Il vincolo di rispetto cimiteriale e i parcheggi interrati

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1 Vincoli Il vincolo di rispetto cimiteriale e i parcheggi interrati CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 14 settembre 2010, n Pres. ff. Lamberti - Est. Metro - F. c. Comune di Firenze L art. 338 del Testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/1934, il quale vieta l edificazione nelle aree ricadenti nella fascia di rispetto cimiteriale (di 200 metri o del limite inferiore di cui al D.P.R. n. 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.), prevede un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un area di possibile espansione della cinta cimiteriale. Anche il parcheggio interrato, da realizzare ai sensi dell art. 9 della L. n. 122/1989, in quanto struttura servente all uso abitativo e, comunque, posta nell ambito della fascia di rispetto cimiteriale, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui all art. 338 del R.D. n. 1265/1934. ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Corte cost., 27 luglio 1989, n. 459; Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2009, n. 6547; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4256; Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2007, n e 1935; Cons. Stato, 12 marzo 2007, n. 1185; Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 10 settembre 2010, n. 5656, e 2 aprile 2010, n. 962; T.A.R. Toscana, sez. III, 15 marzo 2010, n. 660, 26 febbraio 2010, n. 549 e 2 luglio 2008, n. 1712; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 29 novembre 2007, n ; T.A.R. Abruzzo, L Aquila, sez. I, 14 ottobre 2008, n. 1141; T.A.R. Veneto, sez. II, 7 febbraio 2008, n. 325; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 29 novembre 2007, n ; T.A.R. Sardegna, sez. II, 18 maggio 2007, n. 973; T.A.R. Milano, sez. II, 6 ottobre 1993, n. 551 Difforme Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 1993, n. 775; T.A.R. Toscana, sez. I, 5 maggio 2010, n. 1239; T.A.R. Veneto, sez. II, 27 luglio 2009, n. 2226; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 20 marzo 2009, n. 322, 26 giugno 2007, n. 1348, e 18 maggio 2007, n. 973; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22 febbraio 2007, n. 189; T.A.R. Liguria, sez. I, 20 giugno 2008, n. 1388, e 25 marzo 2004, n. 290; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 settembre 1997, n. 1503; T.A.R. Sardegna, sez. II, 18 maggio 2007, n. 973; T.A.R. Abruzzo, L Aquila, 17 novembre 2004, n. 1245; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 2 aprile 1997, n. 67 e 18 agosto 1994, n. 336; T.A.R. Marche, 12 agosto 1997, n. 677; T.A.R. Campania, Napoli, 9 giugno 1997, n. 1503; T.A.R. Marche, 25 giugno 1992, n. 384 Diritto L appello è infondato. L art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/34 vieta l edificazione nelle aree ricadenti in fasce di rispetto cimiteriale dei manufatti che possono qualificarsi come costruzione edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l eventuale espansione del cimitero. Al riguardo, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o al limite inferiore di cui al D.P.R. n. 285/ 90 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) «si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un area di possibile espansione della cinta cimiteriale. Si consideri ancora che il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi (cfr. T.A.R. Milano, sez. II, 6 ottobre 1993, n. 551). Infine, che lo stesso vincolo preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell opera Urbanistica e appalti 2/

2 con i valori tutelati dal vincolo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871)» (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1935/07). Inoltre, trattandosi di un vincolo assoluto, non può essere utile fare riferimento al carattere derogatorio di cui all art. 9 della L. n. 122/89, in quanto, anche il parcheggio interrato, in quanto struttura servente all uso abitativo e, comunque, posta nell ambito della fascia di rispetto cimiteriale, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui al cit. art La stessa Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale di tale art. 9 (sent. 459/89), ha interpretato la norma nel senso che il richiamo in essa contenuto ai soli vincoli paesaggistici non consente l indiscriminata utilizzazione del territorio per la realizzazione di parcheggi anche in zone soggette ad altri vincoli imposti dalla legislazione statale e regionale, che devono ritenersi fermi e impregiudicati, atteso che l efficacia derogatoria di cui al citato art. 9 è prevista solo con riferimento, «agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti» mentre, nella fattispecie, vengono in rilievo ulteriori e diverse finalità specificamente tutelate dal cit. art. 338, posto a fondamento del provvedimento di diniego. L appello deve, pertanto, essere respinto perché infondato. IL COMMENTO di Alberto Fedeli Confermando l orientamento giurisprudenziale attualmente maggioritario in materia di zona di rispetto cimiteriale, qualificato come vincolo di in edificabilità assoluta, il Consiglio di Stato ha negato la possibilità di realizzare nella fascia di rispetto un parcheggio pertinenziale interrato. L art. 338 del T.U. leggi sanitarie è stato tuttavia fortemente innovato dall art. 28 L. n. 166/2002, facendo venire meno la natura assoluta del vincolo, e consentendo nella fascia di rispetto la realizzazione di parcheggi privati. Tale riforma consentirà un superamento degli indirizzi giurisprudenziali più restrittivi in materia. La conferma di un orientamento restrittivo La sentenza in commento torna sulla questione degli effetti del vincolo cimiteriale posto dall art. 338 del R.D. 7 luglio 1934, n (T.U. leggi sanitarie) (1), applicandolo all ipotesi di realizzazione di un parcheggio privato pertinenziale interrato, ritenuto intervento non ammissibile nell ambito della fascia di rispetto cimiteriale. Il Collegio ha anzitutto ribadito - richiamando la giurisprudenza in materia, ritenuta consolidata (2) - che il rispetto della distanza di duecento metri dal cimitero posta dall art. 338, R.D. n. 1265/ 1934 costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità, che non consente l edificazione di nuovi edifici o di opere incompatibili con il vincolo medesimo, impedendo altresì il rilascio della concessione, anche in sanatoria, senza necessità di valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell opera con i valori tutelati. La natura assoluta del vincolo è fatta discendere dai plurimi interessi pubblici che la norma intende tutelare, individuati: a) nelle esigenze di natura igienico sanitaria; b) nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all inumazione e alla sepoltura; c) nel mantenimento di un area di possibile espansione cimiteriale. Il Collegio aderisce poi all indirizzo secondo il quale la distanza di duecento metri deve essere garantita con riferimento non solo ai centri abitati, ma anche agli edifici sparsi. Il Consiglio di Stato giunge quindi a ritenere inapplicabile nella fascia di rispetto cimiteriale l art. 9, L. 24 marzo 1989, n. 122, che consente la realizzazione dei parcheggi nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne all edificio in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti, e ciò in quanto anche il parcheggio interrato, quale struttura servente all uso abitativo, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate nella fascia di rispetto cimiteriale dall art. 338 R.D. n. 165/1934. In particolare, il Collegio rileva che l efficacia derogatoria dell art. 9 L. n. 122/1989 si esplica solo in riferimento agli «strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti» e non in rapporto a vincoli di inedificabilità posti ex lege, come quello cimiteriale. Se- (1) Sul vincolo di rispetto cimiteriale, v. S. Rosa, Cimitero, in Enc. Dir., Milano, 1968; G.C. Di San Luca, Cimitero, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1988, vol. VI; G.C. Mengoli, Manuale di Diritto Amministrativo, Milano, 2009, 645. (2) Nella motivazione della sentenza si cita per esteso Cons. Stato, 3 maggio 2007, n. 1935, in il quale dà a sua volta atto della conforme giurisprudenza in materia. 196 Urbanistica e appalti 2/2011

3 condo il giudicante, a tale conclusione non osta il fatto che la norma derogatoria si limita a fare espressamente salvi solo i vincoli paesaggistici e ambientali e non anche altri vincoli. Invero, la Corte Costituzionale, con sentenza 27 luglio 1989, n. 459 (3), investita della questione di legittimità costituzionale dell art. 9, L. n. 122/1989, ha interpretato la norma nel senso che il richiamo ai soli vincoli paesaggistici non esclude l applicabilità di altri vincoli imposti dalla legislazione statale e regionale, che devono tutti intendersi fermi e impregiudicati. La ratio dell art. 9 è infatti quella di porre una particolare disciplina per la formazione del silenzio rifiuto in tema di autorizzazioni e nulla osta nella materia paesaggistica e ambientale: da qui il richiamo nella norma limitato solo a detti vincoli. La sentenza in commento si colloca nel solco di un costante orientamento giurisprudenziale, che esclude qualsiasi intervento edilizio nella zona di rispetto cimiteriale, considerando il relativo vincolo come assoluto. Si deve tuttavia precisare che la sentenza ha applicato la disciplina dell art. 338 R.D. n. 165/1934, nella formulazione previgente alla rilevante riforma introdotta dall art. 28 L. 18 agosto 2002, n. 166, che, come si dirà, introducendo più ampie deroghe, porta a porre in dubbio la permanenza della natura assoluta del vincolo cimiteriale. La disciplina del vincolo cimiteriale prima della riforma del 2002 e gli orientamenti giurisprudenziali L individuazione delle fasce di rispetto cimiteriale risale all art. 338 del T.U. delle leggi sanitarie, il quale, nella sua formulazione originaria, al primo comma, stabiliva che i cimiteri dovevano essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati, e poneva, al contempo, il divieto di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti «entro il raggio di duecento metri». Al Prefetto era attribuito il potere di consentire la costruzione e l ampliamento di cimiteri a distanza inferiore quando, a causa di speciali condizioni locali, non era consentito provvedere altrimenti, nonché di autorizzare, di volta in volta, per gravi e giustificati motivi e in assenza di ragioni igieniche ostative, l ampliamento degli edifici preesistenti nella zona di rispetto cimiteriale. L ampio potere discrezionale del Prefetto è stato ridotto con la L. 17 ottobre 1957, n. 983, la quale ha previsto la possibilità di ridurre la fascia di rispetto, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ma solo su motivata richiesta del Consiglio Comunale deliberata a maggioranza assoluta e previo parere conforme del Consiglio provinciale di sanità, fissando il perimetro anche in modo diseguale, ma comunque rispettando il limite di cento metri per i comuni con popolazione superiore ai venti mila abitanti e di cinquanta metri per gli altri comuni (comma 4 art. 338, introdotto dalla L. n. 983/1957). Tale disciplina è stata confermata dall art. 57 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 («Approvazione del Regolamento di polizia mortuaria»), ribadendo il divieto di costruire «entro la fascia di rispetto» nuovi edifici o ampliare quelli esistenti. In sede di applicazione di detta disciplina, prevalente è l orientamento giurisprudenziale - al quale ha aderito la sentenza qui annotata - secondo il quale la salvaguardia dell area di rispetto cimiteriale si pone come vincolo assoluto di inedificabilità, che non consente in alcun modo la realizzazione di edifici o di opere comunque incompatibili con il vincolo stesso, in considerazione degli interessi tutelati, che sono sostanzialmente tre: garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno ai cimiteri (4). Si tratta di un vincolo di inedificabilità ex lege, che si applica in via diretta senza necessità di intermediazione da parte degli strumenti urbanistici locali e, anzi, anche in contrasto con essi (5). L applicazione del vincolo è imme- (3) In Quaderni regionali, 1989, 1443, in Riv. Amm. R. It., 1990, 229 (nota). (4) Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2007, n. 1933, in Riv. Giur. Edil., 2007, 6, 1692; cfr. anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 10 settembre 2010, n. 5656, in Red. Amm. TAR, 2010, 9, e 2 aprile 2010, n. 962, ivi, 2010, 4; T.A.R. Abruzzo, L Aquila, sez. I, 14 ottobre 2008, n. 1141, in Foro Amm. TAR, 2008, 10, 2794; T.A.R. Veneto, sez. II, 7 febbraio 2008, n. 325, in Comuni Italia, 2008, 4, 85; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 29 novembre 2007, n , in Riv. Giur. Edil., 2008, 1, 646; cfr. anche la giurisprudenza civile in materia di opposizione alla stima dell indennità di espropriazione, che qualifica il vincolo come «limitazione legale della proprietà a carattere assoluto»: Cass., sez. I, 22 aprile 2010, n. 9631, in Giust. Civ. Mass., 2001, 4, 589; Cass., sez. I, 29 novembre 2006, n , in Giust. Civ. Mass., 2006, 11. Le limitate possibilità di derogare la distanza di duecento metri non sono considerate in contrasto con la natura assoluta del vincolo, inderogabile per le edificazioni private: cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 19 maggio 2003, n. 791, in Foro Amm. TAR, 2003, 1792 e Cons. Stato, sez. II, 28 febbraio 1996, n. 3031, in Cons. Stato, 1998, I, 323, secondo il quale le deroghe hanno per oggetto la preventiva delimitazione della fascia di rispetto e non la gestione del vincolo all interno della fascia delimitata. (5) Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2009, n. 6547, in Red. Amm. CdS, 2009, 10; Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 1996, n. 519, in Foro Amm., 1996, 1521; T.A.R. Liguria, sez. I, 13 maggio 2003, n. 626, in Foro Amm. TAR, 2003, 1583; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 18 aprile 2003, n. 564, ivi, 2003, 1390; T.A.R. Puglia, Bari, (segue) Urbanistica e appalti 2/

4 diata, non richiedendo valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell uso con i valori tutelati dal vincolo (6). La natura assoluta del vincolo impedisce poi il rilascio di concessioni in sanatoria, anche in tal caso senza necessità di compiere valutazioni di compatibilità dell opera con gli interessi tutelati (7). Maggioritario è altresì l orientamento secondo il quale il vincolo assoluto di inedificabilità riguarda non solo i centri abitati, ma anche gli edifici sparsi (8). L opposto orientamento, che ritiene la fascia di rispetto cimiteriale un vincolo relativo, è decisamente minoritario. Esso ritiene che il vincolo non preclude in assoluto l edificazione, ma solo quelle trasformazioni incompatibili con le esigenze di pubblico interesse ad esso sottese, attinenti al profilo sanitario, urbanistico e di garanzia della tranquillità dei luoghi (9): l Amministrazione deve cioè valutare di volta in volta se l opera che si intende realizzare o di cui si vuole ottenere una concessione in sanatoria sia compatibile con il vincolo, fornendo adeguata motivazione dell atto di assenso o di diniego, avuto particolare riguardo a non aggravare il peso insediativo dell area (10) o a non creare inconvenienti igienico sanitari (11). Nell ambito di tale orientamento si situa quella giurisprudenza minoritaria che ritiene che l art. 338 si riferisca ai centri abitati e non a fabbricati sparsi (12) e quella che ammette nella fascia di rispetto cimiteriale la realizzazione di manufatti che non abbiano destinazione abitativa (13). La riforma del 2002: verso il superamento del carattere assoluto del vincolo cimiteriale? La riforma operata dall art. 28 L. n. 166/2002 ha profondamente innovato la disciplina, riscrivendo l art. 338 T.U. leggi sanitarie, ed è destinata a incidere sui descritti orientamenti giurisprudenziali. Si conferma la distanza di almeno duecento metri dal centro abitato (comma 1, art. 338 novellato) per quanto riguarda la costruzione di nuovi cimiteri e il loro ampliamento, ammettendo tuttavia una sua riduzione da parte del Consiglio comunale per la costruzione di nuovi cimiteri o l ampliamento di quelli esistenti, purché non oltre il limite di cinquanta metri (eliminando dunque il limite di cento metri, per i comuni oltre i ventimila abitanti), non solo allorché risulti accertato che non sia possibile intervenire altrimenti, ma anche quando vi siano ostacoli naturali o artificiali (strade pubbliche almeno di livello comunale, fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ponti o impianti ferroviari) tra il centro urbano e il cimitero, idonei di per sé a fungere da cordone sanitario sufficiente. Assume pertanto un maggior rilievo l esigenza di tutela dell igiene pubblica, rispetto agli altri interessi tradizionalmente tutelati dal vincolo. Per quanto riguarda invece la realizzazione di interventi edilizi, resta il divieto di costruire «nuovi edifici entro il raggio di duecento metri», chiarendo ora che la distanza va misurata dal «perimetro dell impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto» (comma (segue nota 5) sez. II, 4 novembre 2002, n. 4755, ivi, 2002, 3749: T.A.R. Umbria, 15 luglio 2002, n. 534, ivi, 2002, 2455; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 ottobre 1993, n. 551, in ivi, 1994, 601; T.A.R. Abruzzo, L Aquila, 6 marzo 1992, n. 57, in TAR, (6) Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5210, in Riv. Giur. Edil., 2008, 2, 592, che ha altresì escluso che l applicazione del vincolo possa dare ingresso a ipotesi di disparità di trattamento. L atto di diniego è dunque un atto dovuto, che non necessita di motivazione, cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 15 marzo 2010, n. 660, in Foro Amm., 2010, 3, 897; T.A.R. Lombardia, Milano, 17 marzo 2008, n. 541, in Foro Amm. TAR, 2008, 3, 667. (7) Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4256, in Foro Amm. CdS, 2008, 9, 2409; Cons. Stato, 12 marzo 2007, n. 1185, in ivi, 2007, 3, 862; Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871, in Giur. Boll. Legisl. Tecnica, 2000, 175; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 30 gennaio 2008, n. 52, in Foro Amm. TAR, 2008, 1, 183; T.A.R. Sicilia, Palermo, 8 aprile 2003, n. 504, in Foro Amm. TAR, 2003, 1384; T.A.R. Campania, Napoli, 25 gennaio 2007, n. 704, in Foro Amm. TAR, 2007, 1, 225, secondo il quale, tuttavia, se l immobile è stato edificato prima dell imposizione del vincolo, l opera diventa sanabile ex art. 32 L. n. 47 del 1985 ove intervenga parere favorevole dell ASL. (8) Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1933/2007, n. 4256/2008; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 962/2010 e n. 5656/2010; T.A.R. Toscana, sez. III, 26 febbraio 2010, n. 549, in T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 29 maggio 2009, n. 1340, ivi; T.A.R. Toscana, sez. II, 7 novembre 2008, n. 3046, in Foro Amm. TAR, 2008, 11, 3032; Id., sez. I, 5 giugno 2008, n. 1559, in T.A.R. Veneto, sez. II, 7 febbraio 2008, n. 325, in Comuni Italia, 2008, 4, 85. (9) T.A.R. Toscana, sez. I, 5 maggio 2010, n. 1239, in Foro Amm. TAR, 2010, 5, (10) T.A.R. Liguria, sez. I, 20 giugno 2008, n. 1388, in Foro Amm. TAR, 2008, 6, 1637; T.A.R. Liguria, sez. I, 25 marzo 2004, n. 290, ivi, 2004, 646. (11) T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 2 aprile 1997, n. 67, in Comuni Italia, 1998, 125. (12) T.A.R. Sardegna, sez. II, 18 maggio 2007, n. 973, motivazione, in ove si dà atto altresì della conforme giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 1993, n. 775; T.A.R. Trentino Alto Adige, 2 aprile 1997, n. 64, e 18 agosto 1994, n. 336; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 settembre 1997, n. 1503; T.A.R. Marche, 12 agosto 1997, n. 677; T.A.R. Campania, Napoli, 9 giugno 1997, n (13) T.A.R. Marche, 25 giugno 1992, n. 384, in Riv. Giur. Edil., 1993, I, Urbanistica e appalti 2/2011

5 1, art. 338 novellato). Vengono poi introdotte due rilevanti deroghe al vincolo. La prima (comma 4, art. 338 novellato) prevede che il Consiglio comunale possa consentire la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell area, autorizzando «l ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici», ricorrendo il parere favorevole della competente Azienda sanitaria locale e purché non vi ostino ragioni igienico sanitarie, nei seguenti casi: a) «per dare esecuzione a un opera pubblica o all attuazione di un intervento urbanistico»; b) «per la realizzazioni di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre». La seconda deroga (comma 6, art. 338 novellato), applicabile ex lege, ammette per gli edifici esistenti all interno della zona di rispetto interventi di recupero o interventi funzionali all utilizzo dell edificio stesso, tra cui l ampliamento nella percentuale massima del dieci per cento e i cambi di destinazione d uso, oltre agli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia. I commentatori più attenti hanno subito rilevato come la deroga introdotta dalla riforma al comma 4 dell art. 338 si riferisca genericamente all attuazione di un «intervento urbanistico», senza specificare se si tratti di intervento pubblico o privato (14). Su tale questione interpretativa, si sono formati in giurisprudenza due opposti orientamenti. Il primo ritiene che la deroga non possa che riferirsi alle sole opere pubbliche e di interesse pubblico, sempre compatibilmente con le esigenze sottese all esistenza del vincolo cimiteriale, riaffermando il perdurare della sua natura assoluta (15). Il secondo orientamento è nel senso di ammettere la riduzione della fascia di rispetto anche per interventi privati, anzi configurando un obbligo di provvedere da parte del Consiglio comunale su istanza del privato (16). A parere di chi scrive, l interpretazione più corretta della norma derogatoria pare essere quella che ammette la realizzabilità di interventi privati, su autorizzazione del Consiglio comunale, e ciò alla luce sia dei lavori preparatori (17) sia dalla lettura complessiva della norma, la quale consente espressamente interventi privi di carattere pubblico, come locali tecnici, serre, giardini e, per quanto rileva nel presente commento, parcheggi privati (18). Insomma, non vi sono ragioni per negare interventi autorizzativi caso per caso del Consiglio comunale, previa verifica della compatibilità degli interventi privati con le esigenze tutelate dal vincolo, in primis (14) G. Giovannelli, Le nuove potenzialità della zona di rispetto cimiteriale alla luce della riforma del 2002 e delle più recenti pronunce giurisprudenziali, in Riv. Giur. Edil., 2009, 5-6, 185. (15) T.A.R. Abruzzo, L Aquila, sez. I, 14 ottobre 2008, n. 1141, in Foro Amm. TAR, 2008, 10, secondo il quale la deroga non sarebbe mai ammissibile «in considerazione di interessi, pur socialmente rilevanti, ma di carattere privato»; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, n. 1593, in Foro Amm. CdS, 3, 887, che ha tuttavia applicato al caso giudicato la precedente disciplina, limitandosi in un obiter dictum, ad affermare che la deroga introdotta dall art. 28 L. n. 166/2002 si applicherebbe «limitatamente alle opere pubbliche e di interesse pubblico ivi indicate». Un cenno a parte merita T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 29 novembre 2007, n , il quale, muovendo dal dato testuale della norma nella nuova formulazione impressa dall art. 8 L. n. 166/2002, che vieta la realizzazione di nuovi edifici specificamente «entro il raggio di 200 metri», giunge a ritenere che il limite di edificabilità privata non è più ancorato alla fascia di rispetto, che può variare in relazione alle determinazioni comunali, ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di duecento metri: le deroghe previste attengono solo a interventi atti a soddisfare esigenze pubbliche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona. Anche la giurisprudenza penale ritiene che la norma debba essere interpretata restrittivamente, trattandosi di eccezione al divieto generale di edificabilità nella fascia di rispetto, e non può non tener conto dei superiori interessi pubblici tutelati con il vincolo, che verrebbero neutralizzati se si consentisse all edilizia residenziale privata di estendersi nella fascia di rispetto, impedendo in particolare la possibilità di espansione del cimitero: così Cass.pen.,sez.III, 26 febbraio 2009, n. 8626, in questa Rivista, 2009, 1019, che ha giudicato che gli interventi urbanistici a cui il legislatore ha inteso far riferimento «sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri». (16) Così T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 20 marzo 2009, n. 322, in Riv. Giur. Edil., 2009, 4, 1619, il quale riconosce che il Consiglio comunale dispone di un ampio potere discrezionale, da esercitarsi attraverso l esplicazione in motivazione delle ragioni delle determinazioni assunte circa l autorizzabilità degli interventi edificatori in deroga alla fascia di rispetto sanitario; T.A.R. Veneto, sez. II, 27 luglio 2009, n. 2226, in il quale ha ammesso che il privato possa chiedere la riduzione della zona di rispetto cimiteriale anche per realizzare alcune pertinenze della propria abitazione; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22 febbraio 2007, n. 189, ivi, che ha ammesso la possibilità di consentire ai privati la realizzabilità nella fascia di rispetto di un complesso edilizio di ventidue appartamenti; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 26 giugno 2007, n. 1348, in Foro Amm. TAR, 2007, 6, 2236, e 18 maggio 2007, n. 973, ivi, 5, (17) Ai fini interpretativi, assume rilievo il fatto che l originario testo del disegno di legge (D.D.L. n ) contemplava l attuazione di «interventi di pubblica utilità», poi modificato nella formula attuale a seguito dell approvazione di un emendamento presentato dal governo e condiviso dalle commissioni, così da ampliare il raggio di operatività della previsione a qualsiasi tipo di intervento urbanistico, anche privato. Per converso, emendamenti volti a limitare la facoltà di riduzione delle zone di rispetto cimiteriale ai soli casi in cui ciò fosse funzionale a soddisfare esigenze pubblicistiche sono stati rigettati (si tratta degli emendamenti nn e 19.7, presentati dal deputato Tino Iannuzzi del gruppo Margherita-Dl-Ulivo). (18) In tal senso anche G. Giovannelli, Le nuove potenzialità della zona di rispetto cimiteriale. Urbanistica e appalti 2/

6 quello igienico sanitario, presidiato dalla necessità comunque di acquisire un parere obbligatorio e vincolante dell ASL (19). Come poi ha ben chiarito la giurisprudenza (20), la possibilità di deroga del vincolo riguarda istanze edificatorie per la costruzione di strutture specifiche, e non può avere natura urbanistica, di modifica della destinazione delle altre aree libere. Ancor meno dubbi dovrebbero esserci circa l ammissibilità, sempre previa procedura autorizzativa consiliare, di attrezzature di interesse generale realizzate da privati (21), riconosciuta anche da chi ha aderito all opinione contraria a interventi urbanistici privati nella fascia di rispetto (22). A prescindere dalla soluzione che si intende dare alle questioni interpretative sollevate dal nuovo testo dell art. 338 T.U. leggi sanitarie (23), si deve rilevare che la prevista possibilità di rilasciare autorizzazioni per la realizzazione di edificazioni nella fascia di rispetto (art. 338, comma 4) nonché di realizzare, per gli edifici esistenti nella fascia di rispetto, interventi di recupero o funzionali all utilizzo dell edificio, ivi compresi l ampliamento nella percentuale massima del 10% e i cambi di destinazione d uso, nonché interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia, conduce ormai a qualificare il vincolo di inedificabilità come relativo e non più assoluto. In tal senso è la giurisprudenza, sopra citata, che ritiene consentite nell area di rispetto, anche le edificazioni private, previa autorizzazione comunale, ma anche la dottrina contraria a detto orientamento, la quale, riconoscendo l ammissibilità di autorizzazioni relative alle opere leggere (giardini, parchi, parcheggi, impianti sportivi, ecc.), anche private, e considerando l ampiezza degli interventi consentiti sugli edifici esistenti, propende per la tesi della relatività piuttosto che per quella opposta dell assolutezza del vincolo (24), a oggi prevalente in giurisprudenza (25). I parcheggi nella zona di rispetto cimiteriale La sentenza in commento conferma la giurisprudenza del T.A.R. Toscana che in più sentenze ha ribadito l inammissibilità di interventi anche pertinenziali in zona di rispetto, tra cui le autorimesse interrate pertinenziali, ritenendo inapplicabile l art. 9 L n. 122/1989, che consente la loro realizzazione anche in deroga agli strumenti urbanistici (26). La sentenza aderisce quindi all orientamento giurisprudenziale più restrittivo, formatosi prima della riforma introdotta dalla L. n. 166/2002, che ha interpretato il vincolo cimiteriale quale vincolo di inedificabilità assoluta, indipendentemente dal tipo di fabbricato, anche non finalizzato all abitazione o di carattere pertinenziale (27). (19) Di opinione contraria, R. Gisondi, Realizzazione di interventi pubblici e privati entro la fascia di rispetto cimiteriale, commento a Cass. pen., sez. III, 26 febbraio 2009, n. 8626, in questa Rivista, 2009, 1021 ss., che distingue tra opere volumetriche, ossia quelle di cui all art. 338, comma 4, lett. a (opere pubbliche e interventi urbanistici) ammissibili solo se pubbliche, e opere leggere, ossia quelle citate nella lett. b (parchi, giardini, parcheggi, ecc.), ammissibili anche se private. (20) T.A.R. Toscana, sez. III, 17 marzo 2008, n. 385, in (21) Vedi T.A.R. Toscana n. 385/2008 cit., sulla ammissibilità della realizzazione di alcuni locali a servizio di un impianto sportivo parrocchiale in zona vincolata. (22) R. Gisondi, Realizzazione di interventi pubblici e privati..., (23) Altra questione interpretativa è se la realizzazione, in deroga al vincolo, degli interventi di cui al comma 4, dell art. 338 deve rispettare la distanza minima di cinquanta metri o no, atteso che detto limite è richiamato, con riferimento al centro abitato, solo per la riduzione della fascia di rispetto da parte dell Amministrazione in caso di costruzione di nuovi cimiteri o per l ampliamento di quelli esistenti (comma 3). La soluzione dipende dall interpretazione che si assume in merito alla determinazione del rispetto della distanza, ossia se essa debba determinarsi in riferimento al centro abitato o anche agli edifici sparsi: nel primo caso, si può sostenere che singole opere possono realizzarsi nella fascia minima di 50 metri, da determinarsi solo con riferimento all abitato (si pensi peraltro proprio ai parcheggi o ai giardini, nella prassi posti nelle immediate vicinanze del cimitero); nel secondo caso, la distanza minima va rispettata anche per la singola realizzazione (così G. Giovannelli, Le nuove potenzialità della zona di rispetto cimiteriale...). La giurisprudenza penale ritiene invece che il limite di cinquanta metri sia sempre inderogabile, anche nell ipotesi di esecuzione, ampliamento o costruzione di nuovi edifici in zone contigue all area cimiteriale, Cass. pen., sez. III, 2 aprile 2008, n , in CED Cass. pen., (24) R. Gisondi, Realizzazione di interventi pubblici e privati..., , che ritiene altresì non ripristinabile l assolutezza del vincolo da parte del piano regolatore. (25) Da ultimo, con riferimento alla disciplina come modificata dalla L. n. 166/2002, v. T.A.R. Toscana, sez. III, n. 660/ 2010, cit., che riafferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità. (26) La sentenza in commento conferma T.A.R. Toscana, sez. III, n. 164/1998. Esclude la realizzabilità di parcheggi pertinenziali interrati, da ultimo, T.A.R. Toscana, sez. III, 2 luglio 2008, n. 1712, in Foro Amm. TAR, 2008, 7-8, (27) Da ultimo, T.A.R. Toscana, sez. III, 12 luglio 2010, n. 2446, in Red. Amm. TAR, 2010, 7-8, e 11 giugno 2010, n. 1815, in Foro Amm. TAR, 2010, 6, 2025; cfr. anche, per le opere pertinenziali, Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 1999, n. 1066, in Foro Amm., 1999, Si è così negata l edificabilità in zona cimiteriale, di un traliccio per telecomunicazioni (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18 dicembre 2009, n. 2381, in Riv. Giur. Edil., 2010, 2, 526), di muri di recinzione (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, n. 5/2008, cit.), di una tettoia destinata a deposito (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2007 n. 1934, in di un area di rimessaggio roulottes (T.A.R. Toscana, sez. III, 9 maggio 2000, n. 785, in di un silos metallico pertinenziale a un opificio industriale (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 1999, n. 1006, in Foro Amm., 1999, (segue) 200 Urbanistica e appalti 2/2011

7 Sono state al contrario ritenute ammissibili quelle opere che non possono essere ricondotte alla nozione di edificio, mancando dei requisiti della durata, inamovibilità e incorporazione al suolo (28) o strutture di tipo precario o mobile (29) o compatibili con la vicinanza del cimitero (30). Con le modifiche apportate dall art. 8 L. n. 166/ 2002, il vincolo di inedificabilità, come detto, non può più considerarsi assoluto. È ora, in particolare, esplicitamente ammessa la possibilità di realizzare nella fascia di rispetto cimiteriale, previa autorizzazione comunale e parere favorevole dell ASL, purché non vi ostinino ragioni igienico sanitarie, «parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre». Si rendono possibili quindi tutte quelle opere cd. leggere, che non aggravano il peso insediativo dell area, tra le quali anche i parcheggi privati. Nella nozione di parcheggi privati si ritiene che debbano farsi rientrare anche i parcheggi interrati pertinenziali ai sensi dell art. 9 L. n. 122/1989: essi, se realizzati nel sottosuolo di aree pertinenziali al fabbricato come prescrive il citato art. 9, non possono essere considerati nuove costruzioni (31). Potrebbero in ogni caso essere ammissibili, ove si aderisse all interpretazione che ritiene autorizzabile qualsiasi «intervento urbanistico» anche privato. Naturalmente si dovrà valutare, in sede di procedimento autorizzativo, che l intervento sia compatibile con le esigenze pubbliche sottese al vincolo di rispetto cimiteriale. L art. 338, comma 4, richiama in verità solo le ragioni igienico sanitarie, e non anche le altre esigenze pubblicistiche urbanistiche e di rispetto della sacralità dei luoghi. Si noti che lo stesso art. 9 L. n. 122/989, nel consentire la realizzazione di parcheggi pertinenziali interrati in deroga agli strumenti urbanistici, prescrive che debba essere «tenuto conto dell uso della superficie sovrastante»: si tratta tuttavia di utilizzi attuali e non potenziali, come è nel nostro caso la potenziale espansione cimiteriale (32). Tale aspetto, in rapporto alla realizzazione di parcheggi, ivi compresi quelli interrati, e in genere delle altre opere cd. leggere, potrà essere considerato e disciplinato in sede di legislazione regionale e nella pianificazione locale (33). Va da sé che non vi sarebbero ragioni ostative igieniche né l esigenza di garantire un ampliamento del cimitero, là dove vi siano, tra il parcheggio realizzando e il perimetro del cimitero, quelle barriere naturali o artificiali (strade pubbliche, fiumi, laghi, dislivelli naturali rilevanti, ponti o impianti ferroviari), che, ai sensi dell art. 338, comma 3, già giustificano la riduzione della fascia di rispetto da parte dell Amministrazione e che, in via di fatto, rendono non configurabile la lesione delle predette esigenze igieniche e urbanistiche. (segue nota 27) 1479), di manufatti interrati (T.A.R. Valle d Aosta, 14 maggio 1999, n. 86, in Ragiusan 2000, 190-1, 203). (28) È il caso di recinzioni e riporti di terra (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 17 maggio 1999, n. 1677, in Riv. Giur. Edil., 2000, I, 471) e dei depositi a cielo aperto di macchinari e materiali amovibili (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 12 ottobre 1990, n. 837, in Riv. Giur. Edil., 1990, I, 981). (29) T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 23 novembre 2007, n. 1881, in Foro Amm. TAR, 2007, 11, 3613; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 gennaio 2008, n. 18, in Riv. Giur. Edil., 2008, 3, 879, che ha ammesso l installazione in zona di rispetto cimiteriale di un chiosco prefabbricato per la vendita di fiori e ceroni (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 gennaio 2008, n. 18, in Riv. Giur. Edil., 2008, 3, 879. (30) T.A.R. Abruzzo, L Aquila, 17 novembre 2004, n. 1245, in Foro Amm. TAR, 2004, 3394, che ha ritenuto ammissibile l ampliamento di un laboratorio artigianale destinato alla lavorazione dei marmi; T.A.R. Toscana, sez. I, n. 1239/2010, che ha ammesse l installazione di un impianto di telefonia mobile. (31) Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4645, in Foro Amm. CdS, 2008, 9, (32) Pur tenendo presenti le peculiarità di tutela della fascia di rispetto cimiteriale, assume particolare rilevanza quella giurisprudenza che, in caso di disposizioni fissanti distanze dalle costruzioni, ritiene che si è in presenza di vincoli riguardanti esclusivamente opere edilizie da realizzare sopra il piano naturale del suolo, e non sotto suolo: cfr. Cass., sez. II, 18 luglio 1996, n. 5956, in Giust. Civ. Mass., 1996, 930, Id. 18 marzo 1995, n, 2343, ivi, 1995, 486, Id. 27 aprile 1989, n. 1954, ivi, 1989, 4, 89. (33) Sui rapporti tra art. 338 T.U leggi sanitarie e la normativa regionale, cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 11 ottobre 2006, n. 3383, motivazione, in Il giudice amministrativo piemontese, con la citata sentenza, ha peraltro giudicato ormai esclusa ex lege, a seguito della novella del 2002, l eventuale compromissione delle esigenze di igiene, avendo esteso gli interventi assentibili in zona di rispetto. Urbanistica e appalti 2/