ha pronunciato la presente

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1 N /2010 REG.SEN. N /2009 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 4327/09, proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Gian Michele Roberti e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via G. Paisiello n. 55 presso lo studio dell avv. Scoca, contro l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed il Ministero dello sviluppo economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati, nonché nei confronti di Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanzi, Andrea Zoppini e Mario Siragusa e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via G.

2 Pierluigi da Palestrina n. 47, presso l avv. Filippo Lattanzi per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 14/09/Cir, adottata dalla Commissione per le infrastrutture e le reti nella riunione del 24 marzo 2009, con la quale sono state approvate le condizioni economiche dell offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione per l anno 2009, nonché di ogni altro atto al predetto antecedente, conseguente, connesso e/o presupposto. Visti il ricorso ed i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; Visto l atto di costituzione in giudizio di Telecom Italia s.p.a.; Visto l atto di motivi aggiunti, notificato il 18 giugno 2009 e depositato il successivo 22 giugno; Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza dell 11 marzo 2010 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue. FATTO 1. Con ricorso notificato in data 22 maggio 2009 e depositato il successivo 28 maggio Wind Telecomunicazioni s.p.a. impugna la delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d ora in poi

3 Autorità o Agcom) n. 14/09/Cir, adottata dalla Commissione per le infrastrutture e le reti nella riunione del 24 marzo 2009, con la quale sono state approvate le condizioni economiche dell offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione per l anno 2009, e ne chiede l annullamento. Espone, in fatto, che in data 23 ottobre 2008 Telecom Italia s.p.a. ha pubblicato la sua proposta di offerta di riferimento relativa ai servizi di accesso disaggregato per l anno Conseguentemente, con comunicazione dell Agcom del 24 ottobre 2008, è stato avviato il procedimento inerente la valutazione dell offerta di riferimento di Telecom Italia per l anno 2009 (mercato 11) di Telecom Italia s.p.a.. La ricorrente ha manifestato l interesse a partecipare al relativo procedimento ed ha formulato osservazioni sulle condizioni economiche e tecniche dell offerta. Con provvedimento della Commissione per le infrastrutture e le reti dell Autorità (CIR) del 16 dicembre 2008 n. 91 è stata indetta la consultazione pubblica relativa all approvazione delle condizioni economiche dell offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione per il Avverso la predetta delibera, che all atto della notifica dell atto introduttivo del giudizio risulta pubblicata solo sul sito internet dell Agcom, la ricorrente è insorta deducendo: a) Violazione e falsa applicazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi Violazione e falsa applicazione art. 21 bis L. n. 241 del 1990 Violazione e falsa applicazione del principio di legalità Violazione e falsa applicazione del principio ricavabile dall art.

4 11 delle Disposizioni sulla legge in generale Violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede e del legittimo affidamento Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche Contraddittorietà tra provvedimenti. La decorrenza dell offerta di riferimento è stata anticipata all 1 gennaio 2009 ed ha quindi un illegittima portata retroattiva. b) Illogicità ed ingiustizia della determinazione degli aumentati oneri per i servizi di unbundlinng. Il prezzo regolamentato inerente il canone UL, così come approvato dalla CIR per l anno 2009, ha subito un significativo e ingiustificato incremento (da 7,64 euro/mese del 2008 a 8,49 euro/mese dell ultima OR). L illegittimità di tale aumento risulta palese ove si consideri che con il decorso del tempo i costi (o le stime dei costi) sottostanti la fornitura del servizio ULL, tenuto conto della tipica architettura di rete dell incumbent TI, non possano subire incrementi. 3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 18 giugno 2009 e depositato il successivo 22 giugno, la ricorrente denuncia ulteriori profili di illegittimità avverso la delibera 14/09/Cir. Deduce, in particolare: a) Violazione e falsa applicazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi; violazione e falsa applicazione dell art. 21 bis L. n. 241 del 1990 Violazione e falsa applicazione del principio ricavabile dall art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale. Violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede e legittimo affidamento Violazione e falsa applicazione del principio di certezza del diritto Violazione e falsa applicazione sul punto della retroattività dell obbligo di motivazione ex art. 3 L. n. 241 del 1990 Eccesso di potere per manifesta illogicità e ingiustizia Contraddittorietà tra provvedimenti.

5 Illegittimamente alle disposizioni introdotte con l impugnata delibera è stato dato effetto retroattivo. b) Violazione e falsa applicazione dei principi di partecipazione procedimentale Violazione e falsa applicazione dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento Difetto di istruttoria ò Eccesso di potere per difetto di motivazione, incompatibilità logica - violazione norme interne, perplessità e disparità di trattamento. La decisione finale avrebbe dovuto essere presa assumendo come termine di riferimento i dati contabili certificati dal operatore storico. La documentazione contabile certificata è stata, però, consegnata all Autorità solo il 13 marzo Conseguentemente la consultazione pubblica è stata avviata sulla base di documentazione che non poteva essere presa in considerazione dall Autorità la quale, almeno per quanto riguarda la documentazione relativa ai dati contabili, ha di fatto provveduto a riverificarla autonomamente. In altri termini, lo schema di provvedimento messo a consultazione pubblica (nel dicembre 2008) si è basato su documentazione che è stata successivamente superata da altra documentazione, poi assunta a base della decisione dell Agcom. c) Violazione e falsa applicazione di legge Violazione e falsa applicazione della delibera n.4/06/cons. Eccesso di potere Incompetenza assoluta della CIR a modificare una delibera del Consiglio - Difetto di motivazione - Illogicità manifesta. In sede di analisi di mercato l Agcom ha sostituito il sistema network cap con un diverso sistema di orientamento al costo, sostanzialmente di tipo botton up. d) Violazione e falsa applicazione di legge Violazione e falsa applicazione della delibera 4/06/Cons Eccesso di potere Incompetenza assoluta della CICR a modificare una delibera del

6 Consiglio Difetto di motivazione Illogicità manifesta Difetto di istruttoria. Il passaggio ad un meccanismo di orientamento al costo di tipo bottonup, in quanto fondato su un accurata rilevazione annuale dei costi pertinenti dei servizi soggetti a controllo dei prezzi, imponeva una scrupolosa revisione degli strumenti di separazione contabile e contabilità dei costi nonché del relativo regime giuridico, così da poter assicurare che i prezzi fossero basati su dati contabili attendibili e, dunque, recenti. e) Violazione e falsa applicazione di legge Violazione e falsa applicazione della delibera n. 4/06&Cons Eccesso di potere Incompetenza assoluta della CIR a modificare una delibera del Consiglio Difetto di motivazione Illogicità manifesta Difetto di istruttoria. In subordine si denuncia che il provvedimento impugnato è affetto da plurimi vizi quanto a modalità e criteri impiegati dalla CIR per autorizzare un aumento del canone ULL, portandolo da 7,64 euro/mese del 2008 a 8,49 euro/mese del Si è costituita in giudizio l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 5. Si è costituita in giudizio Telecom Italia s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 6. Con memorie depositate alla vigilia dell udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive. 7. All udienza dell 11 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Il Collegio non ritiene di aderire all istanza istruttoria avanzata dalla

7 ricorrente atteso che, a prescindere dalle eccezioni di inammissibilità (invero di non momento) sollevate dai resistenti, dalla documentazione già versata in atti emergono elementi sufficienti a garantire una compiuta definizione della controversia. 2. Come esposto in narrativa, è impugnata la delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d ora in poi Autorità o Agcom) n. 14/09/Cir, adottata dalla Commissione per le infrastrutture e le reti nella riunione del 24 marzo 2009, con la quale sono state approvate le condizioni economiche dell offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione per l anno Si tratta, in altri termini, della determinazione del canone mensile di unbundling, e cioè il prezzo che gli operatori alternativi (OLO) devono versare a Telecom, operatore incumbent, per poter accedere alla parte di infrastruttura (il cd. doppino di rame che collega la centrale telefonica con l abitazione dell utente) necessaria per poter connettere le proprie infrastrutture di rete agli utenti. 3. Con il primo motivo dell atto introduttivo del giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a. (d ora in poi, Wind) deduce l illegittimità della statuizione (art. 3, secondo comma, dell impugnata delibera) secondo cui le modifiche apportate alle condizioni economiche dei servizi relativi al mercato 11 decorrono dall 1 gennaio Si tratta, secondo la ricorrente, di una previsione illegittima perché finisce per incidere sul contenuto dell OR annuale di Telecom con effetto retroattivo ed anche a distanza di mesi da quando l offerta stessa è stata formulata (termine, quest ultimo, fissato improrogabilmente per il 31 ottobre di ciascun anno). Aggiunge che anche le delibere dell Agcom sono soggette al principio di irretroattività.

8 Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione. Ai sensi dell art. 46, secondo comma, D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259, l Autorità può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo. L Autorità esercita quindi un potere di controllo sul contenuto dell offerta e, ove riscontri elementi della stessa difformi dai principi dettati dal Codice delle comunicazioni o da proprie delibere, impone all operatore di eliminare le illegittimità riscontrate. In quanto atto di controllo esso, secondo noti principi generali, costituisce condizione di efficacia dell offerta ed opera ex tunc (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 22 ottobre 2007, n ). Aggiungasi che l art. 5 della delibera Agcom n. 4/06 del 12 gennaio 2006 prevede espressamente, al sesto comma, che l offerta approvata ha validità annuale a partire dall 1 gennaio dell anno di riferimento. Segue da ciò che, qualunque sia il tempo impiegato per concludere il procedimento di approvazione dell offerta, questa diventa operativa e vincolante da partire dalla suddetta data. Si tratta di una regola che nessun operatore del mercato telefonico ignora o può consentirsi il lusso di ignorare. Infine, ed il rilievo è assorbente di ogni altra considerazione, ove pure si accedesse alla tesi attorea secondo cui le nuove tariffe entrano in vigore l 1 marzo 2009, siccome sarebbe inammissibile un vuoto di regolamentazione per l arco temporale 1 gennaio febbraio 2009, dovrebbero trovare applicazione le tariffe ben più alte previste dallo schema di provvedimento approvato con delibera dell Agcom 91/08, non potendosi certo fare riferimento a quelle dell anno 2008 che, per le ragioni innanzi esposte, hanno esaurito la loro validità ed efficacia al termine dell anno solare di riferimento (dicembre 2008). 4. Il motivo ora in esame è stato successivamente ripreso e ulteriormente

9 argomentato con la prima censura dedotta nella via dei motivi aggiunti. La tesi svolta è che nel comunicato stampa del 16 dicembre 2008 l Autorità aveva fissato all 1 marzo 2009 la decorrenza dei nuovi valori. Tale decorrenza sarebbe stata illegittimamente mutata nel successivo comunicato stampa del 24 marzo 2009 e poi nell impugnata delibera. Sembra al Collegio sufficiente opporre a questo riguardo che un comunicato stampa, non avendo natura provvedimentale, non può aver ingenerato aspettative tutelate nei suoi destinatari, tanto più che si tratta di esperti operatori del settore, e profondi conoscitori della normativa di riferimento, fra i quali la ricorrente occupa un posto di assoluto rilievo. 5. Con il secondo motivo dell atto introduttivo del giudizio Wind afferma che il prezzo regolamentato inerente il canone UL, così come approvato dalla CIR per l anno 2009, avrebbe subito un significativo e ingiustificato incremento (da 7,64 euro/mese del 2008 a 8,49 euro/mese dell ultima OR). L illegittimità di tale aumento risulterebbe palese ove si consideri che con il decorso del tempo i costi (o le stime dei costi) sottostanti la fornitura del servizio ULL, tenuto conto della tipica architettura di rete dell incumbent TI, non possano subire incrementi. Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione, essendo il nuovo importo approvato (pari ad 8,49, inferiore a quello di 9,39 chiesto da Telecom nella sua proposta di Offerta di riferimento) determinato in corretta applicazione (e di seguito si dimostrerà la ragionevolezza di tale affermazione) del metodo dell orientamento al costo, utilizzando i dati di contabilità regolatoria, riallineando i prezzi applicati e i costi sopportati dall operatore dominante per la fornitura dei servizi di accesso alla rete locale e per il suo miglioramento e ammodernamento, investimenti questi ultimi resisi necessari per ottimizzare il servizio e dei cui effetti beneficiano anche gli OLO, i quali

10 sono in condizione di operare sul mercato solo perché esiste Telecom e la sua rete e che quindi dovrebbero essere i maggiori interessati ad un costante miglioramento e ammodernamento della stessa. 6. Con la seconda censura, sempre proposta nella via dei motivi aggiunti, R.T.I. afferma che gli operatori alternativi hanno partecipato al procedimento e presentato le loro controdeduzioni avendo come riferimento una documentazione contabile diversa da quella usata dall Agcom per adottare la delibera impugnata e ad essa consegnata da Telecom solo in data 13 marzo Tale modus operandi avrebbe di fatto vanificato la consultazione pubblica ed inficiato la delibera impugnata, in quanto adottata (il 24 marzo 2009) solo dopo 11 giorni dal ricevimento della predetta documentazione. Al fine del decidere alcune precisazioni in fatto si rendono indispensabili. Nel preambolo dell impugnata delibera la stessa Autorità ha dato atto che al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione, da parte di tutti i soggetti interessati, al procedimento di valutazione delle condizioni economiche dell offerta di riferimento dei servizi di accesso disaggregato per l anno 2009, si era deciso di sottoporre a consultazione pubblica lo schema di provvedimento adottato dalla Commissione per le infrastrutture e le reti il 16 dicembre La consultazione pubblica è stata avviata con la delibera n. 91/08/Cir, pubblicata sul sito web dell Autorità il 24 dicembre La stessa Autorità ha chiarito, nella delibera impugnata, di aver utilizzato i dati della contabilità Telecom di consuntivo 2006, successivamente certificata dal revisore incaricato, il quale ha attestato la conformità della contabilità regolatoria e del sistema di contabilità dei costi e separazione contabile, predisposto dall operatore incumbent, ai criteri previsti dalle

11 delibere dell Autorità e dalla normativa di settore applicabile. Dunque, i dati utilizzati dall Agcom in sede di adozione della delibera impugnata sono quelli offerti agli OLO nella fase di partecipazione procedimentale, ma sugli stessi è intervenuta, medio tempore, la certificazione della Mazars & Guerard s.p.a. la quale, in data 13 marzo 2009, ha attestato la conformità della contabilità regolatoria e del sistema di contabilità dei costi e separazione contabile, predisposti da Telecom, ai criteri previsti dalle delibere dell Autorità e dalla normativa di settore. Di qui l infondatezza della censura. 7. Con la terza censura, anch essa dedotta nella via dei motivi aggiunti, la ricorrente afferma che illegittimamente, in sede di analisi di mercato, l Agcom avrebbe sostituito il sistema network cap previsto nella delibera 4/06/Cons con un diverso sistema di orientamento al costo, sostanzialmente di tipo botton up. Aggiunge che tale diversa modalità è stata decisa dalla Commissione per le infrastrutture e le reti, che ha così di fatto modificato una statuizione del Consiglio del In altri termini, avendo l impugnata delibera mutato il criterio per individuare la nuova tariffa rispetto alla precedente delibera 4/06, adottata dal Consiglio, solo il Consiglio, e non la Commissione per le infrastrutture e le reti (CIR) avrebbe potuto determinare la nuova tariffa. Anche questa censura non è suscettibile di positiva valutazione. La delibera 4/06/Cons, richiamata dalla ricorrente a supporto del proprio assunto difensivo, dimostra in realtà il contrario. Prevede, infatti, che nell anno si debba far ricorso al criterio del network cap (art. 36, primo comma), che consiste in una riduzione annuale che incorpora un coefficiente di decremento, finalizzato a stimolare i processi di razionalizzazione ed efficientamento dell incumbent, simulando gli effetti cui lo stesso incumbent sarebbe sottoposto qualora operasse in un

12 ambiente economico esposto alla pressione concorrenziale. Ciò significa che per gli anni diversi dal occorre utilizzare in applicazione di quanto disposto dalla delibera 4/06 con statuizione non impugnata il criterio del botton-up (che si sostanzia in un modello ingegneristico volto a determinare i costi relativi agli elementi di un ipotetica rete che verrebbe realizzata da un operatorie efficiente), salva diversa, espressa e motivata decisione, questa volta assunta dal Consiglio. Né potrebbe dubitarsi, come in effetti fa la ricorrente, dell attendibilità dei dati assunti con il criterio del botton-up, atteso che l Agcom, come già chiarito in precedenza, ha utilizzato dati debitamente certificati da una società esterna all uopo incaricata, a conclusione di un indagine volta ad accertare la loro veridicità. Infine, inammissibile per difetto di interesse è la censura nella parte in cui deduce l illegittimo ricorso ai dati del 2006, atteso che l utilizzo dei dati del 2007, peraltro non ancora certificati, avrebbe certamente portato ad una tariffa superiore a quella individuata con l impugnata delibera. 8. Con la quarta censura, sempre dedotta nella via dei motivi aggiunti, Wind denuncia l illegittimità del modus operandi adottato da Agcom, che ha condotto ad un aumento del canone ULL da 7,64 euro/mese del 2008 a 8,49 euro/mese del Si afferma che illegittimamente i costi di manutenzione ordinaria non sono stati più inseriti nei costi di commercializzazione (detti anche di gestione) ma del tutto immotivatamente in quelli di rete, in relazione ai quali manca qualsiasi limite percentuale rispetto al valore complessivo del servizio. Tale artificio contabile avrebbe avuto l effetto di incrementare i costi di rete e, conseguentemente, la tariffa del canone ULL, eludendo in tal modo il cap del 10% ancora oggi previsto per i

13 costi di gestione OLO. Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione, atteso che i costi di commercializzazione sono solo quelli relativi ai processi di wholesale di vendita, di fatturazione ed il relativo costo del capitale, con la conseguenza che negli stessi non possono rientrare i costi di manutenzione ordinaria. Occorre solo aggiungere che non è sintomatico di un vizio, nel quale sarebbe incorsa l Agcom, la circostanza che con il passare del tempo i costi di manutenzione sono cresciuti anziché diminuire, come sarebbe stato logico attendersi in considerazione del miglioramento della rete. E sufficiente infatti ricordare che gli interventi tecnici di miglioramento della rete non sono conclusi e che solo quando ciò avverrà si potrà registrare un effettivo decremento dei costi. Neppure potrebbe essere richiamata, a dimostrazione dell incongruità della tariffa impugnata, l offerta presentata da Telecom Italia in occasione della gara bandita dal Comune di Firenze atteso che, come puntualmente chiarito dall Agcom nella nota n del 31 luglio 2008, il caso delle offerte definite in ambito di procedure ad evidenza pubblica rappresenta un caso a sè stante, diverso da quello delle cd. offerte generalizzate. 9. Il ricorso deve dunque essere respinto, ma sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. P.Q.M. definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

14 Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati: Maria Luisa De Leoni, Presidente FF Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore Rosa Perna, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/03/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO