Sezione I. I diritti fondamentali del minore nella Costituzione e nelle fonti internazionali

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1 Sezione I I diritti fondamentali del minore nella Costituzione e nelle fonti internazionali

2 1. I diritti inviolabili e la minore età Il tema della minore età ha per lo più attratto l attenzione della dottrina penalistica in relazione all autore di reato, meno con riferimento alla vittima del reato. Ciò in primo luogo sembra potersi attribuire al fatto che gli stessi ordinamenti hanno sempre disciplinato la minore età dalla prospettiva dell azione e non da quella del soggetto che la subisce. Così il codice civile disciplina all art. 2 la maggiore età, fissata al compimento del diciottesimo anno, con il quale «si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilito un età diversa»; il codice penale nelle norme in tema di imputabilità si riferisce alla minore età in quanto età del soggetto autore di reato. Non stupisce dunque la latitanza della penalistica nel dibattito sul nuovo status da riconoscere al minore di età, in quanto soggetto debole da proteggere ma nello stesso tempo da promuovere nel processo di sviluppo della sua personalità verso la maturità. Al confronto, la dottrina civilistica, meno condizionata dalla categoria dell azione in funzione della responsabilità, presenta un panorama nel quale la minore età, pur recentemente, ha acquistato valenza significante più variegata e complessa. A fronte quindi di una elaborazione teorica di portata generale sulla condizione del minore di età, anche alla luce delle esigenze più attuali dettate dalla prospettiva costituzionale, il paesaggio penalistico è rimasto incredibilmente piatto e monotono, di tanto in tanto ravvivato da alcuni interventi normativi, a carattere settoriale, e dal dibattito da essi suscitato 1. Eppure, discutere della 1 Osserva ancora di recente RAMACCI, Reo e vittima, in Indice pen., 2001, p. 8, che «mentre esiste un diritto penale dalla parte del reo, esiste soltanto l avvisaglia di un diritto penale dalla parte della vittima». Ma, come già osservava MARINUCCI, Politica criminale e riforma del diritto penale, in AA.VV., Problemi di diritto penale, Milano, 1974, p. 13 a proposito del processo di riforma 3

3 minore età dal punto di vista della vittima significa in primo luogo affrontare la questione della tutela dei suoi diritti inviolabili e del rapporto fra le istanze di protezione e di attuazione di essi. L esigenza di tutela dei diritti fondamentali della persona è unanimemente e socialmente condivisa, quanto più se ne moltiplicano gli episodi, anche gravi, di violazione e quanto più si prende coscienza del fatto che la definitività delle sofferenze derivanti dalla loro violazione sembra rendere del tutto improponibile l idea di una riparazione dei torti, di un recupero delle perdite inflitte 2. È infatti grazie anche all opera dei mezzi di informazione di massa che sempre più spesso episodi di gravi atrocità catturano l attendel diritto penale italiano, «dall assenza di una linea di politica criminale alternativa rispetto a quella del codice Rocco... non solo non nasce una riforma transitoria e di assaggio, nella fallace attesa di una prossima riforma integrale, ma prende vita, alla giornata, una legislazione penale che, guidata da spinte emotive contraddittorie, si traduce in una disciplina schizofrenica e controproducente». Sul tema della vittima in generale, v., di recente, VENAFRO, PIEMON- TESE (a cura di), Ruolo e tutela della vittima in diritto penale, Torino, 2005, passim. Sottolinea come il «difetto di interesse nei confronti della persona offesa» sia presente ormai da tempo nel nostro ordinamento, «intento com è da sempre a potenziare il pur fondamentale corredo delle garanzie poste a tutela dell imputato, indiscusso protagonista della contesa processuale», da ultimo, LO- RUSSO, La persona offesa tra garanzie individuali e class actions, in Dir. pen. proc., 2005, p. 1061, il quale peraltro rileva come sia sempre più sentita l esigenza di una graduale valorizzazione del ruolo della vittima ai fini di un adeguamento della nostra normativa alle direttive dell Unione Europea in tema di persone offese dal reato, nonostante «la quasi totale assenza di una organica politica legislativa in materia, tesa a colmare le lacune del nostro ordinamento adeguandolo alle nuove istanze ed esigenze prospettate con forza dalla società del rischio e, last but not least, alle indicazioni prospettate a livello comunitario». 2 Cfr. STELLA, La giustizia e le ingiustizie, Bologna, 2006, passim, il quale sottolinea come «proprio l ancoramento all idea di giustizia diffusa tra la gente comune consentirà al massimo di affermare che la giustizia è una meta che una società giusta cerca di raggiungere, ma una meta che si allontana ad ogni passo che viene compiuto» (p. 14). Ecco quindi che il consenso generale sulla profonda ingiustizia delle atrocità perpetrate contro esseri umani «non basta finché resterà senza risposta la domanda in che cosa consista la riparazione dei torti e il premio delle sofferenze patite nei casi di orrenda ingiustizia di cui sono protagonisti singoli individui» (STELLA, La giustizia, cit., p. 22). 4

4 zione dell opinione pubblica, la cui sensibilità al rispetto degli interessi inviolabili, caratterizzanti l individuo nel suo essere uomo dotato di dignità e libertà, sembra essere aumentata in maniera esponenziale. Non si tratta solo di mutamenti sociali e culturali di tipo quantitativo, ma, e forse soprattutto, di tipo qualitativo, nel senso che sono andate emergendo nuove forme di manifestazione dei diritti fondamentali che richiedono tutela e correlativamente nuove forme di violazione di questi diritti, le quali caratterizzano in maniera significativa la società c.d. moderna e civilizzata. Si pensi solo per fare un primo esempio alle nuove forme di schiavitù di soggetti deboli, come i minori e le donne, finalizzate allo sfruttamento di varia natura. Avevamo avuto l illusione che la schiavitù fosse ormai un fenomeno del passato, dato che la relativa fattispecie penale non trovava applicazione 3. Essa è invece tornata sorprendentemente di attualità e per combatterla si è dovuto ricorrere a innovative strategie interpretative prima e a nuove fattispecie di reato poi, come meglio si vedrà. Ma ciò che caratterizza la società attuale in tema di tutele fondamentali è anche la consapevolezza che soprattutto nei confronti dei soggetti più deboli non basta più semplicemente riconoscere la titolarità di tali diritti, ma occorre anche garantirne l esercizio e la possibilità di difenderli. Sicuramente un contributo fondamentale a questa consapevolezza e alla sua diffusione è stato dato dagli organismi internazionali, che come vedremo attraverso importanti convenzioni e raccomandazioni hanno sollecitato gli Stati parti ad assumere iniziative legislative interne, onde adeguare l ordinamento nazionale alle indicazioni internazionali. Ma anche le Carte costituzionali hanno giocato un ruolo fondamentale, in particolare la nostra, che, nonostante la nascita ormai lontana, proprio in questa materia ha svolto una funzione propulsiva e direttiva di importante significato. 3 Anche perché il fenomeno della schiavitù veniva interpretato come condizione di diritto, v. meglio postea sub par

5 2. Dai diritti alla persona: l esperienza penalistica In quest opera adeguatrice un contributo peculiare ha dato, dà e continuerà a dare anche la sanzione criminale. Ancora una volta nel sistema penale si sono in primo luogo riposte le speranze di successo nella lotta contro comportamenti in violazione degli interessi facenti capo a soggetti deboli, in particolare minori di età. Peraltro, proprio in tema di protezione dei diritti caratterizzanti la persona, nella sua individualità e come membro della società, alla sanzione criminale si sono forse attribuiti anche compiti che corrette politiche sociali avrebbero potuto meglio adempiere 4. Nell ansia di tutela, il principio di extrema ratio del diritto penale e della pena detentiva sembra così essere stato a volte dimenticato a favore di un panpenalismo che sacrifica l efficienza sull altare del simbolismo 5 e che allontana sempre più l idea che in realtà «nessuna giustizia è ipotizzabile per le orrende uccisioni, per gli stupri, per i fatti di pedofilia, per l abbandono dei neonati inermi, e via discorrendo, di cui leggiamo ogni giorno i resoconti sui giornali e che costituiscono il nocciolo duro della c.d. criminalità 4 Nell attesa che si costruiscano i «due pilastri di una autentica opera di giustizia», individuati da Stella «nell azzeramento del male e nella rinascita della capacità di pensare necessaria per raggiungere la coscienza di sé (primo pilastro) e nella giustizia umana realizzata come immagine della giustizia divina, cioè della giustizia del primo passo (secondo pilastro)», la strada da seguire è proprio quella di «creare meccanismi preventivi efficaci che consentano di bloccare sul nascere ogni attentato contro di essi (i diritti umani fondamentali): proprio in ciò sta la distinzione tra democrazie forti e democrazie deboli», così STELLA, La giustizia, cit., p Sembra, infatti, richiamando ancora il pensiero di STELLA (La giustizia, cit., p. 222), che «per il nocciolo duro del diritto penale è possibile solo una reazione vendicativa, la reazione crudele della festa della pena: proprio la reazione che, nei fatti, ha luogo ogni giorno e che una società civilizzata appena decente dovrebbe mettere al bando». 6

6 comune: anche qui la definitività della sofferenza e delle perdite subite fa capire che i torti non possono essere in alcun modo riparati e che in alcun modo possono essere recuperate le perdite» 6. Nonostante ciò, lo sviluppo attuale dei diritti fondamentali sembra andare di pari passo con un potenziamento del diritto penale in funzione di protezione di questi diritti. Questo compito appare derivare al diritto penale anche da una nuova lettura della Costituzione sul tema della protezione dei diritti inalienabili della persona. In proposito la Costituzione non sembra più rappresentare una fonte di limitazione garantistica del potere punitivo statuale, come lo era fino agli anni settanta, quanto piuttosto una fonte di legittimazione sostanziale del potere punitivo statuale a difesa di diritti fondamentali costituzionalmente sanciti 7. Al crescere di rilievo di questi diritti alle soglie del terzo millennio è cresciuta anche la domanda di tutela di essi, ma non solo a livello nazionale, quanto piuttosto e prima ancora a livello internazionale. La tendenza allo sviluppo dei diritti inalienabili, data la loro universalità, è infatti comune a tutti gli Stati e non solo europei, così che «il ruolo costituzionale dei diritti fondamentali si svolge ormai, non più entro lo Stato ancorché in rapporto di contrapposizione con esso, ma oltre e fuori dello Stato: non è più lo Stato il luogo in cui si forma e si manifesta la valenza costituzionale dei diritti fondamentali, essendo piuttosto lo Stato il destinatario degli obblighi nascenti in sede inter o sovranazionale. Si può cogliere in ciò una macroscopica differenza col costituzionalismo penale dei be- 6 STELLA, La giustizia, cit., p V., con particolare riferimento alla tutela dei minori, NIEVE SANZ MULAS, Proteción penale de la infancia y la juventud en España, in AA.VV., Direito de infância, da juventude e do envelhecimento, Coimbra, 2005, p. 48, che ai fini di una effettiva prevenzione dei reati contro i minori ricorda come la miglior politica criminale sia una buona politica sociale, che assicuri una protezione ex ante, da preferire a quella ex post offerta dal diritto penale. Ciò significa, conclude l A., che «dobbiamo proteggere i nostri bambini e i nostri giovani, non però quando il male è già stato fatto, ma molto prima: eliminando le cause che li fanno soffrire». 7 In proposito v. l analisi di PALAZZO, Diritti, nuove tecnologie, trasformazioni sociali, in Scritti in memoria di Paolo Barile, Padova, 2003, p. 585 ss. 7

7 ni giuridici, che mostrava invece come s è notato una dimensione spiccatamente nazionale» 8. Inoltre, caratterizza questa nuova tendenza di sviluppo sovranazionale, come già ricordato, il fatto che ai diritti tradizionali si aggiungono diritti di nuovo conio, alcuni dei quali richiedono nuove strategie di intervento soprattutto a livello internazionale. Tutto ciò appare particolarmente vero con riferimento ai soggetti minori di età. Da una parte proliferano più che in altri settori di protezione le dichiarazioni e le convenzioni internazionali, dall altra si moltiplicano le dichiarazioni in cui viene non solo proclamata l intangibilità di diritti classici ma vengono anche delineati i contorni di diritti di nuova generazione 9, per i quali anche si richiede agli Stati di predisporre gli strumenti idonei ad assicurarne la tutela. Ma, data l importanza dei beni, le istanze di tutela si sono per lo più riversate sul fronte penalistico. Ciò ha significato una maggiore penalizzazione, che in Italia, come verrà meglio illustrato, per la mancanza di un nuovo codice penale si è cercato di introdurre con riforme settoriali e troppo spesso disorganiche 10. La conseguenza è stata una politica criminale di tutela dei diritti fondamentali dei minori, in cui l obiettivo primario di tutela non sempre o non ancora risulta essere il minore-persona. Ma, poiché la dimensione universale di questi diritti, cioè il fatto che essi in quanto essenziali alla persona siano comuni a tutti gli esseri umani, comporta 8 PALAZZO, Diritti, nuove tecnologie, cit., p. 590 ss. 9 Espressione usata da PALAZZO, Diritti, nuove tecnologie, cit., p. 591, in generale per tutti i nuovi diritti. 10 «I diritti fondamentali spingono... senz altro verso un incremento della penalizzazione. Quando essi sono affermati nella loro dimensione di universalità, tendenzialmente assoluta, in quanto espressioni dell essenza della natura umana, l obbligo di penalizzazione deriva per così dire naturalmente dal fatto che, su questo piano, l assenza di una tutela penale suonerebbe come una sconfessione della loro stessa natura di attributi fondamentalissimi della persona umana: a prescindere, cioè, da una valutazione empirico-criminologica sulla reale efficacia di tutela ricavabile dalla incriminazione penale» (PALAZZO, Diritti, nuove tecnologie, cit., p. 594). 8

8 anche una loro dimensione internazionale, le lacune e i vuoti di tutela presenti negli ordinamenti nazionali, in particolare penali, non rappresentano più una questione puramente interna, ma sovranazionale, un problema cioè che varca i confini dello Stato inadempiente. «È in verità indiscutibile che il superamento del nazionalismo penale è oggi un fenomeno generalizzato e diffuso dei sistemi punitivi» 11. In breve, se da una parte le valenze culturali di questi diritti rendono più problematica una omogeneizzazione della tutela a livello internazionale, dall altra il riconoscimento della loro essenzialità alla persona negli atti internazionali e nelle Costituzioni sembra ormai spingere verso obblighi internazionali di protezione penale. Se e in che termini si sia realizzata questa tutela nel diritto penale italiano è l interrogativo al quale si cercherà di dare una risposta nel presente lavoro. A tal fine diventa indispensabile una propedeutica ricognizione dei più importanti atti internazionali, nei quali, attraverso il riconoscimento dei diritti fondamentali del minore e dell obbligo di predisporre una loro tutela, viene a delinearsi una figura di minore come persona, come soggetto cioè titolare di interessi e del diritto di godere di essi. 11 Ancora PALAZZO, Diritti, nuove tecnologie, cit., p