INDICE SOMMARIO. Capitolo 1 LA RESPONSABILITAv NELLA PRESTAZIONE DI SERVIZI DI INVESTIMENTO. PROFILI GENERALI (Giovanni Falcone)

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1 INDICE SOMMARIO Elenco delle principali abbreviazioni... Introduzione... XIII XV Capitolo 1 LA RESPONSABILITAv NELLA PRESTAZIONE DI SERVIZI DI INVESTIMENTO. PROFILI GENERALI (Giovanni Falcone) 1. Aspetti generali della responsabilità nello svolgimento dei servizi di investimento. La nozione di servizio di investimento Segue. Le nozioni presupposte : prodotto finanziario, strumento finanziario Tentativi di ricostruzione di una nozione sostanziale di servizio di investimento La responsabilità nello svolgimento dei servizi di investimento Segue. La natura della responsabilità derivante dallo svolgimento di servizi di investimento La specifica diligenza Il concorso di colpa del cliente: prospettive de iure condito e de iure condendo La disciplina dei servizi di negoziazione I soggetti che svolgono l attività di negoziazione La negoziazione nei mercati regolamentati La disciplina regolamentare in tema di concentrazione degli scambi Obblighi e responsabilità nell attività di negoziazione L orientamento dell Ombudsman in relazione al rifiuto di eseguire un ordine Il rispetto delle regole di funzionamento del mercato, nelle decisioni dell Ombudsman bancario Un caso particolare: perdite su warrant e relativi obblighi di informazione L attività di collocamento: nozione La responsabilità nello svolgimento del servizio di collocamento: aspetti generali La sollecitazione all investimento. Premessa L ambito di applicazione della disciplina V

2 La normativa regolamentare Le nozioni chiave Le fattispecie negoziali La nozione di pubblico La disciplina La comunicazione alla Consob Il prospetto informativo La pubblicazione del prospetto informativo (e gli obblighi di trasparenza anteriori alla pubblicazione) Il documento informativo sull emittente e le vicende del prospetto informativo Lo svolgimento della sollecitazione I poteri della Consob Il controllo sul prospetto Segue. In particolare: il riconoscimento in Italia dei prospetti approvati da Stati esteri Il controllo sui soggetti I poteri interdittivi della Consob Gli annunci pubblicitari La gestione su base individuale di portafogli di investimento: nozione I soggetti La linea di gestione Il contratto In particolare: la gestione di portafogli come contratto tipico o come mandato? La responsabilità: aspetti generali La responsabilità dell intermediario per mancato rispetto della linea di gestione In particolare: la responsabilità dell intermediario per mancato conseguimento del benchmark In particolare: la responsabilità dell intermediario per mancato rispetto della leva finanziaria indicata dal cliente La responsabilità dell intermediario per mancato adeguamento alle istruzioni fornite dal cliente La responsabilità dell intermediario per risultato non soddisfacente della gestione Il ruolo dell informativa periodica al cliente La responsabilità dell intermediario per il mancato rispetto dei limiti al compimento di specifiche tipologie di operazioni e delle regole sulla composizione del portafoglio La responsabilità dell intermediario per conflitto di interessi La responsabilità dell intermediario per l esercizio del diritto di voto VI

3 La responsabilità in caso di delega dell attività di gestione La responsabilità della banca per i ritardi nella liquidazione degli strumenti finanziari in gestione La responsabilità dell intermediario per recesso dal contratto di gestione La responsabilità dell intermediario in ipotesi di gestione fiduciaria Ricezione e trasmissione di ordini, mediazione: definizioni I soggetti abilitati a svolgere i servizi e la loro operatività Ricezione e trasmissione di ordini via Internet La fase di ricezione dell ordine La fase di trasmissione ed esecuzione degli ordini Profili di responsabilità nell attività di ricezione e trasmissione di ordini e di mediazione Orientamenti dell Ombudsman bancario in materia di ricezione e trasmissione di ordini e di mediazione Segue. Ricezioni degli ordini Segue. Esecuzione degli ordini Diligenza nell esecuzione. Ancora sugli obblighi di comportamento che gli intermediari autorizzati devono osservare nell eseguire le operazioni Comunicazione dell esito delle operazioni Conclusioni Capitolo 2 RESPONSABILITAv E REGOLE DI COMPORTAMENTO NELLA PRESTAZIONE DI SERVIZI ACCESSORI (Gian Luca Greco) 1. Aspetti generali della responsabilità nello svolgimento dei servizi accessori. Le attività Segue. I soggetti Segue. Le regole di comportamento Segue. Le responsabilità La concessione di finanziamenti agli investitori: definizione Concessione di finanziamenti agli investitori e attività riservate La disciplina della concessione di finanziamenti agli investitori. Regole di comportamento e profili di responsabilità La consulenza alle imprese: definizione La disciplina della consulenza in materia di finanza d impresa nella legge 1/ La disciplina del servizio di consulenza in materia di finanza d impresa nel testo unico della finanza VII

4 3.3. La disciplina speciale della consulenza alle imprese per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma. La mediazione creditizia La consulenza alle imprese e l attività di promotore finanziario Le regole di condotta nell esercizio del servizio di consulenza alle imprese Le regole di condotta nell esercizio dell attività di consulenza alle imprese finalizzata alla concessione di finanziamenti I servizi connessi all emissione ed al collocamento di strumenti finanziari: definizione L evoluzione della disciplina: l esercizio dei «servizi connessi» da parte delle banche Segue. L esercizio dei «servizi connessi» da parte degli intermediari non bancari Segue. L esercizio dei «servizi connessi» dalla legge 1/1991 al testo unico della finanza Le regole di condotta nell esercizio dei «servizi connessi» La consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari: definizione La disciplina della consulenza in materia di investimenti agli investitori nella legge 1/ La disciplina del servizio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari nel testo unico della finanza La consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari e l attività di promotore finanziario Le regole di condotta nell esercizio del servizio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari Il contratto Informazioni tra gli intermediari e gli investitori I conflitti di interesse Le operazioni non adeguate Conclusioni Capitolo 3 LA RESPONSABILITAv NELL OFFERTA FUORI SEDE EADISTANZA DI STRUMENTI FINANZIARI E SERVIZI DI INVESTIMENTO (Gennaro Rotondo) 1. Qualificazione giuridica della responsabilità degli intermediari finanziari nell ambito della disciplina dell offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento La disciplina dell offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento nel Testo Unico della Finanza Gli elementi della fattispecie: definizione e oggetto dell offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento VIII

5 1.3. Promozione, collocamento, pubblicità (rinvio) e consulenza finanziaria L ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di offerta fuori sede Tutela del risparmiatore: diritto di recesso e sospensione dell efficacia del contratto Profili evolutivi del recesso dai contratti conclusi fuori sede e a distanza. Il quadro comunitario Responsabilità degli intermediari e offerta fuori sede Regime degli oneri probatori e giudizio di responsabilità nei confronti degli intermediari finanziari I promotori finanziari nella disciplina dell offerta fuori sede I promotori finanziari: iscrizione all albo Sfera operativa dei promotori finanziari Il rapporto tra intermediario e promotore. Il regime della responsabilità dei promotori finanziari: profili generali Le violazioni degli obblighi di comportamento: i provvedimenti cautelari Le sanzioni penali per l abusivo esercizio dell attività di promotore finanziario Sanzioni disciplinari e amministrative nei confronti dei promotori finanziari La responsabilità oggettiva dell intermediario per illecito del promotore finanziario: fondamento giuridico e funzione Segue: qualificazione giuridica della responsabilità degli intermediari finanziari per fatto illecito del promotore. La responsabilità oggettiva Il regime della responsabilità indiretta della SIM per fatto illecito del promotore finanziario. Dalla legge SIM al Testo Unico della finanza Connessione tra esercizio delle incombenze e danno. In particolare, il nesso di occasionalità necessaria Esclusività del rapporto tra promotore e Sim e responsabilità solidale Poteri rappresentativi del promotore e rappresentanza apparente nell ambito della responsabilità oggettiva dell intermediario Ipotesi di riduzione e di esonero dell intermediario dalla responsabilità oggettiva per fatto del promotore finanziario Segue: esonero dell intermediario dalla responsabilità per fatto del promotore finanziario e oneri probatori Segue: concorso di colpa del danneggiato e riduzione del risarcimento del danno: l utilizzo di mezzi di pagamento difformi da quelli previsti dalla normativa e dal contenuto negoziale IX

6 Segue: esclusione della responsabilità del promotore per mancato raggiungimento dei risultati di investimento Segue: ipotesi di dolo del cliente e di collusione con il promotore. Qualificazione delle dichiarazioni di conferma delle comunicazioni al cliente (errore o dolo) Una ipotesi ulteriore: la responsabilità dell intermediario nei confronti del promotore per eventuali vizi dei prodotti finanziari Segue. Gli orientamenti di dottrina e giurisprudenza e considerazioni evolutive, de iure condendo La promozione e il collocamento a distanza di servizi di investimento e strumenti finanziari Ambito di applicazione della disciplina dell offerta a distanza di servizi finanziari e strumenti di investimento Segue: ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell offerta a distanza Limiti all impiego di tecniche di comunicazione a distanza: obblighi operativi e gestionali degli intermediari che offrono servizi di investimento a distanza Svolgimento dell offerta a distanza e responsabilità connesse all adempimento degli obblighi informativi previsti dalla normativa Segue: Distinzione tra offerta a distanza e pubblicità L obbligo di ricorso ai promotori finanziari nell attività di promozione e collocamento a distanza Intermediazione finanziaria tramite la rete Internet: profili generali Le fonti normative nella prestazione di servizi finanziari on line Il requisito della forma scritta ad substantiam e la conclusione dei contratti di investimento on line La disciplina dell offerta fuori sede applicabile ai contratti conclusi in rete. Le fasi contrattuali dei servizi prestati on line: rinvio Internet e le tecniche di comunicazione a distanza: gli orientamenti della Consob Segue: sull obbligo di utilizzare i promotori finanziari nell offerta di servizi di finanziari on line Il trading on line: individuazione della fattispecie Segue: articolazione della fattispecie negoziale Il flusso informativo nei confronti dei clienti nei contratti di trading on line Orientamenti della giurisprudenza in tema di trading on line. In particolare, della responsabilità dell intermediario nell approntare un efficiente sistema informatico in relazione alla valutazione delle decisioni di investimento La responsabilità degli Internet Services Provider X

7 7. Forme di tutela nella prestazione dei servizi di investimento in rete: l attività informativa nei confronti degli investitori La responsabilità amministrativa nella prestazione di servizi di investimento on line: la fattispecie dell abuso di denominazione Segue: il contenuto dei siti web e la presenza dei link Una ulteriore ipotesi di abuso di denominazione: i c.d. portali finanziari Responsabilità per mancato impiego dei promotori finanziari La responsabilità nel trattamento dei dati personali acquisiti nell ambito dell offerta fuori sede di servizi di investimento e di strumenti finanziari. Tutela della riservatezza Segue: tutela della riservatezza dei dati personali e attività dei promotori Segue: trattamento dei dati personali e tutela della riservatezza nei contratti finanziari conclusi on line La disciplina della prevenzione delle attività di riciclaggio del denaro proveniente da attività illecite: profili generali e obblighi di comportamento per gli intermediari finanziari Ipotesi di responsabilità nella prevenzione dei fenomeni di riciclaggio del denaro proveniente da attività illecite nell offerta a distanza di servizi di investimento e di prodotti finanziari Eventuali esigenze di adeguamento della normativa di regolazione dei servizi di investimento in rete. Il ruolo dell autoregolamentazione Conclusioni Capitolo 4 CENNI SULLA RESPONSABILITAv DELLE AUTORITAv DI VIGILANZA. IN PARTICOLARE, DELLA RESPONSABILITAv DELLA CONSOB PER OMESSO CONTROLLO (Gennaro Rotondo) 1. La responsabilità civile da prospetto. Evoluzione giurisprudenziale e inquadramento della fattispecie La sentenza della Cassazione n del 3 marzo La qualifica e la natura delle funzioni della Consob secondo gli orientamenti attuali della giurisprudenza Segue: Applicazione dell art c.c. al fatto illecito (omissivo) della P.A La giurisdizione sulle azioni risarcitorie e sui comportamenti omissivi Ipotesi di limitazione o esonero di responsabilità della Consob Le altre responsabilità delle autorità di controllo del mercato finanziario Segue. Il caso dell emissione dei bond argentini XI

8 6. Altre fattispecie di responsabilità: i prodotti finanziari ingannevoli Conclusioni APPENDICE Disposizioni Comuni sui Servizi di Investimento Indice bibliografico Indice delle fonti Fonti comunitarie Normativa italiana Normativa secondaria (italiana) Comunicazioni Consob Riferimenti giurisprudenziali Indice analitico XII

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