Capitolo I FINALITÀ E STRUMENTI DELLA DISCIPLINA DEI SERVIZI DI INVE- STIMENTO

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1 INDICE SOMMARIO Premessa... XIII Capitolo I FINALITÀ E STRUMENTI DELLA DISCIPLINA DEI SERVIZI DI INVE- STIMENTO 1. La funzione economica dei prestatori dei servizi di investimento I servizi di investimento I servizi di investimento on-line. In particolare i servizi di trading on-line Le ragioni economiche della disciplina speciale dei prestatori dei servizi di investimento L efficienza del mercato I fallimenti del mercato dei servizi di investimento La disciplina speciale delle imprese di investimento La disciplina prudenziale La disciplina a tutela degli investitori Le autorità amministrative di vigilanza e la rilevanza pubblicistica e/o privatistica della disciplina speciale dei servizi di investimento L incidenza del diritto comunitario sulle discipline nazionali dei servizi di investimento Il diritto del mercato interno Il funzionamento difettoso del mercato comunitario dei servizi di investimento. Gli strumenti comunitari di integrazione e i servizi di trading on-line (cenni introduttivi). 43 Capitolo II L ARMONIZZAZIONE NEGATIVA E I SERVIZI DI TRADING ON-LINE LA LIBERTÀ DI PRESTAZIONE (ART. 49 CE) Premessa Sezione I. AMBITO APPLICATIVO DELLA LIBERTÀ DI PRESTAZIONE 1. I servizi di trading on-line e la nozione comunitaria di servizio I servizi di trading on-line e il carattere transfrontaliero dei servizi... 64

2 VIII IL TRADING ON-LINE 3. I servizi di trading on-line e il legame delle controparti con la Comunità Sezione II. IL CONTENUTO DELLA LIBERTÀ DI PRESTAZIONE: LE RESTRIZIONI VIETATE DAL DIRITTO COMUNITARIO 1. L art. 49 ss. CE: le fonti e la natura delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi. Le restrizioni derivanti da norme di diritto amministrativo, penale, privato e internazionale privato Il progressivo ampliamento giurisprudenziale della nozione di restrizione alla libertà di prestazione: dal divieto di discriminazione all obbligo del mutuo riconoscimento Le misure distintamente applicabili Le misure indistintamente applicabili Le misure che privano di ogni effetto utile le disposizioni sulla libertà di prestazione Le misure de facto discriminatorie Il divieto di discriminazione materiale e le misure disciplinanti rapporti di diritto privato Altri ostacoli alla libera circolazione dei servizi, in particolare quelli derivanti dalla pluralità e dalla diversità degli ordinamenti statali Il principio del mutuo riconoscimento Alcune precisazioni in merito al principio del mutuo riconoscimento I rapporti privatistici e i rapporti pubblicistici Il principio del mutuo riconoscimento limita ma non attribuisce la competenza Le restrizioni imposte dallo Stato di origine: il divieto di impedire l accesso al mercato straniero. 109 Sezione III. LE MISURE RESTRITTIVE CONSENTITE DAL TRATTATO E DALLA CORTE DI GIUSTIZIA 1. Le deroghe al divieto di restrizioni: introduzione Le deroghe per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e salute pubblica ex art. 46 CE Le deroghe dovute a esigenze imperative di interesse generale. Il buon funzionamento del mercato finanziario e la tutela degli investitori Il triplice test di proporzionalità Il test dell idoneità

3 INDICE SOMMARIO IX 4.2. Il test della necessità. Il principio dell equivalenza funzionale Il test della proporzionalità stricto sensu Riepilogo Capitolo III LA LEGISLAZIONE COMUNITARIA IN MATERIA DI SERVIZI DI IN- VESTIMENTO: DAL TRATTATO DI ROMA AL PIANO D AZIONE SUI SERVIZI FINANZIARI 1. Introduzione La legislazione comunitaria in materia di servizi di investimento: dal 1957 all applicazione del nuovo approccio. I principi del mutuo riconoscimento e del controllo dello Stato di origine L applicazione del nuovo approccio alle imprese di investimento: la direttiva 93/22/CEE sui servizi di investimento Dalla fine degli anni Novanta al Piano di azione sui servizi finanziari La direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori La direttiva 2004/39/CE relativa ai mercati degli strumenti finanziari. Brevi cenni introduttivi Alcune considerazioni in merito alla disciplina legislativa comunitaria dei servizi di investimento (off e on-line) L importanza di attribuire ad un determinato Stato membro la responsabilità di effettuare il controllo sullo svolgimento intracomunitario dei servizi di investimento Il crescente grado di armonizzazione delle regole sostanziali imposte agli intermediari La direttiva 2002/65/CE e l armonizzazione massima La direttiva 2004/39/CE e la nuova strategia per armonizzare le normative nazionali. Il procedimento Lamfalussy Alcune considerazioni sulla nuova strategia di armonizzazione L importanza di armonizzare non solo la normativa sostanziale ma anche i sistemi nazionali di enforcement. I sistemi di controllo pubblicistici e quelli privatistici L importanza della distinzione tra normativa pubblicistica e normativa privatistica sul piano della ripartizione delle competenze tra gli Stati membri. 191

4 X IL TRADING ON-LINE Capitolo IV LA DISCIPLINA PRUDENZIALE E I SERVIZI DI TRADING ON-LINE Premessa Sezione I. L ARMONIZZAZIONE DELLE REGOLE PRUDENZIALI 1. Le norme prudenziali armonizzate. Brevi cenni I rischi operativi derivanti dall utilizzo di Internet per la prestazione dei servizi di investimento (gli operational e-risks ) La gestione degli operational e-risks La nuova direttiva sui servizi di investimento e gli operational e-risks Sezione II. LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE TRA GLI STATI MEMBRI IN MATERIA DI AUTORIZZAZIONE E DI VIGILANZA PRUDENZIALE 1. La competenza a vigilare sui rischi operativi derivanti dall utilizzo dell informatica: lo Stato di origine di cui alla direttiva 2004/39/CE e lo Stato di stabilimento di cui alla direttiva 2000/31/CE Capitolo V LA DISCIPLINA PUBBLICISTICA DELL INTERMEDIARIO ON-LINE A TUTELA DEGLI INVESTITORI Premessa Sezione I. L ARMONIZZAZIONE DELLA DISCIPLINA PUBBLICISTICA DEGLI INTER- MEDIARI A TUTELA DEGLI INVESTITORI 1. La direttiva 2004/39/CE: la natura pubblicistica della normativa a tutela degli investitori Gli obblighi generali di lealtà e di assistenza diligente. Gli obblighi di informazione Le regole di organizzazione e di comportamento relative ai conflitti di interesse La regola di comportamento sulla adeguatezza del servizio e dello strumento finanziario La regola sull adeguatezza e l attività di consulenza personale on-line La regola sull adeguatezza e gli altri servizi di trading on-line Le deroghe alla regola sull adeguatezza

5 INDICE SOMMARIO XI 1.4. L obbligo della migliore esecuzione possibile La direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico Gli obblighi di informazione Le informazioni relative al prestatore e alla sua attività La trasparenza del procedimento di conclusione del contratto e del regolamento contrattuale Le comunicazioni pubblicitarie La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori Le comunicazioni non richieste e la tranquillità individuale del consumatore Sezione II. LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE IN MATERIA DI DISCIPLINA PUBBLICISTICA DEGLI INTERMEDIARI A TUTELA DEGLI INVESTITORI 1. L attribuzione delle competenze disposta dalla direttiva 2000/ 31/CE: la clausola del mercato interno e il criterio del luogo di stabilimento del prestatore Capitolo VI LA DISCIPLINA PRIVATISTICA DELL INTERMEDIARIO ON-LINE A TUTELA DEGLI INVESTITORI Premessa Sezione I. L ARMONIZZAZIONE DELLA DISCIPLINA PRIVATISTICA DEGLI INTERME- DIARI ON-LINE 1. La direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico I contratti conclusi per via elettronica La procedura di conclusione dei contratti per la prestazione dei servizi di trading on-line nella pratica commerciale attuale La direttiva 2002/65/CE: la natura prevalentemente privatistica della normativa in essa contenuta La disciplina del flusso comunicativo tra l intermediario e il (potenziale) cliente. La trasparenza del prestatore, del servizio e del regolamento contrattuale Le altre norme disciplinanti l esercizio dei servizi di investimento: il diritto di recesso, il pagamento del servizio fornito prima del recesso, i servizi non richiesti Il diritto di recesso Servizi finanziari non richiesti

6 XII IL TRADING ON-LINE 3. La disciplina privatistica dell esecuzione dei servizi di trading on-line: l opportunità di riconoscere effetti di diritto privato alle norme di comportamento della direttiva 2004/39/CE Sezione II. IL DIRITTO APPLICABILE AL CONTRATTO TRA L INTERMEDIARIO E L INVESTITORE ON-LINE 1. Il principio dello Stato di stabilimento e la disciplina privatistica degli intermediari on-line La Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali Introduzione Ambito applicativo della Convenzione e il rapporto privatistico tra l intermediario on-line el investitore: la nozione di obbligazioni contrattuali nella Convenzione e nella direttiva 2000/31/CE L ambito applicativo della Convenzione e il rapporto privatistico tra l intermediario on-line el in- vestitore: le situazioni che implicano un conflitto di legge e le materie escluse La legge applicabile: i contratti conclusi dai consumatori e il contratto tra il broker on-line el investitore La designazione negoziale della legge regolatrice La legge applicabile in mancanza di scelta Ambito di applicazione della lex contractus Norme di applicazione necessaria Considerazioni conclusive Elenco della giurisprudenza comunitaria citata Bibliografia

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