BRANCH IN ITALIA DI SOCIETA RUMENA

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1 BRANCH IN ITALIA DI SOCIETA RUMENA Aggiornamento Luglio 2012

2 Indice 1 COSTITUZIONE DI BRANCH DI SOCIETA RUMENA PER L INVIO DI LAVORATORI IN ITALIA 2 2 VANTAGGI PER COSTITUIRE UNA BRANCH IN ITALIA 4 3 ESTEROVESTIZIONE L ESTEROVESTIZIONE E I PRINCIPALI STRUMENTI PER 6 CONTRASTARLA LE SOCIETA RESIDENTI INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI 6 ESTEROVESTIZIONE LA PROVA CONTRARIA SECONDO L AGENZIA DELLE 8 ENTRATE L ESTEROVESTIZIONE E LA DELOCALIZZAZIONE DEI 8 REDDITI 3.2 CONSEGUENZE DELL ESTEROVESTIZIONE: 9 RESPONSABILITA PENALE IN CAPO AI CHI HA POSTO IN ESSERE PRATICHE SCORRETTE 1

3 1 LA COSTITUZIONE DI UNA BRANCH DI SOCIETA RUMENA PER L INVIO DI LAVORATORI IN ITALIA Le società rumene, che inviano i loro lavoratori dipendenti in Italia per eseguire appalti stipulati con le imprese italiane, costituiscono spesso delle filiali (branches) per ottenere i benefici fiscali offerti dalla normativa rumena e acquisire al contempo la documentazione relativa all assolvimento dei contributi in Italia. Il rilascio del c.d. DURC 1 può essere richiesto solamente da una branch (in caso contrario non può essere rilasciato). Si deve osservare che con il versamento dei contributi per i lavoratori dipendenti che operano in una branch in Italia, a decorrere dal 1 gennaio 2007 in forza della Legge n.16 del 9 gennaio 2006 di ratifica del Trattato di adesione della Repubblica di Bulgaria e della Romania all Unione Europea si applica la disciplina comunitaria in materia di sicurezza sociale, sia per i lavoratori rumeni distaccati in Italia che per i lavoratori italiani distaccati in Romania. Oggigiorno, pertanto, i lavoratori rumeni distaccati in Italia, una volta attivata (con la richiesta del modello E101) la procedura di distacco, continuano ad essere assicurati presso l Autorità competente del Paese di provenienza, ai sensi della disciplina comunitaria. Qualora non venga attivata la procedura di distacco, ovvero in caso di superamento del periodo di distacco autorizzato, i lavoratori rumeni distaccati in Italia devono essere assicurati ai sensi del diritto italiano, in virtù del principio di territorialità dell obbligo assicurativo, nel rispetto delle regole generali applicabili ai lavoratori italiani. Sulla base della sopra citata legge 16/2006 il pagamento delle imposte viene suddiviso tra datore di lavoro e lavoratore dipendente nel seguente modo: a) Imposte e contributi a carico del dipendente: - Imposta sui redditi: 16% (aliquota forfetaria sul reddito netto imponibile). - Contributi sociali (16,5%), suddivisi come segue: - Contributo per le assicurazioni sociali di stato (C.A.S.): 10,5%; - Contributo al fondo per la salute: 5,5%; - Contributo al fondo per la disoccupazione: 0,5%. I contributi sono calcolati sullo stipendio lordo. b) Imposte e contributi a carico del datore di lavoro: - Contributo del datore di lavoro alle assicurazioni sociali di stato, alle condizioni normali di lavoro (CAS): 20,80%; - Contributo del datore di lavoro al fondo per la salute: 5,2%; - Contributo del datore di lavoro al fondo per la disoccupazione: 0,5%; 1 Documento Unico di Regolarità Contributiva 2

4 - Fondo rischi ed infortuni: 0,15% - 0,85% (in funzione della tipologia di lavoro); - Commissione Ispettorato territoriale del Lavoro: 0,25% (senza tenuta libretti di lavoro) oppure 0,75% (con tenuta libretti di lavoro); - Contributi per congedo malattia: 0,85%; - Fondo di garanzia per il pagamento degli obblighi retributivi: 0,25%. I contributi sono calcolati sullo stipendio lordo. Ai fini del pagamento delle imposte dirette, la branch italiana di una società rumena, presenta il modello Unico società di capitali e deposita in Camera di Commercio (CCIAA) copia del bilancio della Società Rumena comprendente anche il sezionale della parte italiana. L intero bilancio della società rumena dovrà essere tradotto in lingua italiana per il deposito in CCIAA. La tassazione del reddito prodotto in Italia avviene tramite il suddetto mod. Unico società di capitali con l aliquota ordinaria del 27,50% ai fini dell Ires e l aliquota del 3,9% ai fini Irap. E IMPORTANTE CHE LA SOCIETA RUMENA CHE NON EFFETTUA ALTRA ATTIVITA IN ROMANIA, SE NON LA RICERCA, SELEZIONE E FORMAZIONE DI PERSONALE DA IMPIEGARE PER APPALTI IN ITALIA, NON SIA POSSEDUTA O CONTROLLATA DA SOGGETTI ITALIANI. IN CASO CONTRARIO SI RISCHIA DI INCORRERE NEL PROBLEMA DELL ESTEROVESTIZIONE (DI CUI INFRA). Per la tassazione e le altre norme giuridico fiscali delle società rumene si rimanda al fascicolo ROMANIA: Rapporto Giuridico Economico Fiscale reperibile sul sito 3

5 2 I VANTAGGI DERIVANTI DALLA COSTITUZIONE DI UNA BRANCH IN ITALIA Ai sensi degli artt. 43 e 49 del Trattato che ha istituito la Comunità Europea, relativi alla libera circolazione dei servizi ed alla libertà di stabilimento per un buon funzionamento del mercato interno, gli operatori economici possono condurre un attività stabile e continua in uno o più Stati Membri e prestare servizi temporanei in un altro Stato Membro senza l obbligo di esservi stabiliti. Pertanto, nel caso in cui una società rumena intenda aprire in Italia un ufficio di rappresentanza con dipendenti, senza avere nel paese italiano una stabile organizzazione, può farlo, a condizione che segua una particolare procedura. In breve, la società deve richiedere all Agenzia delle Entrate il rilascio del codice fiscale in qualità di soggetto non residente in Italia e deve avvalersi, ai fini degli adempimenti previdenziali e assistenziali previsti dalla legge italiana, di un Rappresentante Previdenziale, designato per procura speciale. La documentazione che dev essere predisposta è nell ordine la seguente: 1. visura della Camera di Commercio della società estera da cui si evince la ragione sociale, la sede legale e l oggetto della società all estero; 2. copia del contratto di mandato stipulato tra il rappresentante previdenziale in Italia e la società estera; 3. fotocopia del passaporto del legale rappresentante della società estera; 4. procura speciale, conferita dalla società estera al rappresentante previdenziale in Italia (che può essere un libero professionista o anche un dipendente). Si precisa che i documenti devono essere tradotti in lingua italiana dal Consolato Italiano del paese straniero, certificati da un notaio e autenticati con apostille ai sensi della Convenzione dell Aja del Nel momento in cui ha ricevuto l incarico per la rappresentanza previdenziale in Italia, il procuratore deve aver cura di: 1. ottenere dall Agenzia delle Entrate in Italia il numero di codice fiscale della società, in qualità di soggetto non residente (qualora essa non ne sia già in possesso); 2. aprire la posizione Inail (allegando copia del conferimento della procura) presso la sede competente per territorio. Con il deposito della denuncia di esercizio bisogna altresì comunicare i dati anagrafici, completi del codice fiscale, del personale occupato, dichiarando il giorno dell inizio della prestazione dell attività lavorativa; 3. aprire la posizione Inps (allegando sempre copia del conferimento della procura) presso la sede competente per territorio e versare i contributi entro il giorno 16 del mese successivo a quello di riferimento; 4

6 4. iscrivere la società estera ad altri fondi di assistenza e previdenza integrativi, se previsti (ad esempio se il dipendente viene assunto con la qualifica di dirigente commerciale va iscritto al Fondo Mario Negri Mario Besusso Associazione Antonio Pastore); 5. versare entro le dovute scadenze i contributi e i premi dovuti alle varie gestioni previdenziali ed assistenziali; 6. adempiere ad ogni obbligazione previdenziale dovuta in Italia dalla società estera (ad esempio tenuta dei libri obbligatori, redazione dei modelli Cud ) 5

7 3 L ESTEROVESTIZIONE 3.1 L ESTEROVESTIZIONE E I PRINCIPALI STRUMENTI PER CONTRASTARLA Si ha esterovestizione nel caso in cui un soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, residente in Italia, localizza in modo fittizio la propria residenza fiscale nel territorio di uno Stato comunitario o extracomunitario, al fine di ottenere vantaggi tributari forniti da altre giurisdizioni fiscali LE SOCIETÀ RESIDENTI Ai fini IRES, sono considerati residenti in Italia le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d'imposta hanno, nel territorio dello Stato: a) la propria sede legale, oppure b) la sede dell'amministrazione oppure c) l'oggetto principale. I criteri sopra indicati si applicano per esclusione. Quindi, se non è possibile utilizzare il criterio della sede legale, vale il riferimento alla sede dell'amministrazione, e se anche la sede dell'amministrazione non è facilmente riscontrabile, si guarda all'oggetto principale. La nozione di "maggior parte del periodo d'imposta", com è stabilito anche (per le persone fisiche) dall'articolo 2, secondo comma, del TUIR, individua un arco temporale che deve comprendere la metà più un giorno del suddetto periodo. Sono applicabili alle società partecipate, fiscalmente residenti in Stati e in territori riconosciuti in black list, le norme CFC INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI ESTEROVESTIZIONE In materia di esterovestizione, un importante intervento normativo è stato compiuto con l emanazione della Legge 4 agosto 2006, n. 248, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 186 dell'11 agosto Supplemento Ordinario n Controled foreign companies" (Società estere controllate) 3 Legge di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale. 6

8 Con questa legge, l art. 73 Tuir è stato integrato da due nuovi commi. Segnatamente, i due commi in questione sono, nell ordine, il comma 5-bis, che recita testualmente che: Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione di societa' ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile 4, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato. A seguire vi è poi il comma 5-ter, secondo il quale «Ai fini della verifica della sussistenza del controllo di cui al comma 5-bis, rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell'esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato». E importante sottolineare che la legge in questione ha inoltre introdotto, ai fini di specie, il regime dell'inversione dell'onere della prova. In altri termini spetta alla società qualificata come esterovestita dall Amministrazione finanziaria, dover dimostrare di avere la propria residenza effettiva all'estero (e non all Amministrazione finanziaria provare che la società ha sede in Italia). 4 Art Società controllate e società collegate «Sono considerate società controllate: 1) l società in cui un altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) e società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. [ ]» 7

9 3.1.3 LA "PROVA CONTRARIA" SECONDO L AGENZIA DELLE ENTRATE L Agenzia delle Entrate ha confermato il suo orientamento sull esterovestizione con la Risoluzione n. 312/E del 5 novembre La "consulenza qualificata" dell'agenzia delle Entrate, ad esempio attraverso l interpello ordinario, non è utile a vincere la presunzione di esterovestizione in presenza delle condizioni indicate dalla norma,e la prova contraria può essere prodotta dai contribuenti soltanto in sede di controllo (presumibilmente nell'ambito del contraddittorio con l'ufficio fiscale). L Agenzia delle Entrate ha infatti sottolineato che l accertamento della sede o dell oggetto principale di una società non può essere effettuato per il tramite della procedura di interpello, richiedendo la stessa un analisi di elementi fattuali e sostanziali L ESTEROVESTIZIONE E LA DELOCALIZZAZIONE DEI REDDITI Nel caso in cui si scelga, pur legittimamente, di costituire una società estera incaricata di occuparsi della gestione delle partecipazioni di gruppo, dei brevetti, dei marchi, etc. anche per diminuire il carico fiscale del gruppo tramite forme agevolate di tassazione, la quaestio dell esterovestizione emerge nell'ipotesi in cui la società estera sia, di fatto, amministrata in Italia. Le disposizioni che regolano la determinazione della residenza fiscale vanno infatti correlate ai principi statuiti dall'ocse nel modello di convenzione internazionale contro le doppie imposizioni. Là dove, all'articolo 4, intitolato "Residenza", si parte dalla considerazione che un soggetto è dichiarato residente sulla base della normativa interna di ciascuno Stato. E qualora una persona giuridica sia, in base alle disposizioni vigenti nei singoli Paesi, residente in due Stati contraenti (per esempio, perché ha la propria sede legale in uno Stato e la sede amministrativa in un altro), "essa è considerata residente soltanto nello Stato contraente in cui si trova la sede della sua direzione effettiva", e quindi dove è situata la sede amministrativa. Per sede di direzione effettiva, pertanto, deve intendersi il luogo in cui vengono adottate le decisioni amministrative rilevanti per la gestione dell'impresa. 3.2 CONSEGUENZE DELL ESTEROVESTIZIONE: RESPONSABILITÀ PENALE IN CAPO A CHI HA POSTO IN ESSERE PRATICHE SCORRETTE In relazione ai rimedi sanzionatori ammessi dall ordinamento giuridico per contrastare le pratiche elusive in tema di esterovestizione, nonché alla natura degli stessi, si è assistito ad un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale. 8

10 In una recente pronuncia, la Corte di Cassazione 5 ha affrontato il problema della compatibilità, con i principi di tassatività e offensività del reato, del riconoscimento di una responsabilità penale in capo ai soggetti che abbiano posto in essere condotte latu sensu elusive, distinguendo da un lato le condotte riconducibili alla previsione di cui all'articolo 37-bis (Dpr n. 600/1973) e dall altro, le condotte contrastanti con il principio generale anti-abuso non positivizzato. La Suprema Corte, ha affermato che si deve ritenere insito nell'ordinamento interno il principio secondo il quale il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall'utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale 6. Secondo l'evoluzione giurisprudenziale, pertanto, il contribuente abusa di uno strumento giuridico lecito se ottiene un risparmio d'imposta in assenza del quale o non avrebbe utilizzato tale strumento giuridico o ne avrebbe utilizzato un altro. 5 Sentenza n depositata il 28 febbraio Cassazione, Sezioni Unite, nn 30055, e del

11 SOCIETA COLLEGATE: Sameco Srl Studio Cozzi Consulting Srl Studio Cozzi Dottori Commercialisti Associati