costume. 6) che la naturale concretezza della soluzione giurisdizionale (CHE OVE LE CIRCOSTANZE LO ESIGANO, PUÒ OVVIAMENTE ESSERE A FAVORE DEL FIGLIO NATURALE) permette di calibrare la singola decisione alle specifiche circostanze personali e patrimoniali. 7) che al giudice è attribuito il ruolo del garante della parità di trattamento nella diversità, attraverso il continuo adeguamento della concreta applicazione della norma ai principi costituzionali. 10 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

13 RIFORME OSSERVAZIONI CONCLUSIVE L Europa è lontana da noi anche in questo caso. Quasi tutti gli stati europei hanno adottato norme che escludono distinzioni tra figli nati fuori e dentro il matrimonio. Viviamo in una società in cui i numeri ci dicono che i rapporti familiari stanno cambiando; su matrimoni celebrati in Italia nel 2010, ci sono almeno persone che convivono. Il numero dei figli naturali aumenta di anno in anno: solo nel 2008 rappresentavano il 22% di tutti i nati in Italia. I Tribunali per i Minorenni vedono una crescita costante delle domande che hanno ad oggetto i diritti ed i doveri connessi con la filiazione naturale. Che senso ha tutto questo? Fortunatamente i giudici di merito ci offrono un interpretazione illuminata dei principi contenuti nella sentenza della Corte Costituzionale. IL CASO A concepisce un figlio con B, il quale muore prima della nascita di C. A si rivolge al TM di Trieste chiedendo l accertamento giudiziale di paternità contro la nonna paterna e la zia paterna che si costituiscono, rimettendosi in sostanza alle risultanze delle prove ematologiche. Il bimbo viene riconosciuto come figlio di B. In sede di decisione in merito alla richiesta di assegni di mantenimento a carico dell eredità il giudice effettua una completa disamina dei diritti successori dei figli naturali. 1) La consolidata giurisprudenza di legittimità esclude l obbligo di mantenimento del figlio naturale a carico degli eredi del padre naturale. 2) con riferimento alla norma contenuta nell art. 565 c.c. Secondo cui dovrebbero escludersi i figli naturali, ci si deve richiamare alla sentenza della Corte Costituzionale n. 532 del 2000 che ha sostenuto che dall art. 30 Cost non discendesse automaticamente la parificazione dei figli in materia successoria. 3) che secondo tale assunto anche la Cassazione si è pronunciata (Cass.civ. Sez II n ) per la preclusione di una diversa interpretazione. 4) che tale orientamento non preclude secondo il giudice delle leggi (sentenza citata della Corte del 2009) un bilanciamento anche futuro degli interessi contrapposti. 5) che l art. 258 c.c non è affatto d ostacolo all ammissione della parentela naturale e che tale norma non va letta nel senso dell irrilevanza dei rapporti con i parenti dei genitori naturali. 6) che l art. 258 c.c va letto con l art. 433 cc. 7) che tali riferimenti normativi inducono a ritenere che l espressione dell art. 258 c.c salvi i casi previsti dalla legge, non rivestono il significato di un semplice richiamo e che quindi ammettere che ex art. 433 c.c la parentela naturale in linea retta ha la stessa ampiezza di quella legittima; che ex art. 467 c.c essa sussite in linea collaterale tra il figlio naturale ed il fratello del genitore di lui; che ex art. 737 c.c un vincolo di parentela si istituisce anche tra i figli naturali dello stesso genitore. 8) che la responsabilità relativa al mantenimento nasce dla fatto stesso della procreazione e si richiama l art. 155 c.c. 9) nel nostro ordinamento l art. 2 della Costituzione costituisce la chiave di lettura della Carta Costituzionale utilizzandolo come strumento per la ricerca del contemperamento dell esercizio dei diritti fondamentali. 10) che nella famiglia prevale il principio dell essere sull avere ovvero dobbiamo considerare le situazioni patrimoniali come strumentali alla realizzazione di quelle di natura esistenziali. 11) che anche la normativa sovranazionale ci orienta in tale direzione. 12) che anche in sede parlamentare e governativa sono stati presentati progetti di legge che mirano al riconoscimento di un unico status filiationis fondato sui due aspetti della verità biologica e dell assunzione della responsabilità rispetto al figlio, aspetti entrambi necessariamente presenti a fondare la ratio della disciplina. 13) che il riconoscimento di un figlio nato fuori dal matrimonio produrrà perciò effetti anche nei confronti dei parenti del genitore che lo effettua e non solo nei confronti del genitore che lo riconosce. In sostanza ci sembra di poter affermare che il giudice minorile prende le affermazioni della sentenza della Corte Costituzionale del 2009 e mette in pratica ciò che la sentenza stessa indica come funzione-solutoria del giudice. Ovvero il giudice rappresenta la garanzia dell applicazione nel caso concreto della parità del trattamento tra figli legittimi ne naturali, pur nella diversità. ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 11

14 RIFORME LA CAMERA HA APPROVATO LA LEGGE DI UNIFICAZIONE DELLO STATO GIURIDICO DEI FIGLI. ORA TUTTI I FIGLI SONO UGUALI. GIANFRANCO DOSI Ogni anno nascono in Italia bambini di cui il 23% fuori dal matrimonio (da donne non coniugate, vedove, divorziate o nubili). Ora che la Camera ha approvato la legge sull unificazione dello stato giuridico di tutti i figli (nel testo licenziato dal Senato lo scorso 30 giugno) i figli nati fuori dal matrimonio avranno lo stesso stato giuridico dei figli nati da coppie coniugate. Una rivoluzione culturale prima ancora che giuridica alla quale il Parlamento giunge con ritardo se si considera che il principio della pari dignità è da anni un punto acquisito nel dibattito dei giuristi. La nuova legge proclama solennemente che tutti figli hanno lo stesso stato giuridico (nuovo articolo 315 del codice civile) con la conseguenza che le espressioni figlio legittimo e figlio naturale scompaiono dal lessico giuridico. Scompare di conseguenza l istituto della legittimazione. Un traguardo importante raggiunto grazie alla mobilitazione da anni della coscienza civile su questi problemi e alla sensibilità dei parlamentari che ora l hanno saputo tradurre in riforma giuridica. L avvocatura ha più volte espresso il suo incondizionato consenso su questa riforma che in questi anni è stata fatta oggetto di seminari e convegni di aggiornamento e di formazione. La legge prevede all art. 2 un ampia delega al Governo per la revisione di tutte le disposizioni in materia di filiazione da esercitare entro dodici mesi in attuazione dei principi di unificazione dello stato giuridico. Tra questi il principio moderno che la filiazione fuori dal matrimonio può essere accertata con ogni mezzo (con ciò cadendo quelle diversità e quei limiti alla ricerca della paternità che perfino la Costituzione ancora tollera all art. 30) e il principio che i presupposti del disconoscimento della paternità devono essere riconsiderati in base ai valori richiamati negli ultimi anni dalla corte costituzionale. 12 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

15 RIFORME Il riconoscimento di un figlio nato fuori dal matrimonio avrà effetti anche riguardo ai parenti del genitore che lo effettua; viene perciò riformulato l art. 258 cod. civ. abbandonandosi l interpretazione distorta della originaria norma che appariva negare nella filiazione fuori dal matrimonio il legame parentale per esempio tra nonni e nipoti. La nuova legge dà una nuova definizione della nozione di parentela (art. 74 cod. civ.) che va oltre i limiti dei legami biologici, estendendosi non solo ai figli nati fuori dal matrimonio ma anche alla filiazione adottiva dei minori di età. Ed anche i figli nati da relazione incestuosa potranno essere riconosciuti (se minori con l autorizzazione del tribunale per i minorenni) avuto riguardo al loro interesse e alla necessità di evitare loro qualsiasi pregiudizio (nuovo art. 251 cod. civ.). Cade così una stortura che la stessa Corte costituzionale (che pure aveva ammesso l accertamento giudiziale della paternità nei medesimi casi) non aveva potuto eliminare. Si potrà riconoscere un figlio nato fuori dal matrimonio già a quattordici anni (e non a sedici come oggi previsto) ed anche prima se il giudice lo autorizza; il minore che ha compiuto quattordici anni deve dare il proprio consenso al riconoscimento. Il riconoscimento fatto tardivamente avviene, come già il codice civile prevede, con il consenso del genitore che per primo ha già riconosciuto il figlio; se il consenso viene negato sarà il giudice a decidere attraverso un procedimento rapido e semplificato; la sentenza - e questa è una novità importante - potrà anche decidere sulla regolamentazione dell affidamento e sul mantenimento del figlio (nuovo articolo 250 cod. civ.). La riforma tocca anche la legittimazione passiva nell accertamento giudiziale della paternità introducendo la possibilità - più volte negata in passato dalla giurisprudenza - di esercitare l azione nei confronti di un curatore speciale ove sia deceduto il presunto genitore e non vi siano eredi (art. 276 cod. civ.). Anche tutto il settore delle successioni sarà adeguato e adattato ai nuovi principi di uguaglianza e di unificazione dello stato giuridico. Come auspicato da tempo la legge rimodella anche il concetto di potestà adeguandolo al lessico psicologico e giuridico moderno - anche europeo e internazionale - delineando la nozione di responsabilità genitoriale che mette più l accento sulle funzioni di cura rispetto alla tradizionale connotazione di potere sui figli che quel termine ha sempre avuto anche nella cultura giuridica. E in caso di decadenza della potestà genitoriale il figlio non sarà più tenuto agli alimenti (nuovo art. 448 bis cod. civ.). Viene ridefinita la nozione di abbandono morale e materiale ancorandola al concetto di provata irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo ragionevole per garantire al minore il diritto alla propria famiglia. I nonni potranno far valere in giudizio il loro diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti. In tutte le procedure che lo riguardano il minore che ha compiuto i dodici anni - ed anche prima ove capace di discernimento - deve essere ascoltato. Si generalizza per legge quindi (oltre a quanto già prevede l art. 155-sexies cod. civ. per la separazione e il divorzio) il diritto del minore ad esprimere il suo punto di vista. In applicazione ormai obbligata della Convenzione del 1989 sui diritti dei minori (legge 176/91) e della convenzione europea sull esercizio dei diritti del minore (legge 77/2003) e delle norme che in Europa disciplinano le relazioni tra Stati (si consideri che l art. 23 del regolamento europeo 2201/2003 impedisce il riconoscimento in altri Stati membri di decisioni adottate senza il previo ascolto del minore). Come da tempo auspicato, tutte le procedure giudiziarie relative all affidamento dei figli minori - anche nati fuori dal matrimonio - e tutte le azioni di accertamento e disconoscimento della filiazione di minori di età saranno di competenza del tribunale ordinario, mentre restano di competenza del tribunale per i minorenni i soli procedimenti de potestate e di adozione dei minori (art. 38 disposizioni di attuazione cod. civ. come modificato dall art. 3 della legge di riforma). Tutto ciò in attesa e in vista che si istituiscano al più presto sezioni specializzate sulla famiglia e sulla persona (con competenza generalizzata su tutto il contenzioso in questo settore) che dovrebbero sorgere presso ogni tribunale ordinario a completamento di una riforma ordinamentale in questa materia che da anni si attende con impazienza. La legge non prevede ancora un modello processuale unitario. Così mentre per la separazione e il divorzio si applicheranno le regole consuete, nei procedimenti per la regolamentazione dell affidamento di figli nati fuori dal matrimonio sarà utilizzato il rito camerale nelle forme assicurate oggi nei tribunali nei procedimenti di revisione delle condizioni di separazione e divorzio. Una differenza che non deve far scandalizzare e che non indice affatto sul principio della parità dei diritti. In tutte le procedure si dovrà fare, però, uguale applicazione dei principi e delle garanzie patrimoniali e il giudice potrà conseguentemente utilizzare i medesimi strumenti già previsti oggi per la separazione dei coniugi e per il divorzio al fine assicurare che siano soddisfatte le obbligazioni economiche relative al mantenimento dei figli. ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 13

16 RIFORME LA LEGGE DI RIFORMA SULL UNIFICAZIONE DELLO STATO GIURIDICO DI FIGLI Art. 1. (Disposizioni in materia di filiazione) 1. L articolo 74 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art (Parentela). - La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti». 2. All articolo 250 del codice civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) il primo comma è sostituito dal seguente: «Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall articolo 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente»; b) al secondo comma, le parole: «sedici anni» sono sostituite dalle seguenti: «quattordici anni»; c) al terzo comma, le parole: «sedici anni» sono sostituite dalle seguenti: «quattordici anni»; d) il quarto comma è sostituito dal seguente: «Il consenso non può essere rifiutato se risponde all interesse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dell altro genitore sia rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un termine per la notifica del ricorso all altro genitore. Se non viene proposta opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante; se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di instaurare la relazione, salvo che l opposizione non sia palesemente fondata. Con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione all affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell articolo 315-bis e al suo cognome ai sensi dell articolo 262»; e) al quinto comma sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, salvo che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo all interesse del figlio». 3. L articolo 251 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art (Autorizzazione al riconoscimento) - Il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. Il riconoscimento di una persona minore di età è autorizzato dal tribunale per i minorenni». 4. Il primo comma dell articolo 258 del codice civile è sostituito dal seguente: «Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso». 5. L articolo 276 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art (Legittimazione passiva) - La domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Alla domanda può contraddire chiunque vi abbia interesse». 6. La rubrica del titolo IX del libro primo del codice civile è sostituita dalla seguente: «Della potestà dei genitori e dei diritti e doveri del figlio». 7. L articolo 315 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art (Stato giuridico della filiazione). - Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico». 8. Dopo l articolo 315 del codice civile, come sostituito dal comma 7 del presente articolo, è inserito il seguente: «Art. 315-bis. - (Diritti e doveri del figlio). - Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa». 14 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

17 RIFORME 9. Nel titolo XIII del libro I del codice civile, dopo l articolo 448 è aggiunto il seguente: «Art. 448-bis. - (Cessazione per decadenza dell avente diritto dalla potestà sui figli). - Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti all adempimento dell obbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è stata pronunciata la decadenza dalla potestà e, per i fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all articolo 463, possono escluderlo dalla successione». 10. È abrogata la sezione II del capo II del titolo VII del libro primo del codice civile. 11. Nel codice civile, le parole: «figli legittimi» e «figli naturali», ovunque ricorrono, sono sostituite dalla seguente: «figli». Art. 2. (Delega al Governo per la revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione) 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione e di dichiarazione dello stato di adottabilità per eliminare ogni discriminazione tra i figli, anche adottivi, nel rispetto dell articolo 30 della Costituzione, osservando, oltre ai princìpi di cui agli articoli 315 e 315-bis del codice civile, come rispettivamente sostituito e introdotto dall articolo 1 della presente legge, i seguenti princìpi e criteri direttivi: a) sostituzione, in tutta la legislazione vigente, dei riferimenti ai «figli legittimi» e ai «figli naturali» con riferimenti ai «figli», salvo l utilizzo delle denominazioni di «figli nati nel matrimonio» o di «figli nati fuori del matrimonio» quando si tratta di disposizioni a essi specificamente relative; b) modificazione del titolo VII del libro primo del codice civile, in particolare: 1) sostituendo la rubrica del titolo VII con la seguente: «Dello stato di figlio»; 2) sostituendo la rubrica del capo I con la seguente: «Della presunzione di paternità»; 3) trasponendo nel nuovo capo I i contenuti della sezione I del capo I; 4) trasponendo i contenuti della sezione II del capo I in un nuovo capo II, avente la seguente rubrica: «Delle prove della filiazione»; 5) trasponendo i contenuti della sezione III del capo I in un nuovo capo III, avente la seguente rubrica: «Dell azione di disconoscimento e delle azioni di contestazione e di reclamo dello stato di figlio»; 6) trasponendo i contenuti del paragrafo 1 della sezione I del capo II in un nuovo capo IV, avente la seguente rubrica: «Del riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio»; 7) trasponendo i contenuti del paragrafo 2 della sezione I del capo II in un nuovo capo V, avente la seguente rubrica: «Della dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità»; 8) abrogando le disposizioni che fanno riferimento alla legittimazione; c) ridefinizione della disciplina del possesso di stato e della prova della filiazione prevedendo che la filiazione fuori del matrimonio può essere giudizialmente accertata con ogni mezzo idoneo; d) estensione della presunzione di paternità del marito rispetto ai figli comunque nati o concepiti durante il matrimonio e ridefinizione della disciplina del disconoscimento di paternità, con riferimento in particolare all articolo 235, primo comma, numeri 1), 2) e 3), del codice civile, nel rispetto dei princìpi costituzionali; e) modificazione della disciplina del riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio con la previsione che: 1) la disciplina attinente all inserimento del figlio riconosciuto nella famiglia dell uno o dell altro genitore sia adeguata al principio dell unificazione dello stato di figlio, demandando esclusivamente al giudice la valutazione di compatibilità di cui all articolo 30, terzo comma, della Costituzione; 2) il principio dell inammissibilità del riconoscimento di cui all articolo 253 del codice civile sia esteso a tutte le ipotesi in cui il riconoscimento medesimo è in contrasto con lo stato di figlio riconosciuto o giudizialmente dichiarato; f) modificazione degli articoli 244, 264 e 273 del codice civile prevedendo l abbassamento dell età del minore dal sedicesimo al quattordicesimo anno di età; g) modificazione della disciplina dell impugnazione del riconoscimento con la limitazione dell imprescrittibilità dell azione solo per il figlio e con l introduzione di un termine di decadenza per l esercizio dell azione da parte degli altri legittimati; h) unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei figli nati fuori del matrimonio, delineando la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell esercizio della potestà genitoriale; i) disciplina delle modalità di esercizio del diritto all ascolto del minore che abbia adeguata capacità di discernimento, precisando che, ove l ascolto sia previsto nell ambito di procedimenti giurisdizionali, ad esso provvede il presidente del tribunale o il giudice delegato; l) adeguamento della disciplina delle successioni e delle donazioni al principio di unicità dello stato di figlio, prevedendo, anche in relazione ai giudizi pendenti, una disciplina che assicuri la produzione degli effetti successori riguardo ai parenti anche per gli aventi causa del figlio naturale premorto o deceduto nelle ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 15

18 RIFORME more del riconoscimento e conseguentemente l estensione delle azioni di petizione di cui agli articoli 533 e seguenti del codice civile; m) adattamento e riordino dei criteri di cui agli articoli 33, 34, 35 e 39 della legge 31 maggio 1995, n. 218, concernenti l individuazione, nell ambito del sistema di diritto internazionale privato, della legge applicabile, anche con la determinazione di eventuali norme di applicazione necessaria in attuazione del principio dell unificazione dello stato di figlio; n) specificazione della nozione di abbandono morale e materiale dei figli con riguardo alla provata irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo ragionevole da parte dei genitori, fermo restando che le condizioni di indigenza dei genitori o del genitore esercente la potestà genitoriale non possono essere di ostacolo all esercizio del diritto del minore alla propria famiglia; o) previsione della segnalazione ai comuni, da parte dei tribunali per i minorenni, delle situazioni di indigenza di nuclei familiari che, ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, richiedano interventi di sostegno per consentire al minore di essere educato nell ambito della propria famiglia, nonché previsione di controlli che il tribunale per i minorenni effettua sulle situazioni segnalate agli enti locali; p) previsione della legittimazione degli ascendenti a far valere il diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minori. 2. Il decreto o i decreti legislativi di cui al comma 1 provvedono, altresì, a effettuare, apportando le occorrenti modificazioni e integrazioni normative, il necessario coordinamento con le norme da essi recate delle disposizioni per l attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, e delle altre norme vigenti in materia, in modo da assicurare il rispetto dei princìpi e criteri direttivi di cui al citato comma 1 del presente articolo. 3. Il decreto o i decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, del Ministro dell interno, del Ministro della giustizia, del Ministro per le pari opportunità e del Ministro o Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri delegato per le politiche per la famiglia. Sugli schemi approvati dal Consiglio dei ministri esprimono il loro parere le Commissioni parlamentari competenti entro due mesi dalla loro trasmissione alle Camere. Decorso tale termine, i decreti legislativi sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora il termine per l espressione dei pareri parlamentari, di cui al presente comma, scada nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto dal comma 1 o successivamente, quest ultimo termine è prorogato di sei mesi. 4. Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascun decreto legislativo adottato ai sensi del comma 1, il Governo può adottare decreti integrativi o correttivi, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi di cui al citato comma 1 e delle disposizioni del comma 2 e con la procedura prevista dal comma Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

19 RIFORME Art. 3. (Modifica dell articolo 38 delle disposizioni per l attuazione del codice civile e disposizioni a garanzia dei diritti dei figli agli alimenti e al mantenimento). 1. L articolo 38 delle disposizioni per l attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, è sostituito dal seguente: «Art Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni per l ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario. Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applica, in quanto compatibile, l articolo 710 del codice di procedura civile. Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni». l-bis. Il giudice, a garanzia dei provvedimenti patrimoniali in materia di alimenti e mantenimento della prole, può imporre al genitore obbligato di prestare idonea garanzia personale o reale, se esiste il pericolo che possa sottrarsi all adempimento degli obblighi suddetti. Per assicurare che siano conservate o soddisfatte le ragioni del creditore in ordine all adempimento degli obblighi di cui al periodo precedente, il giudice può disporre il sequestro dei beni dell obbligato secondo quanto previsto dall articolo 8, settimo comma, della legge 1 dicembre 1970, n. 898 e successive modifiche e integrazioni. Il giudice può ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all obbligato, di versare le somme dovute direttamente agli aventi diritto, secondo quanto previsto dai commi secondo e seguenti dell articolo 8, della legge 1 dicembre 1970, n. 898 e successive modifiche e integrazioni. I provvedimenti definitivi costituiscono titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale ai sensi dell articolo 2818 del codice civile.. Art. 4. (Disposizioni transitorie) 1. Le disposizioni di cui all articolo 3 si applicano ai giudizi instaurati a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge. 2. Ai processi relativi all affidamento e al mantenimento dei figli di genitori non coniugati pendenti davanti al tribunale per i minorenni alla data di entrata in vigore della presente legge si applica, in quanto compatibile, l articolo 710 del codice di procedura civile, nel rispetto delle garanzie costituzionali del giusto processo. Art. 5. (Modifiche alle norme regolamentari in materia di stato civile) 1. Con regolamento emanato, su proposta delle amministrazioni di cui al comma 3 dell articolo 2 della presente legge, ai sensi dell articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti legislativi di cui al citato articolo 2 della presente legge, sono apportate le necessarie e conseguenti modifiche alla disciplina dettata in materia di ordinamento dello stato civile dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n L articolo 35 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, è sostituito dal seguente: «Art (Nome) Il nome imposto al bambino deve corrispondere al sesso e può essere costituito da un solo nome o da più nomi, anche separati, non superiori a tre. 2. Nel caso siano imposti due o più nomi separati da virgola, negli estratti e nei certificati rilasciati dall ufficiale dello stato civile e dall ufficiale di anagrafe deve essere riportato solo il primo dei nomi». Art. 6. (Clausola di invarianza finanziaria) 1. Dall attuazione delle disposizioni di cui alla presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. ottobre-dicembre 2012 Avvocati di famiglia 17

20 RIFORME Art. 74. Parentela. La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite. 1. L articolo 74 del codice civile è sostituito dal seguente: Art (Parentela). - La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti». Art Riconoscimento. Il figlio naturale può essere riconosciuto, nei modi previsti dall articolo 254, dal padre e dalla madre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente. Il riconoscimento del figlio che ha compiuto i sedici anni non produce effetto senza il suo assenso. Il riconoscimento del figlio che non ha compiuto i sedici anni non può avvenire senza il consenso dell altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento. Il consenso non può essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all interesse del figlio. Se vi è opposizione, su ricorso del genitore che vuole effettuare il riconoscimento, sentito il minore in contraddittorio con il genitore che si oppone e con l intervento del pubblico ministero, decide il tribunale con sentenza che, in caso di accoglimento della domanda, tiene luogo del consenso mancante. Il riconoscimento non può essere fatto dai genitori che non abbiano compiuto il sedicesimo anno di età. 2. All articolo 250 del codice civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) il primo comma è sostituito dal seguente: «Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall articolo 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente»; b) al secondo comma, le parole: «sedici anni» sono sostituite dalle seguenti: «quattordici anni»; c) al terzo comma, le parole: «sedici anni» sono sostituite dalle seguenti: «quattordici anni»; d) il quarto comma è sostituito dal seguente: «Il consenso non può essere rifiutato se risponde all interesse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dell altro genitore sia rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un termine per la notifica del ricorso all altro genitore. Se non viene proposta opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante; se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di instaurare la relazione, salvo che l opposizione non sia palesemente fondata. Con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione all affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell articolo 315-bis e al suo cognome ai sensi dell articolo 262»; e) al quinto comma sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, salvo che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo all interesse del figlio». 18 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2012

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