SENTENZA. sul ricorso numero di registro generale 466 del 2003, proposto da: rappresentato e difeso dall'avv. CONTRO

Transcript

1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) N /2012REG.PROV.COLL. N /2003 REG.RIC. ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 466 del 2003, proposto da: rappresentato e difeso dall'avv. CONTRO - l Azienda Ospedaliera in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv la Regione Liguria, in persona del Presidente p.t., n.c.; per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sezione II, n del 27 dicembre 2001, resa tra le parti, concernente la richiesta di corresponsione di differenze retributive per le mansioni superiori svolte e dell indennità di rischio radiologico. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell Azienda Ospedaliera - Viste le memorie difensive;

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2012 il Cons. Dante D'Alessio e udito per l amministrazione resistente l avvocato -- Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- L appellante, all epoca dipendente dell Ospedale inquadrato nel 3 livello retributivo con la qualifica di ausiliario specializzato e funzioni di barelliere portantino, aveva chiesto al T.A.R. per la Liguria, nel giugno del 1996, l accertamento del suo diritto alla corresponsione delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte come autista di ambulanza nonché l attribuzione dell indennità di rischio radiologico. 2.- Il T.A.R. per la Liguria, con l appellata sentenza, emessa il 27 dicembre 2001, ha respinto il ricorso ritenendo infondate entrambe le pretese. Dopo aver rilevato che «non esistono, né sono mai esistiti nella pianta organica dell posti di autista di autoambulanza di quinto livello, visto che le autoambulanze in dotazione sono state sempre utilizzate per il servizio interno, ossia per il trasporto dei degenti da un padiglione ad un altro» e che «i precedenti atti di riconoscimento di prestazioni di mansioni superiori emessi dall Amministrazione hanno eventualmente riguardato il profilo di operatore tecnico di quarto livello del servizio autorimessa», il T.A.R. ha affermato, all esito della disposta istruttoria, che «non vi è mai stata una corrispondenza tra i posti vacanti e i dipendenti che avrebbero svolto le mansioni di operatore tecnico del servizio di autorimessa>> tenuto anche conto che, nella stessa camera di consiglio, erano state esaminate le istanze «di diciotto ausiliari specializzati che avrebbero prestato le dette mansioni», con la conseguenza che non risultava dimostrata «l esistenza del presupposto delle vacanze per riconoscere il diritto alla superiore retribuzione». In riferimento alla richiesta riguardante l indennità per rischio radiologico, che l appellante aveva percepito fino al 31 dicembre 1994

3 nella misura di , il T.A.R. ha affermato che, per il periodo che ricade nella disciplina di cui al d.lgs. n. 230 del 1995, l interessato «non ha sollevato contestazioni specifiche in ordine alla sua ricomprensione tra il personale non rientrante tra gli esposti di cui alla cosiddetta cat. A, ossia tra gli aventi diritto all indennità». 3.- L appellante ha sostenuto l erroneità dell impugnata decisione sotto diversi profili. In riferimento alla domanda concernente il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori svolte, ha sostenuto che il T.A.R. ha omesso di considerare: che numerose delibere emanate dall amministrazione sin dal 1982 avevano riconosciuto la vacanza di posti con l assegnazione del personale a mansioni superiori; che era stata chiesta alla Regione Liguria una delega per l assunzione del numero necessario di dipendenti per sanare l illegittimità; che con delibera n. 656 del , l aveva disposto l inquadramento di 18 operatori specializzati, fra i quali l appellante, in altrettanti posti vacanti di autista di ambulanza, ed anche se la delibera era stata poi annullata, con atto del Commissario straordinario del , anche in tale atto era stata confermata l assegnazione degli interessati alle mansioni superiori; che successivamente, con delibera n. 654 del , era stata riconosciuta la vacanza di posti di operatori tecnici collaboratori per l espletamento di mansioni comprendenti la guida delle autoambulanze impiegate per il servizio di trasporti interni. Per quanto riguarda poi la mancata corresponsione dell indennità di rischio radiologico (e la fruizione del riposo aggiuntivo di 15 giorni all anno), l appellante ha sostenuto che, pur non appartenendo alle strutture di radiologia, aveva comunque prestato la propria attività lavorativa in condizioni di esposizione continuativa e permanente al rischio radiologico, con inserimento nella fascia B degli esposti al rischio, ed ha lamentato che, nella fattispecie, la Commissione rischio raggi, pur sollecitata anche dall Azienda Ospedaliera, aveva omesso di procedere all accertamento necessario. 4.- L appello non può essere accolto. In relazione alla questione concernente il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori, si deve ricordare che, nel settore sanitario, per principio giurisprudenziale pacifico (fra le più recenti:

4 Consiglio di Stato, Sez. III, n del 1 agosto 2011, Sez. V, n del 30 dicembre 2011), il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di mansioni superiori è possibile solo: - quando tali mansioni sono state effettivamente svolte in un posto di qualifica superiore, previsto nella pianta organica e in quel momento vacante; - quando il lavoratore sia stato incaricato dello svolgimento delle predette mansioni con un formale atto di incarico adottato dai competenti organi dell'ente Ora, nella fattispecie, tali presupposti non si sono verificati. Non v era, infatti, nella pianta organica dell Ospedale la vacanza di posti di autista di autoambulanza del 5 livello (del livello che l appellante riteneva corrispondente alle mansioni svolte e per il quale aveva proposto il suo ricorso). Come giustamente è stato osservato dal T.A.R. per la Liguria, ciò era dovuto al fatto che le autoambulanze in dotazione erano state sempre utilizzate per il servizio interno, ossia per il trasporto dei degenti da un padiglione ad un altro. Del resto se è vero che l'art. 40 del D.P.R , n. 384, nel procedere al riordino dei livelli retributivi in relazione ai profili professionali rivestiti dal personale del comparto del Servizio sanitario nazionale a decorrere dal 1 dicembre 1990, aveva previsto che al profilo professionale di autista di autoambulanza fosse assegnato il V livello retributivo, tuttavia, come chiarito dal Dipartimento per la Funzione Pubblica, con circolare n del 28 marzo 1991, il V livello poteva essere assegnato solo ai dipendenti addetti in modo esclusivo e continuativo alla guida di autoambulanze", e quindi non anche ai conducenti di veicoli ed ai barellieri A ciò si deve aggiungere che l allegato 2 al D.P.R. n. 384 del 1990, con riferimento alla posizione funzionale III - livello retributivo III - profilo professionale ausiliario specializzato addetto ai servizi sociosanitari prevedeva che gli inquadrati in tale qualifica dovessero provvedere al trasporto dei degenti con i mezzi appropriati allo stato di salute ed alle condizioni di deambulazione ed anche all accompagnamento dei degenti per motivi terapeutici fuori reparto.

5 Inoltre, per la posizione funzionale III livello retributivo III - profilo professionale ausiliario specializzato addetto ai servizi economali prevedeva che gli inquadrati in tale qualifica potessero essere addetti alla conduzione di veicoli e alla piccola manutenzione degli stessi Sulla base di tali declaratorie, le funzioni in concreto svolte dall appellante potevano farsi rientrare in quelle proprie della qualifica di appartenenza, risultando nel complesso non decisiva, ai fini del riconoscimento delle mansioni superiori, la circostanza che l interessato, per lo spostamento dei pazienti all interno dell Ospedale, utilizzava anche le autoambulanze Mentre per accedere alla superiore posizione funzionale IV, livello retributivo IV, profilo professionale di operatore tecnico addetto all assistenza era comunque necessario, ai sensi del comma 3 dell art. 40 del D.P.R. n. 384, il superamento di un apposito corso annuale per accertare l idoneità degli interessati alle relative funzioni. Per poter compiutamente svolgere le mansioni del superiore IV livello era quindi necessario aver acquisito la relativa idoneità Tutto ciò non consente di dare rilievo ai diversi atti citati dall appellante, compresa la delibera n. 654 del con la quale l Amministratore Straordinario della USL n. aveva chiesto alla regione Liguria l autorizzazione a bandire un avviso pubblico per la copertura di 13 posti di portantino (Operatore Tecnico Collaboratore), con ciò riconoscendo la vacanza dei relativi posti in pianta organica Non risultavano poi comunque adottati formali atti di incarico allo svolgimento di mansioni superiori. Infatti nessuno dei diversi atti citati dall appellante può essere considerato un atto formale di incarico allo svolgimento di mansioni superiori. Né si può giungere a conclusione diversa per il fatto che l amministrazione aveva adottato una delibera (n. 656 del ) per l inquadramento degli interessati nella qualifica superiore, tenuto conto che poi tale delibera era stata annullata, evidentemente per la mancanza dei relativi requisiti di legittimità, con atto del Commissario straordinario n. 76 del Per quanto riguarda l attribuzione dell indennità per rischio radiologico, si deve ricordare che

6 l art. 1, comma 2, della legge 27 ottobre 1988 n. 460 aveva riconosciuto al personale medico e tecnico di radiologia, sottoposto in continuità all azione di sostanze ionizzanti o adibito ad apparecchiature radiologiche in maniera permanente, il diritto ad una indennità mensile di a partire dal 1 gennaio 1988, ed aveva previsto, al terzo comma, la diversa indennità mensile lorda di in favore del personale non compreso nel secondo comma, ma esposto a rischio in modo discontinuo, temporaneo o a rotazione perché adibito normalmente o prevalentemente a funzioni diverse, previa individuazione secondo le modalità previste dal quarto comma dell art. 58 del D.P.R. 20 maggio 1987 n In proposito, con riferimento al personale con qualifica diversa da quello di medico o tecnico di radiologia che poteva essere esposto al rischio radiologico, la Corte Costituzionale, con la sentenza 20 luglio 1992 n. 343, aveva affermato che "la presunzione assoluta di rischio prevista dalla legge nei confronti dei medici e tecnici di radiologia non è tale da escludere la presenza di altri lavoratori cui si può applicare la stessa disciplina in relazione alla loro esposizione al rischio radiologico in misura continua e permanente" Sulla scorta di tale principio la giurisprudenza ha affermato che, ai fini della percezione dell indennità di rischio, mentre per il personale di radiologia è necessaria e sufficiente la qualifica rivestita, alla quale la legge ricollega una presunzione assoluta di esposizione al rischio, per il personale di altre qualifiche è indispensabile che le situazioni lavorative concrete comportino una esposizione al rischio radiologico in misura continua e permanente, per modalità, tempi, orari ed intensità dell esposizione, e che l'individuazione di detto personale sia effettuata secondo le modalità previste dal quarto comma dell'art. 58 del D.P.R n. 270 (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. III, n del 7 dicembre 2011) Anche dopo l emanazione dell articolo 5 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 230, si è affermato che i lavoratori soggetti a rischio sono individuati non in relazione alla qualifica rivestita ma all'effettiva sottoposizione, per l'attività esercitata, a una determinata esposizione alle radiazioni ionizzanti.

7 Con la sola differenza fra i medici e i tecnici di radiologia e il restante personale sanitario che, mentre per i primi il possesso dei requisiti è attestato dalla qualifica rivestita, che legittima di per sé la presunzione dell'esistenza del rischio, per gli altri è necessario un accertamento sulle singole situazioni concrete (modalità e orario di lavoro, intensità dell'esposizione) a cura della apposita Commissione prevista dall'art. 1 comma 3 della legge 27 ottobre 1988 n. 460, che procede all'accertamento basandosi su dati formali che siano certi quanto alla rilevazione e all'interpretazione e idonei a rappresentare con continuità il concreto svolgimento dell'opera degli interessati, gravando su di essa la responsabilità degli esborsi conseguenti all'eventuale riconoscimento dei presupposti per l'attribuzione dell'indennità In conseguenza, il riconoscimento del diritto alla relativa indennità non può che conseguire all'accertamento operato dalla predetta Commissione, che è incaricata di verificare se il dipendente sia, in via di fatto, esposto al rischio radiologico e in che misura Considerato che, nella fattispecie, l appellante non è stato inserito, da parte della apposita Commissione, fra i soggetti esposti al rischio e quindi fra i possibili beneficiari della relativa indennità, era preclusa all Amministrazione, in assenza del detto accertamento tecnico, la possibilità di riconoscergli il beneficio in questione. Né risulta che l interessato abbia fatto ricorso, nelle forme possibili, avverso il suo mancato inserimento fra i soggetti esposti a rischio ed in quanto tale avente diritto all indennità. 6.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l appello deve essere respinto. Si ritiene di disporre comunque la compensazione integrale fra le parti delle spese anche del grado di appello. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese del grado di

8 appello. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati: Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente Salvatore Cacace, Consigliere Vittorio Stelo, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore