Controlli a distanza: condizioni e limiti a tutela del lavoratore

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1 le CIVILE LAVORO Controlli a distanza: condizioni e limiti a tutela del lavoratore Nozione di controlli a distanza. Le conseguenze della violazione. Le apparecchiature di controllo. Il controllo difensivo. Profili di privacy e penali. Fac-simile di istanza per l autorizzazione alla installazione di una apparecchiatura ex art. 4, c. 2, st. lav. a cura di Arianna Colombo* la QUESTIONE Il datore di lavoro può installare apparecchiature per controllare i dipendenti? Quali sono i limiti di ammissibilità di un controllo a distanza? È necessario consultare i sindacati? Le apparecchiature informatiche sono considerate strumenti di controllo? È possibile porre in essere forme di controllo difensivo per tutelare ad esempio il patrimonio aziendale contro atti illeciti del dipendente? l INTRODUZIONE È un principio costituzionale quello secondo il quale l imprenditore ha libertà di iniziativa economica, potendo organizzare liberamente la propria impresa, purché nel rispetto dell altrui «libertà e dignità umana» (art. 41 Cost.). Tale potere trova una specifica declinazione nelle norme del Codice civile che riconoscono l imprenditore/datore di lavoro quale «capo dell impresa» da cui dipendono gerarchicamente i collaboratori e che gli conferiscono il potere di dettare le disposizioni «per l esecuzione e per la disciplina del lavoro» (art c.c.), che i lavoratori subordinati sono tenuti a rispettare, pena l irrogazione di sanzioni disciplinari (cfr. artt. 2086, 2104, 2105, 2106 c.c., art. 7, legge 20 maggio 1970, n. 300, St. lav.). Un indispensabile corollario di tali poteri, nonché presupposto per l esercizio del potere disciplinare, è il potere del datore di lavoro di controllare che l attività lavorativa sia eseguita in maniera effettivamente conforme alle direttive dallo stesso impartite. Il potere di controllo, tuttavia, non va esente da limiti, che derivano dal contrapposto diritto dei lavoratori, inevi- * Avvocato del Foro di Milano, Senior Lawyer Studio Bonelli Erede Pappalardo. 28

2 CIVILE le tabilmente assoggettati alla vigilanza del datore di lavoro, al rispetto, anche sul luogo di lavoro, della propria riservatezza, dignità personale, libertà di espressione e di comunicazione. Da quest esigenza di contemperare contrapposti interessi traggono origine le norme dello Statuto dei lavoratori (legge 20 maggio 1970, n. 300), il cui titolo primo («Della libertà e dignità del lavoratore»), applicabile a tutti i lavoratori indipendentemente dalle soglie dimensionali dell azienda, disciplina i diversi tipi di controllo esercitabili dal datore di lavoro sul luogo di lavoro: dal controllo c.d. umano sul corretto adempimento della prestazione lavorativa (art. 3 Personale di vigilanza), sul patrimonio aziendale (art. 2 Guardie giurate) o sulla persona dei lavoratori (art. 5 Accertamenti sanitari, art. 6 Visite personali di controllo), al controllo a distanza attraverso apparecchiature (art. 4 Impianti audiovisivi). La tecnica che il Legislatore del 1970 ha seguito nell individuare i limiti al controllo datoriale può dirsi ispirata ai seguenti principi: (i) un rigoroso divieto a monte di taluni controlli ritenuti lesivi di diritti inviolabili, (ii) l attenuazione del divieto in presenza di determinate condizioni, (iii) il tendenziale sfavore verso ogni tipo di controllo occulto. le NORME Costituzione Artt. 2, 3, 13, 15, 21, 41 Codice civile Artt. 2086, 2094, 2104, 2105, 2106 Codice penale Art. 616 ss. Legge 20 maggio 1970, n. 300 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 Interpelli del Ministero del lavoro 5 dicembre 2005, prot. n. 2975; 6 giugno 2006, prot. n. 25/I/000218; 28 novembre 2006, prot. n. 25/I/ ; 1 marzo 2010, prot. n. 25/1/ Altri provvedimenti Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali in materia di videosorveglianza 8 aprile 2010 Linee guida del Garante per la protezione dei dati personali per posta elettronica e internet 1 marzo 2007 la FATTISPECIE Controlli a distanza: nozione L art. 4 dello Statuto dei lavoratori, rubricato Impianti audiovisivi", così recita: «È vietato l uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure in mancanza di queste, con la commissione interna. In 29

3 le CIVILE difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l uso di tali impianti». La norma individua due fattispecie, che differiscono tra loro per le finalità cui l uso degli impianti è diretto: il primo comma sancisce un divieto assoluto di utilizzo di apparecchiature finalizzate al mero controllo dell attività lavorativa (c.d. controllo intenzionale), sul presupposto che la vigilanza sul lavoro, ancorché necessaria all organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione umana, non esasperata, cioè, dall uso di tecnologie che possano eliminare ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro; il secondo comma attenua il divieto, consentendo al datore di lavoro di installare e utilizzare quegli impianti che, pur potenzialmente idonei a controllare a distanza i lavoratori, siano tuttavia diretti a soddisfare esigenze organizzative, produttive o di sicurezza e siano autorizzati dalle rappresentanze sindacali o dall Ispettorato del lavoro (c.d. controllo preterintenzionale). In presenza di determinate esigenze aziendali, dunque, il conflitto di interesse tra i lavoratori, titolari di un diritto soggettivo a non essere controllati a distanza, e il datore di lavoro, titolare dell opposto interesse a installare apparecchiature necessarie per la gestione dell impresa o per la sicurezza di persone e cose, è stato risolto attraverso la predisposizione di una forma di tutela preventiva dei lavoratori, costituita dalla necessità di un accordo con le rappresentanze sindacali o di una autorizzazione amministrativa che, previo accertamento dell esistenza di tali cause, stabilisca modalità e limiti del funzionamento degli impianti. Le conseguenze della violazione dell art. 4 st. lav. Dalla violazione dell art. 4 possono derivare le seguenti conseguenze: 1. penali: ammenda da 154,94 euro a 1549,37 euro o arresto da 15 giorni a un anno 1 (salvo che il fatto non costituisca più grave reato. Il contravventore può essere ammesso all oblazione, previa valutazione discrezionale del giudice penale, con conseguente estinzione del reato); 2. civili: i dati acquisiti dal datore di lavoro attraverso apparecchiature vietate non hanno valore probatorio nell eventuale contenzioso con il dipendente (si pensi a un licenziamento intimato a seguito degli accertamenti compiuti. Sull utilizzabilità in sede penale, cfr. Cass. pen. 14 dicembre 2009, n , infra); 3. sindacali: ove il comportamento del datore di lavoro, tenuto alla preventiva consultazione con le rappresentanze sindacali (ove presenti), integri gli estremi di una condotta antisindacale (art. 28 Statuto dei lavoratori). A tali conseguenze si aggiungono, poi, quelle derivanti da eventuali responsabilità, civili e penali, dell imprenditore nei confronti dei singoli lavoratori che lamentassero una violazione di propri personali diritti. I confini della fattispecie Dottrina e giurisprudenza hanno, negli anni, delineato i contorni della fattispecie, precisando che: 1. la distanza cui fa riferimento la norma deve intendersi in senso sia spaziale che temporale 2 : è a distanza sia il controllo che permette di seguire simultaneamente l attività dei lavoratori in un ambiente fisicamente distante dal luogo in cui si attua il controllo, sia ogni forma di registrazione 1 Artt. 114 e 171, D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e art. 38 st. lav. Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236, in Mass. giur. lav., 1983, 143; Pret. Firenze 20 marzo 1990, in TGL, 1990,

4 CIVILE le di dati o di immagini che permetta, a posteriori e dunque a distanza temporale, di riesaminare e valutare l attività dei lavoratori; 2. il divieto colpisce i sistemi di controllo a distanza dell attività dei lavoratori, generalmente intesa, e non della sola attività lavorativa (nozione a cui fa riferimento, invece, l art. 3 st. lav. sul personale di vigilanza): differenza di non poco momento se si considera che per attività lavorativa si intende quella direttamente consistente nell espletamento delle mansioni e volta all adempimento dell obbligazione lavorativa, mentre attività del lavoratore presuppone un concetto di più ampia portata, comprendente l intero comportamento umano nel luogo di lavoro, ivi comprese le c.d. licenze comportamentali 3 ; 3. secondo l interpretazione più restrittiva, ciò che rileva ai fini della applicabilità del divieto sancito è la mera potenzialità del controllo consentito dalla installazione di un impianto audiovisivo o altra apparecchiatura, indipendentemente dall effettiva attuazione dello stesso da parte del datore di lavoro 4. Irrilevante anche la consapevolezza dei lavoratori dell esistenza degli impianti o dell effettuazione del controllo 5 o la loro stessa cooperazione nell attivazione dei meccanismi che realizzano il controllo 6. Le apparecchiature di controllo L ampia formulazione della norma (impianti audiovisivi e «altre apparecchiature») ha consentito alla giurisprudenza di ricomprendere nell ambito di applicazione della stessa i più svariati congegni, di fatto adeguando il contenuto precettivo della stessa all evoluzione tecnologica. E così, accanto alla giurisprudenza nata e sviluppatasi in relazione ad apparecchiature che oggi si definiscono tradizionali (telecamere, centralini telefonici, badge, cercapersone, impianti GPS, apparecchiature kienzle, etc.), i giudici si sono più recentemente confrontati con impianti che il Legislatore di quarant anni orsono non poteva evidentemente aver preso in considerazione: è il caso degli strumenti informatici, divenuti di fatto indispensabili per l esecuzione della prestazione lavorativa. L applicabilità della norma a tali strumenti presenta non poche difficoltà. Mentre, infatti, non pare possa essere messo in dubbio che un software installato al solo scopo di controllare un dipendente debba ritenersi compreso nell ambito di applicazione dell art. 4 St. lav., c. I, molto più complesso è il tema in relazione a quegli strumenti informatici installati a fini lavorativi ma che potenzialmente consentono, per le loro intrinseche caratteristiche, anche un controllo a distanza dell attività: si pensi a un server indispensabile per la gestione della connessione a internet che può tener traccia di tutti i siti visitati e in generale dei dati relativi ai collegamenti alla rete effettuati dal dipendente. Si pensi allo stesso personal computer in dotazione al dipendente, al suo servizio per l esecuzione del rapporto ma al contempo in grado di registrarne ogni attività, ponendo così il datore di lavoro nella condizione di monitorare a distanza, tempi, contenuti, modalità di esecuzione della prestazione. Lo stato attuale della giurisprudenza (e della dottrina) induce ad approcciare il tema con grande 3 Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236, in GC, 1983, I, 1755; Pret. Milano 4 ottobre 1988, in NGL, 1984, 436; SARESELLA, «L art. 4 st. lav. e l impiego di elaboratori elettronici», in Q. Lav. 80, 1986, I, 340 ss. 4 Pret. pen. Milano 26 gennaio 1978, in Riv. giur. lav., 1978, IV, 95. Contra Pret. Grosseto 8 gennaio 1976, in Giur. merito, 1978, 592. Cfr. anche Cass. 6 marzo 1986, n Cass. 6 marzo 1986, n. 1490, in NGL, 1986, 155; Pret. Roma 13 gennaio 1988, in DL, 1988, II, Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236; Pret. Milano 5 dicembre 1984, in FI, 1985, II,

5 le CIVILE prudenza: in linea generale, pare doversi sostenere che anche l installazione di apparecchiature informatiche che consentano potenzialmente un controllo a distanza debba essere giustificata da oggettive ragioni (organizzative, produttive o di sicurezza) e autorizzata per il tramite di un accordo sindacale o di una autorizzazione amministrativa. Il dibattito giurisprudenziale e dottrinale è tutt altro che sopito (cfr. infra per una rassegna di alcune delle più recenti massime). Il controllo difensivo Negli ultimi anni si sono registrate non senza qualche contrasto pronunce giurisprudenziali e opinioni dottrinali tese a sottrarre taluni controlli, c.d. difensivi, ovverosia tesi ad accertare o prevenire un comportamento illecito del dipendente o il verificarsi di una situazione di pericolo per i beni aziendali, ai limiti dell art. 4 st. lav. La Corte di Cassazione, con una nota pronuncia (Cass. 3 aprile 2002, n. 4746), ha affermato che «ai fini dell operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell attività dei lavoratori previsto dall art. 4 legge n. 300 del 1970, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (cosiddetti controlli difensivi), quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell accesso ad aule riservate o gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate» 7. La sentenza è stata oggetto di numerosi commenti. Le critiche mosse partivano innanzitutto dall osservazione secondo la quale il controllo sull eventuale comportamento illecito porta inevitabilmente (o quantomeno potenzialmente) con sé anche un controllo sull attività dei lavoratori. Legittimando l installazione e l utilizzo di una apparecchiatura a prescindere dall oggetto del controllo e ponendo l accento unicamente sulle finalità difensive dello stesso, quali circostanze idonee a esimere dall applicazione dell art. 4 st. lav., si finirebbe con l affidare la verifica della legittimità di un controllo a una valutazione effettuabile unicamente a posteriori: soltanto all esito del controllo, infatti, sarà dato sapere se il lavoratore abbia effettivamente posto in essere un comportamento illecito e, dunque, se il datore di lavoro abbia o meno violato la norma in esame. Una sentenza del Tribunale di Milano, confermata sia in grado di appello sia in Cassazione 8, ha chiarito il concetto, affermando che «i controlli difensivi non costituiscono una categoria a sé esentata, a priori, dall applicabilità delle previsioni dell art. 4, ma semplicemente un modo per definire controlli finalizzati all accertamento di condotte illecite del lavoratore che non rientrano nell ambito di applicazione del divieto perché non comportano la raccolta anche di notizie relative all attività lavorativa» (nel caso di specie si trattava di accessi a internet rilevati e registrati da un programma di controllo informatico centralizzato). Secondo il giudice milanese, infatti, «già la sola possibilità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori è il rischio che ha indotto il Legislatore dello Statuto pur in presenza di esigenze non solo organizzative e produttive ma persino attinenti la sicurezza del lavoro ( ) a subordinare ( ) la installazione di apparecchiature implicanti tali possibilità ad un previo accordo con la r.s.a. o ( ) ad una previa autorizzazione da parte dell Ispettorato». La Suprema Corte pare aver recentemente assunto un atteggiamento prudente: «la insopprimibile esigenza 7 Nel caso di specie si trattava, peraltro, dell utilizzo indebito del telefono da parte di una guardia giurata che, nell effettuazione delle sue mansioni, non avrebbe dovuto utilizzare tale apparecchio. 8 Trib. Milano 31 marzo 2004, etc. Mascarello, App. Milano 30 settembre 2005, Cass. 23 febbraio 2010, n

6 CIVILE le di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore», con la conseguenza che tale esigenza «non consente di espungere dalla fattispecie astratta i casi dei c.d. controlli difensivi ossia di quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso» (Cass. 17 luglio 2007, n ). L esigenza difensiva alla base del controllo, dunque, non esonera automaticamente il datore di lavoro dall applicabilità dell art. 4 st. lav. e non rende automaticamente legittimo il controllo, in tutte quelle ipotesi le più frequenti in concreto in cui dall attivazione di un sistema difensivo derivi, seppur indirettamente, la possibilità di controllare aspetti del comportamento (rectius, attività) dei lavoratori diversi dal mero accertamento della commissione di un illecito. In tali ipotesi troverebbe applicazione il secondo comma dell art. 4 st. lav. norma, con conseguente necessità di raggiungere un accordo con i sindacati o di ottenere l autorizzazione amministrativa, che avranno a oggetto le concrete modalità di attuazione del sistema di controllo e l individuazione delle cautele necessarie a evitare la violazione dei beni tutelati, ovvero della libertà e dignità dei lavoratori. La circostanza di avere ottenuto l autorizzazione all installazione non è peraltro di per sé sufficiente a legittimare l utilizzo dei dati per contestazioni ai dipendenti. Un limite deriva innanzitutto dalle ragioni che hanno condotto all autorizzazione dell installazione. Ove dal controllo a distanza emerga proprio quel comportamento illecito per reagire al quale è stata chiesta e concessa l autorizzazione all installazione, tale comportamento potrà infatti ragionevolmente essere oggetto di censura, previo esperimento della procedura disciplinare, da parte del datore di lavoro. Mentre diverso il caso in cui, attraverso il controllo, emerga un comportamento pur inadempiente ma che non riguardi la finalità per il quale l impianto a distanza era stato previsto e che esula dunque dallo scopo difensivo. Un esempio chiarirà la situazione: se un impianto di telecamere è autorizzato per prevenire e scoprire furti di beni aziendali, le registrazioni potranno essere utilizzate per reagire disciplinarmente contro il dipendente che si scopra essere stato l autore dei furti. Ma non potranno fondare contestazioni disciplinari per inadempimenti contrattuali, quali ad esempio un ritardo o una scarsa prestazione. In ogni caso si osservi che, anche una volta ottenuta l autorizzazione, considerata la complessità dei valori tutelati, sarà necessario procedere con particolare cautela, valutando, di volta in volta, il caso concreto e in particolare il tipo dato raccolto, la gravità dell inadempimento commesso e il sacrificio dei diritti tutelati, per evitare che l utilizzazione lecita del dato dal punto di vista giuslavoristico, non violi altra norma. Il che introduce ulteriori considerazioni. I profili di privacy Ogni forma di controllo sui lavoratori presuppone, inevitabilmente, il trattamento di dati personali dei lavoratori stessi. Ne deriva l applicabilità del D.Lgs. n. 196/2003 («Codice in materia di protezione dei dati personali») e dunque l obbligo di verificare, caso per caso, se lo strumento di controllo sia stato installato e utilizzato in conformità anche alle prescrizioni dettate dal Codice, dal rispetto dei principi generali (liceità, finalità, esattezza, pertinenza, non eccedenza, etc., cfr. art. 11) ai singoli adempimenti (informativa, consenso, etc.) dallo stesso previsti. Si segnalano, in tema di controllo attraverso strumenti informatici, le Linee guida del Garante per la protezione dei dati personali per posta elettronica e internet 1 marzo 2007, nonché, in tema di videosorveglianza, il Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali in materia di videosorveglianza dell 8 aprile

7 le CIVILE I profili penali Da ultimo, un accenno merita l ulteriore profilo della verifica di assenza di controindicazioni alla installazione di sistemi di controllo derivanti da norme penali. Ci si riferisce, in particolare, alle norme che puniscono la violazione, sottrazione e soppressione della corrispondenza, che potrebbero venire in rilievo in ipotesi di controllo avente a oggetto la posta elettronica del lavoratore (art. 616 ss. c.p.c.). la GIURISPRUDENZA CONTROLLI A DISTANZA Cassazione pen. Sez. V, 18 marzo 2010, n Gli articoli 4 e 38 dello Statuto dei lavoratori implicano l accordo sindacale a fini di riservatezza dei lavoratori nello svolgimento dell attività lavorativa, ma non implicano il divieto dei cd. controlli difensivi del patrimonio aziendale da azioni delittuosi da chiunque provenienti. Pertanto in tal caso non si ravvisa inutilizzabilità ai sensi dell articolo 191 Codice procedura penale di prove di reato acquisite mediante riprese filmate, ancorché sia perciò imputato un lavoratore subordinato (la Corte ha confermato la condanna per appropriazione indebita inflitta a una commessa sorpresa da una telecamera mentre sottraeva del denaro dalla cassa dell esercizio commerciale). (Diritto & Pratica del lavoro, 2010, 30, 1175) Sul tema si veda anche: Cassazione pen., Sez. II, 25 novembre 2009, n Cassazione civ. Sez. Lav., 8 marzo 2010, n È sanzionabile con il licenziamento la condotta del dipendente che usa il cellulare di servizio per inviare un massiccio numero di messaggi per scopi privati; il telefonino messo a disposizione del lavoratore da parte dell azienda, infatti, non si deve considerare come un benefit ma come un vero e proprio strumento di lavoro". Di conseguenza, chi ne abusa può essere sanzionato con il provvedimento espulsivo e non esclude l inadempimento il fatto che l uso indebito del cellulare di servizio sia avvenuto con l invio di sms anziché di telefonate, perché con l espressione traffico si intendono comprese tutte le possibili modalità di utilizzo dell apparecchio. (Riv. giust. civ. mass., 2010, 3, 333) Cassazione civ. Sez. Lav., 23 febbraio 2010, n L installazione e l utilizzazione di un programma informatico che consenta al datore di lavoro di controllare gli accessi dei dipendenti a siti internet devono essere autorizzate con accordo sindacale o dalla Direzione provinciale del lavoro. In mancanza dell autorizzazione, i dati acquisiti non possono essere utilizzati per eventuali contestazioni disciplinari. I programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi ad internet sono strumenti di controllo allorquando consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa l attività lavorativa. In tal caso, la loro installazione è soggetta alla disciplina di cui all art. 4 legge n. 300/1970. La violazione di tale disciplina rende inutilizzabili i dati acquisiti per eventuali sanzioni disciplinari. (Guida al Diritto, 2010, 12, 92 -s.m., con nota di ASTUTO-IVELLA) Tribunale di Roma 19 gennaio 2010 Tra le apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori possono essere annoverate non tutte le strumentazioni hardware e software che costituiscono strumenti di lavoro e che indirettamente consentono un controllo sul lavoratore, ma solo quelle strumentazioni mirate al controllo che indubbiamente sono vietate dal primo comma dell art. 4 della legge 20 maggio n. 300 del Le apparecchiature informatiche possono anche potenzialmente trasformarsi in effettivi strumenti di controllo a distanza, spesso occulto, non solo del lavoratore, ma anche della stessa attività e organizzazione produttiva e, quando si verifica tale ipotesi, non può non trovare applicazione il secondo comma dell art. 4 della legge 20 maggio n. 300 del 1970 con necessità di un preventivo controllo sindacale al fine di definire le regole per un uso corretto di internet e della posta elettronica. (Notiz. giur. lav., 2010, 2, 176) 34

8 CIVILE le Corte d Appello di Firenze 20 ottobre 2009 Deve ritenersi vietato dall art. 4 St. lav. il sistema informatico utilizzato da un azienda, allorquando tale sistema consenta contestualmente il controllo a distanza dei singoli lavoratori senza che tale controllo appaia strettamente necessario all ottimizzazione dell attività produttiva, anche se sia intervenuto in proposito accordo sindacale. Nell ipotesi di violazione dell art. 4 st. lav. sussiste la legittimazione attiva del singolo lavoratore ad agire in giudizio, sia per la tutela del proprio diritto a non essere controllato a distanza, sia per ottenere il relativo risarcimento del danno. (D.L. Riv. critica dir. lav., 2010, 1, 102) Cassazione civ., Sez. lav., 17 luglio 2007, n In tema di divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell attività dei lavoratori previsto dall art. 4 legge n. 300 del 1970, la rilevazione dei dati di entrata e uscita dall azienda mediante un apparecchiatura di controllo predisposta dal datore di lavoro per il vantaggio dei dipendenti ( ) ma utilizzabile anche in funzione di controllo dell osservanza dei doveri di diligenza nel rispetto dell orario di lavoro e della correttezza dell esecuzione della prestazione lavorativa, non concordata con le rappresentanze sindacali, né autorizzata dall Ispettorato del lavoro, si risolve in un controllo sull orario di lavoro e in un accertamento sul quantum della prestazione, rientrante nella fattispecie prevista dal comma 2 dell art. 4 della legge n. 300 del 1970; né l esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore. Rientra nella fattispecie prevista dall art. 4, comma 2, st. lav. ogni tipologia di accertamento riguardante le modalità di svolgimento e il quantum della prestazione lavorativa, il controllo sull orario di lavoro e, più in generale, la quantità del lavoro svolto, con la conseguenza che non è consentito espungere dall ambito di applicazione della norma i cd. controlli difensivi, ossia quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela estranei al rapporto. (D.L. Riv. critica dir. lav., 2007, 4, 1202, con nota di SCORCELLI) Tribunale di Milano 18 marzo 2006 È antisindacale l installazione e il conseguente utilizzo da parte del datore di lavoro di un software di controllo a distanza dell attività lavorativa in assenza di un previo accordo con i competenti organi sindacali, a nulla rilevando che la società giustifichi l utilizzo di tale software per controlli difensivi, in quanto nessun controllo può considerarsi legittimo se effettuato in contrasto con il disposto dell art. 4 comma 2 st. lav. (nel caso di specie il datore di lavoro aveva installato il software Bluees 2002 che consentiva di rilevare, relativamente a lavoratori addetti a un call center, la data, l ora e la durata di ogni chiamata in entrata e in uscita). (D.L. Riv. critica dir. lav., 2006, 3, 752 s.m., con nota di BERETTA) Tribunale di Perugia 20 febbraio 2006 La condotta del datore di lavoro il quale effettui una verifica sul pc del dipendente per accertarne l eventuale abuso non integra la violazione degli art. 4 e 8 st. lav. in quanto costituisce non un controllo a distanza sull attività del lavoratore bensì un controllo differito nel tempo di tipo difensivo contro condotte illecite. (Dir. informatica, 2006, 6, 809, Dir. informatica, 2007, 1, 200, con nota di GALLUS) la DOTTRINA Per approfondimenti dottrinali BELLAVISTA, «Controlli a distanza e necessità del rispetto della procedura di cui al comma 2 dell art. 4 Stat. lav.», in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2008 fasc. 2, pt. 2, ; BERETTA, «Controllo a distanza difensivo e utilizzabilità in sede di procedimento disciplinare», in D.L. Rivista critica di diritto del lavoro, 2008, fasc. 2, ; CAIRO, «Orientamenti della giurisprudenza in tema di controlli difensivi», in Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 2008, fasc. 2, pt. 1, ; 35

9 le CIVILE CORDEDDA, «Controlli a distanza sull attività dei lavoratori: l interpretazione dell art. 4 SL secondo la giurisprudenza recente», in DL Rivista critica di diritto del lavoro, 2007 fasc. 4, ; NATALI, «Posta elettronica aziendale e privacy del dipendente», in Diritto & Pratica del lavoro, I, 2008, n. 28, ; SCORCELLI, «Ancora in tema di controlli a distanza ai sensi dell art. 4 St. lav. sui limiti di liceità dei c.d. controlli difensivi», in DL Rivista critica di diritto del lavoro, 2007 fasc. 4, ; SIGNORINI, «Tecnologia e controllo del lavoratore», in Diritto & Pratica del lavoro, 25, 2010; STANCHI, «Apparecchiature di controllo, strumenti di comunicazione elettronica e controlli difensivi del datore di lavoro», in Il lavoro nella giurisprudenza, 2008, fasc. 4, ; ZOLI, «Il controllo a distanza del datore di lavoro: l art. 4, legge n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma», in Riv. it. dir. lav., 2009, 04, 485. le CONCLUSIONI Il peculiare oggetto del rapporto di lavoro subordinato, in cui un individuo mette a disposizione dell imprenditore le proprie energie lavorative, e le modalità con cui il rapporto viene eseguito (si pensi alla prolungata permanenza del lavoratore nei locali del datore di lavoro), rendono inevitabile una commistione tra esecuzione del contratto e espressione, non solo della professionalità del lavoratore, ma anche della sua personalità, libertà di espressione, dignità. Per questi motivi lo Statuto dei lavoratori, pur nella consapevolezza che il potere di controllo attribuito al datore di lavoro dal Codice civile sia elemento fondamentale nel rapporto di lavoro, ne ha disciplinato le modalità di esercizio, con lo scopo di privare la ineliminabile funzione di vigilanza degli aspetti più polizieschi 9 e di garantire il lavoratore contro ogni forma di controllo che esuli dal diritto dell imprenditore di pretendere una esatta prestazione e che sia suscettibile di porre in pericolo diritti inviolabili della persona, dettando norme che, come è stato osservato, «rappresentano il limite invalicabile fra la subordinazione tecnica e la subordinazione personale» 10. Le norme dello Statuto non sono l unico ostacolo che il datore di lavoro si trova ad affrontare ogni qual volta intenda porre in essere forme di controllo a distanza sul datore di lavoro: non si dimentichino, infatti, le norme a tutela della privacy e, in talune ipotesi, le norme del Codice penale. A volte accade che ciò che è lecito su un fronte non lo sia su un altro, con conseguente necessità di procedere in parallelo alla verifica di legittimità rispetto a tutti i testi normativi in questione. Nemmeno la circostanza che il controllo sia mirato alla scoperta di un inadempimento contrattuale o addirittura di un atto illecito del lavoratore esonera automaticamente il datore di lavoro dal rispetto dei limiti derivanti dalle sopra citate norme. Le conseguenze di una violazione dei limiti al potere di controllo possono essere molto severe, potendo giungere sino all applicazione di sanzioni penali. Sul piano del rapporto di lavoro, una raccolta di dati posta in essere attraverso una apparecchiatura installata e utilizzata in violazione delle norme citate sarà inutilizzabile in un eventuale procedimento disciplinare contro il lavoratore. 9 Così Cass. 3 novembre 1997, n App. Firenze 20 ottobre

10 CIVILE le la PRATICA Fac-simile di istanza per l autorizzazione alla installazione di una apparecchiatura ex art. 4, c. 2, st. lav. Spettabile DIREZIONE PROVINCIALE DEL LAVORO DI < > Servizio Ispezione del Lavoro Istanza di autorizzazione all installazione e uso di impianti [es. di videosorveglianza / centralini telefonici / etc.] ai sensi dell art. 4 legge 20 maggio 1970, n. 300 Statuto dei lavoratori Il sottoscritto < > in qualità di legale rappresentante della società < > con sede in < > esercente l attività di < >, con riferimento alla unità produttiva di < > Premesso che: 1) [descrizione delle esigenze organizzative, produttive o di sicurezza. Es. esigenze di sicurezza del patrimonio aziendale contro illeciti comportamenti, furti e rapine]; 2) si rende necessaria l installazione di un apparecchiatura [indicare l apparecchiatura che è stata individuata quale idonea a soddisfare tali esigenze]; 3) [descrizione dell apparecchiatura; indicazione delle cautele che si intendono adottare, le modalità di conservazione dei dati, i luoghi di installazione delle apparecchiature, etc.] [Es. in caso di videosorveglianza: la Società intende conservare le videocassette per un periodo massimo di < >, dopo tale periodo si procederà all immediata cancellazione delle stesse / le videocassette verranno custodite in un apposito armadio, dotato di doppia serratura e doppia chiave, una in possesso della Società, l altra custodita dai dipendenti in uno spazio appositamente messo a disposizione dalla Società / le apparecchiature non riprendono luoghi riservati esclusivamente al personale dipendente (spogliatoi o servizi) / avranno accesso alla registrazione le seguenti persone < >/ prima dell installazione del sistema provvederà a informare tutto il personale dipendente nelle forme previste dall art. 13 del D.Lgs. n. 196/2003 con le principali caratteristiche delle apparecchiature e del loro uso]; 4) [sono attualmente in forza all azienda n < > dipendenti e non è presente alcuna rappresentanza sindacale in azienda oppure non è stato raggiunto l accordo con le rappresentanze sindacali aziendali per i seguenti motivi < > ]; 5) [Riservarsi ogni diritto avente ad oggetto il sanzionamento di comportamenti illeciti che emergessero dal controllo]; propone istanza per il rilascio dell autorizzazione preventiva per l installazione delle apparecchiature sopra indicate, così come previsto dall art. 4 della legge n. 300/1970, secondo le modalità sopra descritte, ovvero con quelle che la stessa Direzione Provinciale del Lavoro vorrà eventualmente indicare. Si allegano: [allegare i documenti utili alla valutazione dell istanza. Es: planimetria con indicazione del luogo di installazione delle telecamere / marca, tipo e caratteristiche tecniche//raggio d azione delle stesse]; [due marche da bollo da 14,62] 37

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