UN APPROCCIO LAICO AL TESTAMENTO BIOLOGICO di Maurizio MERLO e Matteo BARRASSO

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1 UN APPROCCIO LAICO AL TESTAMENTO BIOLOGICO di Maurizio MERLO e Matteo BARRASSO copyright 2009 di Maurizio Merlo 1. In altri articoli della presente rivista è trattato il tema laicità e quello piu specifico dell autodeterminazione del cittadino italiano davanti alle proprie intime scelte sulla vita e sulla morte. L intenzione è quella di costituire un articolato dossier, quale nostro contributo alla importante discussione in corso nel Paese e in Parlamento. Nel presente articolo ci siamo dati un ulteriore obiettivo, piu tecnico-giuridico : fornire al lettore alcuni strumenti di lettura e interpretazione di quanto è successo intorno e dentro al caso Englaro e nella prima parte del dibattito parlamentare per l approvazione di una legge sul cosiddetto testamento biologico. Non sappiamo mentre scriviamo quali saranno gli esiti del confronto-scontro sul DDL del Governo Berlusconi in materia. Sappiamo pero che non ci tireremo indietro, nelle varie fasi di questa battaglia di civiltà, nel giocare il nostro ruolo di intellettuali e di militanti politici a difesa delle comuni conquiste di libertà di tutti gli italiani. Nel riportare testualmente il contenuto del DDL, dichiariamo sin d ora che questa normativa, cosi com è, se approvata dal Parlamento, configura chiari ed inequivocabili profili di incostituzionalità. Hanno ben sostenuto nei giorni passati l on. Ignazio Marino ed altri che una legge di tale impostazione, cosi lesiva dell ordinamento costituzionale e delle libertà fondamentali del cittadino, sarà necessariamente oggetto di proposta di referendum abrogativo. La norma, peraltro, sarà immediatamente esposta 1

2 ai gravami di rito avanti alla Corte Costituzionale per la sua dichiarazione di incostituzionalità. Gli articoli di maggior rilievo sono i seguenti : l art. 2, comma 2 (in materia di divieto di eutanasia e di suicidio assistito ) e l art. 5, comma 6 (in materia di contenuti e limiti delle dichiarazioni anticipate di trattamento ). Riporteremo piu avanti, a seguito dei punti piu significativi sotto il profilo giuridico, il commento testuale della bella lettera aperta sottoscritta da Umberto Veronesi, Andrea Camilleri, Stefano Rodotà, Paolo Flores d Arcais, indirizzata al Segretario del PD On. Dario Franceschini, pubblicata da Micromega il 26/02/2009. Il riferimento alla lettera di Veronesi e degli altri sottoscrittori ci consentirà di dare realismo e contributo di esperienza e scientificità ai talvolta aridi risvolti di stampo strettamente tecnico-giuridico. Il primo articolo, significativamente intitolato Divieto di eutanasia e di suicidio assistito, testualmente recita : L attività medica, in quanto esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute, nonché all alleviamento della sofferenza non puo in nessun caso essere orientata al prodursi o consentirsi della morte del paziente, attraverso la non attivazione o disattivazione di trattamenti sanitari ordinari e proporzionati alla salvaguardia della sua vita o della sua salute, da cui in scienza e coscienza si possa fondatamente attendere un beneficio per il paziente. La lettera aperta di Veronesi commenta : Il che significa che Piergiorgio Welby non potrebbe far disattivare il respiratore artificiale, e che Luca Coscioni non avrebbe potuto rifiutare la tracheotomia, e che l amputazione di un arto che va in gangrena diventerebbe coatto, e così la trasfusione di sangue anche a chi la rifiuta per motivi religiosi (tutti rifiuti 2

3 garantiti oggi dalla legge e piu volte applicati fino al prodursi della morte del paziente ). Il secondo articolo ( Contenuti e limiti delle dichiarazioni anticipate di trattamento ) testualmente recita : Alimentazione ed idratazione, nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, sono forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze e non possono formare oggetto di Dichiarazione Anticipata di Trattamento. La lettera aperta di Veronesi nuovamente commenta : In tal modo il cosiddetto testamento biologico diventa una beffa. Qualsiasi cosa abbia stabilito il cittadino, davanti a un notaio e reiterando le sue volontà ogni tre anni, il sondino gli sarà messo in gola a forza. I medici delle cure palliative hanno del resto spiegato drammaticamente che alimentazione e idratazione non alleviano ma moltiplicano e intensificano le sofferenze dei malati terminali. Queste sofferenze aggiuntive, che è difficile non definire torture in malati in quelle condizioni, diventano con questa legge obbligatorie. Avvisiamo i lettori che quando questo articolo andrà in stampa quasi sicuramente alcuni elementi normativi saranno già stati oggetto di emendamenti o di rielaborazioni. In ogni caso, difficilmente muteranno i temi di fondo della battaglia politica. 2. Un passo indietro sul caso Englaro. I magistrati investiti dall esame del caso, stante la non esistenza di una legge specifica in materia, hanno dovuto decidere utilizzando le norme di 3

4 principio e costituzionali nonché la giurisprudenza sedimentatasi nel tempo. La Prima Sezione della Cassazione ( , n ) ha stabilito i principi di diritto di riferimento cui poi la Corte d Appello di Milano si è attenuta. Curiosamente, nei giorni di maggiore attenzione al caso Englaro, della sentenza della Cassazione si è parlato poco e male. Il fatto sicuramente non ha aiutato in termini di chiarezza l opinione pubblica : una piu attenta lettura e un analisi piu adeguata di questa sentenza avrebbero costituito un evento di grande risonanza sociale e di aiuto alla comprensione di quale fosse la posta in palio e su quali ragioni etiche e di diritto si fondasse la battaglia di Beppino Englaro e quali fossero i termini corretti di una discussione sulla materia testamento biologico. Termini tutti pacificamente riferibili ai contenuti della sentenza della Suprema Corte, che rappresenta il momento piu importante di sintesi, nonche di autorevolezza statuale, sul tema. Ci accingiamo, pertanto, all analisi della sentenza con l aggiunta di alcuni commenti, taluni favorevoli, altri contrari. L argumentum praecipuum della Corte Suprema da cui muove le mosse la sentenza sono i principi di autodeterminazione e di libertà dell individuo, diritti costituzionalmente garantiti dagli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione repubblicana. L articolo 2 garantisce i diritti inviolabili dell uomo. La garanzia di tali diritti rappresenta da una parte, i limiti entro cui l intervento dello Stato puo manifestarsi, comporta dall altra, la piena 4

5 espansione della persona che non puo essere subordinata o limitata dalla collettività o da principi etici o religiosi non condivisi. L art. 13 garantisce che la libertà personale è inviolabile e fa consistere detta libertà nella potestas individuale del cittadino di disporre del proprio corpo in senso fisico ; ogni limitazione è inammissibile, se non per atto motivato dell autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge (in ambito sanitario: gli eccezionali motivi di sicurezza pubblica : epidemie, vaccini e simili) ; l articolo 13 tutela, altresì, la libertà morale, poiché qualsiasi obbligo di fare o non fare diminuisce la dignità della persona nei confronti delle altre persone ; il diritto alla libertà è peraltro la premessa logica di ogni altro diritto di libertà (di opinione, di religione, ecc.). E evidente, infatti, che porre limitazioni alla disposizione del proprio corpo comporta consequenzialmente la limitazione all esercizio di qualsiasi altro diritto di libertà costituzionalmente protetto. Dal punto di vista storico poi il diritto al habeas corpus, come è chiamato nei paesi anglosassoni il diritto di disporre del proprio corpo, è stato, settecento anni fa, il primo grande traguardo, oggetto di interminabili battaglie politiche, sociali e religiose. Tale diritto, fondamentale nella nostra Costituzione, rispecchia il lungo percorso storico che è stato necessario per garantire la libertà agli individui e ai popoli. La Corte Costituzionale nella sentenza 471 del 1990 ha riconosciuto che l articolo 13 della Costituzione nel concetto di libertà ricomprende la libertà di ciascuno di disporre del proprio corpo. La libertà e 5

6 l autodeterminazione sul proprio corpo comportano che il paziente deve dare il consenso informato al trattamento sanitario cui sarà sottoposto. Andrebbe trattato, adesso, con adeguato approfondimento il mutamento di cultura imposto dalla Costituzione repubblicana del 1948 al sistema di valori, principi e regole in materia di indisponibilità // libertà e autodeterminazione del proprio corpo. In questa sede possiamo limitarci a ribadire, per ragioni di sintesi, la qualificazione di questo mutamento di cultura e affermare in modo documentato che, a seguito della approvazione della Costituzione, le leggi ordinarie come la giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito, hanno coerentemente quanto continuativamente marcato questo profondo mutamento. Affermiamo, dunque, in sintesi : il principio di indisponibilità del proprio corpo disciplinato in alcune norme ordinarie anteriori temporalmente alla Costituzione repubblicana (l art. 5 del Codice civile, atti di disposizione del proprio corpo, e artt. 579 e 580 del Codice penale, omicidio del consenziente e istigazione o aiuto al suicidio; per ragioni di organicità tratteremo della c.d. eutanasia nella parte conclusiva della presente trattazione) è subordinato al principio giuridico superiore di libertà e autodeterminazione del proprio corpo, in quanto costituzionalmente protetto. A titolo di esempio possiamo dire che se è giuridicamente fondato affermare che non è lecito vendere o affittare un organo del proprio corpo o uccidere una persona consenziente, il predetto principio non è applicabile al caso Englaro e simili, in quanto rientrante in tutt altro ambito di tutela e cioè in quello del trattamento sanitario, tutelato in via specifica dall art. 32 della Costituzione che testualmente afferma nessuno puo essere obbligato ad un determinato 6

7 trattamento sanitario se non per disposizione di legge (nei già citati casi speciali ed eccezionali : ad es. epidemie, vaccini e simili). Il rispetto della libertà e dell autodeterminazione del cittadino, garantito dalla Costituzione, dunque, si attua in concreto tramite il consenso informato che il paziente può dare oppure rifiutare. Il consenso del paziente al trattamento medico è l autorizzazione, la delega che il paziente dà al medico di intromettersi sul suo corpo. La giurisprudenza della Cassazione sul consenso informato è costante. Nessun trattamento sanitario è obbligatorio. Anche quando il soggetto rischia la vita può rifiutarsi di essere sottoposto ad un qualsiasi trattamento sanitario. Infatti, la tutela del diritto alla salute implica la tutela del suo risvolto negativo: vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell interessato, finanche di lasciarsi morire (Cass /07). Non vi sono dunque dubbi sul fatto che un paziente possa rifiutare un trattamento sanitario anche se ciò comporterà la sua morte. L unico limite che è imposto al principio di libera scelta del paziente, lo ribadiamo, è dato dalla necessità di tutelare la collettività. L articolo 32 della Costituzione sancisce che nessuno puo essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (ad es.: epidemie, vaccini e simili). Il problema all ordine del giorno è, dunque, stabilire cosa sia esattamente un trattamento sanitario. Uno degli argomenti usati da chi era contrario a quanto stabilito in questa sentenza e nei successivi provvedimenti della magistratura su questo caso è che il sondino nasogastrico che alimentava Eluana Englaro 7

8 non potesse essere considerato un trattamento sanitario e che andasse quindi escluso dalla copertura costituzionale di cui all articolo 32 Cost. che consente di rifiutare le cure. La sentenza 21748/07 su questo argomento mette a tacere ogni dubbio e considera il sondino un trattamento sanitario perché integra un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche e si richiama alla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 238 del 1996) che ha valutato anche il prelievo ematico tra le misure restrittive della libertà quando è coattivo. Va sottolineato, ma solo per eccesso di zelo argomentativo, che anche qualora, la predetta pratica intrusiva del sondino nasogastrico, non fosse considerato un trattamento sanitario (ipotesi denegata da costante giurisprudenza), detta pratica sarebbe comunque da considerarsi un intrusione nel corpo del soggetto che deve essere autorizzata da quest ultimo, sempre ed in ogni caso (anche qui pacifica giurisprudenza). Una procedura del genere costituisce dunque un invasione che interferisce con l integrità fisica del soggetto e va legittimata dal suo consenso. Si noti, perciò, che la legge sul testamento biologico oggi in discussione, qualora prevedesse l obbligo per il paziente di essere sottoposto all inserimento di sondino nasogastrico, potrebbe essere considerata incostituzionale perché in violazione della libertà e della autodeterminazione del soggetto. Ma a far giustizia di ogni polemica sull argomento valga citare la Convenzione di Oviedo che esclude ogni distinzione fra cure e altri interventi di sostegno vitale : questa scelta 8

9 ha una ratio evidente ed è ben rappresentata in modo davvero tranchant nella lettera aperta del prof. Veronesi che testualmente afferma : La Convenzione di Oviedo evita ogni distinzione tra cure e altri interventi ( di sostegno vitale, ecc.) proprio perché non si possa giocare sulle parole e violare cosi il diritto del paziente di rifiutare qualsiasi trattamento medico e/o ospedaliero (tranne che per gli eccezionali motivi di sicurezza pubblica : epidemie, vaccini e simili). Sulla propria vita, insomma, puo decidere solo chi la vive, e nessun altro. Valga ancora sottolineare che la Legge sul Servizio sanitario nazionale stabilisce in modo inequivocabile che nessun cittadino puo essere sottoposto a interventi nel campo della salute senza il suo consenso informato, che peraltro puo revocare in ogni momento, ed è l Europa intera ad aver adottato il criterio del consenso informato avendone richiamato l essenzialità in campo medico all art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea. La libertà del paziente di rifiutare le cure implica che sia superata una altra obiezione sostenuta nel corso del caso Englaro. Alcuni hanno affermato che in futuro potrebbero essere fatte delle scoperte scientifiche tali da consentire un superamento, anche solo parziale, dello stato vegetativo permanente e, pertanto, non sarebbe possibile lasciare morire un paziente. Tale argomentazione non è condivisibile se si comprende che ciò che conta è la volontà del paziente di rifiutare o meno le cure. In altri termini, se un paziente rifiuta di attendere eventuali future scoperte scientifiche può decidere, in piena libertà, di non essere sottoposto ulteriormente a dei trattamenti sanitari. Peraltro, detta considerazione si palesa del tutto ovvia 9

10 se si considera che sarà in ogni caso il paziente a sopportare il rischio e la sofferenza fisica derivante dal trattamento sanitario sul suo corpo. La Cassazione nella sentenza 21748/07 comunque afferma che va accertato che lo stato vegetativo permanente sia irreversibile sulla base dei criteri medici oggi utilizzabili. La Cassazione sottolinea che il paziente non deve avere la minima possibilità di ritornare alla coscienza e alla percezione del mondo esterno. Ovviamente se il paziente potesse guarire andrebbe adeguatamente curato dal Servizio Sanitario Nazionale, nel rispetto del principio di solidarietà che anima la nostra Costituzione. Una volta stabilito che il paziente può rifiutare qualsiasi trattamento sanitario e che deve comunque autorizzare qualunque intrusione nel suo corpo resta da affrontare la questione più delicata: chi decide per un paziente in uno stato tale da non potere esprimere la sua volontà? La Cassazione in questa sentenza afferma che il tutore decide al posto del soggetto che non può esprimersi; il tutore deve, però, ricostruire la volontà dell interessato che andrà poi rispettata. È la volontà del paziente a dovere essere considerata e non quella del tutore, per quanto quest ultimo possa essere un familiare. Ma è possibile ricostruire la volontà del paziente da quanto egli ha affermato in passato? Come si noterà, il punto cruciale da risolvere in questa e in simili vicende attiene alle prove cioè si tratta di verificare se da certi elementi (appunto le prove) sia possibile giungere a certe conclusioni. Infatti, le considerazioni di cui sopra sul rispetto della libertà del singolo portano ad affermare che se un soggetto ha affermato chiaramente che non avrebbe 10

11 voluto essere tenuto in un certo stato e che non avrebbe voluto essere sottoposto ad alcun trattamento sanitario, preferendo così morire, allora la sua volontà va rispettata. Nel caso Englaro si trattava di risalire da vari elementi (quali le dichiarazioni rese da Eluana Englaro su altre persone in condizioni simili a quelle in cui lei si è poi trovata e le sue convinzioni sulla vita) alla conclusione che lei stessa non avrebbe dato il consenso ad essere sottoposta a nessun intervento tale da mantenerla nello stato vegetativo permanente in cui si è poi trovata. Tale ricostruzione della volontà di Eluana Englaro è stata fatta dalla Corte di Appello di Milano che ha ritenuto di poter concludere, esaminati una serie di elementi di prova, che Eluana Englaro non avrebbe voluto essere mantenuta in stato vegetativo. Non è condivisibile l affermazione, fatta da molti, che non si possa legittimamente ricostruire la volontà di un soggetto dalle sue affermazioni rese in passato. I giudici devono, infatti, ricostruire costantemente fatti del passato (nel caso in esame la volontà di Eluana Englaro) a partire dalle prove; sulla base di tali ricostruzioni verranno poi prese le decisioni, che spesso incidono profondamente sulla vita delle persone coinvolte. Tali ricostruzioni hanno natura induttiva, ciò comporta che siano probabilistiche e quindi lasciano sempre dei dubbi; tuttavia, il nostro ordinamento riconosce (in materia penale dove il livello probatorio richiesto è superiore alla materia civile) che è sufficiente arrivare al di là di un ragionevole dubbio, senza pretendere la totale assenza di dubbi poiché ciò non sarebbe realistico. 11

12 Infine, molti hanno rilevato che la volontà di una ragazza molto giovane espressa in piena salute non possa essere considerata vincolante in condizioni diverse da quelle in cui è stata espressa. Tale impostazione è priva di fondamento poiché è ovvio che, pur esprimendo la propria volontà in buone condizioni di salute, se questa volontà rispecchia l intima visione del soggetto sulla vita e la morte allora essa deve essere rispettata comunque. Al contrario, le direttive anticipate servono proprio a tutelare il soggetto in situazioni critiche quindi non possono essere vanificate perché ritenute non attuali e quindi inattendibili. Va, anzi, sottolineato che le direttive anticipate sui trattamenti sanitari cui si vuole essere sottoposti vanno rispettate proprio perché, essendo espresse in momenti di calma e lucidità, rispecchiano la visione della vita del soggetto. A conclusione di queste considerazioni divengono necessarie alcune valutazioni in merito al testamento biologico. Il testamento biologico è uno strumento che potrebbe consentire al soggetto di manifestare le proprie convinzioni sul fine vita così da rendere maggiormente chiara la sua volontà e consentire ai suoi familiari, nonché agli operatori sanitari, di rispettarla. Il testamento biologico avrebbe, quindi, un efficacia probatoria e consentirebbe la tutela del proprio diritto all autodeterminazione e alla libertà che la Costituzione e l ordinamento già riconoscono. In buona sostanza la sentenza esaminata costituisce il piu autorevole punto di riferimento del legislatore nella redazione di una normativa in materia : la sentenza rispetta i principi costituzionali e presenta varie scelte pratiche attuabili in concreto, in particolare: il ruolo centrale del consenso 12

13 informato, la funzione del tutore, il rispetto per la volontà del paziente, l accertamento della permanenza dello stato clinico. Il valore di detta sentenza è confermato dal fatto che essa, oltre ad essere assolutamente coerente con i principi costituzionali e con la citata legislazione italiana ed europea, presenta vari punti di contatto anche con alcuni testi legislativi adottati nel mondo. Ad esempio, al pari del Natural Death Act (adottato in California nel 1976) in essa si precisa che non può parlarsi di un diritto a morire, ma solo di un aspettativa individuale a morire con dignità, escludendo così l eutanasia; un impostazione simile è contenuta anche nelle norme adottate in Svezia, Norvegia, Danimarca e Svizzera; presenta anche alcune analogie con sentenze adottate da diverse Corti nel mondo occidentale, in particolare per quanto riguarda il ruolo del tutore nonché per i principi di libertà ed autodeterminazione che si intende tutelare. In materia di eutanasia (la parola deriva dal greco : buona morte ; la pratica dell eutanasia è autorizzata con legge in Svizzera, Belgio e Olanda) poi è assolutamente pacifico l orientamento della giurisprudenza e della dottrina giuridica, con riferimento a quanto oggi rileva nel nostro ordinamento, e cioè agli artt. 579 e 580 c.p., omicidio del consenziente e istigazione o aiuto al suicidio. Per semplicità citiamo un commento del Codice penale, annotato e commentato, curato da Tullio Padovani, Giuffrè Editore; la sua sintesi e chiarezza non lascia margini seri di replica sull argomento : Strettamente collegato alla figura dell omicidio del consenziente è il problema dell eutanasia, termine con il quale si è soliti indicare l uccisione di persone affette da malattie incurabili o che arrecano gravi sofferenze o in stato agonico lungo e tormentoso, o malati di mente in maniera irrecuperabile. Ricorrente è la distinzione tra 13

14 eutanasia attiva, che comprende ogni condotta attiva diretta ad abbreviare per motivi di pietà la vita di una persona sofferente, ed eutanasia passiva, consistente in quei comportamenti passivi che si traducono nella mancata somministrazione, da parte del sanitario delle cure necessarie a prevenire od a posticipare la morte di pazienti terminali. Nell ipotesi di eutanasia passiva, è pacifica l irrilevanza penale dell interruzione delle cure nel caso in cui sia lo stesso malato a rifiutare l intervento terapeutico (c.d. eutanasia passiva consensuale), dato che requisito imprescindibile di liceità di ogni trattamento medico-chirurgico è proprio il consenso del paziente, salvo che quest ultimo si trovi nell impossibilità di prestarlo validamente per incapacità legale o naturale. L eutanasia, dunque, in base all orientamento pacifico di giurisprudenza e dottrina, è altra cosa rispetto al campo di norme e di valori che regoleranno la materia testamento biologico in dipendenza ed in esecuzione dell art.32 della Costituzione. Mente chi afferma che la sentenza della Suprema Corte introduce di fatto nel nostro ordinamento giuridico l istituto dell eutanasia. Per concludere, la sentenza della Suprema Corte sul caso Englaro può essere un utile traccia sia per il legislatore che per chi vuole sostenere le ragioni di una legge sul testamento biologico rispettosa della libertà della persona. 3. Concludiamo augurandoci che l abbassamento dei toni da piu parti auspicato, un rinnovato clima di riflessione che sembra investire trasversalmente tutto il Parlamento della Repubblica, la convinzione che è 14

15 un danno per tutto il Paese giocare in modo cosi spregiudicato al piccolo calcolo elettoralistico, questa volta peraltro sostanzialmente errato a giudicare dalle prime reazioni a caldo ma anche da un consolidato orientamento laico e umanitario del Paese intero, a prescindere dalle collocazioni politiche, concludiamo, dicevamo, augurandoci che questo nuovo trauma al tessuto civile del Paese possa essere evitato. Ci auguriamo altresi che all interno del PD possa emergere in tempi rapidi una posizione politica matura, laica e unitaria sul tema. In caso contrario, la riscossa laica è già ripartita e, in questa Italia, non intendiamo fare un passo indietro sulle nostre sofferte conquiste civili degli ultimi cinquanta anni. In caso contrario, cari amici : à la guerre comme à la guerre. Torino, Marzo