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1 Diritto Civile Concorsisti La procedimentalizzazione delle fasi contrattuali, responsabilità precontrattuale e forme di tutela anche in forma specifica Non concorsisti Regole di validità e regole di responsabilità, con particolare riguardo alla responsabilità precontrattuale e senza tralasciare i criteri di risarcimento del danno. 1. La procedimentalizzazione delle fasi contrattuali Parlare di procedimentalizzazione delle fasi contrattuali nel diritto civile è una cosa insolita, perché tradizionalmente il diritto civile non richiede una vera e proprio procedimentalizzazione, in quanto ispirato al principio delle libertà delle forme, salvo il caso in cui la forma sia prevista dalla legge (1325, n.4). Il procedimento, infatti, trova la sua naturale collocazione nel diritto amministrativo, rappresentando la forma di esercizio del potere. Il procedimento è definito come quella serie di atti concatenati e collegati tra di loro che conducono all emanazione del provvedimento conclusivo. Il procedimento, disciplinato solo in epoca relativamente recente (l. 241/1990), è ispirato da una logica di garanzia per i destinatari del provvedimento, che, quindi, in esso devono essere coinvolti, nonché serve per meglio rendere consapevole la p.a. del provvedimento che dovrà emanare. Nei procedimenti cd. complessi il procedimento serve anche per ottenere pareri o altri atti di assenso da altre amministrazioni in modo coordinato e celere. Nonostante il procedimento amministrativo sia stato disciplinato, come detto, solo recentemente, già Cammeo nel 1906 predicava la necessità di un procedimento. E un dato di fatto che ben prima della legge del 1990 la p.a. si autoregolamentava cercando di procedimentalizzare l attività. Non bisogna poi dimenticare che il procedimento rafforzato rappresenta l elemento legittimante i poteri regolatori delle Autorità indipendenti. 2. Nel diritto civile, ispirato da una logica tendenzialmente diversa, il procedimento, così come delineato nel diritto amministrativo, non ha tanto senso. Le esigenze di garanzia non si scorgono immediatamente in un diritto fondato sulla tendenziale parità delle parti, in cui il contratto sconveniente non trova tutela se non in alcuni casi limite (se vi è un raggiro o un comportamento contrario alla buona fede, o perché ci siano stati fattori sopravvenuti). Si pensi che l art. 34, co. 2, d.lgs. 206/2005 (codice del consumo) precisa che la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene all adeguatezza del corrispettivo, purché tale elemento sia determinato in modo chiaro e comprensibile. In quest ottica un minimo di procedimentalizzazione può essere apprezzata in relazione alle prescrizioni di forma immaginate dal legislatore per proteggere i soggetti deboli: in tal caso la forma ha una funzione di garanzia e la sua violazione innesca una nullità relativa. Altri esempi possono essere le prescrizioni di forma in relazione a contratti peculiari come le donazioni o quelli aventi ad oggetto beni immobili. Al di là di queste ipotesi, una procedimentalizzazione nel diritto civile può essere apprezzata in relazione agli schemi di conclusioni del contratto. Lo schema generale è definito dall art c.c. come integrato dall art

2 Quelli speciali si applicano a particolari classi di contratto in deroga alla regola generale. Lo schema generale presuppone lo scambio di proposta e accettazione. Si tratta di atti prenegoziali, o atti negoziali precontrattuale, a seconda della teoria che si accoglie. Una certa ricostruzione li annovera tra gli negozi preparatori, al pari del preliminare, della prelazione e dell opzione. Gli schemi particolari di conclusione del contratto presuppongono tutti la deroga allo schema generale. Gli esempi possono essere individuati nel contratto concluso mediante inizio dell esecuzione (1327) o nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (1333). In questi casi la procedimentalizzazione della fase preparatoria del contratto serve per individuare una regola precisa capace di determinare il momento in cui il contratto è concluso. Questi schemi di conclusione del contratto non rappresentano modi esclusivi di conclusione del contratto, ma solo dei criteri che il legislatore detta in mancanza di diversi intendimenti delle parti. Può accadere, infatti, che le parti non vogliano concludere il contratto, seguendo semplicemente gli schemi sopra menzionati, ma ci siano delle previe tappe di avvicinamento per determinare un operazione che normalmente può essere complessa. In questi casi la procedimentalizzazione del consenso non è imposta dal legislatore, ma sono le parti che si autolimitano, fissando le tappe del loro percorso che dovrà condurre alla conclusione dell affare. 3. Si assiste così ad una situazione molto simile a quella che è accaduta nel diritto amministrativo prima della regolamentazione del procedimento ad opera della l. 241: la p.a. si autovincolava a seguire un procedimento al fine di emettere il provvedimento più equilibrato possibile. 4. Normalmente la procedimentalizzazione della fase contrattuali può avvenire secondo schemi diversi. Si tratta della formazione progressiva del contratto che prevede la conclusione di vari tipi di accordi interlocutori. Alcuni previsti dal legislatore (opzione e preliminare), altri, invece, frutto della prassi come le minute o puntuazioni, le lettere d intenti, la prelazione e il contratto normativo. In questi casi il problema che si pone è di fissare il limite della natura preparatoria del documento, limite oltre il quale debba ritenersi che le parti non stiano più trattando ma abbiano già concluso il contratto. Le Sezioni unite hanno riconosciuto in passato la legittimità di questa pratica. In particolare, Se le parti dimostrano di ricevere utilità da procedimenti contrattuali graduali, non vi è ragione per non ritenerli vincolanti per le stesse, perché l interesse perseguito dalle parti, se non illecito o contrario a norme imperative, è in sé meritevole di tutela. La procedimentalizza-zione delle fasi contrattuali non può di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a un complesso di interessi che stanno alla base dell operazione negoziale (cfr., Cass., S.U., sentenza 6 marzo 2015, n. 4628).

3 Le Sezioni Unite sembrano, quindi, abbracciare una nozione liberale della causa del contratto, che vincola le parti anche per interessi che possono risultare futili per la collettività, ma non per le parti, purché non siano contrari a norme imperative 5. La Corte distingue, nell ambito della fase prenegoziale, le mere puntuazioni, che non comportano alcun vincolo a concludere il contratto, da una fase più avanzata, di puntuazione vincolante solo su alcuni punti del contratto, essendo, però, ancora da definire ulteriori punti. Si tratta, in quest ultimo caso, di un iniziale accordo che non può configurarsi come preliminare perché mancano gli elementi essenziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a discutere. La formazione del vincolo, in tale fase prenegoziale, è limitata, quindi, solo ad una parte del regolamento. La violazione di tali intese dà vita a responsabilità contrattuale da inadempimento di un obbligazione specifica, sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile tra le variae causarum figurae, di cui all art c.c. Si tratta di un vincolo obbligatorio, di carattere ancora prenegoziale, che però vede intensificato e meglio praticato l obbligo di buona fede di cui all art c.c. e che non può essere eseguito con il rimedio ex art c.c., deputato, invece, a consentire l esecuzione del preliminare. Dalla sentenza emerge, quindi, che la fase di formazione del consenso può essere distinta almeno in quattro fasi: si parte dalle mere puntuazioni, non vincolanti, la cui violazione può configurare una responsabilità precontrattuale, alle puntazioni di carattere vincolante, da cui può sorgere una responsabilità contrattuale ai sensi dell art c.c. Successivamente, può essere stipulato un vero e proprio contratto preliminare, qualora siano maggiormente determinati gli elementi del contratto e vi sia la diversità di contenuti con il primo accordo (id est, puntuazioni vincolanti). L inadempimento del preliminare, diversamente dalle puntuazioni vincolanti, può comportare l esecuzione dello stesso attraverso il rimedio previsto dall art c.c. Infine, a chiusura di tale complesso procedimento si colloca il contratto definitivo con cui si realizza il trasferimento del bene. 6. La pronuncia, tuttavia, opera una discutibile actio finium regundorum tra le varie fasi di formazione progressiva del consenso, difficilmente verificabile in concreto. Il punto davvero critico sembra quello che le sezioni unite definiscono puntuazioni vincolanti, capaci di dar vita ad un obbligazione contrattuale derivante da atto idoneo a farlo sorgere in conformità dell ordinamento giuridico. La soluzione è conseguenza della riflessione che in tale ipotesi non c è accordo su elementi essenziali del contratto, ma solo su alcuni punti, che, quindi, non possono essere rimessi in discussione. Il punto però è che se l accordo sul contratto preliminare non può sussistere, perché il consenso non verte sugli elementi essenziali, siamo di fronte ad un contratto nullo, come si desume dal combinato disposto degli artt c.c. e È allora quanto meno discutibile che sulle spoglie di un contratto nullo possano riemergere obblighi, sempre di natura contrattuale, che, per certi versi, sembrano aggirare la sanzione di nullità che scatta ope legis. L alternativa sembra essere, invece, la seguente: se vi è consenso su alcuni punti dell accordo c è contratto vincolante tra le parti, senza necessità di ricorrere alle variae causarum figurae di cui all art c.c., se accordo non c è l intesa è nulla o, comunque, non ha ancora raggiunto quel carattere di serietà da farla divenire accordo vincolante tra le parti. Non può, quindi, ammettersi una variante debole di preliminare, perché, come è stato già rilevato, l interesse delle parti a predisporre gradualmente il contenuto del contratto configura un interesse di mero fatto privo di vestimentum giuridico.

4 7. Altro schema procedimentale potrebbe essere rappresentato dal contratto normativo. Nel contratto normativo vengono riunite fattispecie diverse. Con esso le parti definiscono le clausole dei futuri contratti senza obbligarli a stipularli. In assenza dell obbligo non si applica, quindi, l art c.c. Se le parti coincidono ci sarà il contratto normativo bilaterale o contratto quadro. Le parti di comune accordo possono anche non rispettare le clausole del contratto normativo, ma se e è solo una parte a rifiutare l inserimento di singole clausole nel contratto potrebbe incorrere in responsabilità contrattuale. Se, invece, si rifiuta di stipulare il contratto singolo perché l altra parte non acconsente alla modifica dei contenuti del contratto normativo, potrebbe incorrere in responsabilità precontrattuale. Se le parti dei futuri contratti non coincidono con le parti del contratto normativo si parla di contratto normativo unilaterale o esterno. In questo caso il contratto definisce i contenuti che le parti stipulanti dovranno inserire in futuri contratti che una o ciascuna di essere stipulerà con soggetti terzi. Se la parte del contratto normativo non rispetta i contenuti nel contratto stipulato con il terzo risponde di resp. contrattuale. 8. Prelazione. E un ipotesi innominata. E dedicato nel codice civile solo l art in materia di somministrazione. 9. Opzione (1331) 10. Preliminare. 1. regole di validità e regole di comportamento Il fondamento veniva rintracciato in una totale separazione di ratio tra le due categorie appena prospettate. La riflessione aveva il suo fondamento nell assenza dell interesse all adempimento nella fase precontrattuale, dalla quale discende- va che «la difformità del diritto dà luogo alla invalidità del negozio; il comportamento illecito tenuto durante la formazione del negozio dà luogo al risarcimento dei danni». Da tale affermazione, dunque, si deduce la propensione a considerare la tutela risarcitoria come riconnessa esclusivamente con la violazione delle regole di comportamento. La natura contrattuale derivante da contatto sociale qualificato della responsabilità precontrattuale, in quanto ravvisa la presenza di un interesse positivo: «per effetto del rapporto che si è venuto a creare tra le parti e del conseguente affidamento che ciascuna di essa ripone nella buona fede, nella correttezza e nella professionalità dell altra, si generano tra le stesse obblighi di protezione che precedono e si aggiungono agli obblighi di prestazione scaturenti dal contratto». Dalla delineata presenza di una «struttura obbligatoria» sussistono obblighi di protezione rapportati alla buona fede che la Corte stessa definisce «doveri giuridici» autonomi a ca- rico delle parti e tutelati dall art. 2 della Costituzione. Il passaggio concettuale ulteriore, tuttavia, che determina il riconoscimento pieno dell interesse positivo risarcibile è dato dall identificazione della violazione di tale principio generale con un vero e proprio inadempimento contrattuale, in quanto riferito a doverosi contegni che preesistono e precedo- no l accidentale e solo eventuale contatto invece presupposto dell art c.c., che dunque si manifesta in tutta la sua ina- deguatezza

5 2. Le difficoltà che si celano dietro lo studio della responsabilità precontrattuale derivano, oltre che dalle incertezze definitorie di una complessa figura, «portatrice di misteriose e un po' fastidiose interferenze fra contratto e responsabilità civile», dalla scarsità del materiale normativo reperibile attraverso un'analisi attenta anche allo sviluppo diacronico dell'istituto Il periodo romano classico risultava caratterizzato, invece, da un modello normativo nel quale era punito soltanto il c.d. dolus in contrahendo per mezzo dell'actio doli Alcune azioni, quindi, sino ad allora fortemente connotate in senso penalistico (ad esempio, l'actio doli e l'actio quod metus causa) perdono questa loro caratterizzazione, divenendo funzionali all'annullamento del contratto. I vizi del consenso iniziano a rappresentare, attingendo alle parole dell'illustre romanista, «germi dissolventi che minano la vita del negozio e portano al suo annullamento» Il codice napoleonico e il codice italiano del 1865 non regolano la fattispecie. Il codice civile del 1942 rappresenta la prima risposta agli illeciti precontrattuali. 3. I doveri precontrattuali e la clausola generale della buona fede. Necessità di trovare un punto di equilibrio tra libertà e responsabilità Il dovere di informazione. 4. La centralità del ruolo dell'informazione all'interno della relazione precontrattuale è ulteriormente suffragata da alcuni recenti indici normativi e, in particolare, dal disegno di legge del 28 febbraio 2019 che contiene la delega per la revisione e integrazione del codice civile. Ai sensi di tale provvedimento (cfr., in particolare, l'art. 1, comma 1), «il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presenta legge, uno o più decreti legislativi per la revisione e integrazione del codice civile, approvato con regio decreto del 16 marzo 1942 n. 262, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi [...]». Nell'ambito dei principi e criteri direttivi sopra evocati, l'art. 1, lett. f), stabilisce l'opportunità di «prevedere, nel corso delle trattative per la conclusione del contratto, che la parte che sia a conoscenza di una informazione di rilievo determinante per il consenso sia inderogabilmente tenuta a comunicarla all'altra parte quando questa la ignori e abbia fatto necessario affidamento sulla lealtà della controparte; sono escluse le informazioni concernenti il valore dell'oggetto del contratto». 5. Resp. precontrattuale è la tipica forma di responsabilità che si configura nella fase delle trattative ed è disciplinata dal codice civile attraverso due disposizioni: gli artt e Il codice civile delinea due ipotesi di responsabilità precontrattuale che si configurano: 1) in caso di rottura ingiustificata delle trattative, che hanno raggiunto un tale stato di avanzamento da suscitare nelle parti l affidamento circa la ragionevole conclusione del contratto (art c.c.); 2) in caso di stipula di un contratto invalido avvenuta a causa del comportamento di una parte che, conoscendo o dovendo conoscere l esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all altra parte (art c.c.); 6. A queste ipotesi la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha affiancato quella cd. dei vizi incompleti del contratto: la violazione dell obbligo di comportarsi secondo buona fede nel-lo svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non

6 soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il risarcimento del danno deve essere commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente conseguenziale e diretto. 7. La categoria del contratto valido ma sconveniente non è da tutti riconosciuta. Osterebbe la teoria della irrilevanza dell errore sui motivi Inoltre ammettere la categoria vorrebbe dire minare la forza vincolante del contratto. Si replica però che l errore sui motivi non rileva solo ai fini della validità non anche ai fini della responsabilità. Inoltre la forza vincolante del contratto presuppone che non ci siano processi patologici nella formazione del contratto. Inoltre, (in tema, come è noto, di dolo incidente) dovrebbe portare a ritenere immanente al nostro ordinamento il principio secondo cui è ammissibile il risarcimento del danno con finalità perequative in tutte le ipotesi in cui il patologico processo di formazione della volontà contrattuale non si traduca in un vizio rilevante ai fini della pronunzia di invalidità e, in particolare, di annullamento del contratto Tutte le ipotesi viste convergono all interno di un modello di responsabilità in cui ciò che rileva non è più la colpa, a dispetto del nome con il quale tradizionalmente si qualifica l istituto (culpa in contrahendo), bensì la violazione della buona fede che, sulla base dell affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca tra le parti. 8. Cons. Stato Ad. Pl. 5/2018 ha ammessa anche la resp. precontrattuale in assenza di trattativa. L Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5/2018, discostandosi dalle conclusioni raggiunte nell ordinanza di rimessione, ha stabilito che: a) il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) sia configurabile in capo all Amministrazione anche prima e a prescindere dall adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; b) tale responsabilità sia configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara. A questo risultato l Adunanza Plenaria giunge adottando un percorso ermeneutico fortemente innovativo, che sembra introdurre una quarta ipotesi di responsabilità precontrattuale: quella da violazione delle regole della correttezza anche in assenza di trattative. Secondo l Adunanza Plenaria, il generale dovere di solidarietà che grava reciprocamente su tutti i membri della collettività, si intensifica e si rafforza, trasformandosi in dovere di correttezza e di protezione, quando tra i consociati si instaurano momenti relazionali socialmente o giuridicamente qualificati, tali da generare, unilateralmente o, talvolta, anche reciprocamente, ragionevoli affidamenti sull altrui condotta corretta e protettiva (punto 24 della motivazione). Questo perché la funzione del dovere di correttezza non è più tanto (o solo) quella di favorire la conclusione di un contratto (valido) e socialmente utile. Nel disegno costituzionale, che pone al centro l individuo (art. 2 Cost.), l attenzione si sposta dal perseguimento dell utilità sociale alla tutela della persona e delle sue libertà. Il dovere di

7 correttezza diventa, dunque, strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, del diritto di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali. Il nuovo legame che così si instaura tra dovere di correttezza e libertà di autodeterminazione negoziale (che va a sostituire l impostazione precedente che legava alla correttezza la tutela dell interesse nazionale) impedisce allora di restringerne lo spazio applicativo alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazione del contratto o, comunque, esista una trattativa che abbia raggiunto già una fase molto avanzata, tanto da far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto (punto 26 della motivazione). L Adunanza Plenaria, quindi, ritiene che la responsabilità precontrattuale possa configurarsi anche nei casi in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione relazionale qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative; secondo il Consiglio di Stato, quindi, l attuale portata del dovere di correttezza è oggi tale da prescindere dall esistenza di una formale trattativa e, a maggior ragione, dall ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto. 9. Revoca della proposta e 1328 c.c. La revoca della proposta è sempre lecita. 10. Gli illeciti precontrattuali conducono o alla mancata stipula del contratto a ad un contratto invalido o ad un contratto valido ma efficace. La configurazione della responsabilità precontrattuale comporta che l autore dell atto illecito debba risarcire il danno corrispondente alla lesione dell interesse negativo, l interesse a non essere coinvolto in inutili trattative Risarcimento del danno: interesse negativo solo danno emergente. Anche lucro cessante che può superare l interesse positivo. 11. Possibilità di rettificare il contratto. 12. Resp. precontrattuale e interesse positivo Nel tentativo di arricchire la tutela del privato, la Corte di Cassazione, con sentenza 12 luglio 2016, n ha ritenuto che la responsabilità precontrattuale della p.a. nei contratti ad evidenza pubblica in attesa di approvazione ministeriale, ai sensi dell art. 19 r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, sia riconducibile alla responsabilità contrattuale da contatto socialmente qualificato piuttosto che a quella extracontrattuale. Tale approdo giurisprudenziale si fonda sulla valorizzazione del sistema tripartito delle fonti nel nostro ordinamento, come individuato dall art c.c.: le obbligazioni sorgono da contratto, da fatto illecito o da ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell ordinamento giuridico Resp. da contatto. Si delinea, quindi, un rapporto obbligatorio caratterizzato non da obblighi di prestazione, ma da obblighi di protezione e di attenzione, più prossima alla responsabilità contrattua-le. La teoria degli obblighi di protezione prospetta un rapporto obbligatorio non più e non solo incentrato sulla prestazione (art c.c.), ma di natura complessa che ricomprende an-che l interesse di protezione, preso in considerazione dall art c.c. Il proprium della re-sponsabilità contrattuale non è, dunque, solo la violazione di una pretesa di adempimento, bensì anche la lesione arrecata ad una relazione qualificata tra soggetti.

8 Il centro di tale tipo di responsabilità non è più la colpa, a dispetto del nome con il quale tradizionalmente si qualifica l istituto (culpa in contrahendo), bensì la violazione della buona fede che, sulla base dell affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca tra le parti. Poiché si tratta di specifici obblighi che precedono il contratto, e non del generico dove-re di neminem laedere la responsabilità non può che essere di natura contrattuale. Precisa la Corte, però, che non ogni contatto può essere sufficiente per qualificare una responsabilità come contrattuale, altrimenti si correrebbe il rischio di tramutare la responsabilità di natura extracontrattuale in responsabilità di natura contrattuale, come l investimento di un pedone, uno scontro tra veicoli. Occorre che il contatto sia qualificato ossia connotato da uno scopo che, per il suo tramite, le parti intendano perseguire. In virtù di tale relazione qualificata, una persona al fine di conseguire un obiettivo determinato [ ] affida i propri beni della vita alla correttezza, all influenza ed alla professionalità di un altra persona

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