MATERNITÀ E PATERNITÀ DEI LAVORATORI SUBORDINATI: CONGEDI, RIPOSI E PERMESSI

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2 Nella Gazzetta Ufficiale del 27 luglio 2011, n. 173, è stato pubblicato il Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n. 119, di Attuazione dell'articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi. Il T.U., tenuto conto anche delle modifiche apportate dal Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n. 119, disciplina i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori, connessi alla maternità e paternità di figli naturali, adottivi e in affidamento, nonché il relativo sostegno economico. La disciplina, poi, è stata oggetto di ulteriori modifiche per effetto della Legge 28 giugno 2012, n. 92 (c.d. Riforma Fornero), la quale, oltre a riformare il mercato del lavoro e la disciplina in tema di flessibilità in entrata (contrattualistica del lavoro) ed in uscita (dimissioni e licenziamenti), ha altresì introdotto alcune importanti novità proprio in tema di disciplina della maternità e della paternità DEFINIZIONI per congedo di maternità si intende l astensione obbligatoria dal lavoro della lavoratrice; per congedo di paternità si intende l astensione dal lavoro del lavoratore, fruito in alternativa al congedo di maternità; per congedo parentale si intende l astensione facoltativa della lavoratrice o del lavoratore; per congedo per malattia del figlio si intende l astensione facoltativa dal lavoro della lavoratrice o del lavoratore in dipendenza della stessa malattia; per lavoratrice e lavoratore salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i lavoratori subordinati, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative.

3 Capitolo n. 1 Controlli prenatali Le lavoratrici gestanti hanno diritto a permessi retribuiti per l'effettuazione di esami prenatali, accertamenti clinici ovvero visite mediche specialistiche, nel caso in cui questi debbano essere eseguiti durante l'orario di lavoro (cfr. l'art. 14 D.Lgs. n. 151/2001). Per la fruizione dei permessi di cui sopra le lavoratrici presentano al datore di lavoro apposita istanza. Successivamente, la lavoratrice deve presentare la relativa documentazione giustificativa indicante la data e l'orario di effettuazione degli esami e l attestazione relativa alla necessità di svolgimento durante l orario di lavoro.

4 Capitolo n. 2 Congedo di Maternità

5 Sotto Capitolo n. 2.1 La durata ordinaria del congedo di maternità (art. 15 d.lgs. n. 151/2001) Al datore di lavoro è vietato adibire le lavoratrici al lavoro: 1. durante i due mesi precedenti la data presunta del parto, salvo quanto previsto al successivo paragrafo. Ove il parto avvenga oltre tale data, per il periodo intercorrente tra la data presunta e la data effettiva del parto; 2. durante i tre mesi successivi al parto; 3. durante gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, quando avvenga in data anticipata rispetto a quella presunta. Tali giorni sono aggiunti al periodo di congedo di maternità dopo il parto. A tali ipotesi va aggiunta quella relativa al congedo obbligatorio di maternità che spetta in caso di parto prematuro con ricovero del neonato in una struttura sanitaria pubblica o privata e che è frutto di una estensione della normativa (ed in particolare dell art. 16, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 151/2001) ad opera della sentenza n. 116/2011 della Corte Costituzionale. La madre può chiedere, compatibilmente con le sue condizioni di salute attestate da documentazione medica, la possibilità di usufruire in tale momento del congedo obbligatorio che le spetta, o di parte di esso. Pertanto, in tale caso, il congedo decorre dalla data di ingresso del bambino nella casa familiare. In conformità a tale sentenza l INPS, nel Messaggio n del 11 Luglio 2011 ha confermato tali conclusioni precisando che la lavoratrice, oltre a dover offrire la propria prestazione lavorativa al datore di lavoro deve produrre sia la certificazione medica relativa al rapporto causa-effetto esistente tra la nascita prematura del neonato e l immediato ricovero dello stesso sia quella relativa alle proprie condizioni di salute. Si definisce parto a tutti gli effetti, se pur prematuro, quello che avviene oltre il 180 giorno dall inizio della gestazione. In questo caso, la lavoratrice non perde il periodo di congedo di maternità non goduto per intero prima del parto. Tale periodo si aggiunge a quello spettante dopo la nascita del bambino. Prima dell inizio del periodo di divieto di lavoro (ossia quando mancano più di 2 mesi dalla data presunta del parto), la lavoratrice deve consegnare al datore di lavoro ed all istituto erogatore dell indennità di maternità il certificato medico indicante la data presunta del parto. Tale data fa stato, nonostante qualsiasi errore di previsione.

6 Sotto Capitolo n. 2.2 L interruzione della gravidanza ed il rientro anticipato al lavoro L interruzione della gravidanza, spontanea o terapeutica, entro 180 giorni dall inizio della stessa, è considerata come malattia a tutti gli effetti (in questo senso l art. 19 D.Lgs. n. 151/2001). Nel caso di interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza successiva al 180 giorno dall inizio della gestazione, nonché in caso di decesso del bambino alla nascita o durante il congedo di maternità, le lavoratrici hanno facoltà di riprendere in qualunque momento l attività lavorativa, con un preavviso di dieci giorni al datore di lavoro, a condizione che il medico specialista del Servizio Sanitario Nazionale (o con esso convenzionato) e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla loro salute (in questo senso l art. 16, comma 1 bis D.Lgs. n. 151/2011, introdotto dall art. 2 D.Lgs. n. 119/2011). Sul punto, la Circolare Inps 27 ottobre 2011, n. 139, ha chiarito che la lavoratrice che riprende l attività lavorativa, rinunciando in tutto o in parte al congedo di maternità post partum, non ha diritto all indennità di maternità a decorrere dalla data della ripresa dell attività stessa. Pertanto, i datori di lavoro tenuti all anticipazione dell indennità di maternità per conto dell Inps, potranno portare a conguaglio le somme anticipate a tale titolo fino al giorno precedente alla data della ripresa dell attività lavorativa. Al fine di verificare quanto sopra, occorre che la lavoratrice porti a conoscenza dell Istituto (producendo il certificato medico di gravidanza indicante la data presunta del parto nonché la certificazione sanitaria circa la data in cui si è verificata l interruzione della gravidanza) l evento che ha reso possibile l esercizio dell opzione in esame nonché la data in cui è avvenuta la ripresa dell attività lavorativa.

7 Sotto Capitolo n. 2.3 La flessibilità del congedo obbligatorio di maternità (art. 20 d.lgs. n. 151/2001) Ferma restando la durata complessiva del congedo di maternità (5 mesi), la lavoratrice ha la facoltà di astenersi dal lavoro a partire dal mese precedente la data presunta del parto. I restanti quattro mesi si concentrano nel periodo successivo l evento considerato. Tale facoltà può essere esercitata a condizione che il medico specialista ed il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro (se è previsto l obbligo di sorveglianza sanitaria sul lavoro) attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla gestante o al nascituro. Il ricorso all opzione di cui trattasi è immediatamente applicabile in presenza dei seguenti presupposti: a) assenza di condizioni patologiche che configurino situazioni di rischio per la salute della lavoratrice e del nascituro al momento della richiesta; b) assenza di un provvedimento di interdizione anticipata dal lavoro da parte della competente Direzione territoriale del lavoro - Servizio ispezione del lavoro; c) venire meno delle cause che abbiano in precedenza portato ad un provvedimento di interdizione anticipata dal lavoro nelle prime fasi della gravidanza; d) assenza di pregiudizio alla salute della lavoratrice e del nascituro derivante dalle mansioni svolte, dall ambiente di lavoro, e/o dalle articolazioni dell orario di lavoro previsto. Nel caso venga rilevata una situazione di pregiudizio, alla lavoratrice non potrà, comunque, essere consentito, ai fini dell esercizio dell opzione, lo spostamento ad altra mansione ovvero la modifica delle condizioni e dell orario di lavoro; e) assenza di controindicazioni allo stato di gestazione, riguardo alle modalità per il raggiungimento del posto di lavoro. Il periodo di flessibilità del congedo di maternità può andare da un minimo di un giorno al massimo di un mese e può essere successivamente ridotto o su espressa istanza della lavoratrice o implicitamente per fatti sopravvenuti. Tra i fatti sopravvenuti rientra l insorgere di una malattia. La domanda di flessibilità, tendente ad ottenere l autorizzazione a continuare l attività lavorativa durante l ottavo mese di gravidanza, deve contenere le attestazioni rilasciate dal solo ginecologo del Servizio Sanitario Nazionale o con esso convenzionato in caso di attività lavorativa non soggetta ad obbligo di sorveglianza sanitaria, ovvero anche dal medico aziendale responsabile della sorveglianza sanitaria in caso di attività lavorativa soggetta a sorveglianza. Tale domanda deve essere acquisita nel corso del settimo mese di gravidanza. Tuttavia, è accoglibile anche qualora sia presentata oltre il settimo mese purché le previste attestazioni del ginecologo del Servizio Sanitario Nazionale o con esso convenzionato e del medico aziendale siano state acquisite dalla lavoratrice entro il termine suddetto. Quanto precede, ovviamente, nel presupposto che la lavoratrice abbia continuato a lavorare nel periodo in questione. Se le attestazioni mediche riportano invece una data successiva al settimo mese di gravidanza, la domanda dovrà essere integralmente respinta (*). Per i giorni in cui la lavoratrice si è avvalsa delle flessibilità senza la prevista autorizzazione, l indennità di maternità non è erogabile ai sensi dell art. 6, comma 2, della legge 11 gennaio 1943, n. 138, in quanto, per tali giorni, la lavoratrice ha percepito o ha diritto a percepire la retribuzione dal datore di lavoro; i suddetti giorni, pur non potendo essere recuperati dalla lavoratrice dopo il parto, devono essere conteggiati ai fini della durata complessiva del congedo stesso. Può essere accettata l istanza della lavoratrice che, pur essendo stata autorizzata alla flessibilità, e, quindi, allo svolgimento di attività lavorativa durante l ottavo mese di gravidanza, chiede di fruire in questo stesso mese del congedo parentale per un altro figlio. In ogni caso, il congedo di maternità spetta alla suddetta lavoratrice per tutta la sua prevista durata complessiva. Cfr., in questo senso, i chiarimenti forniti con Circolare INPS n. 109/2000, n. 152/2000 e n. 8/2003 e con la Circolare Ministero del Lavoro. n. 43/2000.

8 (*) In questo senso si veda il Msg INPS del 25 maggio 2007 nonché il Msg INPS del 22 maggio 2008 (che conferma il principio per i lavoratori domestici).

9 Sotto Capitolo n. 2.4 L anticipazione del congedo di maternità La gestante ha diritto ad anticipare il congedo di maternità nei seguenti casi: - gravi complicanze della gravidanza o di preesistenti forme morbose che si presume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza; - quando le condizioni di lavoro o ambientali siano ritenute pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino; - quando la lavoratrice sia adibita al trasporto e al sollevamento di pesi, nonché a lavori pericolosi, faticosi e insalubri e non possa essere spostata ad altre mansioni, secondo quanto previsto dagli articoli 7 e 12 del T.U. Nonostante il rimando effettuato dall art. 17, comma 1, D.Lgs. n. 151/2001, non risulta emanato alcun decreto che indichi i lavori gravosi o pregiudizievoli che dovrebbero dare diritto all anticipo del congedo di maternità a 3 mesi dalla data presunta del parto. Pertanto, al momento appare ammessa l anticipazione del congedo di maternità solo per circostanze connesse alla gravidanza a rischio o alle condizioni di lavoro pregiudizievoli, previa concessione rispettivamente da parte delle Aziende sanitarie competenti e delle DTL. A partire dal , l emissione dei provvedimenti di interdizione per gravidanza a rischio o in presenza di persistenti forme morbose che si assume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza è di competenza delle Aziende sanitarie locali (c.d. Aa.Ss.Ll.). Nell attesa che la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano definisca le modalità di tali provvedimenti, alcune Regioni si sono organizzate e provvedono direttamente ad emettere i provvedimenti interdittivi. Altre Regioni, invece, hanno attivato forme di collaborazioni tra DTL e ASL (in conseguenza della nota prot. n. 7247/2012 del Ministero del Lavoro). L astensione dal lavoro è disposta secondo le risultanze dell accertamento medico. In ogni caso il provvedimento dovrà essere emanato entro sette giorni dalla ricezione dell istanza della lavoratrice, decorsi i quali la domanda si considera accolta. Qualora sia stata formulata la domanda ma il provvedimento di interdizione non sia ancora stato emesso, una volta scaduto il termine indicato all interno del certificato medico prodotto la lavoratrice è tenuta a riprendere il lavoro. In ogni caso, il provvedimento interdittivo decorre comunque dalla data di inizio dell astensione dal lavoro. Deve inoltre sottolinearsi come l anticipazione del congedo di maternità per gravidanza a rischio sia ricollegata ad uno stato morboso, con la conseguenza che nel periodo di interdizione la lavoratrice deve astenersi dal porre in essere altre attività, al fine di evitare un peggioramento del proprio stato di salute o di ritardare la propria guarigione, diversamente integrando il comportamento della lavoratrice violazioni sia dell art c.c. (dovere di diligenza) che dell art (buona fede nell esecuzione del contratto). In questo senso, si veda la sentenza della Corte di Cassazione n. 2466/2000. L interdizione anticipata per gravidanza a rischio deve coincidere con il primo giorno di assenza dal lavoro, come risultante dal Lul (questo al fine di evitare che possa emergere un periodo di assenza ingiustificata dovuta dal periodo intercorrente tra il primo giorno di allontanamento dal lavoro imposto dal medico e la data di presentazione dell istanza alla DTL). Il provvedimento interdittivo decorre: - dalla data del primo giorno di assenza dal lavoro, nel caso in cui il certificato attestante la gravidanza a rischio sia rilasciato in data antecedente o nella medesima data; - dalla data di rilascio del certificato medico, ove il primo giorno di assenza dal lavoro sia antecedente (ipotesi comune che si verifica allorquando la visita ginecologica sia preceduta da un periodo di malattia della lavoratrice). Nel caso in cui la lavoratrice abbia in essere una pluralità di rapporti a tempo parziale, deve

10 effettuarne comunicazione all ufficio preposto, il quale procede con una pluralità di provvedimenti di interdizione (uno per ogni rapporto di lavoro).

11 Sotto Capitolo n. 2.5 La proroga del congedo di maternità Le DTL possono disporre la proroga del congedo di maternità fino a 7 mesi di età del bambino nei seguenti casi: - sussistenza di condizioni di lavoro o ambientali pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino; - impossibilità di adibire la lavoratrice ad altre mansioni. Si tratta, quindi, di ipotesi particolari rischi, elencati negli allegati B e C al D.Lgs. n. 151/2001 e nell allegato C, purché siano indicati all interno dello specifico DVR (Documento di valutazione dei rischi). La domanda (che può essere presentata sia dalla lavoratrice madre, sia da parte del datore di lavoro ed alla quale deve essere allegata l autocertificazione della madre circa la data di nascita del bambino o il certificato di nascita) deve essere presentata alla DTL della provincia nella quale la lavoratrice presta la propria attività. Nel caso in cui venga prodotta una dichiarazione del datore di lavoro volta ad esplicitare l impossibilità di adibire la lavoratrice ad altre mansioni, la proroga può essere immediatamente disposta. L Inps (cfr. la Circolare n. 62/2010) ha affermato che i giorni non goduti prima del parto prematuro, in presenza di un provvedimento di proroga del congedo, devono essere aggiunti al termine del periodo di proroga con conseguente riconoscimento di un periodo di congedo post partum complessivamente di maggior durata.

12 Sotto Capitolo n. 2.6 Adozioni ed affidamenti (art. 26 D.Lgs. n. 151/2001) Le adozioni In caso di adozione nazionale di un minore, il congedo di maternità spetta per un periodo di 5 mesi dall effettivo ingresso del minore in famiglia. In caso di adozioni internazionali, il congedo di maternità può essere fruito anche prima dell ingresso in Italia e durante il periodo di permanenza all estero necessario per l incontro con il minore e per gli adempimenti connessi alla procedura di adozione. Nel caso di adozioni internazionali il periodo di congedo può essere quindi frazionato. La durata del periodo di permanenza del lavoratore all estero deve essere certificato dall ente autorizzato alla gestione della procedura di adozione; tale certificazione deve essere allegata dalla lavoratrice alla domanda di indennità.(*) Nel caso di interruzione della procedura adottiva, con conseguente rientro del lavoratore e senza il verificarsi dell ingresso del minore in Italia, il relativo periodo di assenza fruito dal dipendente per adempimenti correlatiti alla procedura adottiva deve comunque essere considerato come congedo di maternità, in quanto la permanenza all estero costituisce peraltro una fase necessaria della procedura di adozione internazionale che, se debitamente certificata, va in ogni caso riconosciuta quale periodo di congedo. (**) Il lavoratore, che per il periodo di permanenza all estero non richieda, o richieda in parte il congedo di maternità, ha diritto ad un congedo non retribuito per il soggiorno nel Paese estero per la durata necessaria all espletamento delle pratiche di adozione o di affidamento. Gli affidamenti Nell ipotesi di affidamento di minore, il congedo spetta per un periodo di 3 mesi in modo continuativo o frazionato e può essere fruito entro cinque mesi dall affidamento. Il padre lavoratore può fruire del congedo in caso di adozione o affidamento alle medesime condizioni previste per la lavoratrice, qualora la stessa non se ne avvalga (cfr., in questo senso, l art. 31 D.Lgs. n. 151/2001). Pertanto, il padre adottivo, a differenza del padre naturale (come si vedrà al capitolo 3) potrà decidere di usufruire del congedo di paternità solo sulla base di una libera scelta fatta con l altro genitore. Art. 26 D.Lgs. n. 151/2001, Legge 24 dicembre 2007 (finanziaria 2008), Circolare INPS N (Notizia VI06850 del ) (**) Nota ad interpello del Ministero del Lavoro n. 39 del

13 Sotto Capitolo n. 2.7 Parto gemellare o plurigemellare In caso di parto gemellare o plurigemellare non è previsto il diritto ad ulteriori periodi di congedo di maternità diversamente da quanto stabilito, all art. 32 D.Lgs. n. 151/2001, per il congedo parentale (sul punto si rimanda alla trattazione effettuata al capitolo 6). Messaggio INPS n. 569 del

14 Sotto Capitolo n. 2.8 L indennità di maternità Gli aventi diritto L indennità per il congedo di maternità, a carico dell INPS, spetta alle operaie, impiegate, quadri, dirigenti, apprendiste, assunte con contratto di inserimento, a tempo determinato, part-time, e lavoratrici a domicilio (V. per queste ultime C. Cost n. 360). Il diritto all indennità di maternità è subordinato a due condizioni, che devono ricorrere congiuntamente: A) accertamento dello stato di gravidanza; B) sussistenza, in alternativa, di una delle seguenti situazioni lavorative: - esistenza effettiva del rapporto di lavoro all inizio del periodo di astensione; - risoluzione del rapporto di lavoro intervenuta durante il periodo di congedo di maternità e, per le ipotesi di cessazione dell attività dell azienda, di ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine (in questo senso, il richiamo dell art. 54, comma 3, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 151/2001) - la lavoratrice gestante si trova, all inizio del periodo di congedo di maternità, sospesa, assente dal lavoro senza retribuzione, ovvero disoccupata, a condizione che tra l inizio della sospensione, dell assenza o della disoccupazione e quello del periodo di maternità non siano decorsi più di sessanta giorni (in questo senso l art. 24, comma 2, D.Lgs. n. 151/2001). L erogazione dell indennità di maternità non è subordinata a particolari requisiti contributivi o di anzianità contributiva. La misura dell indennità L indennità per il congedo di maternità compete in misura pari all 80% della retribuzione. Per retribuzione si intende la retribuzione media giornaliera del periodo di paga quadrisettimanale o mensile scaduto ed immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo di maternità. Al suddetto importo vanno aggiunti il rateo giornaliero della gratifica natalizia o della tredicesima mensilità e gli altri premi o mensilità o trattamenti accessori eventualmente erogati alla lavoratrice. L art. 60, c. 2, D.Lgs. n.151/2001 prevede testualmente ove la lavoratrice o il lavoratore a tempo parziale e il datore di lavoro abbiano concordato la trasformazione del rapporto di lavoro in rapporto a tempo pieno, per un periodo in parte coincidente con quello del congedo di maternità, è assunta a riferimento la base di calcolo più favorevole della retribuzione, agli effetti di quanto previsto dall art. 23, comma 4. La suddetta norma va interpretata nel senso di considerare quale base di calcolo per l indennità in questione, relativamente al periodo di astensione obbligatoria coincidente con la prevista attività lavorativa a tempo pieno, anziché la retribuzione del periodo di paga precedente l inizio del congedo della lavoratrice (da part time), la retribuzione dovuta per l attività lavorativa a tempo pieno che la stessa avrebbe svolto se non avesse dovuto astenersi in ragione del proprio stato (*). Il periodo ante partum va determinato senza includere la data presunta del parto (Messaggio INPS , n Cass. 1401/2001), pertanto, il periodo indennizzabile è pari a 5 mesi ed un giorno. Art. 22, 24 D.Lgs. n. 151/2001, Circ. INPS n /1982 Art. 24 D.Lgs. n. 151/2001, Corte Cost. sent. n.106/1980, n. 332/1998 e n. 132/1991 Art. 24, c. 3, D.L.gs n. 151/2001 (*) Messaggio INPS n del Messaggio INPS n del Le giornate indennizzabili

15 Nell ambito dei periodi di congedo di maternità, l indennità giornaliera di maternità spetta: alle operaie, per tutte le giornate di astensione dal lavoro con esclusione delle domeniche e delle altre festività, compreso quella del Santo Patrono (che sono a carico quindi del datore di lavoro). alle impiegate, per tutte le giornate di astensione dal lavoro comprese quelle festive, escluse soltanto le festività cadenti di domenica; alle apprendiste, per le giornate stabilite con i criteri per le operaie o per le impiegate, a seconda che le interessate siano rispettivamente, apprendiste operaie oppure impiegate. Nel caso in cui la dipendente presti, per contratto, attività soltanto in alcuni giorni della settimana, il pagamento della indennità resta limitato alle giornate per le quali la lavoratrice, se non fosse stata assente dal lavoro, avrebbe percepito la retribuzione. Gli effetti sugli istituti legali e contrattuali I periodi di congedo di maternità devono essere computati nell anzianità di servizio a tutti gli effetti, compresi quelli relativi alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia ed alle ferie. Il congedo per maternità è ricompreso tra le cause di sospensione dal rapporto di lavoro che danno luogo alla maturazione del TFR. Art. 22, c. 3-6 D.Lgs. n. 151/2001 La contribuzione figurativa I periodi di astensione obbligatoria danno diritto alla contribuzione figurativa da accreditare secondo le disposizioni di cui all art. 8 della L. 155/81 (il valore retributivo da attribuire per ciascuna settimana è determinato sulla media delle retribuzioni settimanali percepite in costanza di lavoro nell anno solare in cui si collocano i predetti periodi) se collocati nell ambito del rapporto di lavoro senza che sia richiesto alcun requisito minimo di contribuzione (art. 25 del D. Lgs. 151/ Circ. INPS n. 167 del Circ. INPS n. 15 del ). Nel caso in cui i periodi di astensione obbligatoria si collochino al di fuori del rapporto di lavoro, sia prima che dopo, si procede all accredito figurativo dei contributi, su domanda, a condizione che il lavoratore possa far valere, all atto di presentazione della domanda, almeno 5 anni di contribuzione versata in costanza di effettiva attività lavorativa subordinata. Si evidenzia che la Circolare Inps , n. 71, ha rilevato che, a seguito dell entrata in vigore dei nuovi regolamenti comunitari, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha comunicato che, per quanto riguarda i Paesi UE, l accredito figurativo e il riscatto dei periodi di congedo di maternità e di congedo parentale fuori dal rapporto di lavoro, previsti rispettivamente dall articolo 25, comma 2, e 35, comma 5, del D.Lgs. n. 151/2001, debbono ritenersi preclusi quando i periodi stessi risultino a vario titolo coperti negli ordinamenti pensionistici di tali Paesi. Per quanto concerne, invece, l accredito dei citati periodi coperti da contribuzione in Paesi extracomunitari convenzionati, occorre valutare ciascuna fattispecie in conformità a quanto previsto dalla convenzione di sicurezza sociale stipulata con ogni singolo Stato.

16 Capitolo n. 3 Congedi sostitutivo, obbligatorio e facoltativo di paternità

17 Sotto Capitolo n. 3.1 Il congedo del lavoratore padre in sostituzione della madre L art. 28 D.Lgs. n. 151/2001 prevede che al padre lavoratore è riconosciuto il diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice nei seguenti casi: a) morte o grave infermità della madre; b) abbandono da parte della madre; c) affidamento esclusivo del bambino al padre. Il padre lavoratore che intende avvalersi di tale diritto deve presentare al datore di lavoro la certificazione relativa alle condizioni ivi previste. Il trattamento economico, normativo e previdenziale è equiparato a quello previsto per il congedo di maternità. Nel caso di adozione e affidamento il padre può usufruire del congedo di paternità alle medesime condizioni previste per la lavoratrice qualora la stessa non se ne avvalga. Come chiarito dall Inps (cfr. il msg /2011) a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 116/2011, in caso di parto prematuro con conseguente ricovero del neonato in struttura ospedaliera, anche il lavoratore padre (nelle summenzionate ipotesi) può iniziare a fruire del congedo di paternità dalla data di ingresso del neonato nella casa familiare, presentando la certificazione sanitaria esplicitante il nesso di causa-effetto sussistente tra la nascita prematura del neonato e l immediato ricovero dello stesso, nonché la data di dimissione. Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. Congedo del padre.pdf

18 Sotto Capitolo n. 3.2 Il nuovo congedo obbligatorio e facoltativo di paternità La Riforma Fornero ha introdotto, con l art. 4, comma 24, in via sperimentale per gli anni un nuovo congedo di paternità. Il D.M in attesa di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ha regolamentato l'istituto come segue: Il padre lavoratore dipendente: - ha l obbligo di usufruire di un congedo di paternità obbligatorio di 1 giorno, che deve essere fruito entro 5 mesi dalla nascita del figlio. - ha la facoltà di poter usufruire di ulteriori 2 giorni, anche continuativi, da usufruire sempre entro i 5 mesi dalla nascita dal figlio. Tali giornate, però, devono essere godute in sostituzione della madre e previo accordo con essa. Il congedo obbligatorio e quello facoltativo del padre spettano per le nascite avvenute dal 1 gennaio Il congedo obbligatorio è aggiuntivo rispetto al congedo di maternità e fruibile dal padre anche durante tale periodo. Esso è riconosciuto anche dal padre che utilizza il congedo di paternità nei casi di grave infermità, decesso o assenza della madre. Viceversa il congedo facoltativo della durata massima di 2 giorni, è fruibile dal padre in sostituzione dal congedo obbligatorio spettante alla madre (che vedrà quindi ridotto di 1 o 2 giorni il congedo a lei spettante, con conseguente anticipazione del termine finale del congedo post partum). Entrambi i congedi sono fruibili anche dal padre adottivo o affidatario. I suddetti congedi non possono essere frazionati a ore. Per entrambe le ipotesi, il padre lavoratore è tenuto a dare preventiva comunicazione al proprio datore di lavoro, con un preavviso non inferiore a 15 giorni, ove è possibile, sulla base della data presunta del parto. In caso di congedo facoltativo il padre allega alla richiesta una dichiarazione della madre di non fruizione del congedo di maternità per gli equivalenti giorni. L indennità prevista per entrambi i congedi (quello obbligatorio e quello "facoltativo") in favore del padre lavoratore è pari al 100% della retribuzione a carico INPS.

19 Capitolo n. 4 Licenziamento e sospensione dal lavoro Il divieto di licenziamento Le lavoratrici non possono essere licenziate dall'inizio dello stato di gravidanza fino al compimento del primo anno di età del bambino. Il divieto di licenziamento opera anche per il padre durante il periodo di godimento dell'eventuale astensione obbligatoria e fino al compimento di un anno di età del bambino (art. 54 del D. Lgs. 151/2001 ). La Corte di Giustizia Europea (sent. C-460/06), ha stabilito che nel periodo tutelato è altresì inibito al datore di lavoro di prendere misure preparatorie ad un eventuale futuro licenziamento. (torna al sommario) Il divieto di licenziamento non si applica nei seguenti casi: a) di colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro; b) di cessazione dell'attività dell'azienda cui essa è addetta (è possibile collocare la lavoratrice in mobilità - D.Lgs. 115/2003); c) di ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine; d) di esito negativo della prova; resta fermo il divieto di discriminazione di cui all'articolo 4 della legge 10 aprile 1991, n. 125, e successive modificazioni. Il divieto opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza. Pertanto, la lavoratrice licenziata nel corso del periodo in cui opera il divieto è tenuta a presentare al datore di lavoro ed entro 90 giorni dal giorno successivo al licenziamento un certificato attestante la sussistenza della gravidanza al momento del licenziamento. La mancata prestazione di lavoro tra la cessazione del rapporto di lavoro e la presentazione della certificazione non dà diritto alla retribuzione alla lavoratrice ma il periodo va comunque computato nell anzianità di servizio (esclusi gli effetti circa le ferie e la tredicesima mensilità). Il divieto di licenziamento si applica anche alle seguenti ipotesi: - fruizione, da parte del lavoratore padre, del congedo sostitutivo di paternità per la durata del congedo stesso e si estende fino al compimento di un anno di età del bambino. Sul punto, il riformato art. 18, comma 1, richiama solamente la disposizione di cui all art. 54, comma 7 D.Lgs. n. 151/2001 che richiama il congedo di paternità ex art. 28 del medesimo decreto. In un ottica sistematica, deve però ritenersi verosimile l estensione del divieto di licenziamento anche alle nuove ipotesi di congedo, obbligatorio e facoltativo di paternità, introdotti proprio dalla Riforma Fornero all art. 4, comma 24; - nel caso di adozione e di affidamento. Il divieto di licenziamento si applica fino ad un anno dall ingresso del minore nel nucleo familiare. In caso di adozione internazionale, il divieto opera dal momento della comunicazione della proposta di incontro con il minore adottando ovvero della comunicazione dell invito a recarsi all estero per ricevere la proposta di abbinamento. Conseguenze del licenziamento nullo In virtù delle disposizioni appena richiamate, la lavoratrice ha diritto alla tutela prevista dall art. 18, comma 1, Legge n. 300/1970, come modificato dalla Legge n. 92/2012. In particolare, nel caso di specie si tratta di c.d. tutela reintegratoria piena, la quale comporta: - l ordine di reintegrazione nel posto di lavoro; - la condanna al risarcimento del danno, nella misura della retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell effettiva reintegrazione, dedotto solo quanto percepito attraverso un altra occupazione (l indennità non può comunque essere inferiore alle cinque mensilità);

20 - il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per tutto il periodo intercorso fra il licenziamento a quello della reintegrazione; - il cd. diritto di opzione a favore del lavoratore, ossia la possibilità per quest ultimo di scegliere, in luogo della reintegra, il pagamento di un indennità pari a quindici mensilità. Tale richiesta deve essere formulata entro 30 giorni dalla comunicazione di deposito della sentenza o di invito del datore di lavoro a riprendere il servizio, ove anteriore. Tale tutela, per espressa previsione di legge, si applica indipendentemente dal motivo formalmente addotto, quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro e ai dirigenti ed opera a prescindere dalla conoscenza da parte del datore di lavoro della gravidanza della lavoratrice al momento di recesso. Dal divieto di licenziamento per maternità sono escluse soltanto le lavoratrici domestiche, non potendosi imporre la presenza di un estranea nell intimità familiare, nonché i rapporti di lavoro in prova (cfr. la sentenza della Corte Cost. n.172 del 1996). Sospensione dal lavoro Durante il periodo nel quale opera il divieto di licenziamento, la lavoratrice non può essere sospesa dal lavoro, salvo il caso che sia sospesa l attività dell azienda o del reparto cui essa è addetta, sempreché il reparto abbia autonomia di carattere funzionale. La lavoratrice non può essere collocata in mobilità a seguito di licenziamento collettivo, salva la sola ipotesi di cessazione dell attività dell azienda. Nullità del licenziamento e congedi parentali Il licenziamento è nullo anche nel caso in cui sia ricollegato alla domanda circa la fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore.

21 Capitolo n. 5 Congedi parentali Requisiti e condizioni Il diritto al congedo parentale (ex astensione facoltativa) compete a condizione che - sia in atto un rapporto di lavoro, - e il bambino sia in vita. Il congedo parentale è riconosciuto a ciascun genitore anche qualora l altro genitore non ne abbia diritto. Si tratta di un diritto autonomo che spetta anche al padre indipendentemente dall esistenza del diritto in capo alla madre. Sono escluse dal diritto le lavoratrici sospese a zero ore, o disoccupate o impossibilitate alla prestazione. Il diritto viene meno con la cessazione o la sospensione del rapporto. Altra condizione è costituita dal fatto che la lavoratrice, durante l'astensione facoltativa, non svolga attività comunque retribuita alle dipendenze di terzi. L'incompatibilità si configura anche nei casi in cui il lavoratore dipendente intraprenda una nuova attività lavorativa durante periodi di congedo parentale non indennizzabili per superamento dei limiti temporali e reddituali previsti dalla legge (artt. 32 e 34 del D.Lgs. 151/2001); in tale ipotesi, infatti, al lavoratore non può essere riconosciuta la copertura figurativa per i periodi di congedo impropriamente utilizzati. L'incompatibilità non si applica invece al lavoratore titolare di più rapporti di lavoro a tempo parziale (orizzontale), il quale eserciti il diritto al congedo parentale relativamente ad uno dei rapporti di lavoro, proseguendo l'attività nell'altro o negli altri rapporti. In tale caso, infatti, il lavoratore non si avvale dell'assenza per congedo parentale per intraprendere una nuova attività lavorativa, ma si limita a proseguire l'attività o le attività già in essere al momento della richiesta di congedo (*). (*) Circolare INPS n. 62 Durata La madre ed il padre hanno diritto ad astenersi dal lavoro per ogni bambino, nei primi suoi otto anni di vita, per un periodo complessivo che non può eccedere il limite di dieci mesi, elevabile ad undici quando il padre fruisce di un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi (ad esempio: 6 mesi madre più cinque mesi padre, 5 mesi madre più 6 mesi padre, 4 mesi madre più sette mesi padre). Nell'ambito del predetto limite, il diritto di astenersi dal lavoro compete: 1. alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi; 2. al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, elevabile 3. qualora vi sia un solo genitore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi. La situazione di genitore solo può verificarsi in caso di: morte di un genitore; abbandono del figlio da parte di un genitore; affidamento del figlio ad uno solo dei genitori, risultante da provvedimento formale; non riconoscimento del figlio da parte di un genitore. Nel caso di non riconoscimento del figlio da parte di un genitore, l altro genitore richiedente il maggior periodo di congedo parentale dovrà rilasciarne apposita dichiarazione di responsabilità. La situazione di genitore solo viene meno con il riconoscimento del figlio da parte dell altro genitore, circostanza che il lavoratore deve portare a conoscenza sia dell INPS che del datore di lavoro. Il riconoscimento interrompe la fruizione del maggior periodo di congedo parentale concesso al genitore inizialmente considerato solo. Il maggior periodo di congedo, già fruito in tale qualità, determina la

22 riduzione del periodo di congedo spettante all altro genitore. Per la elevazione del periodo fino a 10 mesi va presa in considerazione anche la situazione del genitore solo che si sia verificata successivamente alla fruizione del proprio periodo massimo (6 mesi per la madre, 7 mesi per il padre), ma nel calcolo dei 10 mesi vanno computati i periodi fruiti in precedenza da entrambi i genitori. Il recente Decreto Legislativo n. 119/2011 (V. art. 3) ha modificato l art. 33 del D.L.vo n. 151/2001 che riguarda il prolungamento del congedo parentale di minore portatore di handicap grave (accertato ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104). È stato riscritto il comma 1 del citato articolo 33 stabilendo che la lavoratrice madre, o in alternativa, il padre, hanno diritto, entro il compimento dell ottavo anno di età del figlio, al prolungamento del congedo parentale, fruibile in modo continuativo o frazionato per un periodo massimo di tre anni (anche frazionato), a condizione che non vi sia un ricovero a tempo pieno presso istituti specializzati (in tal caso è ammesso il prolungamento solo se i sanitari richiedano la presenza del genitore). La novità è che nel periodo complessivo di tre anni vanno computati anche quelli riconosciuti dall art. 32 (congedo parentale ordinario ). È stato quindi abrogato il primo periodo del comma 4 dell art. 33 nel quale si affermava resta fermo il diritto di fruire del congedo di cui all art. 32. Art. 32, 33 D.Lgs. n. 151/2001 Circ. INPS n. 109/2000 Circ. INPS n. 8/2003 Modalità di fruizione Il congedo parentale può essere fruito in modo continuativo o frazionato. La fruizione si intende frazionata quando tra un periodo (anche di un solo giorno per volta) e l altro viene effettuata una ripresa effettiva del lavoro. L INPS ha chiarito che nell'ipotesi in cui il lavoratore, a seguito di un periodo di congedo parentale, fruisca, immediatamente dopo, di giorni di ferie o malattia, riprendendo poi l'attività lavorativa, le giornate festive e i sabati (in caso di settimana corta) cadenti tra il suindicato periodo di congedo parentale e le ferie o la malattia non vanno computate in conto congedo parentale. Viceversa, allorquando si susseguano, senza interruzione, un primo periodo di congedo parentale, un periodo di ferie o di malattia ed un ulteriore periodo di congedo parentale, i giorni festivi ed i sabati (in caso di settimana corta), che si collocano immediatamente dopo il primo periodo di congedo ed immediatamente prima del successivo, devono essere conteggiati come giorni di congedo parentale. (*) La madre e il padre possono utilizzare il congedo anche contemporaneamente. Il padre può utilizzare il congedo anche durante i tre mesi di congedo di maternità post partum della madre e durante i periodi in cui la madre beneficia dei riposi giornalieri per allattamento. Per il godimento dell'astensione il datore di lavoro deve essere preavvisato secondo le modalità previste dai contratti collettivi e, comunque, almeno 15 giorni prima. Dal 1 gennaio 2013 la fruizione anche ad ore ma la concreta attuazione è demandata alla contrattazione collettiva (L n. 228). Circ. INPS n. 109/2000 (*) Messaggio INPS N del e Circ. INPS n. 82/2001 Parto gemellare o plurigemellare Ciascun genitore ha diritto al congedo parentale per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita. Pertanto in caso di parto gemellare o plurigemellare ciascun genitore ha diritto a fruire per ogni nato del numero di mesi di congedo parentale (in sintesi, per ciascun figlio, fino a 6 mesi per la madre, fino a 7 mesi per il padre, nel limite complessivo di 10 o 11 mesi fra entrambi i genitori). Le modalità di fruizione dei periodi ed i criteri relativi al trattamento economico restano quelli stabiliti. Le suddette disposizioni trovano applicazione anche nelle ipotesi di adozione e affidamenti di minori (anche non fratelli) il cui ingresso in famiglia sia avvenuto nella stessa data. Art. 32, c. 1, D.Lgs. n. 151/2001 Circ. INPS n. 109/2000 e n. 8/2003

23 Mess. INPS n. 569/2001 Genitori adottivi o affidatari I genitori adottivi o affidatari hanno diritto ad usufruire del congedo parentale qualunque sia l'età del minore, entro otto anni dall'ingresso del minore in famiglia, e comunque non oltre il raggiungimento della maggiore età. Fermi restando i predetti limiti temporali, la relativa indennità, pari al 30% della retribuzione, è riconoscibile: - per un periodo massimo complessivo di sei mesi tra i due genitori, - entro i tre anni dall'ingresso in famiglia, Potranno essere indennizzati subordinatamente alla verifica delle condizioni reddituali previste dall'art. 34 comma 3 del D.lgs. n. 151/2001 (V. dopo limite reddituale ): - qualunque periodo di congedo richiesto oltre i tre anni dall'ingresso, nei primi otto anni di vita del bambino, - nonché i periodi di congedo ulteriori rispetto ai sei mesi (settimo, ottavo e così via), ancorché fruiti entro i primi tre anni dall'ingresso del minore in famiglia. Misura dell'indennità per congedo parentale Per il congedo parentale l interessato ha diritto ad un indennità, a carico dell INPS, pari al 30% della retribuzione media giornaliera. L indennità spetta: a) indipendentemente dalle condizioni di reddito Per 6 mesi richiesti complessivamente dai due genitori, o da uno dei due, o dal genitore solo : fino a 3 anni di età del figlio biologico ; b) subordinatamente a determinate condizioni di reddito (*) 1. Per i periodi eccedenti i 6 mesi complessivamente richiesti dai due genitori, o da uno dei due, o dal genitore solo : fino a 3 anni di età del figlio biologico ; 2. Per qualsiasi periodo richiesto entro i periodi massimi: fra i 3 anni e gli 8 anni di età del figlio biologico ; (*) limite reddituale: il genitore che nel 2011 chiede i periodi di congedo parentale ulteriori di cui ai punti 1 e 2, ha diritto alla relativa indennità nella misura del 30% se il proprio reddito individuale è inferiore a due volte e mezzo l'importo annuo del trattamento minimo di pensione: per il 2011 il valore di tale importo risulta, pertanto, pari a Euro ,47 (= 6.076,59 x 2,5). Calcolo della retribuzione media giornaliera Per il calcolo dell'indennità, la retribuzione da prendere a riferimento è quella del periodo mensile o quadri-settimanale scaduto ed immediatamente precedente ciascun periodo di astensione richiesto, anche frazionato, con esclusione del rateo giornaliero relativo alla gratifica natalizia e tredicesima mensilità e agli altri premi o mensilità o trattamenti accessori eventualmente spettanti alla lavoratrice. Tuttavia, nell ipotesi in cui la lavoratrice fruisca del congedo parentale immediatamente dopo il congedo di maternità (ipotesi praticabile anche senza ripresa dell attività lavorativa), la retribuzione da prendere a riferimento per il calcolo dell indennità per congedo parentale è quella del periodo mensile o quadri-settimanale scaduto ed immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo di maternità (senza conteggiare i ratei di mensilità aggiuntive). Qualora, invece, dopo il congedo di maternità, la lavoratrice riprenda l attività lavorativa (anche per un solo giorno), si prende a riferimento, trattandosi di prestazioni diverse, la retribuzione relativa a tale periodo di ripresa dell attività, ancorché questo cada nello stesso mese in cui ha avuto inizio il congedo parentale. In caso di fruizione frazionata del congedo parentale, invece, si prende a riferimento la retribuzione del mese precedente, nonostante le frazioni siano intervallate da giorni di ripresa dell attività. Giornate Indennizzabili L indennità è corrisposta con le stesse modalità dell indennità per congedo di maternità.

24 Pagamento indennità (riguardante, oltre la maternità, anche prestazioni di malattia, permessi ex l. 104/1992, congedo straordinario ). I datori di lavoro provvedono, in via ordinaria, ad anticipare ai lavoratori le prestazioni economiche di malattia, maternità, permessi ex L. 104/92 e congedo straordinario e successivamente conguagliate con i contributi dovuti all'istituto, mentre l'inps provvede, in via derogatoria, al pagamento diretto delle medesime indennità solo nelle ipotesi indicate all art. 1 comma 6, del D.L , n. 663, ossia: Operai agricoli Lavoratori a tempo determinato stagionali Lavoratori addetti ai servizi domestici e familiari Lavoratori disoccupati e sospesi dal lavoro che non usufruiscono del trattamento cassa integrazione guadagni Autonomi (artigiana, commerciante, coltivatrice diretta, colona, mezzadra, imprenditrice agricola professionale, parasubordinata e libera professionista, qualora abbiano diritto ad un trattamento economico di maternità a carico dell'istituto) Lavoratori dello spettacolo a tempo determinato o saltuari. A seguito di ulteriori indicazioni il Ministero del Lavoro (*) e l INPS (**) hanno individuato i seguenti casi nei quali - essendo stata comprovata la mancata anticipazione delle indennità in questione da parte del datore di lavoro, sia per volontà di quest'ultimo, sia per una impossibilità oggettiva - è possibile effettuare il pagamento diretto della prestazione economica dovuta: 1. ipotesi in cui il datore di lavoro sia stato sottoposto a procedura concorsuale (fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria); 2. ipotesi in cui l'inps stia effettuando il pagamento diretto del trattamento di cassa integrazione, anche in deroga; 3. ipotesi in cui la Direzione Provinciale del Lavoro, accertato l'inadempimento del datore di lavoro, abbia disposto il pagamento diretto della prestazione da parte dell'inps; 4. ipotesi in cui l'omessa anticipazione riguardi eventi indennizzabili insorti nel corso dell'attività di azienda successivamente cessata; 5. ipotesi di aziende tuttora attive che rifiutino espressamente di anticipare le indennità agli aventi diritto. Messaggio INPS del n (*) Nota del Ministero del Lavoro del n. prot. 25/I/ (**) Messaggio INPS del n Nota Interpello del Ministero del Lavoro del n. 9 Effetti sugli istituti legali e contrattuali I periodi di congedo parentale sono computati nell anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia. Contributi figurativi I periodi di astensione facoltativa entro i primi 6 mesi danno titolo all'accredito figurativo ordinario dei contributi. Per i periodi fruiti oltre i 6 mesi (anche se collocati entro il 3 anno di età del bambino) per quelli goduti tra il terzo e l'ottavo anno di vita del bambino la contribuzione figurativa è attribuita in misura proporzionale ai periodi di riferimento sulla base del 200% del valore massimo dell'assegno sociale, con facoltà per gli interessati di integrare il valore figurativo mediante riscatto o versamento volontario (art. 35, D. Lgs. 151/ Circ. INPS n. 15 del ). Se invece i predetti periodi si collocano al di fuori del rapporto di lavoro, non danno titolo all'accredito figurativo, ma al riscatto, a titolo oneroso e su domanda della lavoratrice. Il riscatto può essere richiesto solo se la lavoratrice può fare valere complessivamente almeno cinque anni di contribuzione versata in costanza di effettiva attività lavorativa subordinata. Art. 35 D.Lgs. n. 151/2001 Circ. INPS n. 15/2001 Circolare INPS n. 15/2001 I voucher introdotti dalla Riforma Fornero