In quanto contratto di durata e ad esecuzione continuata, nella somministrazione l esecuzione delle prestazioni si protrae nel tempo

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1 LA SOMMINISTRAZIONE SOMMARIO: 1. Generalità. 2. Somministrazione e figure affini Somministrazione e vendita. Differenze. 3. Oggetto della somministrazione: le prestazioni periodiche o continuative di cose Entità delle prestazioni Termine delle prestazioni. 4. L impossibilità della prestazione. 5. Mancata o inesatta esecuzione della prestazione. 6. Risoluzione per inadempimento. 7. Sospensione dell esecuzione. 8. Il patto di preferenza. 9. Il patto di esclusiva. 10. Fallimento e somministrazione. 11. Tutela cautelare del somministrante. 12. Tutela cautelare del somministrato. 13. Danni risarcibili. 14. Somministrazione e casistica Somministrazione di acqua potabile Utenza telefonica Somministrazione di energia elettrica. 1. Generalità. Legislazione: c.c. 1559, 1562, Bibliografia: Giannattasio 1974 Oppo L art c.c. definisce somministrazione il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell altra, prestazioni periodiche o continuative di cose. Si tratta dunque di un contratto di scambio, al pari della vendita, ma da questa se ne distacca in virtù del proprio dato caratterizzante costituito della periodicità e/o ripetitività delle prestazioni di consegna a carico del somministrante, e dunque diverso dalla logica dello scambio istantaneo rappresentativo della vendita. Come osserva la giurisprudenza, «la somministrazione, nel tipo delineato dall'art c.c., si individua come contratto di scambio (e, quindi, quanto meno bilaterale) di durata, ad esecuzione continuata, che si caratterizza come negozio unitario pur nel ripetersi degli atti di esecuzione» (Cass. Civ., Sez. I, , n , MGC, 1995, fasc. 11). In quanto contratto di durata e ad esecuzione continuata, nella somministrazione l esecuzione delle prestazioni si protrae nel tempo

2 soddisfacendo così i bisogni (o meglio, gli interessi dei contraenti) in modo continuativo, e non invece alla fine del rapporto, come in altre fattispecie. «La durata dell esecuzione dà luogo ad una molteplicità di atti di esecuzione distanziati nel tempo (esecuzione periodica) o ad un comportamento protratto per un certo tempo» (Giannattasio 1974, 207). Come insegna autorevole dottrina, ciò che caratterizza i contratti di durata è la corrispondenza della durata alla soddisfazione di un interesse durevole, quindi l'inerire della durata alla funzione del contratto, nel senso che l'utilità che le parti si ripromettono dal contratto è relativa alla durata del rapporto. Onde la durata stessa non è subìta dalle parti ma è voluta da esse in quanto l'utile del rapporto è alla durata proporzionale (Oppo 1992, 221): detto altrimenti, in tanto vi è l interesse alla somministrazione, in quanto le prestazione vengano e- seguite periodicamente o in un determinato momento. È proprio la periodicità del fabbisogno del consumatore a caratterizzare la somministrazione, la quale implica una pluralità di prestazioni a carattere periodico (art. 1562, I co., c.c.), nel qual caso ciascuna prestazione può essere considerata una vendita, tanto che il prezzo è corrisposto all atto di ciascuna prestazione ed in proporzione di essa (e a ciascuna delle prestazioni sono applicabili i principi della vendita) ovvero continuativo (art. 1562, II co., c.c.), nel qual caso il contratto, pur nella sua unitarietà, si scinde in tanti periodi di tempo (settimana, mese, anno, ecc.) ed il prezzo viene pagato secondo le scadenze d uso (ogni settimana, ogni mese, ogni anno, ecc.). Se quelli sinora evidenziati costituiscono gli aspetti della somministrazione che, in quanto pregnanti e peculiari di questa fattispecie contrattuale, devono sempre essere presenti, per quanto riguarda invece le prestazioni concretamente deducibili nel contratto, vi è un enorme varietà. L art c.c. stabilisce infatti che la disciplina applicabile alla somministrazione sia quella risultante dalla combinazione tra la normativa dettata per questo tipo contrattuale e quella dei contratti a cui corrispondono le singole prestazioni. Quanto disposto dagli articoli c.c. costituisce dunque solo una sorta di regolamenta- 2

3 zione quadro del contratto di somministrazione, da completarsi poi, ad opera delle parti, con riferimento sostanziale alle specifiche prestazioni dedotte in contratto: così, ad esempio, il contratto avente per oggetto prestazioni periodiche o continuative di servizi sarà disciplinato dalle norme relative al contratto di appalto e da quelle relative al contratto di somministrazione. Tale flessibilità nella regolamentazione della somministrazione comporta dunque il necessario richiamo alla disciplina dei singoli contratti speciali, anche per ciò che concerne gli aspetti relativi all inadempimento alle obbligazioni derivanti dal contratto. 2. Somministrazione e figure affini. Legislazione: c.c. 1564, Bibliografia: Giannattasio 1974 Cagnasso All interno del tipo somministrazione è possibile individuare alcuni sottotipi, con riferimento: i) alla natura del soggetto somministrato, per cui è possibile distinguere tra somministrazioni private e forniture pubbliche: a queste ultime si applica la disciplina generale di diritto privato, fatte salve le deroghe contenute nella normativa pubblicistica; ii) all oggetto del contratto: si distingue, dunque, tra somministrazione di consumo (altrimenti detta traslativa o di scambio ) e somministrazione d uso (o di godimento). La prima ipotesi si ha quando devono essere consegnate reiteratamente determinate cose, di cui il somministrato acquista o può aver acquistato la proprietà; nella seconda, invece, al somministrato viene attribuito un semplice diritto personale di godimento: la consegna reiterata riguarda infatti determinate cose che una volta utilizzate, dovranno essere individualmente restituite. Circa la possibile varietà delle prestazioni deducibili in contratto, la dottrina e la giurisprudenza hanno qualificato come somministrazione, tra gli altri: - il contratto di distribuzione di acqua (Cass. Civ., , FI, 1978, I, 2850); 3

4 - il contratto di fornitura del servizio di depurazione delle acque reflue, assimilabile a quello di acqua potabile (GdP Centurie, , GPac, 2002, 221); - la fornitura periodica di combustibile di varia specie (gas, benzina) (Cottino 1970, 111); - il contratto di distribuzione di energia elettrica (Cass. Civ., , n. 2069, RFI, 1985); - il contratto di utenza telefonica (Cass. Civ., Sez. UU, , n. 5613, RGC, 1978); - il contratto di catering (Cons. Stato, Sez. V, , n. 289, secondo cui è contratto di somministrazione ex art c.c. e non appalto di servizi il rapporto tra un Comune e un impresa di catering che ne sia incaricata di fornire un determinato numero di pasti preparati quotidianamente presso le cucine dell imprenditore e consegnati ai diversi plessi scolastici per sopperire alle esigenze della refezione scolastica); - il contratto con cui un Comune attribuisce ad una società l incarico di progettazione, costruzione, manutenzione e collaudo degli impianti del gas, nonché l incarico di fornitura di gas al medesimo Comune, configurabile come convenzione di diritto privato concernente la somministrazione del gas al Comune suddetto, previa esecuzione delle attività e delle opere strumentali necessarie all adempimento (Cass. Civ., Sez. UU, , n , RFI, 1998, Concessioni amministrative, 45). Tali assimilazioni al contratto di somministrazione non valgono invece con riferimento ad altri modelli contrattuali. «Così l appalto periodico di opere rientra pur sempre nell appalto e può essere qualificato, a seconda delle circostanze, come appalto ad oggetto plurimo o come ripetizione dello stesso contratto. Così, in ipotesi di trasporto in abbonamento, trova applicazione la disciplina del contratto di trasporto. Così ancora, in ipotesi di assicurazione in abbonamento, trova applicazione la disciplina del contratto di assicurazione. Il carattere periodico o continuativo della prestazione di dare permette quindi di distinguere il tipo contrattuale vendita da quello somministrazione, mentre con riferimento ad altri tipi contrattuali (appalto di opere, trasporto, assicurazione, ad esempio), la disciplina del tipo sembra trovare applicazione sia in ipotesi di unica prestazione, sia in ipotesi di pluralità (o di continuità) di prestazioni» (Cagnasso 2000, 823). 4

5 Ancora, non si è ravvisato un contratto di somministrazione, ma una figura contrattuale diversa, tipica o atipica: - nel contratto relativo all esecuzione di lavori da compiersi una tantum o anche in più volte con lavoro prevalentemente proprio e senza alcun vincolo di subordinazione rispetto al committente; - nella fornitura ripetuta di lavori tipografici, qualificabile come appalto; - nell accordo mediante il quale un soggetto si accolla, nei confronti di una società, la trasformazione di materie prime in prodotti finiti, riservandosi la direzione dell attività produttiva; - nella fornitura giornaliera di generi alimentari presso lo stesso fornitore in quanto, quale che sia l entità della fornitura ed anche se esista la prassi di pagare il prezzo a scadenze fisse, niente implica la sussistenza di una somministrazione, in quanto colui che si rifornisce è libero di cambiare da un giorno all altro fornitore Somministrazione e vendita. Differenze. Legislazione: c.c. 1564, Bibliografia: Giannattasio Tra le fattispecie che maggiori problemi creano all interprete per le numerose affinità con la somministrazione vi è la vendita. Nessuna incertezza sorge nella distinzione tra le due figure nella loro nelle loro strutture tipiche: la somministrazione è essenzialmente un contratto di durata, mentre la vendita è invece un contratto a prestazione istantanea. La questione appare invece decisamente più complessa nell ipotesi di vendita a consegne ripartite, che ricorre quando, in esecuzione di un apposita clausola contrattuale, l oggetto generico (nel senso di cui al successivo par. 3) del contratto viene consegnato in tempi diversi, suddiviso in parti o in frazione: la consegna ripartita e protratta nel tempo non incide, tuttavia, sull oggetto del contratto che rimane costituito da un unica prestazione. Come osserva la giurisprudenza, il contratto sarà di compravendita se la (specificazione e) consegna in più tempi sia stabilita per realizza- 5

6 re esigenze dell alienante (maggiore facilità e comodità di esecuzione) (Cass , n. 327, MGC, 1975). Non ricorrendo tale circostanza, occorrerà invece valutare i criteri stabiliti in contratto per determinare la quantità della prestazione, anche con riferimento al ruolo assunto, essenziale o meno, assunto dal fattore temporale, ossia analizzando se nel caso specifico vi sia l interesse concreto ed attuale del beneficiario della prestazione a che questa venga eseguita entro o in un determinato momento. Il contratto sarà di somministrazione (e non di vendita a consegne ripartite) se ed in quanto la pluralità di prestazioni periodiche di cose, pur derivanti da un unica radice contrattuale, vengono consegnate in modo frazionato nel tempo, e ciò per corrispondere ad un fabbisogno periodico del somministrato, anche se nel contratto è indicata la quantità complessiva delle cose di cui si prevede che costui possa avere bisogno nel tempo di durata del rapporto (Cass. Civ., , n. 7380, AC, 1991, 1124). L unicità della causa della somministrazione spiega anche la regola posta dall art c.c. secondo cui, in caso di inadempimento di una delle parti, relativo a singole prestazioni, la parte adempiente può chiedere la risoluzione del contratto che, tuttavia, essendo di durata non può che avere effetto ex tunc ai sensi dell art c.c. Da osservare, infine, che nonostante la distinzione ribadita costantemente tra vendita e somministrazione, relativamente alla disciplina applicabile, in diverse occasioni la giurisprudenza ha tuttavia ritenuto applicabili alla somministrazione norme dettate in tema di vendita, in particolare gli artt. 1492, 1494 e 1495 c.c., dettati in tema di vizi della cosa vendita venduta (Cass , n. 2001, MGC, 1976). 3. Oggetto della somministrazione: le prestazioni periodiche o continuative di cose. Legislazione: c.c. 1559, 1560, Bibliografia: Giannattasio 1974 Cagnasso 2000 Zuddas

7 Le prestazioni cui è tenuto il somministrante possono avere un contenuto che varia da contratto a contratto, ma, in ogni caso, devono consistere nel mettere a disposizione dell avente diritto alla somministrazione determinate cose, non già opere o servizi, che contraddistinguono, invece, il contratto d appalto (art. 1655) Tali prestazioni, inoltre, devono essere periodiche o continuative di cose. «Allorquando si parla di prestazioni continuative, il termine viene adoperato in un significato duplice e si fa quindi riferimento sia a quelle prestazioni che importano una reiterazione continuata di attribuzioni di utilità, sia a quelle che importano una attribuzione ininterrotta, la quale non implica necessariamente una ripetizione di comportamenti. La prima ipotesi si avrà allorquando devono essere somministrate cose individue, da sottoporre oppur non ad elaborazione, la seconda quando debbono essere somministrate cose individuate solo nel genere della quantità. Prestazioni periodiche sono invece quelle in cui si ha ripetizione di prestazioni ad intervallo di tempi costanti (ogni giorno, ogni settimana, ogni mese, ogni stagione estiva), o ad intervalli di tempo variabili secondo il fabbisogno del somministrato» (Giannattasio 1974, 255). Le prestazioni, inoltre, possono non essere omogenee sotto il profilo quantitativo ex art e/o qualitativo, come si desume dall art c.c. Oggetto del contratto sono prestazioni di cose, determinate solo nel genere: le cose fornite periodicamente (o continuativamente) passano in proprietà del somministrato all atto dell erogazione o della consegna. La stessa regola vale naturalmente per il passaggio dei rischi. Non si ritiene invece rilevante, ai fini del trasferimento della proprietà, l individuazione della cosa. Le cose fornite o erogate possono essere mobili o immobili, possono consistere altresì in energie o in titoli di credito (e, in particolare, in titoli rappresentativi di merci) (Cagnasso 2000, 830). 7

8 3.1. Entità delle prestazioni. Legislazione: c.c. 1559, Bibliografia: Giannattasio 1974 Cagnasso 2000 Zuddas Le prestazioni oggetto del contratto di somministrazione devono essere determinate o determinabili: possono essere determinate le singole prestazioni o il loro complessivo ammontare. Nell ipotesi in cui non sia determinata l entità della somministrazione, a norma dell art. 1560, I co., c.c., si intende pattuita quella corrispondente al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del contratto. «Il concetto di normalità implica una variazione mantenuta in certi limiti che il somministrante ha potuto approssimativamente preventivare con l aiuto dell ordinaria diligenza (art. 1560, I co., c.c.). Il criterio interpretativo dell art si riferisce, però, alla quantità della dose da somministrare, ma non può valere anche per la quantità delle cose, in ordine alla quale è solo la volontà delle parti che può dettare la regolamentazione. La disciplina normativa postula la necessità di soddisfare esigenze del somministrato sotto il profilo quantitativo, ma anche sotto quello delle preferenze e dei gusti di colui cui la cosa è destinata, per cui se le parti nulla hanno specificato al riguardo, non esiste un criterio legislativo che soccorra e non potrebbe il somministrato invocare la risoluzione del contratto per difformità dell oggetto da quanto è imposto da una norma di legge» (Giannattasio 1974, 257). Il normale fabbisogno del somministrato, ove non determinato, deve essere comunque determinabile in via oggettiva: ove ciò non fosse possibile, il contratto sarebbe nullo per indeterminatezza dell oggetto (Cass. Civ., , n. 6, GI, 1971, I, 1500). Riguardo alla determinazione della prestazione è possibile distinguere tre ipotesi: i) la somministrazione c.d. a richiesta, nella quale il somministrato ha la facoltà discrezionale di richiedere o meno, per il se e per il quanto, la somministrazione; ii) il caso in cui vi sia la determinazione, da parte del somministrato, del quantitativo minimo e del quantitativo massimo del contratto; iii) il caso in cui sia stabilito unicamente un quantitativo minimo di cose da fornire: in tale ipotesi, il fabbisogno del somministrato determina comunque la misura della prestazione, cioè nel senso che il 8

9 somministrato non può liberarsi pagando l importo del minimo, ma deve ricevere la quantità di cose che gli occorrono in concreto e pagarne il prezzo. Come osserva la dottrina, in questa ipotesi, il criterio del fabbisogno del somministrato opera non soltanto a carico del somministrante, ma anche a suo vantaggio (Giannattasio 1974, 257) Termine delle prestazioni. Legislazione: c.c Bibliografia: Giannattasio 1974 Cagnasso 2000 Zuddas Altro aspetto rilevante che merita di essere analizzato in tema di somministrazione è il termine delle prestazioni. Mentre nel caso di somministrazioni continuative, l unico termine che rileva è quello iniziale, nelle somministrazioni periodiche i termini di consegna possono non essere predeterminati e rimessi, entro certi limiti, alla determinazione del somministrato. In tali casi, però, il somministrante non può tenersi continuamente a disposizione del somministrato né essere costretto ad eseguire la prestazione nello stesso momento in cui all altro contraente piacerà di richiederla, per cui la legge stabilisce che la data fissata dal somministrato per le singole prestazioni deve essere comunicata al somministrante entro congruo termine: la congruità non può fissarsi aprioristicamente e per tutte quante le prestazioni, ma dipenderà dalla natura e dall entità delle prestazioni e la sua valutazione, in caso di dissenso, spetterà, caso per caso all autorità giudiziaria (Giannattasio 1974, 257). Il termine pattuito per le singole prestazione deve presumersi convenuto sia nell interesse del somministrante che dell avente diritto alla somministrazione, e deve considerarsi essenziale obbiettivamente, per la natura e per l oggetto del contratto, la cui utilità economica, avuta presente dalle parti nella stipulazione, andrebbe perduta per l inutile decorso del termine stabilito. Così, il ritardo rende non più satisfattoria la prestazione alla quale la parte mirava con la stipulazione, perché la natura e l oggetto del contratto richiedono, obiettivamente e necessariamente, che l adempimento avvenga in un determinato tempo, al quale è collegato l utilità economica della prestazione. 9

10 Qualora il termine sia essenziale non troverà applicazione il I comma dell art c.c., in forza del quale una parte non può richiedere all altra di eseguire comunque la prestazione entro tre giorni dalla scadenza del termine, posto che in tal momento lo scioglimento è automatico. 4. L impossibilità della prestazione. Legislazione: c.c. 1218, 1256, 1463, Bibliografia: Corrado In quanto contratto di durata, la somministrazione, più di altre fattispecie contrattuali, è esposta al rischio che la prestazione dedotta in contratto e da eseguirsi in un determinato momento ovvero una delle prestazioni periodiche di cui si è detto divengano impossibili oggettivamente a causa di eventi imprevisti e fortuiti. In questi casi il debitore (somministrante) è liberato dall obbligo di realizzare il risultato complessivo garantito (con le conseguenze previste in via generale dagli artt e 1464 c.c.). «L impossibilità e l illiceità varranno per l avvenire e non per il passato, poiché le prestazioni, che sono intervenute, avevano un valore economico e giuridico autonomo nei confronti della prestazione integrale e l atto continuato di adempimento si risolve nei suoi singoli atti costitutivi già realizzati. Garantendo il rapporto una prestazione complessa, integrata da singoli, autonomi e distinti atti di adempimento, l irrealizzabilità della prestazione integrale e di alcuni degli atti, di cui consta, non può togliere valore agli altri atti, i quali abbiano soddisfatto interessi distintamente considerati e protetti. Gli esempi non sono infrequenti: morte del somministratore o del somministrato, quando eccezionalmente sia stata resa decisiva la persona del contraente per la permanenza del vincolo; la distruzione fortuita dell opificio, quando si tratti di somministrazione di cose che debbano essere prodotte per conto del cliente e che non possano essere procurate per altra via tempestivamente (es., nel caso di somministrazione di energia elettrica); interventi legislativi molto frequenti nei periodi di crisi e di economia controllato (es.: divieto di somministrare energia elettrica per riscaldamento di abitazione per tutto il periodo di durata del contratto)» (Corrado 1963, 306). 10

11 Nel diverso caso in cui per fatto non imputabile al debitore la prestazione diventi impossibile per un certo periodo intermedio tra la sua costituzione e la sua estinzione o quando per un analogo periodo sia vietata da una disposizione eccezionale per esigenze di ordine pubblico, è dubbio se la disciplina applicabile sia quella dell art. 1256, II co. c.c. o dell art Data per presupposta la non imputabilità della causa dell inadempimento al debitore, la risoluzione di tale questione presuppone la distinzione tra impossibilità i) definitiva o temporanea e ii) impossibilità totale o parziale. Nel caso di impossibilità definitiva del singolo atto di adempimento, il debitore è esonerato dal compierlo e da ogni responsabilità per inadempimento. L onere della prova è tuttavia a suo carico (art c.c.). Se l impossibilità sia invece solo temporanea e non sussista la possibilità di un adempimento tardivo, il debitore è esonerato dalla responsabilità per inadempimento, ma sarà comunque tenuto ad a- dempiere, seppure tardivamente, purché la natura stessa della prestazione, quale risulta dal titolo, giustifichi un adempimento tardivo ed il creditore abbia interesse a tale adempimento (art. 1256). A tale ultima ipotesi fa riferimento una recente pronuncia del Tribunale di Napoli che ha condannato l Enel al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali in seguito ad un black out elettrico. Così testualmente: «in caso di interruzione della somministrazione di energia elettrica, l'enel, salvo che dimostri l'assenza di colpa per l'assoluta ed oggettiva impossibilità della prestazione, è responsabile nei confronti dell'utente, il quale ha pertanto diritto al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dall'inadempimento del contratto di somministrazione (nella specie, il tribunale ha condannato l'enel al risarcimento del danno esistenziale, in conseguenza delle forti limitazioni allo svolgimento delle normali attività quotidiane, che l'utente ha subito per il black out, ed in relazione al generale senso di angoscia provocato da una prolungata attesa al ritorno della normalità).» (Trib. Napoli, , Corriere del merito, 2007, 8-9, 1003). Nelle ipotesi di cui al punto ii), se l impossibilità riguarda la singola prestazione nel suo complesso questa non è dovuta; se invece 11

12 l impossibilità non consenta la prestazione integrale, ma non impedisca per se stessa un adempimento parziale, troverà invece applicazione l art c.c.: il debitore è cioè tenuto alla prestazione parziale, ma il debitore può comunque rifiutarla qualora non abbia un apprezzabile interesse all adempimento. Da parte sua, il creditore, nel primo caso, sarà tenuto ad una controprestazione proporzionalmente ridotta, nel secondo non dovrà invece effettuare alcuna controprestazione. 5. Mancata o inesatta esecuzione della prestazione. Legislazione: c.c. 1559, Bibliografia: Zuddas In caso di mancata o inesatta esecuzione della prestazione sono utilizzabili nella somministrazione i normali rimedi contrattuali previsti dal codice civile. «L inadempimento può costituire talvolta anche un illecito penale. Ciò non muta, ovviamente, i profili civilistici relativi all azione risarcitoria ma, al più rende ancor più grave la posizione della parte inadempiente. La legge penale sanziona, infatti, tutte le frodi in danno della p.a., quali che siano gli schemi contrattuali in forza dei quali i fornitori sono tenuti a particolari prestazioni, in quanto la condotta materiale punibile consiste in una qualsiasi inadempienza posta in essere volontariamente nella pubblica fornitura: il reato si consuma nella somministrazione bastando a concretizzarlo l inadempimento doloso che attenga alla quantità o alle qualità non essenziali della prestazione dovuta» (Zuddas 2003, 126). La giurisprudenza ritiene attinente all inesatta esecuzione della prestazione dedotta in contratto l errore di misurazione delle forniture effettuate, da cui deriverebbe poi un errore di fatturazione. L unica conseguenza di tale situazione è costituita dalla possibilità di pretendere la corresponsione della parte non percepita (ovvero la restituzione della parte corrisposta in eccedenza), oltre ad un indennizzo nei limiti del giustificato arricchimento. 12

13 «Con riguardo al contratto di somministrazione (nella specie, di energia elettrica), l'errore di fatturazione nel quale sia in corso il somministrante nell'indicazione del corrispettivo nella relativa bolletta, attenendo non alla formazione del consenso ma all'esecuzione del contratto, non ne comporta l'annullabilità, incidendo solo sull'entità della prestazione pretesa dal creditore, al quale è, pertanto, consentito di rettificare la richiesta divergente dai dati reali e di pretendere la parte del corrispettivo non percepita e non soltanto un indennizzo nei limiti dell'ingiustificato arricchimento del destinatario della somministrazione» (Cass. Civ., Sez. III, , n , MGC, 2002, 1231). La mancata o errata misurazione delle forniture (rectius consumi) da parte del somministrante, dipendente da guasto degli apparecchi di misurazione non esonera il somministrato dall obbligo contrattuale, ex art. 1562, I co., c.c. (a prescindere, quindi, da espressa previsione nel contratto), di pagare il quantitativo di energia la cui consistenza risulti accertata con metodo scientifico e coerenza logica in riferimento alla natura e all epoca dell insorgenza del guasto suddetto, nonché alla misura dei consumi di energia non registrati e quindi non pagati (Trib. Reggio Emilia, , RGEnel, 1981, 653). Sull importo così determinato, va poi aggiunto quanto il somministrante abbia subito a titolo di maggior danno, come conseguenza del diminuito potere di acquisto della moneta e sulla somma complessiva rivalutata decorrono gli interessi legali dalla data della domanda fino al saldo. 6. Risoluzione per inadempimento. Legislazione: c.c. 1453, 1455, 1458, Bibliografia: Giannattasio L art c.c., dispone che in caso di inadempimento di una delle parti relativo a singole prestazioni, l altra può chiedere la risoluzione del contratto, se l inadempimento ha una notevole importanza ed è tale da menomare la fiducia nell esattezza dei successivi adempimenti. La giurisprudenza evidenzia inoltre che la somministrazione ha causa unica: ciò spiega dunque la regola posta dall articolo appena richiamato secondo cui, in caso di inadempimento di una delle parti, 13

14 relativo a singole prestazioni, la parte adempiente può chiedere la risoluzione del contratto che, tuttavia, in quanto trattasi di contratto di durata, non può che avere effetto ex nunc ai sensi di quanto disposto dall art c.c. In base all art c.c., la risoluzione del contratto di somministrazione è condizionata al verificarsi di un inadempimento i) che sia di notevole importanza, ossia di particolare gravità da valutarsi in relazione alla condotta dell agente e del pregiudizio arrecato da tale condotta, e ii) tale da menomare la fiducia nell esattezza dei successivi adempimenti, il che si verificherà allorquando si tratti di un adempimento che turbi notevolmente l equilibrio del contratto in tutte le sue attuazioni, da lasciar ritenere che le parti, se lo avessero previsto, non avrebbero stipulato (Giannattasio 1974, 259). La regola vale sia con riferimento all inadempimento del somministrante, sia con riferimento all inadempimento del somministrato (a differenza della disciplina speciale della sospensione del contratto che riguarda, invece, solo l inadempimento del somministrato). La risoluzione per inadempimento, a differenza dell exceptio inadimpleti contractus di cui si dirà nel paragrafo successivo, spetta alla parte adempiente nei confronti della parte che non abbia adempiuto, per causa a lei imputabile, l obbligazione sinallagmatica e non in ogni caso, ma solo quando l inadempimento non sia di scarsa importanza a- vuto riguardo all interesse dell altra parte ad ottenere la prestazione (artt e 1455 c.c). In generale, comunque, per il caso di inadempimento, accanto alla risoluzione dell intero contratto, è configurabile la risoluzione delle singole prestazioni, in quanto, se è vero che tale soluzione desta qualche perplessità per il rischio di disintegrare l unità del contratto, per cui solo in presenza di una espressa regolamentazione in deroga sarebbe ipotizzabile la risoluzione parziale, nei contratti di durata la risoluzione può essere solo parziale, non interessando, tra l altro, gli effetti che si sono già prodotti (Giannattasio 1974, 282). La dottrina è dunque orientata nel ritenere ammissibile, accanto alla risoluzione del contratto di somministrazione, la risoluzione di singole prestazioni. Nei contratti ad esecuzione periodica o continuata, infatti, tali singole prestazioni rivestono un ragionevole grado di autonomia che permette di isolare l una dalle altre tanto che, addirittura, la 14

15 risoluzione parziale sarebbe in re ipsa quando la parte adempiente, di fronte alla mancata attuazione di una o più prestazioni dell altra parte, non esegue quelle corrispondenti a suo carico passando tout court alle successive (Zuddas 2003, 125). 7. Sospensione dell esecuzione. Legislazione: c.c. 1460, Bibliografia: Corrado 1963 Cagnasso 2000 Zuddas In caso di inadempimento, oltre ai rimedi generali di cui si è detto, esiste un rimedio specifico dettato espressamente con riguardo alla somministrazione; ai sensi dell art c.c., infatti, se la parte che ha diritto alla somministrazione è inadempiente ma l inadempimento è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l esecuzione del contratto senza dare congruo preavviso. Dalla formulazione della norma si evince, a contrario, che se l inadempimento non è di lieve entità, è possibile sospendere immediatamente l erogazione. Analizziamo separatamente le due ipotesi. Nel caso di inadempimento di lieve entità, la sospensione può considerarsi legittima solo se preceduta da un congruo preavviso (Trib. Lanciano, , RGEnel, 1996, 1002): non può ravvisarsi un congruo preavviso in quello dato per telefono da persona non qualificatasi e con il quale si assegnava un termine di tre, quattro giorni per adempiere l obbligazione. Nel secondo caso, ossia nell ipotesi che l inadempimento sia di notevole entità, è consentita la sospensione senza preavviso e/o la risoluzione del contratto, qualora sia venuta meno la fiducia. Così, nessun dubbio sussiste circa la legittimità del comportamento della società fornitrice di energia elettrica che, a fronte del mancato pagamento di un ingente somma da parte del somministrato, dopo aver comunque effettuato un preavviso, rimasto inascoltato, ha provveduto a sospendere l erogazione di energia (App. Roma, , FI, 1985, I, 2413). 15

16 Nei contratti di durata, quale la somministrazione, l exceptio va dunque condizionata alla sussistenza di un rapporto di proporzionalità tra i contrapposti inadempimenti. Da evidenziare, peraltro, che nei contratti e relativi capitolati predisposti dalle società di fornitura di acqua, gas, energia elettrica, ecc., è spesso inserita una clausola relativa alla sospensione della fornitura, nella quale viene preclusa al giudice ogni valutazione circa l entità dell inadempimento e l esercizio in buona fede dell eccezione, in modo da stabilire una rigidità di regolamento che dia sicurezza ai rapporti delle società medesime con gli utenti, evidenziando ogni rischio diverso da quelli valutati nella determinazione del costo di gestione. La sospensione della somministrazione prevista dall art costituisce un applicazione specifica dell istituto exceptio inadimpleti di cui all art c.c. Una prima differenza tra le due norme è costituita dal fatto che nella seconda è rilevante solo l inadempimento del somministrato, nel senso che l art c.c. allarga l ambito di operatività del rimedio previsto dall art c.c. a vantaggio del somministrante consentendogli espressamente la sospensione dell erogazione anche se l inadempimento sia di lieve entità, con un trattamento di indubbio favore, a fronte del quale la sola salvaguardia dell inadempiente contro il rischio di un improvvisa interruzione della fornitura è costituita dall onere di preavviso (Zuddas 2003, 134). L exceptio non adimpleti contractus opera, poi, non soltanto nell ipotesi di integrale inadempimento della controparte, ma anche quando vi sia stato un adempimento soltanto parziale, sempre che sussista adeguatezza tra la parte non eseguita dal contraente adempiente e l entità dell inadempienza dell altro contraente (Giannattasio 1974, 316). «Il rimedio in esame non dà vita ad una situazione di sospensione e di quiescenza del rapporto in senso tecnico, ma determina invece una modifica temporale del rapporto che sposta nel tempo il momento dell adempimento, finché ciò sia possibile, senza che venga modificata anche la consistenza obiettiva della prestazione» (Corrado 1963, 350). Secondo una dottrina, anche nell ipotesi di cui all art. 1565, l eccezione non è proponibile dal somministrante se la sospensione dell esecuzione sia da considerare contraria alla buona fede (art. 1460, 16

17 II co., c.c.). La dottrina prevalente ritiene, invece, conformemente al tenore della norma, che il requisito della non contrarietà alla buona fede della sospensione non venga in considerazione nel caso in esame (Cagnasso 2000, 842). 8. Il patto di preferenza. Legislazione: c.c Bibliografia: Di Paola 2005 Gallo 2005 Laghezza L art c.c. prevede e disciplina il patto, c.d. di preferenza, in forza del quale l avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, ossia per un successivo contratto che egli intenda stipulare, identico sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo. Tale patto, insieme a quello di esclusiva di cui al paragrafo successivo, costituisce una limitazione alla concorrenza ed è valido nei limiti di durata di un quinquennio. Se sia convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni. La dottrina è concorde nel ritenere che per il patto di preferenza sia richiesta la forma scritta, sia pure ad probationem tantum. Circa la natura giuridica, la giurisprudenza prevalente ritiene che la fattispecie in esame sia inquadrabile nella figura del contratto preliminare unilaterale, dal quale deriva l obbligo del promittente di concludere il contratto con il promissario, obbligo peraltro subordinato alla decisione dell avente diritto alla somministrazione di concludere un nuovo contratto avente lo stesso oggetto. Da ciò deriva dunque che, in caso di inadempimento, il promittente sarebbe sottoposto alla sentenza costitutiva di cui all art c.c. (Cass , n. 2269, MGI, 1974, 624; , n. 1445, RFI, 1980, Contratto in genere). Diversa la posizione della dottrina, la quale ritiene che il patto di prelazione sia un contratto sui generis, avente ad oggetto non l obbligo di stipulare con il promissario un determinato contratto, come invece è per il preliminare, ma solo l obbligo di preferirlo (Giannatasio 1974, 284). 17

18 In quanto limitativo della concorrenza, in ogni caso, il patto dovrà essere inoltre analizzato anche con specifico riferimento alla normativa antimonopolistica comunitaria, ed in particolare agli artt. 85 e 86 del Trattato CEE, relativi alle intese vietate, nonché a quella delle norme contenute nei successivi regolamenti emanati dalla Commissione in tema di disciplina antimonopolistica. 9. Il patto di esclusiva. Legislazione: c.c. 1419, 1463, 1567, Bibliografia: Giannattasio Il patto di esclusiva è l accordo tra due soggetti, normalmente ma non necessariamente imprenditori, con il quale, uno solo od entrambi assumono l obbligo di stipulare determinati contratti soltanto con la controparte. Questo patto è espressamente previsto, in tema di somministrazione, dagli artt e 1568 c.c., i quali stabiliscono che se nel contratto è pattuita la clausola di esclusiva i) a favore del somministrante, l altra parte non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura, né, salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto; se, viceversa, la clausola di esclusiva è pattuita ii) a favore dell avente diritto alla somministrazione, il somministrante non può compiere nella zona per cui l esclusiva è concessa e per la durata del contratto, né direttamente né indirettamente, prestazioni della stessa natura di quelle che formano oggetto del contratto. Se poi la clausola di esclusiva è bilaterale, ossia stabilita a favore di entrambi i contraenti, gli obblighi predetti sono a carico, reciprocamente, sia del somministrato che del somministrante. «L effetto che la clausola di esclusiva produce è quello di prevenire la concorrenza a danno di una delle parti» (Giannattasio 1974, 289). A tal riguardo, peraltro, la giurisprudenza distingue tra le ipotesi di cui ai precedenti punti i) e ii) affermando precisamente che 18

19 «la clausola di esclusiva a favore del somministrante, costituendo un mezzo di lotta all'altrui concorrenza e di assicurazione di una riserva di mercato, ha un fondamento economico e giuridico diverso da quello della stessa clausola a favore del somministrato, per il quale questa costituisce soltanto un mezzo d'incremento patrimoniale» (Cass. Civ., Sez. II, , n. 742, MGC, 1980, fasc. 2). La clausola di esclusiva, che è elemento accidentale nel contratto di somministrazione, opera dunque durante lo svolgimento del rapporto nel senso che le parti vincolano reciprocamente le rispettive capacità di produzione e di assorbimento. «L art chiarisce ( ) che l esclusiva a favore del somministrante assume valore di divieto al somministrato di provvedere con mezzi propri alla produzione di cose che costituiscono oggetto del contratto; mentre l art. 1568, relativo all esclusiva a favore del somministrato, sottolinea che essa si risolve in un obbligazione di non fare (gravante sul somministrante) circoscritta nello spazio e nel tempo, alla quale può fare riscontro, per volontà delle parti, un obbligazione del somministrato di promuovere, nella zona assegnatagli, la vendita delle cose di cui egli ha l esclusiva. In questa ultima ipotesi il somministrato ha il dovere di compiere quanto è nelle sue possibilità per conseguire quel risultato promesso al somministrante ed incorre in responsabilità per inadempimento contrattuale, anche se la sua obbligazione abbia avuto esecuzione relativamente al quantitativo minimo delle cose da vendere, che sia stato eventualmente stabilito. La sospensione degli ordinativi da parte degli aventi diritto alla somministrazione con clausola di esclusiva integra gli estremi della violazione dell art. 1568, II comma, c.c., sol che si escluda che essa origini da una situazione oggettiva di mercato, e sia per contro imputabile a colpa o dolo del somministrato» (Giannattasio 1974, 289). Per quanto riguarda poi alla durata massima del patto di esclusiva, è discusso se essa coincida con la durata del contratto, e se la sua durata possa o meno eccedere il termine di cinque anni in applicazione dell art c.c. La giurisprudenza, pressoché concorde, risolve tale questione sulla base del carattere autonomo della clausola in questione rispetto all intero contratto. «Nel contratto di somministrazione, alla clausola di esclusiva, di cui all'art c.c., che non assuma una posizione prevalente nell'economia del contratto stesso, sino a staccarsi casualmente da esso e da far emergere un'autonoma funzione regolatrice della concorrenza, non si applica la disposizione dell'art c.c., in tema di durata massima del patto di non concorrenza e, pertanto, va escluso che 19

20 essa sia valida solo per cinque anni se pattuita per un periodo superiore. D'altra parte, se la clausola di esclusiva svolge una funzione autonoma di limitazione della concorrenza, non v'è evidentemente ragione perché i limiti temporali della sua validità, posti dall'art c.c., si riflettano sulla durata del contratto di somministrazione; ove, invece, tale autonomia sia esclusa, alla intervenuta proroga tacita del contratto non può non essere ricollegata, in difetto di una diversa volontà delle parti, la proroga dell'efficacia della clausola di esclusiva per l'intera durata del contratto stesso» (Cass. Civ., Sez. III, , n. 1238, MGC, 2000, 235; FI, 2000, I, 1595; GI, 2000, 2262). A tal proposito, invece, la dottrina ha affermato che per la clausola in questione apposta ad un contratto di somministrazione di durata ultraquinquennale o a tempo indeterminato opera la riduzione legale nei limiti del quinquennio, con l effetto che oltre il quinquennio sarà invece nulla l intero contratto, a norma dell art. 1419, I co., c.c., se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità (Giannattasio 1974, 298). L inadempimento del patto di esclusiva, secondo i principi generali (art c.c.) comporta la risoluzione del contratto di somministrazione, oltre al risarcimento del danno. «La violazione del diritto di esclusiva posta in essere dal concedente che favorisca la vendita, nella zona assegnata al concessionario, di prodotti che quest'ultimo ha il diritto di commercializzare in modo esclusivo, si configura come comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede e costituisce grave inadempimento contrattuale da cui consegue la risoluzione del contratto» (App. Cagliari, , n. 111, Riv. giur. Sarda, 2009, 1, 37) Da evidenziare inoltre che, poiché con riguardo al contenuto delle prestazioni, gli articoli 1567 e 1568 c.c. si riferiscono a prestazioni della stessa natura, e non invece, a prestazioni identiche, la clausola di esclusiva deve ritenersi violata non soltanto quando la prestazione che si compie a favore di terzi o si riceve da terzi è perfettamente corrispondente a quella pattuita in contratto, ma anche quando, appartenendo allo stesso gruppo merceologico o a gruppo affine, riesca a soddisfare la medesima esigenza. All inadempimento del patto di esclusiva non si applica integralmente la normativa specifica sulla risoluzione del contratto di somministrazione, perché, se avrà rilievo la gravità dell inadempimento, non sarà richiesta anche la menomazione della fiducia che il legislatore col- 20