GIURISPRUDENZA CIVILE

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1 N. 6 GIUGNO 2011 Anno XXVII RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate ISSN a cura di Guido Alpa e Paolo Zatti LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA In questo numero segnaliamo: Direttive anticipate e amministrazione di sostegno (Trib. Firenze, ) parte prima Questione di legittimità costituzionale dei commi 5 e 6 dell art. 32 del Collegato Lavoro (Cass., n. 2112/2011) Premio unisex nei contratti di assicurazione (Corte Giust. UE, , causa C-236/09) Giudizio di ammissibilità dell azione di classe (App. Torino, e Trib. Milano, ) Crocifisso nelle aule scolastiche [in Parte Prima Corte eur. dir. uomo, ] parte seconda Credito al consumo: una scheda di lettura del d. legis. n.141/2010 Rimedio risolutorio e difetto sopravvenuto della presupposizione Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

2 CIVILE GIURISPRUDENZA LA NUOVA COMMENTATA ANNO XXVII 2011 RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate a cura di Guido Alpa epaolo Zatti Comitato Editoriale G. Alpa, G. Iudica, S. Patti, E. Quadri, P. Zatti, F. Addis, G. Amadio, G. Conte, S. Delle Monache, G. Ferrando, L. Lenti, E. Lucchini Guastalla, F. Macario, M. Mantovani, M.R. Maugeri, E. Navarretta, M. Orlandi, F. Padovini, G. Ponzanelli, R. Pucella, C. Scognamiglio, P. Sirena Redazione Responsabili A. Fusaro M. Cinque M. Piccinni B. Checchini, E. de Belvis, M. Farneti, U. Roma, F. Salotto, F. Viglione Redazione giudiziaria V. Durante L.A. Scarano

3 Comitato Scientifico per la valutazione F. Anelli, A. Antonucci, T. Auletta, A. Auteri, M. Basile, A. Bellelli, A. Belvedere, F. Bianchi D urso, G.A. Benacchio, G. Bonilini, U. Breccia, C. Campiglio, F. Capriglione, V. Carbone, P. Cendon, C. Cester, A. Checchini, S. Chiarloni, G. Collura, V. Colussi, L.P. Comoglio, M. Confortini, A. D angelo, M. De Acutis, M.V. De Giorgi, R. De Luca Tamajo, E. Del Prato, M. Fortino, M. Franzoni, G. Furgiuele, A. Gambaro, A. Gentili, F. Giardina, A. Gorassini, C. Granelli, B. Grasso, C.A. Graziani, A. Guarneri, A. Luminoso, G. Marasà, A. Masi, C.M. Mazzoni, O. Mazzotta, P.G. Monateri, E. Moscati, M. Nuzzo, R. Pane, M. Paradiso, R. Pardolesi, P. Pollice, V. Roppo, F. Ruscello, G. Sbisà, M. Sesta, M. Tamponi, M. Taruffo, C. Tenella Sillani, R. Tommasini, M. Trimarchi, D. Valentino, G. Vettori, R. Weigmann, V. Zeno-Zencovich Norme di autodisciplina 1. La valutazione dei contributi inviati alla NGCC per pubblicazione, sia su iniziativa degli autori, sia in quanto richiesti dal Comitato editoriale, è affidata a due membri del Comitato per la valutazione scientifica scelti per rotazione all interno di liste per area tematica formate in base alle indicazioni di settore fatte da ciascun componente del Comitato e disposte in ordine casuale. 2. Il contributo è avviato ai valutatori senza notizia dell identità dell autore. 3. L identità dei valutatori è coperta da anonimato. In ciascun fascicolo della Rivista è pubblicato in ordine alfabetico l elenco dei valutatori che hanno collaborato alla revisione del fascicolo. 4. In caso di pareri contrastanti la Direzione assume la responsabilità della decisione. 5. Ove dalle valutazioni emerga un giudizio positivo condizionato a revisione o modifica del contributo, la Direzione promuove la pubblicazione solo a seguito dell adeguamento del saggio assumendosi la responsabilità della verifica. I contributi del presente fascicolo sono stati valutati da: F. Anelli, M. Basile, A. Bellelli, U. Breccia, C. Cester, A. Checchini, G. Collura, L.P. Comoglio, M. Confortini, M. Franzoni, A. Gentili, C.M. Mazzoni, O. Mazzotta, V. Roppo, M. Sesta, C. Tenella Sillani

4 INDICE-SOMMARIO DEL FASCICOLO 6 o (giugno 2011) LEGENDA: Il simbolo [,] a fianco del titolo segnala che il commento/saggio è stato oggetto di referee secondo quanto indicato alla pagina precedente. Parte prima - Sentenze commentate Trib. Firenze, decr [Amministrazione di sostegno-persona pienamente capace-nomina di amministratore di sostegno in vista di eventuale e futura incapacità/ Persona fisica-diritti fondamentali-autodeterminazione]... pag. 483 Commento di D. Infantino, Direttive anticipate e amministrazione di sostegno [,]...» 487 Corte giust. UE, 1 o , causa C-236/09 [Assicurazione-Divieto di discriminazioni-parità di trattamento tra uomini e donne]...» 493 Commento di A. Antonucci, Premio unisex: il paradosso della parificazione semplificata...» 498 App. Torino, ord e Trib. Milano, [Consumatore-Azione di classe-natura]...» 502 Commento di M. Libertini-M.R. Maugeri, Ancora sul giudizio di ammissibilità dell azione di classe...» 520 Cass. civ., I sez., , n [Contratti bancari-contratto di gestione patrimoniale-gestione individuale di portafogli]...» 527 Commento di M.R. Magri, Sull ammissibilità della richiesta di risarcimento del danno alla banca per gestione patrimoniale scorretta anche senza previa contestazione dell estratto conto [,]...» 531 Cass. civ., II sez., , n. 95 [Donazione-Donazione modale-funzione accessoria dell onere]...» 534 Commento di E. Bredariol, Onere illecito ed invalidità della donazione [,]...» 539 Cass. civ., sez. lav., ord , n [Lavoro (rapporto)-lavoro a termine-illegittima apposizione del termine]...» 545 Commento di N. De Angelis, La Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale dei commi 5 o e6 o dell art. 32 del Collegato Lavoro: un verdetto annunciato [,]...» 550 Cass. civ., III sez., , n. 534 [Leasing-Contratto di leasing finanziario-risarcimento danni extracontrattuali]...» 555 Commento di I.L. Nocera, Tutela aquiliana in favore dell utilizzatore: struttura, causa e situazioni di dominio nel leasing finanziario [,]...» 559 Corte eur. dir. uomo, [Ordinamento statuale-esposizione obbligatoria nelle aule delle scuole statali di un simbolo confessionale-margine di apprezzamento da parte dello Stato]...» 567 App. Milano, [Processo civile-circolazione delle decisioni nello spazio giudiziario europeo-riconoscimento ed esecuzione di sentenza straniera contumaciale resa per effetto di un provvedimento di debarment]...» 574 Commento di M.M. Winkler, Circolazione delle decisioni contumaciali e ordine pubblico processuale nello spazio giudiziario europeo: un nuovo tassello della vicenda Gambazzi-Stolzenberg [,].» 578 Cass. civ., III sez., , n [Responsabilità civile-cosmetici-pericolosità per la salute]...» 586 Commento di L. Klesta Dosi, L incerta disciplina dei prodotti abbronzanti [,]...» 594 Cass. civ., sez. lav., , n. 548 [Sindacato-Repressione della condotta antisindacale-legittimazione ad agire/lavoro (rapporto)-obbligo contrattuale di sostituire il collega assente-astensione collettiva]...» 598 NGCC 2011 I

5 Commento di L. Montesarchio, Rifiuto di una prestazione extra tra sciopero ed inadempimento contrattuale [,]...» 598 Cass. civ., II sez., , n [Successione ereditaria-successione testamentaria-attribuzione di usufrutto e nuda proprietà]...» 604 Commento di D. Tessera, Il divieto di sostituzione fedecommissaria tra conservazione del testamento e certezza del diritto [,]...» 611 Parte seconda Letture e Opinioni Il crocifisso nelle aule scolastiche: la legittimità di un simbolo che «dà da pensare» di A. Bettetini Sommario: 1. Simboli religiosi e spazio pubblico scolastico. Il percorso del giudice amministrativo e di quello costituzionale italiani. 2. La sentenza della Corte Europea dei diritti dell uomo del : la laicità come (impossibile) neutralità dello spazio pubblico in una società plurale. 3. La pronuncia della Grande Chambre del Il Crocifisso come «simbolo passivo» incapace, in quanto tale, di violare la libertà educativa e religiosa. 4. La declinazione del principio di laicità nel rispetto delle tradizioni normative dei singoli Stati. L invalicabile limite dei diritti della persona...» 281 Crocifisso: una sentenza per l Europa «non laica» di L. Carlassare Sommario: 1. Democrazie liberali e Stati «non laici». 2. La confusione del linguaggio; l abuso di «posizione minoritaria». 3. «Coscienza» e libertà. 4. La Corte europea «non è una Corte costituzionale». 5. La decisione. 6. Il vento dell est...» 291 Credito al consumo e zone limitrofe. Una scheda di lettura del d. legis. n. 141 del 2010 di A. Antonucci Sommario: 1. La struttura normativa. 2. Le modifiche d impianto della disciplina di trasparenza nel titolo VI t.u. bancario. 3. Le novità per la generalità della clientela bancaria. 4. Segue: la multicanalità bancaria e il superamento dell informazione cartacea. 5. Segue: le modifiche unilaterali al contratto. 6. Le novità per il credito ai consumatori. 7. Segue: i punti bianchi. 8. Segue: i punti grigi...» 297 Saggi e Aggiornamenti L applicabilità del rimedio risolutorio al difetto sopravvenuto della presupposizione in un recente revirement della Cassazione [,] di G.F. Aiello Sommario: 1. Le teorie sulla presupposizione: contenuto della formula e linee evolutive nella classificazione dell istituto. 2. L assestamento giurisprudenziale dei requisiti della fattispecie. 3. Il ruolo attribuito dalla Cassazione alla causa in concreto nella fase esecutiva del contratto e l inquadramento sistematico della presupposizione. 4. L oscillazione della giurisprudenza sulla questione più dibattuta: la scelta del rimedio applicabile fra risoluzione e recesso. 5. Risoluzione del contratto e «caducabilità»...» 305 II NGCC 2011

6 INDICE ANALITICO DELLE DECISIONI Amministrazione di sostegno - Persona pienamente capace - Nomina di amministratore di sostegno in vista di eventuale e futura incapacità - Ammissibilità - Fondamento normativo (Trib. Firenze, decr )... pag. 483 Assicurazione - Divieto di discriminazioni - Parità di trattamento tra uomini e donne - Accesso e fornitura di servizi assicurativi - Fattori attuariali - Sesso quale fattore per la valutazione dei rischi assicurati - Art. 5, n. 2, direttiva n. 2004/113/CE - Deroga senza limiti temporali - Incompatibilità con gli artt. 21 e 23 Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea - Conseguenze (Corte giust. UE, 1 o , causa C-236/09)...» 498 Consumatore - Azione di classe - Controllo preliminare per manifesta infondatezza ex art. 140 bis cod. cons. - Legittimità costituzionale - Sussistenza (App. Torino, ord )...» 502 Consumatore - Azione di classe - Danno patrimoniale attuale - Insussistenza - Inammissibilità per manifesta infondatezza dell azione (Id.)...» 502 Consumatore - Azione di classe - Eccezioni sulla posizione di «consumatore» dell attore - Rinvio alla fase di merito (Trib. Milano, )...» 502 Consumatore Azione di classe - Finalità dell acquisto estranea all attività professionale (Id.)...» 502 Consumatore - Azione di classe - Natura - Natura risarcitoria o restitutoria (App. Torino, ord )...» 502 Consumatore - Azione di classe - Pratiche commerciali scorrette - Pubblicità - Attitudine ingannatoria - Verifica (Trib. Milano, )...» 502 Consumatore - Azione di classe - Prima udienza di trattazione - Precisazione e modifica domande (Id.)...» 502 Consumatore - Azione di classe - Rapporti di durata - Applicabilità (App. Torino, ord )...» 502 Contratti bancari - Contratto di gestione patrimoniale - Gestione individuale di portafogli - Rendiconto periodico - Onere di contestazione entro un termine determinato - Sussistenza - Esclusione (Cass. civ., I sez., , n )...» 527 Donazione - Donazione modale - Funzione accessoria dell onere - Incidenza dell onere donativo ai fini della validità della donazione - Carattere non determinante dell onere - Indici rivelatori del carattere non determinante (Cass. civ., II sez., , n. 95).» 534 Lavoro (rapporto) - Lavoro a termine - Illegittima apposizione del termine - Art. 32, commi 5 o e6 o, l. n. 183/ Indennità onnicomprensiva - Cumulo con il risarcimento del danno - Esclusione - Giudizi pendenti in Cassazione - Applicabilità - Questioni di legittimità costituzionale - Non manifesta infondatezza (Cass. civ., sez. lav., ord , n. 2112)...» 545 Lavoro (rapporto) - Obbligo contrattuale di sostituire il collega assente - Astensione collettiva - Diritto di sciopero - Esclusione - Esercizio del potere disciplinare - Legittimità - Condotta antisindacale - Esclusione (Cass. civ., sez. lav., , n. 548).» 594 Leasing - Contratto di leasing finanziario - Risarcimento danni extracontrattuali - Legittimazione ad agire - Condizioni (Cass. civ., III sez., , n. 534)...» 555 Ordinamento statuale - Esposizione obbligatoria nelle aule delle scuole statali di un simbolo confessionale - Margine di apprezzamento da parte dello Stato - Violazione NGCC 2011 III

7 del principio di neutralità nell esercizio del servizio pubblico - Insussistenza - Diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie convinzioni - Non violazione (Corte eur. dir. uomo, )...» 567 Persona fisica - Diritti fondamentali - Autodeterminazione - Diritto di rifiutare le cure (Trib. Firenze, decr )...» 483 Processo civile - Circolazione delle decisioni nello spazio giudiziario europeo - Riconoscimento ed esecuzione di sentenza straniera contumaciale resa per effetto di un provvedimento di debarment - Compatibilità con l ordine pubblico processuale - Garanzia dei diritti della difesa nel giudizio a quo - Verifica - Sussistenza (App. Milano, )...» 574 Responsabilità civile - Cosmetici - Pericolosità per la salute - Nozione - Riferimento all uso normale - Necessità - Conseguenze - Risarcimento del danno - Onere della prova - Nesso di causalità tra danno ed uso normale del prodotto - Necessità (Cass. civ., III sez., , n )...» 586 Sindacato - Repressione della condotta antisindacale - Legittimazione ad agire - Requisito della dimensione nazionale del sindacato - Valutazione - Articolazione strutturale - Attività (Cass. civ., sez. lav., , n. 548)...» 594 Successione ereditaria - Successione testamentaria - Attribuzione di usufrutto e nuda proprietà - Sostituzione fedecommissaria - Insussistenza (Cass. civ., II sez., , n. 2172)...» 604 INDICE CRONOLOGICO Corte di Giustizia UE 1 o , causa C-236/09... pag , n sez. lav....» , n sez. lav. (ord.).» , n sez. II...» 604 Corte europea dir. uomo » 567 Corte di Cassazione , n sez. I...» , n sez. III...» , n sez. II...» , n sez. III...» 555 Corti di Appello Milano, » 574 Torino, (ord.)...» 502 Tribunali Firenze, (decr.)...» 483 Milano, » 502 IV NGCC 2011

8 INDICE PER AUTORI (Parte prima) A. Antonucci Commento a Corte giust. UE, 1 o , causa C-236/09 Premio unisex: il paradosso della parificazione semplificata... pag. 498 E. Bredariol Commento a Cass., , n. 95 Onere illecito ed invalidità della donazione...» 539 N. De Angelis Commento a Cass., ord , n La Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale dei commi 5 o e6 o dell art. 32 del Collegato Lavoro: un verdetto annunciato...» 550 D. Infantino Commento a Trib. Firenze, decr Direttive anticipate e amministrazione di sostegno...» 487 L. Klesta Dosi Commento a Cass., , n L incerta disciplina dei prodotti abbronzanti...» 590 M. Libertini [e M.R. Maugeri] Commento a App. Torino, ord e Trib. Milano, Ancora sul giudizio di ammissibilità dell azione di classe...» 520 M. Magri Commento a Cass., , n Sull ammissibilità della richiesta di risarcimento del danno alla banca per gestione patrimoniale scorretta anche senza previa contestazione dell estratto conto...» 531 M.R. Maugeri [e M. Libertini] Commento a App. Torino, ord e Trib. Milano, Ancora sul giudizio di ammissibilità dell azione di classe...» 520 L. Montesarchio Commento a Cass., , n. 548 Rifiuto di una prestazione extra tra sciopero ed inadempimento contrattuale...» 598 I.L. Nocera Commento a Cass., , n. 534 Tutela aquiliana in favore dell utilizzatore: struttura, causa e situazioni di dominio nel leasing finanziario...» 559 D. Tessera Commento a Cass., , n Il divieto di sostituzione fedecommissaria tra conservazione del testamento e certezza del diritto...» 611 M.M. Winkler Commento a App. Milano, Circolazione delle decisioni contumaciali e ordine pubblico processuale nello spazio giudiziario europeo: un nuovo tassello della vicenda Gambazzi-Stolzenberg...» 578 NGCC 2011 V

9 NGCC online 1. All indirizzo è scaricabile l Indice Sommario e un contributo per ciascun fascicolo segnalato dalla Direzione. 2. Gli indici annuali sono consultabili all indirizzo oppure all indirizzo 3. Il Sommario dell ultimo fascicolo è consultabile all indirizzo La_nuova_giurisprudenza_civile_commentata_s9247.aspx oppure all indirizzo In entrambi i siti è possibile scaricare un fascicolo in omaggio. VI NGCC 2011

10 Trib. Firenze, decr Amministrazione di sostegno / Persona fisica c TRIB. FIRENZE, decr Amministrazione di sostegno - Persona pienamente capace - Nomina di amministratore di sostegno in vista di eventuale e futura incapacità - Ammissibilità - Fondamento normativo (Cost., artt. 2, 13, 32; cod. civ., artt. 404, 406, 408, 410) (a) Persona fisica - Diritti fondamentali - Autodeterminazione - Diritto di rifiutare le cure (Cost., artt. 2, 13, 32; Convenzione di Oviedo , art. 5; Carta dei diritti fondamentali dei cittadini dell Unione Europea, art. 3; Codice di deontologia medica, art. 35) (b) (a) La nomina di un amministratore di sostegno a favore di una persona che sia nel pieno possesso delle proprie facoltà mentali, in previsione della futura incapacità, va inserita nell ampio contesto disegnato dalla stessa ratio istitutiva della legge sull amministrazione di sostegno: nel testo degli artt. 404, 406 e 408 cod. civ. sono rintracciabili le indicazioni per prevedere la possibilità di protezione di una persona, pur quando l incapacità sia solo eventuale e futura. (b) Nel principio di autodeterminazione, che è compiutamente ed esaurientemente suggellato dagli artt. 2, 13 e 32 Cost., rientra il diritto della persona al rispetto del percorso biologico naturale: esso comprende pertanto anche il diritto di non curarsi, pur quando la condotta esponga il paziente al rischio stesso della vita. dal testo: Il fatto. 1. Con ricorso depositato in data 2 Novembre 2010 il Sig. F.S., rappresentato e difeso, come da mandato a margine dell atto introduttivo, dall Avv. Sibilla S. del Foro di Firenze, ha chiesto la nomina di amministratore di sostegno per se stesso. 2. Il ricorrente ha esposto di essere persona in possesso di capacità piena di intendere e di volere, di anni settanta (70), laureato, di essere pensionato, di essere coniugato dal 7 Dicembre 1970 con F.D., (Omissis), di avere tre figli: A.S. (Omissis), S.S. (Omissis) e M.S. (Omissis). Il ricorrente ha precisato di avere molte amicizie ed una vita densa di rapporti interpersonali, di leggere libri e quotidiani, di guardare spettacoli teatrali, di frequentare musei. Il medesimo ha allegato al ricorso scrittura privata datata , consegnata al Notaio Dott. L.A., con cui, in caso di malattia o lesione traumatica cerebrale irreversibile e invalidante nonché di malattia che lo costringa a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscono una normale vita di relazione, ha chiesto di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico né ad idratazione e alimentazione forzate e artificiali in caso di impossibilità ad alimentarsi autonomamente ed ha autorizzato la donazione di organi. 3. Dopo aver argomentato in ordine alle ragioni giuridiche a sostegno delle istanze, il ricorrente ha chiesto la nomina della moglie come amministratore di sostegno ed ha chiesto che l amministratore di sostegno venga autorizzato, in suo nome e per conto, per il tempo di eventuale perdita della capacità autodeterminativa e sempre che, nel frattempo, non sia intervenuta manifestazione di volontà contraria manifestata con qualsivoglia modalità, a compiere i seguenti atti: negazione del consenso ai sanitari coinvolti a praticare rianimazione cardiopolmonare, dialisi, ventilazione e all alimentazione forzata ed artificiale; richiesta ai sanitari di apprestare, con la maggiore tempestività e con le anticipazioni consentite, le cure palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza, compreso l uso di farmaci oppiacei, anche se questi dovessero anticipare la fine della vita del beneficiario. 4. All udienza del 13 Dicembre 2010 sono stati interrogati il ricorrente, che ha ribadito la domanda proposta con l atto introduttivo, nonché la moglie, che ha dichiarato la propria adesione piena alla richiesta del marito, e la figlia, che ha dichiarato di condividere la scelta paterna. NGCC Parte prima 483

11 Trib. Firenze, decr Amministrazione di sostegno / Persona fisica I motivi. Occorre preliminarmente prendere le mosse da quelle norme della Costituzione che, consacrando, e dando tutela, ai diritti primari della persona, individuano i principi che l ordinamento vigente ritiene insuscettibili di negoziabilità. La Carta Costituzionale all art. 2 prevede la libertà di cura come diritto fondamentale della persona nella sua identità e dignità, all art. 13 stabilisce, nell accezione individuata dalla Corte Costituzionale con sentenza 471/1990, l inviolabilità della libertà quale sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo e, infine, all art. 32 consacra la tutela della salute come diritto fondamentale prevedendo i trattamenti sanitari obbligatori solo con riserva di legge qualificata. Tali norme costituzionali, come quelle ora citate che riconoscono diritti primari, possiedono il carattere di imperatività e di immediata operatività ed applicabilità senza la necessità, ai fini dell applicazione della norma, di alcun intervento da parte del legislatore ordinario. Eventuali leggi che non le rispettassero sarebbero prima facie incostituzionali, oltre che non democratiche. Occorre poi ricordare, con specifico riferimento alla volontarietà dei trattamenti sanitari, gli artt.1e33della Legge 833/78 e la Carta dei diritti fondamentali di Nizza del 2000 (Carta alla quale il Trattato di Lisbona ha attribuito lo stesso valore giuridico dei Trattati e con ciò l obbligo per le istituzioni comunitarie di rispettare i diritti in essa contenuti nell esercizio delle loro prerogative) che, all art. II-63 c.2 prevede il diritto del cittadino europeo al consenso libero ed informato in merito ai trattamenti cui deve essere sottoposto. Tali indicazioni, infine, sono state riprese dal Codice Deontologico Medico del 2006 che, all art. 35, pone un preciso divieto dal medico di intraprendere attività diagnostica o terapeutica senza consenso esplicito ed informato del paziente. Ricordando quanto in merito approfondito anche da Cass. 16 ottobre 2007, n , risultano gli stessi artt. 2, 13 e 32 della Costituzione, oltre all ormai indefettibile regola per cui è precluso al medico di eseguire trattamenti sanitari se non acquisisca quel consenso libero ed informato del paziente che è presupposto espressivo del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e interruzione della terapia, a dare fondamento alle richieste avanzate in questa sede dal signor S. È infatti il diritto (assoluto) di non curarsi, anche se tale condotta (lo) esponga al rischio stesso della vita (così di recente Cass. 15 settembre 2008 n ) che come insegna la giurisprudenza di legittimità va interpretato anche nel senso di esprimersi nella terza direzione (quella della volontà interruttiva) in quanto improntato alla sovrana esigenza di rispetto dell individuo e dell intimo nucleo della sua personalità quale formatosi nel corso di una vita in base all insieme delle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le determinazioni (cfr. cit. Cass. n del 2007). Una volta fissato questo principio, e cioè che una siffatta scelta rientra appieno nel diritto di autodeterminazione della persona al rispetto del percorso biologico naturale, diritto che allo stato dell ordinamento è già compiutamente ed esaurientemente tutelato dagli articoli 2, 13 e 32 Cost., la Suprema Corte non soltanto ha sancito la legittimità del rifiuto o della richiesta di interruzione di un trattamento salvifico da parte della persona nel pieno delle proprie capacità,ma come è avvenuto nella già ricordata Cass. n cit. del 2007 ha riconosciuto che nel caso dell incapace che si trovi in una situazione vegetativa valutata clinicamente irreversibile, senza aver lasciato disposizioni scritte ma rispetto al quale il Giudice, sulla base di elementi probatori concordanti, si sia formato il convincimento che la complessiva personalità dell individuo cosciente era orientata nel senso di ritenere lesiva della concezione stessa della sua dignità la permanenza e la protrazione di uno stato vegetativo senza speranze di guarigione e, comunque, di miglioramenti della qualità della vita sussista il diritto del medesimo a non essere mantenuto in vita tramite trattamenti artificiali. In riferimento a quest ultimo aspetto, peraltro, si precisa che le patologie considerate con il presente ricorso, e per le quali il Sig. F.S. nega fin da ora il proprio consenso ai trattamenti sopra elencati, si caratterizzano per il rispetto del normale percorso biologico sotto il profilo dalla non interferenza con il suo corso. Non 484 NGCC Parte prima

12 Trib. Firenze, decr Amministrazione di sostegno / Persona fisica viene contemplata, infatti, alcuna ipotesi che configuri fenomeni eutanasici dei quali si trova una chiara indicazione nelle esperienze giuridiche olandese e belga che, difatti, legittimano interventi accelerativi del naturale percorso di morte. Se vero che l art. 32 della Costituzione non garantisce il diritto a morire, si può affermare, però, che sancisce il diritto a consentire che il naturale evento della morte si attui con modalità coerenti all autocoscienza della dignità personale quale costruita dall individuo nel corso della vita attraverso le sue ricerche razionali e le sue esperienze emozionali (casi Tribunale di Modena, G.T. Dr. Stanzani, decreto ). Si delinea, quindi, un dovere dell ordinamento al rispetto di un espressione auto determinativa finalizzata all evoluzione naturale del processo biologico della patologia con conseguente ablazione di forzature, violenze e interventi tecnologici invasivi diretti unicamente al prolungamento di una sopravvivenza inerte. A questo punto resta dunque da valutare l ipotesi che riguarda più da vicino la fattispecie in esame, ovvero quella dell incapace che, trovandosi nello stato descritto, abbia lasciato specifiche disposizioni scritte di volontà volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali che lo mantengono vegetativamente in vita. Al riguardo appare evidente che se da parte dei giudici di legittimità (Cass /07 cit.) si è arrivati a riconoscere alle condizioni sopra riportate ed in base ai principi costituzionali già ampiamente esposti dignità giuridica ad una volontà presunta, non può a fortiori che risultare pacifico il dovere dell ordinamento di rispettare l espressione autodeterminativa del singolo quando, come nel caso qui vagliato, quella stessa volontà riguardo ai trattamenti terapeutici e sanitari sia espressa oggi in previsione di un possibile evento futuro che lo privi della capacita di esprimerla. E lo strumento giuridico può rendere possibile che la volontà del soggetto divenuto incapace sia esternata e portata a conoscenza dei medici può ben essere costituito dall amministratore di sostegno. Infatti la legge n. 6 del 9 gennaio 2004 ha stabilito, su un piano di vasta portata sociale, che colui che, privo in tutto o in parte di autonomia per effetto di un infermità fisica a psichica, si trovi nell impossibilità anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, ha diritto di essere coadiuvato da un amministratore di sostegno nominato dal Giudice Tutelare il quale, sulla base delle concrete esigenze dell ausilio, disporrà, per gli atti o per le categorie di atti per i quali si ravvisi l opportunità del sostegno, la sostituzione ovvero la mera assistenza della persona che non sia in grado di darvi autonoma esecuzione. In questa generalizzata logica garantistica dell essere umano e delle sue esigenze di vita, salute, rapporti familiari e sociali, si iscrive, e va letta, la stessa disposizione del secondo comma dell art. 408 c.c., come novellato dalla legge n. 6 del 2004: L amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il contenuto di questa norma, alla luce della ratio dell istituto in questione, consente di affermare che l amministrazione di sostegno è l istituto più appropriato per esprimere quelle disposizioni anticipate sui trattamenti sanitari per le ipotesi di incapacità che vanno usualmente sotto il nome di testamento biologico. Pertanto è questo strumento processuale che consente di attuare concretamente quel sistema di tutela espresso sul piano del diritto sostanziale dagli art. 2, 13 e 32 della Costituzione. Infatti, la non attualità di questo momento non può essere elevata a momento preclusivo all adozione della misura protettiva se si riflette sulle peculiarità del diritto coinvolto, sui potenziali pregiudizi dallo stesso nonché sul regime giuridico dell istituto dell amministrazione di sostegno (in questo senso Trib. Modena, G.T. Dr. Stanzani, decreto 5 novembre 2008, su Guida al Diritto, n. 11 del 2009, pp. 35 ss.). In particolare, come rileva il decreto del Tribunale di Modena emesso in data 5 novembre 2008 se l amministratore di sostegno non potesse essere nominato in via anticipata e del tutto eventuale nei casi di eventi non preannunciati né prevedibili ma con conseguenze lesive immediate e tali da porre la persona in uno stato vegetativo irreversibile, la mera esistenza di una volontà espressa ai sensi del comma 2 NGCC Parte prima 485

13 Trib. Firenze, decr Amministrazione di sostegno / Persona fisica dell art. 408 cc rischierebbe di restare inattuata;eciò per i tempi necessari per la messa in opera dell amministratore di sostegno, per la necessità di procedere talvolta con assoluta urgenza in presenza di una situazione di pericolo per la sopravvivenza della persona, tanto che osserva il giudice di Modena assumere nella fattispecie l essenzialità del requisito dell attualità produrrebbe l illogico cortocircuito di un interpretazione abrogativa nella più gran parte delle situazioni reali. Quanto al regime giuridico dell amministrazione di sostegno introdotto dalla legge n. 6 del 2004 è la lettera stessa dell art. 404 c.c., secondo cui la persona che... si trova nell impossibilità... di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal Giudice Tutelare a suggerire che il legislatore ha individuato l attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo, ma non anche come requisito per la sua istituzione (decr. Trib. Modena ult. cit.). E infine, l art. 406 c.c. nell attribuire legittimazione allo stesso beneficiario anche se interdetto o inabilitato, sembra innegabilmente far intendere che il ricorso nella normalità dei casi può essere presentato da un soggetto con piena capacità di agire. Quindi sono le stesse disposizioni in materia di amministrazione di sostegno a consentire all interessato di impartire disposizioni nel caso di un eventuale e futura incapacità garantendo al soggetto la tutela della volontà espressa lucidamente e inequivocabilmente in previsione del momento in cui verserà nell impossibilità di autodeterminarsi. Peraltro la più autorevole dottrina (P. Cendon e R. Rossi, Individuato un neo segmento operativo che l istituto può sostenere a pieno titolo, in Guida al Diritto n. 11 del 2009, pp. 41 ss.) rileva, in fattispecie analoga a quella contemplata dal presente decreto, che quanto richiesto un segmento operativo che l istituto mostra di poter sostenere a pieno titolo. Queste argomentazioni fanno dunque da supporto alle domande del signor S. per la nomina della consorte quale amministratore di sostegno, (con autorizzazione della stessa a compiere, nel caso di incapacità del ricorrente, gli atti di negazione del consenso rispetto alle terapie di rianimazione cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione, idratazione o alimentazione forzata e artificiale. L istante ha inoltre chiesto che non gli siano praticate, in ipotesi, alimentazione e idratazione forzate. Anche tale richiesta appare meritevole di accoglimento, in linea piena con le argomentazioni già svolte sul tema di Cass. n cit. del 2007, le quali hanno disconosciuto a questi interventi la natura di cure meramente ordinarie. Pertanto, ritiene il giudicante che non sussistano ostacoli per l accoglimento del ricorso e per la nomina, come amministratore di sostegno del ricorrente, della moglie del medesimo. L accoglimento del ricorso comporta attribuzione dell incarico a F.D., moglie del ricorrente, da reputarsi idonea per ricoprirlo. L oggetto dell incarico consiste nell attribuzione all amministratore dei poteri doveri di porre in essere, in nome e per conto del beneficiario, gli atti specificati in dispositivo la cui natura comporta che l incarico stesso debba essere conferito per il tempo, determinato, necessario alla relativa realizzazione. I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella formalizzata nella scrittura e nel ricorso introduttivo del presente giudizio quando ancora si trovi nel pieno possesso delle sue capacità cognitive. È importante sottolineare l indifferenza delle modalità formali dell eventuale manifestazione futura della volontà perché la indubbia primarietà e assolutezza del diritto in gioco inducono ad escludere il richiamo di limitazioni. Nella dinamica giuridica della fattispecie ed in applicazione del disposto dell art. 410, comma 1, c.c. ( Nello svolgimento dei suoi compiti l amministratore di sostegno deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario ), dovrà essere necessariamente l amministratore in carica, per il ricoperto ruolo di depositario di un mandato di estrema pregnanza fiduciaria, il solo soggetto legittimato a portare alla cognizione del Giudice Tutelare le mutate 486 NGCC Parte prima

14 Trib. Firenze, decr Commento Amministrazione di sostegno / Persona fisica volizioni dell interessato fornendo puntuali elementi di riscontro dell avvenuta revoca di quanto a suo tempo disposto. C è infine da considerare che nel ricorso introduttivo del presente giudizio il ricorrente richiede che nell eventualità di malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili e invalidanti ovvero di malattie che lo costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali impeditivi di una normale vita di relazione, la non adozione delle non volute tecnologie artificiali di sopravvivenza sia accompagnata da quella, positiva, di porre in essere le cure palliative più efficaci con la maggior tempestività ed incidenza consentite dallo stato della tecnica e dalla scienza. Il Pubblico Ministero ha espresso parere positivo alla nomina di amministratore di sostegno. P.Q.M. nomina la Sig.ra F.D., (Omissis), amministratore di sostegno del Sig. F.S., (Omissis), con le seguenti prescrizioni: a) l incarico è a tempo determinato necessario alla realizzazione degli atti sub b) e coincidente con la perdita della capacità auto determinativa del beneficiario nel caso in cui il medesimo sia affetto da malattia allo stato terminale, malattia o lesione traumatica cerebrale irreversibile gravemente invalidante o malattia che costringa a trattamenti invasivi e permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione. b) L amministratore di sostegno è autorizzato, qualora si verifichino le ipotesi sub a) e sempre che l interessato non abbia manifestato volontà contraria, revocando le disposizioni dettate, con qualsivoglia modalità e rendendone edotto l amministratore di sostegno nominato, a compiere i seguenti atti: negazione del consenso ai sanitari coinvolti a praticare trattamento terapeutico alcuno e nello specifico rianimazione cardiopolmonare, dialisi, ventilazione e all alimentazione forzata ed artificiale; richiesta ai sanitari di apprestare, con la maggiore tempestività e con le anticipazioni consentite, le cure palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza, compreso l uso di farmaci oppiacei, anche se questi dovessero anticipare la fine della vita del beneficiario. c) verificandosi le situazioni su a) e b) l amministratore di sostegno dovrà tempestivamente tenersi in contatto con l Ufficio del Giudice Tutelare per informare sull evolversi della situazione, su ogni variazione delle condizioni di salute della persona che comportino l esigenza di eventuali provvedimenti, sull esito dell espletamento del demandotogli incarico di sostegno. Decreto esecutivo per legge. (Omissis) [Palazzo G. Tut.] Nota di commento: «Direttive anticipate e amministrazione di sostegno» [,] I. Il caso F.S. di anni 70 e nel pieno possesso delle sue capacità di intendere e di volere e in perfetta buona salute fisica e psichica, chiede, per se stesso, la nomina di un amministratore di sostegno. Nel ricorso, l interessato chiarisce che considerata l eventualità della comparsa di una malattia totalmente invalidante (sia fisica che cerebrale) con scrittura privata depositata presso un notaio di fiducia, aveva formulato, tra l altro, le seguenti specifiche disposizioni: a) di non essere sottoposto ad accanimento terapeutico o ad altre terapie artificiali di qualsiasi tipo; b) di autorizzare al contempo, in caso di decesso, la donazione dei propri organi. Il ricorrente richiede pertanto che per il tempo in cui si fosse verificata l eventuale perdita di capacità, e lui non avesse manifestato in precedenza una volontà di diverso segno la moglie, nella veste di amministratore di sostegno, venisse autorizzata: a) a rifiutare ai sanitari il consenso a praticare terapie e trattamenti forzati e artificiali atti a prolungare la vita, e b) a richiedere altresì ai sanitari la somministrazione di oppiacei al fine di alleviare ogni tipo di sofferenza, pur quando il ricorso a terapie del genere fosse stato suscettibile di determinare la morte del paziente. Il giudice accoglie l istanza dell interessato. La soluzione, che segue la prassi applicativa favorevole a consentire la nomina di un amministratore di sostegno per dare attuazione a dichiarazioni anticipate di trattamento medico, suscita più di una problematica: in particolare, nel prosieguo del [,] Contributo pubblicato in base a referee. NGCC Parte prima 487

15 Trib. Firenze, decr Commento Amministrazione di sostegno / Persona fisica presente commento, saranno oggetto d analisi la questione relativa alla richiesta di nomina di un amministrazione di sostegno da parte di una persona capace di intendere e di volere, e quella relativa al ruolo che lo stesso amministratore è chiamato a svolgere in frangenti del genere. Infine, sarà considerata la questione sul rispetto del diritto di autodeterminazione alla luce del progetto di legge sulle dichiarazioni anticipate attualmente in discussione nel nostro Parlamento. II. Le questioni 1. Nomina di un amministratore di sostegno a favore di una persona non priva di autonomia. Nell ipotesi in esame, è lo stesso interessato a rivolgersi al giudice tutelare per chiedere l attivazione dello scudo protettivo di cui all art. 404 cod. civ., in vista di una propria eventuale e futura incapacità. Scopo della nomina: conferire all amministratore di sostegno la facoltà di manifestare la volontà del beneficiario della misura protettiva, nel momento in cui costui non fosse stato più in grado di determinarsi autonomamente, in ordine alle cure che lo stesso avrebbe inteso ricevere, ovvero interrompere, o ancora rifiutare. Una nomina di tal guisa viene giustificata in ragione della considerazione che, nell eventualità in cui una situazione d incapacità venga a svilupparsi all improvviso, il ricorso al giudice per la nomina di un amministratore di sostegno rischierebbe di risultare intempestivo. In altri termini, così facendo si vuole evitare che il soggetto interessato «nell istante cruciale si trovi con una scopertura di protezione» (v. Cendon, Si può chiedere l amministrazione di sostegno anche se si sta bene?, infra, sez. IV): la predisposizione della misura dell amministrazione di sostegno è volta insomma a garantire, a tempo opportuno, la messa in opera della protezione, evitando il verificarsi di vuoti di salvaguardia in corrispondenza di necessità di sostegno che, pur ipotizzabili, si manifestino in modo improvviso. Lo strumento predisposto dal Giudice, nel decreto in commento, diverrebbe operativo solo nel momento cui si manifestasse uno stato d incapacità. Il ricorso all amministrazione di sostegno da parte di persona pienamente capace di intendere e di volere figura peraltro controverso quantomeno alla luce della formula di cui all art. 404 cod. civ. (cfr. tra gli altri, Gazzoni, Continua la crociata parametafisica dei giudici-missionari della c.d. «morte dignitosa», infra, sez. IV). Esso, in realtà, sarebbe consentito secondo l orientamento giurisprudenziale nel solco del quale si incanala la decisione in commento dal fatto che il legislatore, nella formula di cui all art. 404 cod. civ., ha individuato, nell attualità dello stato di incapacità del beneficiario, il presupposto «per la produzione degli effetti dello strumento protettivo» e non anche il requisito per l istituzione della misura (Trib. Modena, decr , infra, sez. III). Sulla base del testo dell art. 406 cod. civ., più di un interprete ha ritenuto inoltre che, nell attribuire legittimazione a promuovere il ricorso allo stesso beneficiario «anche se minore, interdetto o inabilitato», il legislatore abbia inteso consentire la nomina di un amministratore di sostegno non solo a beneficio di colui il quale si trovi in stato di incapacità, bensì pure a favore di chi presenti piena lucidità mentale. Va aggiunto che avvalendosi delle regole contenute nel comma 2 o dell art. 408 cod. civ., l interessato può procedere alla designazione di un amministratore di sostegno in vista della propria eventuale futura «incapacità». E non può escludersi che l interessato possa aggiungere, all interno dell atto di designazione, precise direttive con riferimento alle terapie alle quali abbia intenzione di essere, o meno, sottoposto, da quel momento in avanti (Bonilini, «Testamento per la vita» e amministrazione di sostegno, 191 ss., infra, sez. III). Nondimeno, da più parti si avanza qualche riserva sull utilità del ricorso all amministrazione di sostegno in frangenti del genere: la persona legalmente capace può, in effetti, documentare la propria volontà relativamente alle scelte terapeutiche in altri modi, anche con caratteristiche meno formali. Si tratta di riflessioni che non mancano di fondatezza. Nondimeno, congetturando sul piano strettamente tecnico, la facoltà di nominare un amministratore di sostegno con il compito di far da portavoce della volontà dell interessato, in ipotesi di eventuale futura incapacità, non deve ritenersi affatto singolare. Pur in mancanza di un espressa previsione normativa sulla questione della partecipazione dell interessato ai processi decisionali in ambito sanitario, l ordito della l , n. 6 (Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile del capo I, relativo all istituzione dell amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizione e di inabilitazione, nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali) offre pertanto più di un supporto per orientare l interprete innanzi a scelte tanto controverse e delicate. La disciplina sull amministrazione di sostegno fa riferimento in più di una locuzione, ed in particolare negli artt. 405, 408 e 410 cod. civ., ai «bisogni e alle aspirazioni del beneficiario»: espressioni del genere consentono che i compiti dell amministratore di sostegno non siano ristretti alla cura degli aspetti patrimoniali bensì siano suscettibili di abbracciare (come, in più di un occasione, è stato affermato anche 488 NGCC Parte prima

16 Trib. Firenze, decr Commento Amministrazione di sostegno / Persona fisica dai nostri giudici) la cura della persona ambito nel quale è senz altro da includere la facoltà dell amministratore di esprimere, in nome e per conto del beneficiario, il consenso o dissenso all intervento medico, soprattutto in presenza di indicazioni consapevolmente formulate, in tale direzione, dall interessato. Non può negarsi pertanto che, stante il carattere strutturalmente polivalente della misura, l amministrazione di sostegno si presta anche ad un impiego di tal fatta. Basti pensare alla circostanza che i contorni d operatività dell intervento di sostegno non sono prefigurati dal codice, ma è previsto che vengano tratteggiati di volta in volta dal giudice tutelare, sulla base dei bisogni protettivi messi in luce nel singolo caso (art. 405 cod. civ.): sul piano tecnico, nel decreto di nomina saranno indicabili, in risposta alle richieste formulate dal ricorrente, l oggetto dell incarico e gli atti che l amministratore sarà abilitato in concreto a compiere. La disciplina sull amministrazione di sostegno, e in particolare l atto previsto dall art. 408 cod. civ., si candida dunque per diventare uno strumento di pianificazione anticipata delle cure (v. Piccinni, Relazione terapeutica e consenso dell adulto «incapace»: dalla sostituzione al sostegno, 404 ss., infra, sez. IV). Del resto, nella stessa proposta in tema di dichiarazioni anticipate di trattamento ora all esame del nostro Parlamento (v. in particolare il d.d.l. C approvato dal Senato della Repubblica il ) si ipotizza, pur se in modo alquanto lacunoso e impreciso, che in caso di nomina di un amministratore di sostegno, il consenso informato, allorché il decreto preveda l assistenza o la rappresentanza in ordine a situazioni di carattere sanitario, sia prestato anche o soltanto dall amministratore di sostegno. Nello stesso disegno di legge, inoltre, il dichiarante è facoltizzato, nella dichiarazione anticipata di trattamento, a nominare un fiduciante autorizzato ad interagire con il medico, operando sempre e solo secondo le intenzioni legittimamente esplicitate dal soggetto nella dichiarazione anticipata. Va precisato subito, tuttavia, che si tratta d indicazioni, oltre che confuse, ingannevoli: nella proposta di legge le dichiarazioni anticipate di trattamento altro non diventano che una sorta di inutile macchina burocratica; inutile, in quanto il testo (ora all esame della Camera) priva quelle dichiarazioni di ogni valore giuridico vincolante e esclude, altresì, che l interessato possa esprimere la propria volontà proprio in relazione ai trattamenti sanitari che, quantomeno in certe circostanze, più sono suscettibili di incidere sulla sopravvivenza, come l alimentazione e l idratazione forzata. 2. Il ruolo dell amministratore di sostegno. Pur in presenza di un ipotesi de iure condendo dal tenore che è stato appena delineato, pare opportuno, in ogni caso, analizzare il ruolo che l amministrazione di sostegno andrebbe a svolgere, in circostanze del genere, al fine di consentire il rispetto del diritto di autodeterminazione di una persona. Profittando delle caratteristiche proprie dell amministratore di sostegno, il ruolo del soggetto, chiamato ad esprimere le decisioni in tema sanitario, è destinato a configurarsi alla stregua di un nuncius ossia di un soggetto incaricato di dare mera attuazione, o attestazione, della volontà manifestata dall interessato, e non già a sostituirsi ad esso (cfr. App. Cagliari, , infra, sez. III): attraverso un incarico del genere, viene così a prefigurarsi una sorta di «testamento di sostegno» (v. Ferrando, Stato vegetativo permanente e sospensione dei trattamenti, 141 ss.; Bonilini, 191 ss.). Il riferimento alla figura del nuncius restringe il campo operativo dell amministratore di sostegno. Tradizionalmente il nuncius è infatti colui che veicola l altrui manifestazione di volontà: egli dichiara la volontà di altri, senza che intervenga una propria autonoma volizione. Si tratterà dunque di una sorta di portavoce del paziente, al fine di far sì che il soggetto, pur se malato ed incapace, sia in grado di esercitare il proprio diritto all autodeterminazione. Il terzo al quale viene riferita tale volontà dovrà pertanto essere consapevole che la dichiarazione enunciata dal nuncius proviene, ed è stata compiutamente formata, da un soggetto diverso dallo «speaker» di quel momento. Più in particolare il collegamento tra la figura del nuncius el amministratore di sostegno va inteso soltanto al fine di rendere realizzabile il fatto che la volontà del beneficiario venga rispettata. In astratto, a seconda delle condizioni in cui versi il beneficiario, sarà ipotizzabile più di una situazione: l amministratore di sostegno a) potrà comunicare la volontà del beneficiario, allorché quest ultimo sia impossibilitato a farlo direttamente ma l abbia in precedenza espressamente manifestata, attraverso dichiarazioni anticipate di trattamento, oppure, là dove difettino esplicite dichiarazioni dell interessato, b) potrà cercare di ricostruire la volontà presunta del beneficiario, attraverso l analisi di semplici auspici espressi dall interessato ovvero degli ideali e delle convinzioni etico-religiose e culturali di quest ultimo. C è da immaginare infine che, in ogni caso, l amministratore di sostegno sarà tenuto ad operare tenendo conto del miglior interesse del malato. Va escluso comunque che la volontà dell amministratore di sostegno possa essere anteposta a quella del beneficiario, né che tantomeno l intervento del primo possa divenire un mezzo per stravolgere o NGCC Parte prima 489

17 Trib. Firenze, decr Commento Amministrazione di sostegno / Persona fisica coartare il volere del secondo (v. Calò, infra, sez. IV). L amministratore di sostegno è chiamato cioè ad agire non già per l incapace ma con l incapace, rendendosi interprete della personalità, dell identità e del modo di intendere il rapporto con la salute di quest ultimo. Le problematiche che rimangono aperte sono tuttavia più d una. Un aspetto, al quale pare opportuno dedicare una certa attenzione, riguarda la rilevanza delle direttive contenute nell atto di designazione dell amministratore di sostegno allorché le stesse non siano state recepite dal giudice tutelare nel decreto di nomina. A questo riguardo la disciplina introdotta nel codice civile dalla l. n. 6/2006 è destinata ad offrire utili indicazioni di supporto: si pensi anche in questo caso ai vari lemmi della normativa nei quali viene tratteggiato il dovere dell amministratore di sostegno di tener conto, nello svolgimento dei propri compiti, dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario (cfr., tra gli altri, art. 410, comma 1 o, cod. civ.). Le linee guida contenute nell atto di designazione, formalmente confezionato secondo le prescrizioni dell art. 408 cod. civ., o eventualmente anche le indicazioni incluse nel ricorso per la nomina dell amministratore di sostegno, saranno suscettibili di costituire per lo stesso amministratore fonti utili per desumere (pur in mancanza di specifiche prescrizioni nel decreto del giudice tutelare) le direttive del soggetto sottoposto alla misura di protezione (di diverso avviso Bonilini, 199). Si tratta, comunque, di considerare altri aspetti che sono passibili di caratterizzare contingenze del genere. A parte i ripensamenti dell interessato rispetto alle precedenti indicazioni (a cui pur fa cenno il provvedimento in esame), si pensi agli eventuali cambiamenti (verificatisi tra il momento della formulazione delle «direttive» e quello in cui il medico è chiamato ad intervenire) di rilevanti circostanze oggettive della fattispecie in oggetto (quali la scoperta di nuove terapie, nuovi farmaci, etc.): mutamenti che, sulla base di una «continuità logica» con le precedenti indicazioni dell interessato, inducano a ritenere che il volere anteriormente espresso dal soggetto non debba più considerarsi attuale, e di cui dunque, per non venir meno al suo ruolo, l amministratore di sostegno dovrà tenere conto nell espressione della volontà del beneficiario della misura di protezione. 3. Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate. E passiamo ora ad esaminare la questione sul rispetto del diritto di autodeterminazione del paziente espresso in dichiarazioni anticipate. Al riguardo in questa sede sarà sufficiente ricordare come il diritto all autodeterminazione, con riguardo agli aspetti medico/sanitari, trovi il suo fondamento nel dettato della stessa Carta costituzionale: il suo caposaldo, in particolare, è individuabile nell art. 13 considerato in connessione con gli artt. 2 e 32 Cost. Senza ripercorrere adesso le argomentazioni che hanno condotto a queste conclusioni, basterà rammentare che il diritto all autodeterminazione in ambito sanitario consisterà da un lato, nella sua espressione positiva, nel diritto di un individuo a scegliere e accettare liberamente atti o interventi che lo riguardano, e dall altro lato, nella sua estensione negativa, nel diritto della persona a rifiutare, o chiedere di sospendere, interventi o trattamenti invasivi sul proprio corpo (sul tema, tra gli altri, Ferrando, Fine vita e rifiuto di cure: profili civilistici, 1865 ss.; Rodotà, La vita e le regole, 212, entrambi infra, sez. IV; nonché per la giurisprudenza, Cass., , n , infra, sez. III, ove si legge «si tratta di un diritto assoluto di non curarsi, anche se tale condotta (lo) esponga al rischio stesso della vita»). L assunto che qualunque atto invasivo della sfera fisica della persona richieda il consenso dell interessato, trova del resto larga conferma nel nostro ambiente giuridico come attestano, oltre che la nostra normativa nazionale (cfr. l , n. 833, Istituzione del servizio sanitario nazionale; il d. legis , n. 211, Attuazione della direttiva 2001/ 20/CE relativa all applicazione della buona pratica clinica nell esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico), la giurisprudenza della Corte costituzionale (in particolare, Corte cost., , n. 471; Corte cost., , n. 438; Corte cost., , n. 235, infra, sez. III), quella della Supr. Corte (tra le altre, Cass., , n , infra, sez. III), le regole di deontologia professionale (Codice di deontologia medica nella versione del dicembre 2006). Né mancano le attestazioni orientate nella medesima direzione a livello soprannazionale: in questa sede, sarà sufficiente il richiamo alla Convenzione europea di bioetica firmata ad Oviedo nel 1997 (per l Italia, v. la legge , n. 145, Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d Europa per la protezione dei diritti dell uomo e della dignità dell essere umano riguardo all applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui diritti dell uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, nonché del Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani) e alla Carta dei diritti fondamentali dei cittadini dell Unione Europea (che dal dicembre 2009, dopo l entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ha assunto lo stesso valore giuridico dei Trattati) (cfr., di recente, Graziadei, Il consenso informato e i suoi limiti, infra, sez. IV). Va aggiunto che nella mutata configurazione del 490 NGCC Parte prima

18 Trib. Firenze, decr Commento Amministrazione di sostegno / Persona fisica rapporto medico-paziente (in cui, in luogo della tradizionale relazione di stampo paternalistico, il paziente, come persona, figura protagonista del processo terapeutico) l acquisizione del consenso informato è da intendersi alla stregua di un percorso lungo il quale il medico ascolta ed accompagna il paziente in una decisione che coinvolge tutta la propria sfera esistenziale (in tal senso, v. Cass., , n ). Il concetto di salute, del resto, ha oramai assunto connotazioni soggettive, in relazione cioè alla percezione che la persona ha di sé stessa: vale a dire che in concreto occorrerà armonizzare l esperienza individuale con i singoli valori culturali, religiosi e familiari, ed effettuare una valutazione soggettiva riferita all intera esperienza vissuta dal paziente. La salute esprime cioè la personalità individuale, il modo soggettivo di intendere lo star bene (cfr. Durante, La salute come diritto della persona, 583 ss., infra, sez. IV). In altri termini, il diritto alla salute non si contrappone all autodeterminazione, ma costituisce un tutt uno con esso (v. Zatti, Rapporto medico paziente ed integrità della persona, 403, infra, sez. IV; sul tema, v. anche Cass. pen., sez. un., , n. 2437, infra, sez. III). Condotto alle più avanzate conseguenze, il diritto alla autodeterminazione sarà suscettibile anche di garantire che si realizzi l evento naturale del passaggio dalla vita alla morte (con «modalità coerenti all autocoscienza della dignità personale quale costruita dall individuo nel corso della vita attraverso le sue ricerche razionali e le sue esperienze emozionali»: Trib. Modena, , infra, sez. III; v. anche Neri, Il diritto a decidere la propria fine, 1785 ss., infra, sez. IV). A questo riguardo (pur se non è questa la sede per un commento analitico del progetto) non può mancarsi di rilevare che il d.d.l., votato dal Senato il , sulle dichiarazioni anticipate di trattamento (e che, nei giorni in cui si scrive, risulta in discussione alla Camera dei Deputati) è congegnato in modo tale da espropriare ogni persona del diritto fondamentale all autodeterminazione. Si tratta, com è stato autorevolmente indicato, di un testo «ingannevole e autoritario» (cfr., in particolare, l appello Autodeterminazione. No alla cancellazione del diritto fondamentale all autodeterminazione promosso da Ferrando, Pace, Rescigno, Rodotà). In effetti, il testo licenziato dal Senato, pur richiamando in apertura proprio gli artt. 2, 13, e 32 della Costituzione, contiene, nelle successive disposizioni, norme in palese conflitto con le previsioni costituzionali citate e con l interpretazione che è stata progressivamente elaborata dalle Corti apicali del nostro sistema (v. supra). Il riconoscimento formale del principio per cui ogni trattamento sanitario è attivato, previo consenso informato prestato dal paziente in modo libero e consapevole, si scontra con specifiche limitazioni imposte dalla legge. Tra queste lo stesso progetto esclude la vincolatività delle dichiarazioni anticipate di trattamento (costituendo esse soltanto un orientamento dell interessato) e preclude la possibilità che l alimentazione e l idratazione, quali forme di sostegno vitale, possano formare oggetto di dichiarazione anticipata di trattamento. Previsioni che, là dove il disegno di legge venisse approvato con questa stesura, sarebbero destinate a delimitare fortemente, quando non anche ad infirmare completamente, la portata di dichiarazioni anticipate di trattamento paragonabili, nel contenuto, a quelle espresse dal protagonista del caso in commento. III. I precedenti La decisione del Foro toscano segue l orientamento inaugurato da alcune pronunce di più di un foro del nostro Paese nelle quali il giudice provveda alla nomina dell amministratore di sostegno, attribuendogli (alla stregua di un nuncius) il potere di dare attuazione alla volontà espressa, in precedenza, dall interessato (cfr., tra le altre, Trib. Vibo Valentia, decr , in Fam. e dir., 2006, 532; Trib. Modena, decr , ivi, 2008, 923, con nota di Ferrando; in questa Rivista, 2008, I, 1298, con nota di Piccinni, Chi decide per il paziente incapace? Amministrazione di sostegno e scelte di fine vita; indir. fam. e pers., 2008, 277, con nota fortemente critica di Gazzoni, Continua la crociata parametafisica dei giudici-missionari della c.d. «morte dignitosa»; Trib. Bologna, sez. dist. Imola, , in Dir. fam. e pers., 2009, 245; Trib. Modena, , in Guida al dir., 2009, n. 11, 35, e in Fam. e dir., 2009, 277, con nota di Ferrando, nonché App. Cagliari, , in questa Rivista, 2009, I, 620), in cui, con riferimento al rifiuto di trasfusione di sangue, con riguardo ad un paziente con un grave quadro clinico, all amministratore di sostegno si attribuisce il compito di «verificare che i desideri e le aspirazioni» del beneficiario siano effettivamente osservati e non già di sostituire la propria decisione a quella manifestata dall interessato; e ancora Trib. Modena, , in in cui si attribuisce all amministratore di sostegno il potere/dovere di pretendere dai sanitari la sospensione di qualsiasi mezzo di supporto vitale, se questa era stata la volontà del beneficiario; Trib. Cagliari, , in Fam. e dir., 2010, 161. Diversamente Trib. Treviso, decr , (cfr. Piccinni, Relazione terapeutica e consenso dell adulto «incapace»: dalla sostituzione al sostegno, 408, n. 159, infra, sez. IV) che ha ritenuto NGCC Parte prima 491

19 Trib. Firenze, decr Commento Amministrazione di sostegno / Persona fisica non sussistenti i presupposti per accogliere il ricorso per la nomina di un amministratore di sostegno avanzato sulla supposta incapacità dell interessata ad esprimere un valido rifiuto alla trasfusione di sangue salvavita. In relazione al principio di autodeterminazione, per la giurisprudenza costituzionale, v. anzitutto Corte cost., , n. 238, in Fam. e dir., 1996, 419; Corte cost., , n. 438, e Corte cost., , n. 253, in mentre per la Supr. Corte: Cass., , n , in questa Rivista, 2008, I, 83, con nota di Venchiarutti; Cass., , n , in Corr. giur., 2008, 1671; nonché Cass. pen., sez. un., , n. 2437, in ove si legge «la sicura illiceità anche penale della condotta del medico che abbia operato in corpore vili contro la volontà del paziente direttamente o indirettamente manifestata, e ciò a prescindere dall esito fausto od infausto del trattamento sanitario praticato, trattandosi di condotta che quanto meno realizza una legittima coazione dell altrui volere»; e per i giudici di merito: Trib. Roma, , in questa Rivista, 2008, I, 65, con nota di Azzalini. IV. La dottrina Sul diritto a scegliere la propria salute, con riguardo al principio del consenso informato, cfr., tra gli altri, Durante, La salute come diritto della persona, nel Trattato di biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, Il governo del corpo, I, a cura di Canestrari-Ferrando-Mazzoni-Rodotà-Zatti, Giuffrè, 2011, 583 ss.; Graziadei, Il consenso informato e suoi limiti, nel Trattato di biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, I diritti in medicina, a cura di Lenti-Palermo Fabris-Zatti, Giuffrè, 2011, 191 ss.; Zatti, Il diritto a scegliere la propria salute (in margine al caso S. Raffaele), in questa Rivista, 2007, II, 1 ss. Quanto al diritto dell interessato ad essere coinvolto in vista di decisioni inerenti la scelta di terapie e sul rapporto medico/paziente, v., ex multis, Ferrando, Fine vita e rifiuto di cure: profili civilistici, nel Trattato di biodiritto, diretto da Zatti e Rodotà, Il governo del corpo, II, a cura di Canestrari-Ferrando-Mazzoni-Rodotà-Zatti, Giuffrè, 2011, 1865 ss.; Id., Stato vegetativo permanente e sospensione dei trattamenti, inaa.vv., Testamento biologico. Riflessione di dieci giuristi, Giuffrè, 2006, 141 ss.; Neri, Il diritto a decidere la propria fine, nel Trattato di biodiritto, diretto da Zatti e Rodotà, Il governo del corpo, II, 1785 ss.; nonché con riferimento al consenso alla cura quale strumento per dare rilievo al rispetto della persona umana, della sua integrità e della percezione che ciascuno ha di sé, v.zatti, Rapporto medico paziente ed integrità della persona, in questa Rivista, 2008, II, 403 ss., e Casonato-Cembriani, Il rapporto terapeutico nell orizzonte del diritto, nel Trattato di biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, I diritti in medicina, 39 ss., nonché, più in generale, Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli, Sull utilizzo dell amministrazione di sostegno ai fini di esternare le «direttive anticipate» dell interessato, v. Bonilini, «Testamento per la vita» e amministrazione di sostegno, inaa.vv., Testamento biologico. Riflessione di dieci giuristi, 189 ss.; Sesta, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate, inaa.vv., Testamento biologico. Riflessione di dieci giuristi, 163 ss.; Serrao, Incontro di studio sul tema dell amministrazione di sostegno, in Ferrando, Amministratore di sostegno e rifiuto di cure, infam. e dir., 2009, 280 ss.; Calò, L amministrazione di sostegno al debutto tra istanze nazionali e adeguamenti pratici, in Notariato, 2004, 250 ss.; Cendon, Si può chiedere l amministrazione di sostegno anche se si sta bene?, in e in particolare, Piccinni, Relazione terapeutica e consenso dell adulto «incapace»: dalla sostituzione al sostegno, nel Trattato di biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, I diritti in medicina, 361 ss. Per l appello «Autodeterminazione. No alla cancellazione del diritto fondamentale all autodeterminazione» promosso da Ferrando, Pace, Rescigno, Rodotà,v.http://autodeterminazione.nobavaglio.it/ index.php. Quanto ai problemi in tema di autodeterminazione del paziente e responsabilità del medico, di recente, v. Pucella, Autodeterminazione e responsabilità nella relazione di cura, ed. agg., Giuffrè, Daniela Infantino 492 NGCC Parte prima

20 Corte giust. UE, 1 o Assicurazione CORTE GIUST. UE, 1 o Assicurazione - Divieto di discriminazioni - Parità di trattamento tra uomini e donne - Accesso e fornitura di servizi assicurativi - Fattori attuariali - Sesso quale fattore per la valutazione dei rischi assicurati - Art. 5, n. 2, direttiva n. 2004/113/CE - Deroga senza limiti temporali - Incompatibilità con gli artt. 21 e 23 Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea - Conseguenze (Carta dei dir. fondamentali UE, artt. 21, 23; direttiva n. 2004/113/CE, art. 5, par. 2) Sussiste un rischio che la deroga alla parità di trattamento tra donne e uomini prevista dall art. 5, n. 2, della direttiva n. 2004/113/CE, sia permessa dal diritto dell Unione a tempo indefinito. Una disposizione siffatta, la quale consente agli Stati membri interessati di mantenere senza limiti di tempo una deroga alla regola dei premi e delle prestazioni unisex, è contraria alla realizzazione dell obiettivo della parità di trattamento tra donne e uomini perseguito dalla direttiva n. 2004/113/CE ed è incompatibile con gli artt. 21 e 23 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea. Di conseguenza, la disposizione suddetta deve essere considerata invalida alla scadenza di un adeguato periodo transitorio. dal testo: Il fatto. Nel procedimento C-236/09, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell art. 234 CE, dalla Cour constitutionnelle (Belgio) con decisione 18 giugno 2009, pervenuta in cancelleria il 29 giugno 2009, nella causa Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, Yann van Vugt, Charles Basselier, contro Conseil des ministres, la Corte (Grande Sezione) (Omissis) vista la fase scritta del procedimento e in seguito all udienza del 1 o giugno 2010, considerate le osservazioni presentate: per la Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, nonché per i sigg. van Vugt e Basselier, dall avv. F. Krenc, avocat; per il Conseil des ministres, dall avv. P. Slegers, avocat; per il governo belga, dalla sig.ra L. Van den Broeck, in qualità di agente, assistita dall avv. P. Slegers, avocat; per l Irlanda, dal sig. D. O Hagan, in qualità di agente, assistito dal sig. B. Murray, BL; per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra A. Czubinski, in qualità di agenti; per il governo lituano, dalla sig.ra R. Mackevičienė, in qualità di agente; per il governo finlandese, dal sig. J. Heliskoski, in qualità di agente; per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra I. Rao, in qualità di agente, assistita dal sig. D. Beard, barrister; per il Consiglio dell Unione europea, dalla sig.ra M. Veiga, dal sig. F. Florindo Gijón e dalla sig.ra I. SÛulce, in qualità di agenti; per la Commissione europea, dai sigg. M. Van Hoof e M. van Beek, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell avvocato generale, presentate all udienza del 30 settembre 2010, ha pronunciato la seguente sentenza: 1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sulla validità dell art. 5, n. 2, della direttiva del Consiglio 13 dicembre 2004, 2004/113/ CE, che attua il principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l accesso a beni e servizi e la loro fornitura (GU L 373, pag. 37). 2. Tale domanda è stata proposta nell ambito di una controversia instaurata dalla Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL nonché dai sigg. van Vugt e Basselier contro il Conseil des ministres del Regno del Belgio, avente ad oggetto l annullamento della legge 21 dicembre 2007 recante modifica della legge 10 maggio 2007 per la lotta contro le discriminazioni tra donne e uomini, per quanto riguarda la rilevanza dell appartenenza ad un determinato sesso in materia assicurativa (Moniteur belge del 31 dicembre 2007, pag ; in prosieguo: la «legge 21 dicembre 2007»). Contesto normativo Il diritto dell Unione NGCC Parte prima 493

21 Corte giust. UE, 1 o Assicurazione 3. La direttiva 2004/113 è stata adottata sulla base dell art. 13, n. 1, CE. I considerando primo, quarto, quinto, dodicesimo, quindicesimo, diciottesimo e diciannovesimo di tale direttiva sono così formulati: «1) Conformemente all articolo 6 del Trattato sull Unione europea, l Unione europea si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri, e rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali [, firmata a Roma il 4 novembre 1950,] e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario; (Omissis) 4) La parità tra gli uomini e le donne è un principio fondamentale dell Unione europea. La Carta dei diritti fondamentali [dell Unione europea] [in prosieguo: la Carta ], agli articoli 21 e 23, vieta ogni discriminazione fondata sul sesso e prescrive che sia garantita la parità tra gli uomini e le donne in tutti i settori; 5) [La promozione di tale] parità fra uomini e donne è [uno dei compiti essenziali della Comunità] ai sensi dell articolo 2 del Trattato che istituisce la Comunità europea. L articolo 3, paragrafo 2, del Trattato esige parimenti che la Comunità miri ad eliminare le ineguaglianze, nonché a promuovere la parità tra gli uomini e le donne in ogni campo d azione; (Omissis) 12) Per evitare la discriminazione basata sul sesso, la presente direttiva dovrebbe applicarsi sia nei confronti della discriminazione diretta che di quella indiretta. Sussiste discriminazione diretta unicamente quando, a causa del suo sesso, una persona è trattata meno favorevolmente di un altra persona in una situazione paragonabile. Pertanto, ad esempio, le differenze tra uomini e donne nella prestazione di servizi sanitari, risultanti dalle differenze fisiche tra gli stessi, non riguardano situazioni paragonabili e non costituiscono pertanto una discriminazione; (Omissis) 15) Sono già in vigore una serie di strumenti giuridici ai fini dell attuazione del principio della parità di trattamento tra donne e uomini nelle questioni riguardanti l impiego e l occupazione. La presente direttiva non si applica a questioni riguardanti tali settori. Lo stesso criterio si applica alle attività di lavoro autonomo se sono contemplate dai vigenti strumenti giuridici. La presente direttiva dovrebbe applicarsi soltanto alle assicurazioni e pensioni private, volontarie e non collegate a un rapporto di lavoro; (Omissis) 18) Nella fornitura dei servizi assicurativi e altri servizi finanziari connessi si utilizzano comunemente fattori attuariali diversi a seconda del sesso. Per garantire la parità di trattamento tra uomini e donne, il fatto di tenere conto del sesso quale fattore attuariale non dovrebbe comportare differenze nei premi e nelle prestazioni individuali. Per evitare un brusco adeguamento del mercato questa norma dovrebbe applicarsi solo ai nuovi contratti stipulati dopo la data di recepimento della presente direttiva; 19) Talune categorie di rischi possono variare in funzione del sesso. In alcuni casi il sesso è un fattore determinante, ma non necessariamente l unico, nella valutazione dei rischi assicurati. Per quanto concerne i contratti di assicurazione di questo tipo di rischi gli Stati membri possono decidere di autorizzare deroghe alla norma dei premi e delle prestazioni unisex,a condizione che possano garantire che i dati attuariali e statistici su cui si basa il calcolo sono affidabili, regolarmente aggiornati e a disposizione del pubblico. Sono consentite deroghe solo se la legislazione nazionale non ha già applicato la norma unisex. Cinque anni dopo il recepimento della presente direttiva gli Stati membri dovrebbero riesaminare la motivazione delle deroghe, tenendo conto dei più recenti dati attuariali e statistici e della relazione presentata dalla Commissione tre anni dopo la data di recepimento della presente direttiva». 4. La finalità della direttiva 2004/113 viene definita, all art. 1 di quest ultima, nei seguenti termini: «Scopo della presente direttiva è quello di istituire un quadro per la lotta alla discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda l accesso a beni e servizi e la loro fornitura, al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento tra uomini e donne». 5. L art. 4, n. 1, della citata direttiva stabilisce quanto segue: 494 NGCC Parte prima

22 Corte giust. UE, 1 o Assicurazione «Ai fini della presente direttiva, il principio della parità di trattamento tra uomini e donne significa che: a) è proibita ogni discriminazione diretta fondata sul sesso, compreso un trattamento meno favorevole della donna in ragione della gravidanza e della maternità; b) è proibita ogni discriminazione indiretta fondata sul sesso». 6. L art. 5 della medesima direttiva, intitolato «Fattori attuariali», recita: «1. Gli Stati membri provvedono affinché al più tardi in tutti i nuovi contratti stipulati dopo il 21 dicembre 2007, il fatto di tenere conto del sesso quale fattore di calcolo dei premi e delle prestazioni a fini assicurativi e di altri servizi finanziari non determini differenze nei premi e nelle prestazioni. 2. Fatto salvo il paragrafo 1, gli Stati membri possono decidere anteriormente al 21 dicembre 2007 di consentire differenze proporzionate nei premi e nelle prestazioni individuali ove il fattore sesso sia determinante nella valutazione dei rischi, in base a pertinenti e accurati dati attuariali e statistici. Gli Stati membri interessati informano la Commissione e provvedono affinché siano compilati, pubblicati e regolarmente aggiornati dati accurati relativi all utilizzo del sesso quale fattore attuariale determinante. Tali Stati membri riesaminano la loro decisione cinque anni dopo il 21 dicembre 2007 tenendo conto della relazione della Commissione di cui all articolo 16 e trasmettono i risultati del riesame alla Commissione. 3. In ogni caso i costi inerenti alla gravidanza e alla maternità non determinano differenze nei premi e nelle prestazioni individuali. Gli Stati membri possono rinviare l attuazione delle misure necessarie per conformarsi al presente paragrafo al più tardi fino a due anni a decorrere dal 21 dicembre In tal caso, gli Stati membri interessati ne informano immediatamente la Commissione». 7. L art. 16 della direttiva 2004/113, intitolato «Relazioni», prevede quanto segue: «1. Gli Stati membri comunicano alla Commissione tutte le informazioni disponibili sull applicazione della presente direttiva entro il 21 dicembre 2009 e successivamente ogni cinque anni. La Commissione redige una relazione di sintesi che include un esame delle prassi correnti degli Stati membri in relazione all articolo [5] per quanto riguarda il sesso quale fattore nel calcolo dei premi e delle prestazioni. Essa trasmette la relazione al Parlamento europeo e al Consiglio entro il 21 dicembre Se del caso, la Commissione acclude alla relazione proposte di modifica della direttiva. 2. La relazione della Commissione tiene conto delle posizioni delle parti interessate». 8. A norma dell art. 17, n. 1, della direttiva 2004/113, gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a tale direttiva entro e non oltre il 21 dicembre 2007, e comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni. Il diritto nazionale 9. L art. 2 della legge 21 dicembre 2007 precisa che quest ultima dà attuazione alla direttiva 2004/ L art. 3 di tale legge contiene la norma che sostituisce l art. 10 della legge 10 maggio 2007 per la lotta contro le discriminazioni tra donne e uomini, per quanto riguarda la rilevanza dell appartenenza ad un determinato sesso in materia assicurativa. 11. Il nuovo art. 10 di quest ultima legge risulta ora formulato nei seguenti termini: «1. In deroga all art. 8, si può introdurre una distinzione diretta a carattere proporzionale in base all appartenenza ad un determinato sesso al fine di stabilire premi e prestazioni assicurative, qualora il fattore sesso sia determinante nella valutazione dei rischi sulla base di pertinenti e accurati dati attuariali e statistici. Tale deroga si applica unicamente ai contratti di assicurazione sulla vita ai sensi dell art. 97 della legge 25 giugno 1992 disciplinante i contratti di assicurazione terrestre. 2. A decorrere dal 21 dicembre 2007, i costi inerenti alla gravidanza e alla maternità non possono in alcun caso determinare ancora differenze in materia di premi e di prestazioni assicurative. 3. La Commissione di controllo del settore bancario, finanziario e assicurativo raccoglie i dati attuariali e statistici di cui al paragrafo 1, garantisce la loro pubblicazione al più tardi entro il 20 giugno 2008 nonché, successivamente, NGCC Parte prima 495

23 Corte giust. UE, 1 o Assicurazione quella dei dati aggiornati ogni due anni, e li pubblica sul suo sito Internet. Tali dati sono aggiornati ogni due anni. La Commissione di controllo del settore bancario, finanziario e assicurativo è legittimata a richiedere ad istituzioni, imprese o individui interessati i dati necessari a tal fine. Essa precisa quali dati debbano esserle trasmessi, nonché con quali modalità e in quale forma. 4. La Commissione di controllo del settore bancario, finanziario e assicurativo fornisce alla Commissione europea, entro e non oltre il 21 dicembre 2009, i dati di cui essa dispone in forza del presente articolo. Essa comunica tali dati alla Commissione europea a seguito di ogni loro aggiornamento. 5. Le Camere legislative procedono, prima del 1 o marzo 2011, ad una valutazione dell applicazione del presente articolo sulla base dei dati di cui ai paragrafi 3 e 4,della relazione della Commissione europea di cui all art. 16 della direttiva 2004/113/CE, nonché della situazione negli altri Stati membri dell Unione europea. Tale valutazione si svolgerà in base ad una relazione che una commissione di valutazione presenterà alle Camere legislative entro due anni. Con decreto emanato in sede di Consiglio dei ministri, il Re stabilisce le norme di dettaglio in materia di composizione e di designazione della commissione di valutazione, e determina la forma ed il contenuto della relazione. Tale commissione riferirà, in particolare, in merito alle conseguenze del presente articolo sulla situazione di mercato e analizzerà parimenti altri criteri di segmentazione diversi da quelli legati al sesso. 6. La presente disposizione non si applica ai contratti assicurativi conclusi nell ambito di un sistema di previdenza complementare. Tali contratti sono esclusivamente assoggettati all art. 12». Fatti della causa principale e questioni pregiudiziali 12. I ricorrenti nella causa principale hanno proposto, dinanzi alla Cour constitutionnelle, un ricorso per l annullamento della legge 21 dicembre 2007, che ha trasposto nell ordinamento belga la direttiva 2004/ Essi ritengono che la legge 21 dicembre 2007, la quale mette in atto la facoltà di deroga prevista dall art. 5, n. 2, della direttiva 2004/ 113, sia contraria al principio della parità tra donne e uomini. 14. Preso atto che la legge 21 dicembre 2007 concretizza la facoltà di deroga contemplata dall art. 5, n. 2, della direttiva 2004/113, la Cour constitutionnelle, ritenendo che il ricorso di cui è stata investita sollevi un problema di validità di una disposizione di una direttiva dell Unione, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: «1. Se l art. 5, n. 2, della direttiva [2004/ 113] sia compatibile con l art. 6, n. 2, UE e, più specificamente, con il principio di parità e di non discriminazione garantito da tale disposizione. 2. In caso di soluzione negativa della prima questione: se lo stesso art. 5, n. 2, della [citata] direttiva sia parimenti incompatibile con l art. 6, n. 2, UE qualora la sua applicazione sia limitata ai soli contratti di assicurazione sulla vita». Sulle questioni pregiudiziali 15. Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l art. 5, n. 2, della direttiva 2004/113 sia valido alla luce del principio della parità di trattamento tra donne e uomini. 16. L art. 6, n. 2, UE, al quale il giudice del rinvio fa riferimento nelle sue questioni e che è menzionato nel primo considerando della direttiva 2004/113, stabiliva che l Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario. Tali diritti fondamentali sono stati incorporati nella Carta, la quale, a partire dal 1 o dicembre 2009, ha il medesimo valore giuridico dei Trattati. 17. Gli artt. 21 e 23 della Carta proclamano, da un lato, che è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata sul sesso e, dall altro, che la parità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi. Dal momento che il quarto considerando della direttiva 2004/113 si riferisce esplicitamente a tali articoli, occorre esaminare la validità dell art. 5, n. 2, di tale di- 496 NGCC Parte prima

24 Corte giust. UE, 1 o Assicurazione rettiva alla luce delle citate disposizioni della Carta (v., in tal senso, sentenza 9 novembre 2010, cause riunite C-92/09 e C-93/09, Volker und Markus Schecke e Eifert, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 46). 18. Il diritto alla parità di trattamento tra donne e uomini costituisce l oggetto di disposizioni contenute nel Trattato FUE. Da un lato, ai sensi dell art. 157, n. 1, TFUE, ciascuno Stato membro deve assicurare l applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. Dall altro lato, l art. 19, n. 1, TFUE prevede che il Consiglio, previa approvazione del Parlamento, possa prendere i provvedimenti opportuni per combattere tutte le discriminazioni fondate sul sesso, sulla razza o sull origine etnica, sulla religione o sulle convinzioni personali, sulla disabilità, sull età o sull orientamento sessuale. 19. Mentre l art. 157, n. 1, TFUE stabilisce il principio della parità di trattamento tra donne e uomini in un settore specifico, l art. 19, n. 1, TFUE costituisce una norma attributiva di un potere al Consiglio, che quest ultimo deve esercitare conformandosi, in particolare, all art. 3, n. 3, secondo comma, TUE a norma del quale l Unione combatte l esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore e all art. 8 TFUE, in virtù del quale l Unione, nelle sue azioni, mira ad eliminare le ineguaglianze, nonché a promuovere la parità tra uomini e donne. 20. Nella realizzazione progressiva di tale parità, è il legislatore dell Unione che, considerando la missione affidata all Unione dall art. 3, n. 3, secondo comma, TUE e dall art. 8 TFUE, stabilisce il momento del proprio intervento tenendo conto dell evoluzione delle condizioni economiche e sociali nell Unione stessa. 21. Tuttavia, una volta che tale intervento è stato deciso, esso deve volgersi, in modo coerente, alla realizzazione dell obiettivo ricercato, ciò che non esclude la possibilità di prevedere periodi transitori o deroghe di portata limitata. 22. Come constatato nel diciottesimo considerando della direttiva 2004/113, al momento dell adozione di quest ultima costituiva pratica diffusa, nella fornitura dei servizi assicurativi, l utilizzo di fattori attuariali correlati al sesso. 23. Di conseguenza, il legislatore dell Unione era legittimato a mettere in atto il principio della parità tra donne e uomini, e più precisamente l applicazione della regola dei premi e delle prestazioni unisex, in modo graduale con opportuni periodi transitori. 24. È in questo senso che il legislatore dell Unione, all art. 5, n. 1, della direttiva 2004/ 113, ha disposto che le differenze nei premi e nelle prestazioni risultanti dall utilizzo del sesso come fattore nel calcolo dei medesimi dovevano essere abolite entro e non oltre la data del 21 dicembre D altro canto, derogando alla regola generale dei premi e delle prestazioni unisex introdotta dal citato art. 5, n. 1, il successivo paragrafo di questo stesso articolo ha concesso agli Stati membri che al momento dell adozione della direttiva 2004/113 non applicavano già la regola suddetta la facoltà di decidere, prima del 21 dicembre 2007, di autorizzare differenze proporzionali nei premi e nelle prestazioni individuali qualora il fattore sesso sia determinante nella valutazione dei rischi, sulla base di pertinenti e accurati dati attuariali e statistici. 26. A mente del medesimo art. 5, n. 2, tale facoltà verrà riesaminata cinque anni dopo il 21 dicembre 2007, tenendo conto di una relazione della Commissione; tuttavia, dal momento che nella direttiva 2004/113 manca una norma in merito alla durata di applicazione di tali differenze, gli Stati membri che hanno fatto uso della facoltà suddetta sono autorizzati a consentire agli assicuratori di applicare tale trattamento ineguale senza limiti di tempo. 27. Il Consiglio esprime i propri dubbi quanto al fatto che le rispettive situazioni degli assicurati di sesso femminile e degli assicurati di sesso maschile, nell ambito di alcuni settori delle assicurazioni private, possano essere considerate paragonabili, in considerazione del fatto che, dal punto di vista tecnico degli assicuratori, i quali classificano i rischi per categorie sulla base delle statistiche, i livelli di rischio assicurato possono essere differenti per le donne e per gli uomini. La detta istituzione sostiene che l opzione offerta all art. 5, n. 2, della di- NGCC Parte prima 497

25 Corte giust. UE, 1 o Commento Assicurazione rettiva 2004/113 mira unicamente a consentire che situazioni differenti non vengano trattate in modo uguale. 28. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, il principio della parità di trattamento impone che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (v. sentenza 16 dicembre 2008, causa C-127/07, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., Racc. pag. I-9895, punto 23). 29. A questo proposito, occorre sottolineare che la paragonabilità delle situazioni deve essere valutata alla luce dell oggetto e dello scopo dell atto dell Unione che stabilisce la distinzione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza Arcelor Atlantique et Lorraine e a., cit., punto 26). Nel caso di specie, tale distinzione viene introdotta dall art. 5, n. 2, della direttiva 2004/ È pacifico che lo scopo perseguito da tale direttiva nel settore dei servizi assicurativi è, come testimoniato dal suo art. 5, n. 1, l applicazione della regola dei premi e delle prestazioni unisex. Il diciottesimo considerando di detta direttiva afferma espressamente che, per garantire la parità di trattamento tra donne e uomini, il fatto di tenere conto del sesso quale fattore attuariale non dovrebbe comportare differenze nei premi e nelle prestazioni individuali. Il diciannovesimo considerando della medesima direttiva qualifica la facoltà concessa agli Stati membri di non applicare la regola dei premi e delle prestazioni unisex come una «deroga». Dunque, la direttiva 2004/113 si fonda sulla premessa secondo cui, ai fini dell applicazione del principio della parità di trattamento tra donne e uomini sancito dagli artt. 21 e 23 della Carta, la situazione delle donne e quella degli uomini in rapporto ai premi e alle prestazioni assicurative da essi stipulati sono paragonabili. 31. Alla luce di ciò, sussiste un rischio che la deroga alla parità di trattamento tra donne e uomini prevista dall art. 5, n. 2, della direttiva 2004/113 sia permessa dal diritto dell Unione a tempo indefinito. 32. Una disposizione siffatta, la quale consente agli Stati membri interessati di mantenere senza limiti di tempo una deroga alla regola dei premi e delle prestazioni unisex, è contraria alla realizzazione dell obiettivo della parità di trattamento tra donne e uomini perseguito dalla direttiva 2004/113 ed è incompatibile con gli artt. 21 e 23 della Carta. 33. Di conseguenza, la disposizione suddetta deve essere considerata invalida alla scadenza di un adeguato periodo transitorio. 34. Alla luce dell insieme delle considerazioni sopra esposte, occorre risolvere la prima questione sollevata dichiarando che l art. 5, n. 2, della direttiva 2004/113 è invalido con effetto alla data del 21 dicembre Tenuto conto di tale risposta, non occorre risolvere la seconda questione pregiudiziale. Sulle spese 36. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: L art. 5, n. 2, della direttiva del Consiglio 13 dicembre 2004, 2004/113/CE, che attua il principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l accesso a beni e servizi e la loro fornitura, è invalido con effetto alla data del 21 dicembre (Omissis) [Skouris Presidente Juhász Estensore. Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, Yann van Vugt e Charles Basselier Conseil des ministres] Nota di commento: «Premio unisex: il paradosso della parificazione semplificata» I. Il caso Il principio di parità di genere può conoscere applicazioni tese a rimuovere situazioni di reverse discrimination con esiti parodossali. È quanto accaduto con i contratti di assicurazione, per i quali una direttiva antidiscriminatoria nel settore dei servizi consentiva, a determinate condizioni, il permanere delle differenziazioni di sesso nella configurazione dei premi assicurativi (art. 5, par. 2, direttiva n. 04/ 113/CE), in molti rami favorendo le donne, che 498 NGCC Parte prima

26 Corte giust. UE, 1 o Commento Assicurazione spesso presentano ridotti profili di rischio in relazione ai criteri statistici e attuariali con cui le assicurazioni determinano i premi per taluni rami, dalle coperture vita, a quelle malattia, a quella per la responsabilità civile auto. Avverso la legge belga di trasposizione della direttiva che si vale, al pari di quella italiana (d. legis , n. 196, Attuazione della direttiva 2004/ 113/CE che attua il principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l accesso a beni e servizi e la loro fornitura), della possibilità di consentire un trattamento differenziato in relazione al sesso per i premi assicurativi, l Association Belge des Consommateurs Test Achats promuove un ricorso costituzionale; la Cour constitutionnelle belga, rilevato che la censura riguarda la fruizione nazionale di una deroga consentita dalla direttiva, ritiene di dover sottoporre in via pregiudiziale alla Corte di giustizia la questione se la disposizione comunitaria che consente la deroga sia compatibile con norme dell Unione di rango superiore, in particolare con il divieto di discriminazioni fondate sul sesso posto dalla Carta dei diritti fondamentali dell Unione (artt. 21 e 23), Carta che «ha lo stesso valore giuridico dei Trattati» (art. 6 Trattato UE). La pronuncia della Corte di giustizia in rassegna esclude tale compatibilità, proclamando l invalidità della norma in questione e non consentendo quindi, per il futuro, la sopravvivenza dell indicato spazio di differenziazione, considerato discriminatorio. II. La questione L applicazione del mainstreaming di genere ha travalicato i tradizionali confini del mondo del lavoro, estendendosi al settore dei servizi con la direttiva n. 04/113/CE, che ha portato all affermazione del divieto di discriminazione in base al sesso nell erogazione di tutti i servizi, inclusi quelli finanziari (sul principio, la direttiva e l adeguamento nazionale con particolare riguardo al settore assicurativo, v. Antonucci, infra, sez. IV). In un tessuto di disposizioni che guardano alla generalità di beni e servizi inglobandovi l indistinta area dei servizi finanziari l unica norma della direttiva rivolta a singola fattispecie del settore è l art. 5, dedicato ai «fattori attuariali». La relazione di accompagnamento alla Proposta di direttiva (del , COM 2003/657 def.) spiega tra le righe il motivo dell intervento singolare: se in molti settori si riscontrano pratiche discriminatorie, quello assicurativo costituisce un eccezione alla generale assenza di regole in funzione del sesso. Per gli altri settori e svariati esempi riguardano i servizi bancari, dal conto corrente al mutuo le discriminazioni non sono codificate e la loro repressione è pertanto rimessa al sistema di enforcement disegnato dalla direttiva. Solo «fattori attuariali», dunque, rispetto ai quali così si dispone: gli stati membri vigilano affinché l utilizzazione del sesso come fattore di calcolo dei premi e delle prestazioni non determini differenze in tali valori. La regola, destinata a valere per i nuovi contratti stipulati dopo il termine di recepimento della direttiva ( ), risulta sfumata ma non vanificata rispetto al secco divieto contenuto nella proposta, essendo integrata dalla possibilità che gli stati consentano «differenze proporzionate nei premi e nelle prestazioni individuali ove il fattore sesso sia determinante nella valutazione dei rischi, in base a pertinenti e accurati dati attuariali e statistici» (art. 5, par. 2). L incerto confine fra differenziazione legittima e vanificazione del principio di parità si basa sostanzialmente su tre tiranti: la qualità dei dati statistici ed attuariali («pertinenti e accurati») che misurano l incidenza del fattore sesso; il sistema di diffusione di notizie a riguardo; il riesame della decisione nazionale compiuto dopo il ragionevole periodo di «sperimentazione» fissato in cinque anni dall entrata in vigore della direttiva sulla base di un confronto con gli organi comunitari destinato a favorire la circolazione di buone prassi fra i diversi ordinamenti, al duplice fine di evitare, da un canto, che la differenziata applicazione della regola nei diversi ordinamenti comporti distorsioni concorrenziali incompatibili con gli elementi costitutivi del mercato unico delle assicurazioni, di stimolare, d altro canto, l applicazione delle nuove disposizioni. Si giunge così, dopo strenue trattative, ad un applicazione bilanciata del mainstreaming di genere alle polizze, che nella sua prima rigida accezione mirava ad un effetto più dirompente, di cui sembrava apprezzarsi la luminosità da beau geste che desse il segno della radicalità dell intervento nel suo complesso, connotato dall intreccio fra aspirazioni simbolico-declamatorie e limitata efficienza effettuale che, secondo condivisibile lettura, caratterizza la «nuova stagione del diritto antidiscriminatorio» maturata nello scorso decennio (La Rocca, 309 ss., infra, sez. IV). Risorse ed energie s erano investite in diffusi studi, come emerge dalla citata relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva che, oltre a diffondersi sui vari casi di discriminazione a sfavore dell uno o dell altro sesso in campo assicurativo, spesso del sesso maschile e a dare conto di studi che dimostrano la possibilità d applicare il mainstreaming di genere senza ledere la stabilità delle im- NGCC Parte prima 499

27 Corte giust. UE, 1 o Commento Assicurazione prese di assicurazione in conseguenza dell intervento sulle basi attuariali di determinazione dei premi, svolge il seguente argomento in punto di diritto: poiché la libertà tariffaria sotteso: di cui le imprese godono grazie alla normativa europea che ha instaurato il mercato unico dei servizi assicurativi si svolge nei limiti del Trattato, le differenze di trattamento fondate su fattori attuariali direttamente legati al sesso non sono compatibili col principio di parità di trattamento, discendente dallo stesso Trattato, e devono quindi essere abolite in quanto discriminatorie. Nel corso dei lavori che portano alla definitiva stesura della direttiva, l impatto si contiene, in generale e, quindi, anche con riferimento ai contratti assicurativi: l attenuazione della radicalità semplificatoria della disciplina relativa ai fattori attuariali (portata dal riferito art. 5, par. 2) infatti, si pone in sintonia con l introduzione di una mitigazione del divieto di discriminazione, che passa da una formulazione secca ed «integralista» all esplicito riconoscimento della possibilità di differenza di trattamento in base al sesso, se «giustificata da una finalità legittima e se i mezzi impiegati per il conseguimento di tale finalità sono appropriati e necessari» (art. 4, par. 5). Ed è proprio in riferimento allo speciale regime consentito dall art. 5, par. 2 (non anche a quello in generale divisato dall art. 4, par. 5, con previsione neanche menzionata nel percorso argomentativo della sentenza in commento) che interviene la Corte di giustizia, escludendo che il differenziato regime possa trovare ragione in obiettive diversità di situazione ed attribuendogli, quindi, schietta natura derogatoria del principio di parità di trattamento (nn. 28 s.). Da tale qualificazione, discende il necessario contenimento della deroga (nn. 21 ss.). La Corte non si trattiene sui motivi che non consentono di apprezzare le obiettive diversità rilevanti nel calcolo attuariale (sul punto si diffondono invece le conformi Conclusioni dell Avvocato generale, spec. nn. 59 ss.), ma articola il proprio percorso sull esegesi della direttiva (n. 30), giungendo ad affermare: «una disposizione siffatta, la quale consente agli Stati membri interessati di mantenere senza limiti di tempo una deroga alla regola dei premi e delle prestazioni unisex, è contraria alla realizzazione dell obiettivo della parità di trattamento tra donne e uomini perseguito dalla Direttiva n. 2004/113/CE ed è incompatibile con gli artt. 21 e 23 della Carta. Di conseguenza, la disposizione suddetta deve essere considerata invalida alla scadenza di un adeguato periodo transitorio» (nn. 32 s.). E, per individuare il periodo transitorio, modifica il ruolo del termine per il riesame previsto dallo stesso art. 5, par. 2, che come ricordato aveva diversa finalità, individuandolo come termine finale del periodo transitorio e, di conseguenza, «dichiarando che l art. 5, n. 2, della Direttiva n. 2004/113 è invalido con effetto alla data del » (n. 34). Viene, quindi, posto nel nulla un sistema di enforcement che, debitamente seguito, avrebbe consentito alle donne di mantenere o conseguire condizioni assicurative migliori, senza che ciò integrasse discriminazione, basandosi la differenza rispetto agli uomini su dati di oggettivo riscontro di una diversa situazione di fatto. Ma a tale sistema non s è consentito di dare alcuna prova, neanche nel primo step di riesame, che non avrà modo di realizzarsi. Né la Corte si trattiene sugli specifici contenuti delle norme della Carta genericamente invocate (cfr. n. 17 della pronuncia) le quali, fissato il divieto di discriminazione (art. 21) e posto l obbligo di assicurare la parità di genere (art. 23, par. 1), offrono uno spazio di riconoscimento a trattamenti differenziati fra i sessi. L art. 23, par. 2, infatti, ponendosi in una logica d intervento più ampia di quella che sostiene le azioni positive per il riequilibrio delle disparità di genere, consente il riconoscimento di «vantaggi specifici» ad un sesso, vantaggi che «non sono intesi (...) come applicazione di una deroga al principio di parità di trattamento, bensì sembrano potersi qualificare come una proiezione di fatto dello stesso principio» (Pollicino, 141, infra, sez. IV). Manca, quindi, ogni riflessione sulla differenziazione concettuale, che la stessa Carta impone, fra disparità e discriminazione, fattispecie spesso coincidenti, ma distinte e non sovrapponibili. Efficacemente s è scritto: «se la disparità fosse l essenza, e non solo la più comune esteriore manifestazione, della discriminazione, non potrebbe esservi discriminazione senza disparità (...) vale come argomento decisivo il semplice richiamo di uno dei casi più celebri di discriminazione (...) quello notorio dell impresa privata di trasporti ferroviari che approntava, alle stesse condizioni, vagoni separati per i bianchi e per la gente di colore. Qui non poteva ravvisarsi nessuna disparità di trattamento. Ma la discriminazione con il suo carico di umiliazione dei diversi era presente in tutta la sua insultante violenza» (Gentili, 227 s., infra, sez. IV). La criticabile decisione, pur partita con riferimento alla legge belga, ricadrà fra breve a meno che la Corte non abbia occasione di rivedere ed affinare la propria valutazione su tutti gli ordinamenti che si erano valsi della deroga nella propria legge di adeguamento, incluso quello italiano. Mentre l associazione italiana delle imprese di assicurazione (ANIA) non ha avanzato quantificazio- 500 NGCC Parte prima

28 Corte giust. UE, 1 o Commento Assicurazione ni dell impatto della sentenza in commento, quella inglese (ABI News Release, 1 o ) ha prontamente pubblicizzato stime di consistente aumento nei premi versati dalle donne per le polizze vita e, in particolare, per la r.c. auto. Al di fuori della vulgata, infatti, i dati statistici univocamente mostrano che gli incidenti automobilistici gravi sono causati più frequentemente dagli uomini che dalle donne. L auspicio è che l aggravio tariffario per le donne, divenute infaustamente «più eguali», non venga riassorbito nella dinamica che in Italia appare indomabile di aumenti dei premi r.c. auto, ma costituisca occasione di una redistribuzione del vantaggio in favore della generalità dei premi, versati dagli appartenenti a tutti i sessi. lo scambio di quote di emissioni dei gas a effetto serra in ambito comunitario, è il più recente epigone di un orientamento consolidato e condivisibile, secondo cui «il principio generale della parità di trattamento, quale principio generale del diritto comunitario, impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato». Ma il primo punto in discussione era lì, come nel lacunoso percorso decisionale dall annotata pronuncia, la comparazione fra situazioni al fine di valutare la ricorrenza di diversità rilevanti, superando la quasi tralaticia riproposizione di un pacifico acquis. III. I precedenti Non si registrano precedenti in termini. Non attingono al ricco patrimonio giurisprudenziale maturato in tema di parità di genere, ma si riferiscono a specifici profili del percorso argomentativo i due precedenti della Corte citati dalla sentenza in commento (ai nn. 17 e 28), entrambi reperibili al sito eur-lex.europa.eu. Il primo (Corte giust. CE, , cause riunite C-92/09 e C-93/09, in Corr. giur., 2010, 1679), reso in relazione a previsione di un regolamento relativa al trattamento dei dati personali di beneficiari di aiuti agricoli, viene in considerazione esclusivamente sul punto invero, pacifico della parificazione delle norme della CEDU e quelle del Trattato UE. Può piuttosto notarsi che in quella pronuncia la Corte dedica diffusa attenzione all esegesi delle norme della Carta interessate per tracciare il confine di validità delle norme regolamentari interessate. Il secondo precedente (Corte giust. CE, , causa C-127/07, in reso in materia di disciplina del sistema per IV. La dottrina Gli scritti citati sono, nell ordine: Antonucci, Le pari opportunità nel settore dei servizi finanziari, in Assicurazioni, 2009, 311; La Rocca, Le discriminazioni nei contratti di scambio di beni e servizi, in Il nuovo diritto antidiscriminatorio, a cura di Barbera, Giuffrè, 2007, 291; Pollicino, Discriminazione sulla base del sesso e trattamento preferenziale nel diritto comunitario: un profilo giurisprudenziale alla ricerca del nucleo duro del new legal order, Giuffrè, 2005; Gentili, Il principio di non discriminazione nei rapporti civili, in Riv. crit. dir. priv., 2009, 207. Un complessivo esame della direttiva n. 04/113/ CE è svolto efficacemente da una recente tesi di dottorato, che può leggersi al sito dell Università di Bergamo (dspace-unibg.cilea.it/bitstream/.../tesi%20 dottorato%20lorenzetti.pdf): Lorenzetti, Parità di genere nell accesso a beni e servizi: la direttiva 2004/ 113 e le misure di implementazione. Quali direzioni del diritto antidiscriminatorio? Antonella Antonucci NGCC Parte prima 501

29 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore c I APP. TORINO, ord Conferma Trib. Torino, Consumatore - Azione di classe - Natura - Natura risarcitoria o restitutoria (cod. cons., art. 140 bis) (a) Consumatore - Azione di classe - Danno patrimoniale attuale - Insussistenza - Inammissibilità per manifesta infondatezza dell azione (cod. cons., art. 140 bis) (b) Consumatore - Azione di classe - Rapporti di durata - Applicabilità (cod. cons., art. 140 bis) (c) Consumatore - Azione di classe - Controllo preliminare per manifesta infondatezza ex art. 140 bis cod. cons. - Legittimità costituzionale - Sussistenza (cod. cons., art. 140 bis) (d) (a) La pretesa esercitata mediante l azione di classe, di cui all art. 140 bis del codice del consumo, deve avere natura risarcitoria o restitutoria, e non già meramente accertativa. (b) L insussistenza di un danno patrimoniale attuale in capo al soggetto attore determina l inammissibilità per manifesta infondatezza (e non per carenza di interesse ad agire) dell azione di classe ex art. 140 bis del codice del consumo. (c) L art. 140 bis del codice del consumo è applicabile ai rapporti di durata in corso, ancorché instaurati con atti di data anteriore a quella di entrata in vigore della nuova disciplina. (d) È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell art. 140 bis del codice del consumo, nella parte in cui prevede un controllo preliminare sulla eventuale manifesta infondatezza dell azione proposta. II TRIB. MILANO, Consumatore - Azione di classe - Prima udienza di trattazione - Precisazione e modifica domande (cod. cons., art. 140 bis; cod. proc. civ., art. 183) (a) Consumatore - Azione di classe - Finalità dell acquisto estranea all attività professionale (cod. cons., artt. 3 e 140 bis) (b) Consumatore - Azione di classe - Pratiche commerciali scorrette - Pubblicità - Attitudine ingannatoria - Verifica (cod. cons., art. 140 bis) (c) Consumatore - Azione di classe - Eccezioni sulla posizione di «consumatore» dell attore - Rinvio alla fase di merito (cod. cons., art. 140 bis) (d) (a) Durante la prima udienza di trattazione del giudizio ex art. 140 bis cod. cons. le parti possono precisare e modificare le proprie domande, in conformità alla generale previsione di cui all art. 183, comma 4 o, cod. proc. civ. La peculiarità del procedimento relativo all azione di classe risiede infatti nella maggiore snellezza del rito, che non comporta tuttavia, per quanto non espressamente disposto, una compressione dei diritti della parti, sanciti dalla disciplina del processo di cognizione ordinario. (b) Al fine di qualificare la posizione soggettiva di consumatore, protetta dall art. 140 bis cod. cons., non basta il dato obiettivo del puro e semplice «acquisto», ma occorre verificare che la finalità, concretamente perseguita attraverso tale acquisto, sia estranea all attività professionale dell acquirente. (c) Ai sensi dell art. 140 bis cod. cons. l attitudine ingannatoria di una determinata forma di pubblicità rileva solo in quanto l effetto ingannevole si sia in con- 502 NGCC Parte prima

30 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore creto verificato nei confronti dei singoli consumatori. (d) A fronte della inequivoca formulazione della domanda di parte attrice in termini di inganno effettivamente patito, l esame delle eccezioni di parte convenuta, volte a contestare l effettiva posizione di «consumatore» di parte attrice, deve essere rinviato alla fase di merito, salvo il caso in cui siano già acquisiti, nella prima udienza di trattazione, elementi idonei a qualificare la domanda come manifestamente infondata. dal testo: I Il fatto. I motivi. (Omissis) 1. Con atto di citazione notificato in data il Codacons, non in proprio ma in qualità di procuratore speciale dell avv. Carlo Rienzi, conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Torino, la Intesa San Paolo spa, nei cui confronti proponeva azione ex articolo 140 bis d.lvo 206/05 (c.d. Codice del Consumo ) esponendo che: l avv. Rienzi intratteneva con la banca convenuta il rapporto di conto corrente n (da lui acceso nel 1994 con l allora Cariplo spa, poi fusasi per incorporazione in Intesa San Paolo spa), con apertura di credito fino alla concorrenza di P ,00; a seguito dell introduzione, in forza dell articolo 2 bis decreto legge 29 novembre 2008 n. 185, convertito in legge 28 gennaio 2009 n. 2, del divieto di applicazione della commissione di massimo scoperto nell ambito del rapporto di conto corrente bancario, la banca convenuta aveva applicato alla clientela nuove commissioni sostitutive da ritenersi a loro volta, sotto vari profili, illegittime; in particolare, dalla proposta unilaterale di modifica unilaterale di contratto di conto corrente emessa dalla banca l 11 maggio 2009, era risultata l introduzione dei seguenti nuovi istituti contrattuali: (i) con riguardo ai conti non affidati, commissione di scoperto di conto (CSC) così disciplinata: T 2 al giorno per ogni T 1000 di saldo debitore o frazione, fino ad un massimo di T 100 per trimestre solare; la commissione si applica solo per i giorni in cui nel trimestre si è registrato contemporaneamente sia un saldo debitore contabile sia per valuta, e si calcola sul minore tra i due. Non si applica sui conti su cui è stato concesso un fido e non si applica per i giorni in cui il saldo debitore sia stato pari o inferiore ad T 100 ; (ii) con riguardo ai conti affidati, tasso debitore annuo nominale sulle somme utilizzate (TUOF), applicato (al momento della domanda, in ragione del 12,5%) sull intero importo del credito utilizzato dal cliente, e non soltanto sull importo utilizzato oltre l ammontare dell apertura di credito. È applicato solo per il numero di giorni in cui lo scoperto si è verificato ; (iii) con riguardo ai conti affidati, commissione per la messa a disposizione dei fondi (CDF), applicata al termine di ogni trimestre solare alla media dell importo complessivo dei fidi in essere durante il trimestre stesso ; tali commissioni erano illegittime sia perché surrettiziamente ripristinatorie delle vecchie commissioni di massimo scoperto, vietate dall articolo 2 bis l. 2/09, su citata; sia perché fatte oggetto da parte della banca di una pratica commerciale scorretta e, più in generale, di un comportamento anticoncorrenziale derivante dalla loro contemporanea adozione da parte di tutti i più importanti istituti di credito; dall adozione delle nuove commissioni e remunerazioni contrattuali era derivato all avv. Rienzi un danno patrimoniale quantificabile in P 250,00 ovvero in altro importo da stabilirsi dal giudice anche in via equitativa o mediante consulenza tecnica d ufficio; oltre ad un danno patrimoniale e/o esistenziale e/o biologico e/o morale, stimabile nell ordine di P 1000,00 o in altra somma di giustizia, derivante dalla limitazione della sua libertà negoziale e dall imposizione nei suoi confronti di clausole nulle perché in contrasto con norme imperative di legge; l azione introdotta dall avv. Rienzi (recante domande di accertamento della nullità, illiceità o comunque di illegittimità delle commissioni e remunerazioni in parola; ma anche di condanna della banca all espunzione dal contratto NGCC Parte prima 503

31 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore di conto corrente delle relative clausole, e di risarcimento dei danni testè evidenziati) concerneva un tipo di contratto stipulato con la banca, ex articoli 1341 e 1342 cc, da innumerevoli altri correntisti; sicché essa rivestiva tutti i caratteri della c.d. azione di classe, trattandosi nella specie di tutelare un suo diritto individuale del tutto omogeneo a quello degli altri consumatori ed utenti che si trovavano in una situazione identica alla sua; aspetto, quest ultimo, che lo legittimava ad agire ex art. 140 bis codice del consumo cit. Intesa San Paolo spa si costituiva un giudizio eccependo che: la domanda era inammissibile, sia perché manifestamente infondata, sia per difetto di legittimazione attiva, dal momento che il Rienzi esercitava la professione di avvocato ed aveva utilizzato il conto corrente in oggetto anche per ragioni inerenti a tale professione, sicché egli non poteva essere considerato un consumatore secondo la definizione di cui all articolo 3 codice del consumo, nè aveva titolo per rappresentare una classe (rispetto a lui disomogenea) di consumatori e/o utenti; la circostanza che la banca avesse ritenuto di applicare anche all avv. Rienzi le nuove condizioni contrattuali previste per i clienti consumatori dipendeva da una scelta meramente prudenziale, attese le oggettive difficoltà di ricondurre l utilizzo del conto alle esigenze professionali del medesimo (comunque attestato da taluni accrediti provenienti da clienti dell avv. Rienzi, e da vari addebiti per pagamento di imposte e per spese di editoria giuridica chiaramente riconducibili all esercizio della professione di avvocato); l istituto della azione di classe era stato nella specie malamente invocato, poiché le nuove clausole contrattuali asseritamente illecite erano state adottate prima dell entrata in vigore (16 agosto 2009) dell articolo 140 bis cit.; inoltre, con l azione di classe, l attore poteva formulare unicamente una domanda di condanna, non anche di mero accertamento, né di espunzione dal contratto delle clausole ritenute illegittime; come risultava dagli estratti conto e dalla comunicazione 15 ottobre 2009, al Rienzi erano stati applicati, sul conto corrente in oggetto, i soli interessi debitori, non anche le dedotte commissioni: non la commissione di scoperto di conto (CSC), in quanto concernente i soli conti non affidati (mentre quello del Rienzi recava un apertura di credito, da lui effettivamente usufruita); non la commissione per la messa a disposizione dei fondi (CDF); e nemmno il tasso extrafido (Tuof), tanto più che a decorrere dal 1^ luglio 2009 tale tasso era stato abbassato al 12%, vale a dire alla medesima percentuale prevista a titolo di interessi debitori sugli utilizzi intrafido (con conseguente irrilevanza della questione, ed insussistenza di interesse ad agire in capo all attore); le commissioni di nuova introduzione (sostanzialmente equiparabili agli interessi debitori) erano comunque del tutto lecite perché dipendenti, in conformità a quanto previsto dall articolo 2 bis l. 2/09, sia dall effettivo prelevamento della somma, sia dalla concreta durata del suo utilizzo. La Banca concludeva pertanto per la dichiarazione di inammissibilità e/o di infondatezza di tutte le domande avversarie, con condanna di parte attrice alla rifusione delle spese di lite ed alla pubbllicità di tale dichiarazione, nelle forme stabilite dal Tribunale, ai sensi dell ottavo comma dell articolo 140 bis. Con memoria 20 aprile 2010, il Codacons replicava alle eccezioni della banca assumendo che: l avv. Rienzi non si era avvalso del conto corrente in oggetto, se non per parte trascurabile, al fine di far fronte alle esigenze della sua attività professionale (avendo, a tal specifico fine, acceso il diverso conto corrente n IntesaBusiness ); la nozione di consumatore doveva essere interpretata, pena la illegittimità costituzionale (ex artt. 3 e 24Cost.) e la contrarietà all ordinamento UE della normativa interna di riferimento, in senso ampio, anche in ragione della indubbia qualità di parte debole che il correntista inevitabilmente assumeva nei confronti della banca; la classe di riferimento andava individuata in tutti indistintamente i correntisti Intesa Sanpaolo (posto che la concessione dell affidamento rappresentava mero accessorio del conto corrente, inoltre suscettibile di venir meno in qualsiasi momento per volontà di una delle parti); o, quantomeno, in tutti i correntisti affidati: 504 NGCC Parte prima

32 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore l articolo 140 bis cit., ancorché introdotto successivamente alle modifiche contrattuali, era nella specie applicabile ratione temporis, in quanto quello di conto corrente costituiva pacificamente rapporto di durata, con permanente efficacia delle clausole contrattuali dedotte in giudizio anche successivamente all entrata in vigore del nuovo istituto della azione di classe ; le nuove commissioni erano illegittime non solo perché riproduttive delle commissioni di massimo scoperto in contrasto con il divieto di legge, ma anche perché adottate unilateralmente dalla banca ai sensi dell articolo 118 Tub, nonostante che tale norma fosse stata richiamata dall articolo 2 bis dl 185/08 al solo fine di adeguamento normativo delle originarie condizioni, non anche al fine di introdurre istituti contrattuali del tutto nuovi (per i quali sarebbe stato necessario il consenso scritto del correntista); contrariamente a quanto affermato dalla banca, l avv. Rienzi aveva subito l applicazione del Tuof a seguito di uno sconfinamento dal fido consentito, per P 2040,29, verificatosi in data 29 dicembre 2009; a nulla rilevando che, per ragioni del tutto contingenti e modificabili in ogni momento da parte della banca, il tasso di tale interesse fosse stato livellato a quello applicato sull utilizzo nei limiti del fido. Con memoria 14 maggio 2010 Intesa San Paolo insisteva nelle proprie eccezioni, deducendo preliminarmente l inammissibile ampliamento dell oggetto del giudizio da parte del Codacons sotto vari aspetti, tra i quali la deduzione della nullità delle clausole in oggetto in quanto adottate in asserito contrasto con la disciplina di cui all articolo 118 Tub. 2. Previo intervento del Pubblico Ministero (che concludeva per la dichiarazione di ammissibilità della domanda), e tentativo di conciliazione tra le parti, il Tribunale di Torino con ordinanza 4 giugno 2010 a seguito di discussione orale del 27 maggio 2010 dichiarava inammissibili le domande tutte proposte dall attore ex art. 140 bis codice del consumo; compensava integralmente le spese di lite; ordinava la pubblicazione dell ordinanza, a spese dell attore, per estratto e per una volta sul quotidiano Il Sole 24 Ore. Rilevava il primo giudice che: prima di delibare la sussistenza, nella specie, dei requisiti di ammissibilità della domanda di cui al sesto comma dell articolo 140 bis codice consumo, occorreva verificare, secondo parametri comuni alle azioni ordinarie individuali, la sussistenza delle condizioni dell azione, quali la legittimazione attiva e l interesse ad agire; l articolo 140 bis (nel testo modificato dall articolo 49, primo comma, legge 99/09) attribuiva la legittimazione ad agire a chi rivestisse la qualità di consumatore, e fosse titolare, in proprio, di un diritto individuale omogeneo caratterizzante la classe rappresentata; la nozione di consumatore coincideva, per ragioni letterali e logico-sistematiche, con quella di cui all articolo 3 codice del consumo, sicché essa si attagliava, come già ritenuto dalla S.C., anche al professionista che avesse agito, ex art. 3 cit., per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta ; in fatto, doveva escludersi che le modalità di utilizzo del conto corrente in questione precludessero di attribuire all avv. Rienzi la suddetta qualità di consumatore, attesi: la modesta rilevanza numerica ed economica delle operazioni 2009 di conto corrente sicuramente riferibili alle esigenze dell attività professionale; l accensione da parte del medesimo di un secondo conto corrente presso la banca convenuta esclusivamente dedicato (conformemente a quanto stabilito dalla c.d. legge Bersani n. 248/06) proprio all attività professionale; l applicazione all attore, da parte della stessa banca convenuta, delle condizioni contrattuali previste appunto per i clienti consumatori affidati; ancorché legittimato sotto il profilo soggettivo di consumatore ex art. 3 cit., l avv. Rienzi difettava tuttavia di interesse ad agire, posto che nessuna delle nuove commissioni introdotte dalla banca convenuta (comunque comportanti una modificazione non soltanto terminologica ma anche di sostanza del previgente istituto della commissione di massimo scoperto, non applicandosi le stesse, a differenza di quest ultima, sul saldo massimo debitore in misura percentuale secca ) gli era stata in concreto applicata: a. non la commissione di scoperto di conto (CSC), perché prevista per i soli conti non affidati; a nulla rilevando che l apertura di credito sul conto corrente in questione potesse NGCC Parte prima 505

33 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore venire meno, trattandosi di evenienza del tutto ipotetica, come tale non idonea a fondare un interesse ad agire che doveva comunque essere, come più volte affermato dalla S.C., concreto ed attuale; b. non il tasso extra fido (Tuof), essendo pacifico che la banca aveva ridotto quest ultimo entro i limiti del tasso debitore applicato sull utilizzo nei limiti del fido, a nulla rilevando (stante anche in tal caso l esigenza di un interesse ad agire dotato di requisiti di concretezza ed attualità) la possibilità (non verificatasi al momento della decisione) che la banca applicasse interessi intrafido inferiori a quelli previsti per il caso di sconfinamento extrafido ; ulteriori profili di inammissibilità, per violazione del divieto di novità e mutatio, concernevano le domande di nullità delle clausole contrattuali in quanto introdotte senza il consenso scritto del correntista, bensì mediante semplice ricorso allo strumento adeguativo unilaterale di cui all articolo 118 Tub (domanda introdotta dall attore soltanto con la memoria 20 aprile 2010); nonché di nullità della clausola Tuof in quanto avente asseritamente carattere di clausola penale contrastante con l articolo 33, primo comma, lett. f) codice consumo (domanda formulata soltanto nel corso della discussione orale). 3. Con atto depositato l 8 luglio 2010 e notificato, unitamente al decreto presidenziale di fissazione dell udienza di comparizione, in data 4 agosto 2010, il Codacons, sempre nella sua qualità di procuratore speciale dell avv. Rienzi, proponeva reclamo ai sensi del settimo comma dell articolo 140 bis d.lvo 206/05, avverso tale ordinanza per i seguenti motivi: 1) erronea esclusione nelle contestate commissioni dell alveo della commissione di massimo scoperto e, dunque, erronea esclusione della loro illegittimità sotto tale profilo, non avendo il Tribunale considerato che la banca convenuta (nell ambito di un fenomeno di sostanziale camuffamento al quale tutti gli istituti di credito avevano dato corso, come già ampiamente stigmatizzato dalla Banca d Italia, dal Ministero dell Economia e delle Finanze nonché dalla stampa specializzata) aveva, con le clausole in oggetto, reintrodotto forme di remunerazione e di compenso sullo scoperto in tutto e per tutto equiparabili alle soppresse commissioni di massimo scoperto, con ciò contravvenendo ad un principio di ordine generale evidenziato anche dalla S.C. (sez.pen.) 19 febbraio 2010 n ; inoltre, il Tribunale aveva errato anche in fatto, poiché quantomeno il Tuof veniva applicato, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, proprio mediante una percentuale secca sul massimo saldo debitore, così da ricalcare la commissione di massimo scoperto anche nel suo meccanismo applicativo; 2) erroneità delle statuizioni in punto di novità della domanda, posto che: - la questione della nullità delle clausole perché adottate con la procedura ex articolo 118 Tub era in realtà già evincibile dall atto di citazione, nel quale l attore aveva evidenziato come le nuove commissioni fossero state introdotte avvalendosi della facoltà di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali concessa dall articolo 118 Tub ; in ogni caso, la nullità contrattuale poteva e doveva essere rilevata anche d ufficio dal giudice, sempre che ciò non richiedesse indagini nuove su fatti diversi da quelli dedotti dalle parti; il che, nella specie, non era; - la questione di nullità del Tuof perché concretante clausola penale in contrasto con l articolo 33, primo comma, lettera f) codice consumo, poi, non integrava nemmeno una vera e propria domanda quanto seplicemente una diversa qualificazione giuridica della clausola in esame e, come tale, poteva essere dedotta in ogni momento; - in entrambi i casi, ci si trovava di fronte, al più, ad una semplice emendatio, suscettibile inoltre, nella specie, di una valutazione di minor rigore atteso che si verteva comunque di una fase processuale preposta alla semplice delibazione di ammissibilità della domanda, senza necessità di istruzione provatoria, e destinata a confluire in un provvedimento privo dell efficacia di giudicato; 3) erronea affermazione di carenza di interesse ad agire per mancata applicazione in concreto delle clausole in esame, posto che: - come più volte affermato dalla S.C., l interesse ad agire in sede di mero accertamento sussisteva anche a fronte di un semplice stato di oggettiva incertezza sull esistenza o validità di un rapporto giuridico, ovvero sull esatta portata dei diritti e degli obblighi da esso scaturenti, in modo tale che l interesse ad agire può essere anche dato dalla sola eliminazione di una clausola contrat- 506 NGCC Parte prima

34 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore tuale nulla, fonte di ingiusti obblighi o condizioni di soggezione, a prescindere dalla circostanza se, al momento dell instaurazione del giudizio, tale clausola sia stata già applicata o sia già suscettibile di concreta applicazione nei confronti dell attore (atto di reclamo, pag. 19); - contrariamente a quanto sostenuto dalla banca convenuta, non poteva sostenersi che l azione di classe ex articolo 140 bis cit. fosse preclusa per le domande di mero accertamento; in ogni caso, tale non poteva dirsi quella proposta dall avv. Rienzi, in quanto richiedente altresì la condanna della banca alla eliminazione delle clausole contrattuali illegittime, ed al risarcimento; - in fatto, poi, la banca aveva abbassato, a decorrere dal 7 giugno 2010, dal 12 al 9% il tasso di interesse relativo al fido concessogli, con la conseguenza che in caso di sconfinamento extra fido, anche il Rienzi subirà il pregiudizio derivante dalla differenza tra il Tuof (12%) ed il tasso a lui personalmente applicato (9%) (ivi, pag.21). A sostegno della non manifesta infondatezza delle domande, ribadiva poi tutte le considerazioni di merito già svolte in primo grado, in ordine al fatto che: la procedura ex articolo 118 Tub fosse stata richiamata dall articolo 2 bis legge 2/09 unicamente al fine di adeguare i contratti bancari in essere, non anche di modificarli mediante l introduzione di commissioni e compensi ulteriori; per giunta, con riguardo ad una situazione (lo scoperto di conto rispetto alla provvista, ovvero al fido) che il suddetto articolo 2 bis non aveva inteso in alcun modo disciplinare; la commissione di scoperto di conto, ancorché riferita ai soli conti non affidati, comportasse purtuttavia anch essa l imposizione di un compenso aggiuntivo per l ipotesi di scoperto, in evidente violazione della volontà legislativa; il Tuof violasse anch esso l articolo 2 bis in quanto privo di qualsivoglia collegamento e proporzionalità con la durata di utilizzazione dell affidamento (o dello sconfinamento), e con la sua base di computo, posto che esso veniva applicato (sostanzialmente a titolo di penale a carico del cliente non virtuoso ) sull intero importo del saldo debitore, e non soltanto sull importo utilizzato oltre l ammontare del fido concesso, in modo tale che il tasso debitore pattuito tra banca e cliente al momento della concessione della linea di credito sarebbe stato posto nel nulla allorquando il correntista avesse dato luogo ad uno sconfinamento anche soltanto di un euro, nel qual caso egli si sarebbe visto applicare il maggior tasso Tuof non soltanto sullo sconfinamento, ma sull intero importo affidato; la commissione per la messa a disposizione dei fondi (CDF) fosse anch essa illegittima, perché introdotta in assenza di previo accordo scritto; ritenuta applicabile dalla banca ai correntisti non consumatori i quali dovevano anch essi ritenersi rappresentati dall azione attorea; costituente componente significativa del forte incremento per ricavi commissionali dichiarato da Intesa San Paolo nel resoconto intermedio al 31 marzo Intesa Sanpaolo spa si costituiva in giudizio con memoria difensiva e con reclamo incidentale in data , chiedendo la declaratoria di inammissibilità, ovvero di infondatezza, di tutte le domande avversarie; con condanna di parte attrice alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi del giudizio, nonché alla predisposizione di opportuna pubblicità della declaratoria di inammissibilità ai sensi dell ottavo comma dell articolo 140 bis codice del consumo. Deduceva, in particolare, che: - l azione di classe era esperibile (ed in ciò trovava la sua tipizzazione) unicamente in funzione risarcitoria di condanna, concretandosi non già in una forma di tutela collettiva, bensì nella estensione ai titolari di diritti omogenei, che rivestissero la qualità dei consumatori o utenti, della tutela di un diritto di natura prettamente individuale; - in quanto tale, l azione non era esperibile per l ottenimento di una pronuncia di mero accertamento della illegittimità/illiceità della condotta imprenditoriale o professionale e, con riguardo alla stessa tutela risarcitoria, trovava limite invalicabile nell esigenza che si vertesse di controversie di natura seriale e di immediata, oltre che modesta, rilevanza economica in capo a ciascun appartenente alla classe; - nel caso di specie, l azione era inammissibile poiché l avv. Rienzi aveva dedotto in giudizio comportamenti di essa banca (l introduzione 11 maggio 2009 delle censurate commissioni-remunerazioni aggiuntive) che non avevano in realtà determinato alcun effettivo addebito a suo carico NGCC Parte prima 507

35 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore ( in relazione ad esse, l attore non ha maturato il diritto di credito che ha dedotto in citazione, in quanto a quella data nessuna di dette forme di compenso gli era stata applicata o aveva comunque dato luogo alla possibilità di addebito di maggiori costi sul suo conto corrente : mem. dif. cit., pag. 14); nè potevano assurgere a pericolo concreto ed attuale di futura lesione dei suoi diritti (la quale sarebbe stata comunque inammissibilmente dedotta in un giudizio risarcitorio che presupponeva l avvenuto verificarsi del danno prima della proposizione della domanda, pena l immutazione di quest ultima); - tale affermazione valeva anche a fronte dell abbassamento dal 12 al 9% del tasso intrafido, posto che tale provvedimento (a fronte di un TUOF rimasto inalterato al 12%) aveva in concreto comportato, se mai, un vantaggio e non un pregiudizio per l attore; - per quanto concerneva, in particolare, il Tuof e la commissione di disponibilità fondi (CDF), si aggiungeva poi il profilo di inammissibilità derivante dalla novità e dall indebito ampliamento della domanda iniziale, posto che nell atto introduttivo del giudizio l attore aveva fatto riferimento alla pretesa illiceità di commissioni (tale non potendo considerarsi il Tuof, in realtà strutturato quale tasso d interesse debitore e non di commissione); mentre l asserita illegittimità della CDF era stata incidentalmente sollevata dall attore soltanto in sede di precisazione delle conclusioni, per venire poi sviluppata per la prima volta con il reclamo; - ulteriori profili di inammissibilità per violazione del divieto di novità concernevano poi l asserita nullità delle clausole in oggetto in quanto introdotte mediante ricorso alla procedura modificativa di cui all articolo 118 Tub (causa di nullità dedotta per la prima volta nella memoria, non autorizzata, 20 aprile 2010), ovvero perché concretanti (Tuof) clausola penale illegittima per vessatorietà (aspetto dedotto soltanto nell udienza di discussione); - le nuove forme di compenso da essa introdotte erano comunque del tutto lecite (il che rendeva manifestamente infondate le domande attoree) perché rispondenti ai requisiti di cui all articolo 2 bis dl 185/08 conv. in l. 2/09, il quale aveva proibito le precedenti commissioni di massimo scoperto in quanto applicate mediante un prelievo secco percentuale sul massimo saldo debitore, mentre le nuove forme di remunerazione del servizio di affidamento (a tal punto lecite dall essere prese in considerazione dalla legge nella determinazione del tasso effettivo di interesse ai fini dell usura) erano rapportate, come prescritto, all effettivo utilizzo delle somme, ed alla durata di tale utilizzo; di ciò l avv. Rienzi era ben consapevole, atteso che dall introduzione del nuovo regime questi non si è visto più applicare la commissione di massimo scoperto, ma soltanto costi in termini di interessi debitori, finora beneficiando di un ben migliore trattamento (mem. dif. cit., pag. 63); - il Tribunale aveva errato (e di ciò faceva oggetto specifico di reclamo incidentale) nell attribuire al Rienzi (di professione avvocato, e da tempo impegnato nella tutela associativa dei consumatori) la qualità di consumatore/utente di cui agli articoli 140 bis e 3 codice del consumo, atteso che: (i) tale qualità non integrava una condizione dell azione che doveva sussistere al momento della pronuncia, bensì un aspetto di merito che doveva sussistere (con riguardo allo scopo perseguito dal correntista, alla sua competenza tecnica ed alla sua forza contrattuale) al momento della instaurazione con la banca del rapporto dedotto in giudizio (nella specie, si trattava di un rapporto di conto corrente istituito nel 1994); ovvero, a tutto concedere, al momento del compimento del fatto illecito (maggio 2009); (ii) in fatto, il Tribunale non aveva adeguatamente considerato che proprio l accensione ad hoc di un nuovo rapporto di conto corrente per l attività professionale dimostrava che quest ultima veniva, precedentemente, condotta mediante l utilizzo del conto corrente dedotto in giudizio; né che l incidenza numerica ed economica delle operazioni di dichiarata finalità professionale poste in essere nel 2009 su quest ultimo conto corrente (nell ordine del 30-32% del globale, come documentalmente provato) denotava un utilizzo professionale promiscuo tutt altro che marginale ; e, comunque, tale da rappresentare un dato indiziario a sfavore dell attore sul quale gravava l onere di provare la sussistenza della suddetta qualità soggettiva di tutela; - fondate erano anche le altre eccezioni di inammissibilità svolte da essa convenuta (anche queste riprodotte, se necessario, a titolo di reclamo incidentale) circa: l inapplicabilità ratione temporis dell articolo 140 bis codice con- 508 NGCC Parte prima

36 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore sumo a fatti illeciti posti in essere (maggio 2009, con effetto dal 1^ luglio 2009) prima della sua vigenza (15 agosto 2009); l eccessiva differenziazione delle posizioni ascrivibili ai singoli componenti della classe, specialmente per quanto riguardava la pretesa lesione alla libertà negoziale, l incidenza del danno patrimoniale e la determinazione del danno non patrimoniale, di per sé necessitante di una valutazione individualizzata; la rinuncia in corso di causa alle doglianze avversarie sul fatto che le clausole dedotte in giudizio fossero state introdotte da essa banca mediante una pratica commerciale scorretta, ovvero un comportamento anticoncorrenziale. Con atto depositato l 11 ottobre 2010, interveniva altresì il Procuratore Generale il quale concludeva per l ammissibilità della domanda attorea, atteso che: - l interesse ad agire era insito nell obiettivo di rimuovere una situazione di incertezza giuridica oggettiva ed attuale, nella specie derivante dai vizi formali e sostanziali delle clausole contrattuali censurate; la domanda non era manifestamente infondata, in quanto finalizzata ad espungere forme di remunerazione che avevano di fatto sostituito, surrettiziamente ed in frode alla legge, le commissioni di massimo scoperto; - la qualità di consumatore era stata riconosciuta, in capo all attore, dalla stessa banca all atto del sorgere del rapporto, così come nel suo intero svolgimento; - l individuazione dei componenti della classe era immediata, con riguardo a tutti i clienti della banca convenuta che avevano ricevuto la comunicazione della nuova disciplina delle commissioni sostitutive. Instava quindi affinché la Corte di Appello accogliesse nel merito senza remissione degli atti al primo giudice le domande attoree; proponendo altresì, a tal fine, il quantum di risarcimento a suo dire spettante a ciascun aderente all azione. All udienza del 15 ottobre 2010 le parti, in esito ad ampia discussione, richiamavano le rispettive conclusioni, come su riportate. 4.1 Il reclamo è infondato. Assume il Codacons (nel terzo, ma logicamente prioritario, motivo di gravame) che il Tribunale avrebbe errato nell escludere in capo all avvocato Rienzi la sussistenza di un interesse attuale e concreto ad agire, stante la pacifica mancata applicazione, nei suoi confronti, delle clausole introduttive delle nuove commissioni. L errore, in particolare, sarebbe consistito non solo nell aver incluso l asserita insussistenza di un danno risarcibile nell ambito dell interesse ad agire piuttosto che della manifesta infondatezza della domanda (in ipotesi attingibile soltanto in esito ad una valutazione di merito incompatibile con la presente fase di ammissibilità), ma anche e soprattutto nel non aver considerato che l interesse ad agire può essere ravvisato anche solamente nell obiettivo (raggiungibile unicamente con l ottenimento di una pronuncia giudiziale) concreto ed attuale di rimuovere una situazionedi incertezza giuridica circa la sussistenza, validità, efficacia di una clausola contrattuale; sicché, indipendentemente dal fatto che tale clausola sia stata effettivamente applicata (con il suo adempimento o, quantomeno, con l intimazione al suo adempimento ad opera dell altro contraente che intenda avvantaggiarsene) nel rapporto dedotto in giudizio, l interesse ad agire potrebbe fondarsi anche soltanto sulla eliminazione della clausola contrattuale nulla, fonte di ingiusti obblighi o condizioni di soggezione. In effetti, è pacifico che come affermato costantemente dalla giurisprudenza l interesse ad agire non implica necessariamente l attuale verificarsi della lesione di un diritto o una contestazione, essendo sufficiente uno stato di incertezza oggettiva sull esistenza di un rapporto giuridico o sull esatta portata dei diritti e degli obblighi da esso scaturenti, costituendo la rimozione di tale incertezza un risultato utile, giuridicamente rilevante e non conseguibile se non con l intervento del giudice (tra le tante: Cass. 26 maggio 2008 n ); si aggiunge anche che: è del tutto fuori luogo invocare l interesse a rimuovere siffatta incertezza quando colui che agisce prospetti un mero interesse di fatto, privo cioè di alcuna tutela da parte dell ordinamento (Cass. 20 gennaio 2010 n. 919). E tuttavia il reclamante, nell invocare questo principio, tralascia di considerare un fattore essenziale; e cioè che in tanto l interesse ad agire può atteggiarsi in tali termini, in quanto l azione proposta tenda ad un mero accertamento, non già ad effetti costitutivi-modificativi o, come nella specie, di condanna. NGCC Parte prima 509

37 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore L osservazione è dirimente, poiché il tipo legale di azione al quale l avvocato Rienzi ha fatto ricorso, ex art.140 bis cod. cons., è di natura risarcitoria, non già meramente accertativa. Plurimi elementi sostengono questa conclusione. Se è vero che la norma (1^ co.) attribuisce espressamente al consumatore-utente il diritto di proporre l azione di classe per l accertamento della responsabilità dell impresa, altrettanto indubbio è che mediante la congiunzione e tale accertamento viene dal legislatore considerato non già nella sua autosufficienza a legittimare l azione, bensì nella sua contestuale e necessaria funzionalità all ottenimento di una sentenza di condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni. La formulazione testuale della norma, in definitiva, esclude qualsivoglia rapporto di alternatività tra accertamento e condanna; essendo il primo, nella ricostruzione del modello normativo, un semplice presupposto logico-giuridico della seconda (attinente alla causa petendi). Va detto che altri elementi interpretativi, tratti dallo stesso art. 140 bis cod. cons., convergono nel delineare l azione di classe in termini di azione (necessariamente) risarcitoria (o restitutoria). Nel co. 12, si stabilisce espressamente che l accoglimento della domanda implica la pronuncia di una sentenza di condanna, con la quale il giudice deve: o liquidare ex articolo 1226 cc le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all azione, o stabilire il criterio omogeneo di calcolo per tale liquidazione. Tertium non datur: non vi è spazio per una pronuncia di mero accertamento, poiché quella ex art. 140 bis cod. cons. si connota quale azione (originariamente rubricata dal legislatore come azione collettiva risarcitoria ) di contenuto decisorio tipico, in quanto destinata all ottenimento di una sentenza di condanna al pagamento di una somma a titolo di risarcimento, direttamente o indirettamente determinata. Del tutto coerentemente con tale assunto, lo stesso co. 12 prosegue nell attribuire alla sentenza in questione un carattere, quello di provvisoria esecutività decorsi 180 giorni dalla pubblicazione, connaturato per regola generale alle sole sentenze di condanna; stabilendo un regime ad hoc per i pagamenti delle somme dovute effettuati in tale arco temporale. Nel co. 13, il legislatore si preoccupa di estendere alla pronuncia in oggetto la possibilità di sospensione dell efficacia esecutiva ex art. 283 cpc, prescrivendo che la Corte di Appello richiesta di tale sospensione debba tenere conto dell entità complessiva della somma gravante sul debitore, del numero dei creditori, nonché delle connesse difficoltà di ripetizione in caso di accoglimento del gravame; ferma restando la possibilità di vincolo o cauzione della somma complessivamente dovuta. La previsione di una assorbente tutela risarcitoria è del resto del tutto compatibile con le situazioni giuridiche di responsabilità dell impresa accomunate nel co. 2; dove si stabilisce che l azione è invariabilmente concessa in materia di diritti contrattuali seriali, di danno da prodotto; di pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali determinanti un pregiudizio destinato a trovare ristoro con l azione in questione. A fugare ogni residuo dubbio, poi, soccorre quanto stabilito nel co. 14, secondo cui, dopo la scadenza del termine di adesione, non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa ; e nel co. 3, in base al quale l adesione dei consumatori all azione di classe comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo. A riprova del fatto che il legislatore, nell apprestare il nuovo strumento di tutela dei consumatori, ha avuto a mente proprio il diritto di questi ultimi di ottenere, con l adesione all azione di classe, il risarcimento dei danni subiti (inteso quale forma più efficace di protezione e soddisfacimento). Del resto, alquanto paradossale (anche perché confliggente con le finalità di tutela dei consumatori che si sono perseguite) sarebbe un interpretazione in forza della quale l azione restitutoria o risarcitoria - individuale e di classe - venisse preclusa dall adesione da parte del consumatore ad un azione di accertamento mero ; risultato che certo non vorrebbe neanche l odierno reclamante. 4.2 Sostiene l avvocato Rienzi che la carica dirompente dell istituto e la sua diretta derivazione dal diritto comunitario, oltre che dal- 510 NGCC Parte prima

38 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore l esperienza giuridica degli ordinamenti stranieri più avanzati, richiederebbero al giudice uno sforzo interpretativo di pari livello ed originalità, così da svincolarsi dagli asfittici criteri ordinari di interpretazione normativa. Si tratta, come è evidente, di una impostazione puramente programmatica ed ideologica; necessitante, in quanto tale, di una puntuale verifica nella concretezza dei casi e nella specificità dei problemi di tecnica fattibilità. Nessuno dubita, per la verità, del forte impatto (causa principale dello stesso reiterato differimento dell entrata in vigore dell attesa disciplina) arrecato all ordinamento dall introduzione dell azione di classe (nell ambito non soltanto della tutela strettamente consumeristica, ma anche dei rapporti del cittadino con gli enti erogatori di servizi pubblici): sia sul piano della tenuta di consolidati principi di diritto processuale (a partire dagli istituti della legittimazione processuale e dei limiti soggettivi ed oggettivi del giudicato), sia su quello dell incidenza economica e comportamentale dei suoi effetti all interno delle dinamiche del mercato e delle utenze di massa. Altrettanto condivisibile è l assunto per cui il giudice nazionale debba sempre più spesso essere in grado di piegare lo strumentario interpretativo posto a sua disposizione dall ordinamento interno nella più appropriata e valorizzante applicazione di normative tanto inedite nel loro oggetto, quanto portatrici di tradizioni e culture giuridiche anche assai lontane dalla nostra. Tutto ciò non può peraltro spingersi fino al punto da giustificare, in nome di una non meglio definita nè universalmente condivisa modernità, interpretazioni a tal punto liquide e conformanti (alla reale volontà del legislatore, o piuttosto agli interessi di una parte?) da porsi in palese contrasto con il disposto dell art. 12 prel., e rendersi arbitrarie; addirittura contro come nel caso di specie il significato piano delle parole ed il palese intendimento che pervade l intera regolamentazione dell istuto. Ciò che tuttavia preme considerare è che, diversamente da quanto vorrebbe il reclamante, la ricostruzione del nuovo istituto ex art. 140 bis cod.cons. nei termini poc anzi delineati non confligge affatto con le categorie della interpretazione conforme e dell interpretazione finalistico-funzionale tipiche del diritto dell Unione (oltre che, naturalmente, di quella costituzionalmente orientata ). Proprio in ragione della sua considerevole portata innovativa, è individuabile nel legislatore l intento di cautamente introdurre, con l azione di classe, determinati limiti di operatività che il giudice non potrebbe se non altro perché assolutamente inequivoci e rispondenti all insindacabile discrezionalità del legislatore medesimo in alcun modo valicare. In tale prospettiva va vista la scelta, antitetica rispetto a quella di altri ordinamenti, di consentire l estensione degli effetti dell azione di classe solo in forza di un atto (per quanto sufficientemente deformalizzato ) di adesione da parte dei singoli consumatori, piuttosto che di recesso (sistema del c.d. opt in ). E sempre in tale prospettiva va ascritta altresì la finalizzazione dell azione di classe alla sola tutela di tipo risarcitorio ovvero restitutorio. L azione di classe è e rimane un azione individuale aperta all adesione di una pluralità di altri soggetti che si trovino in possesso di prestabiliti requisiti soggettivi e oggettivi di uniformità; e, come correttamente osservato dal Tribunale, essa non crea diritti ma si limita ad estendere la tutela giudiziale, in presenza di determinati presupposti sostanziali e processuali, a tutti i componenti di una classe di consumatori che si trovino, nei confronti della stessa impresa, in una situazione identica ; così da apprestare una più agevole tutela (sul piano non soltanto della condivisione degli effetti di condanna dell impresa, ma anche dell accesso stesso alla giustizia) a tutti i consumatori che possano vantare (con l attore e tra di loro) diritti individuali omogenei. Inoltre, l azione di classe è e rimane un azione meramente facoltativa: i diritti in questione sono tutelabili anche attraverso l azione di classe, ma resta ferma la proponibilità dell azione individuale da parte dei non aderenti. Si tratta, in definitiva, di un istituto volto ad agevolare la tutela giudiziale dei consumatori mediante, in primo luogo, la regola sostanziale per cui: la sentenza che definisce il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti (co. 14); ma le agevolazioni operano anche sul piano processuale, là dove a tacer d altro viene permesso ai consumatori di partecipare agli ef- NGCC Parte prima 511

39 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore fetti del giudicato non nelle forme rituali dell intervento di cui agli artt cpc, ma mediante una semplice dichiarazione di adesione depositata in cancelleria anche tramite l attore o l associazione dei consumatori che sia mandataria di quest ultimo e senza ministero di difensore. Si è di fronte, all evidenza, a forme di facilitazione incentrate sulla collettivizzazione dei costi (oltre che dei benefici) della tutela giudiziale (v. Parte V del d.lvo 206/05: Associazioni dei consumatori e accesso alla giustizia ; Titolo II: Accesso alla giustizia ) e sulla incentivazione del ricorso alla tutela anche delle piccole o medio-piccole pretese e rivendicazioni economiche; quelle, in altre parole, che in un sistema incentrato esclusivamente sulla tutela individuale ordinaria non giustificherebbero, proprio nel rapporto costi-benefici, la deduzione davanti al giudice, da parte del singolo consumatore, di situazioni di illegittimità generalizzate ed anche gravi, ma di scarso peso economico sulla posizione del singolo (pertinente, sotto questo aspetto, è il richiamo della banca alle piccole querele individuali che di solito sono sottese ai cc.dd mass torts ). Ebbene, questa finalità si attaglia perfettamente alla tutela di tipo risarcitorio; vale a dire a quella tutela che nelle dinamiche massive del consumo più di ogni altra vale, prima ancora che a ristorare la lesione patrimoniale subita dai singoli consumatori, a fungere da deterrente nei confronti dell impresa che quella situazione di illegittimità abbia determinato, contando proprio sulla remissività e disaggregazione della moltitudine delle controparti; sicché è proprio in forza di una interpretazione funzionalmente mirata alla ratio ed agli obiettivi del nuovo istituto (così come auspicato dal reclamante), che trova definitivo conforto l individuazione di una volontà legislativa calibrata sul risarcimento. Non pare che ciò equivalga a dare una lettura sminuente e depotenziante del nuovo istituto. Effetto viceversa sicuramente derivante dalla affermazione di ammissibilità di azioni di classe chiaramente proposte al di là dei limiti loro propri e, per ciò solo, destinate ad ingenerare presso i consumatori solo illusorie prospettive di tutela; se non addirittura a produrre loro un pregiudizio reale, come nell ipotesi in cui, ammettendo l azione di classe per il solo accertamento, si venga a chiudere agli aderenti ogni strada di successiva tutela risarcitoria, individuale o collettiva che sia: co. 3 e 14, cit.). D altra parte (anche a confutazione dell assunto del reclamante, secondo cui l asserita necessità della sussistenza di un danno concretamente ed attualmente risarcibile precluderebbe ai consumatori di trovare tutela avanzata nelle situazioni di pericolo di danno, come nell esempio, da esso riportato, della casa automobilistica che abbia posto in commercio vetture difettose) va considerato che l ordinamento conosce al di là dell azione di classe, e dell azione individuale che sempre permane l azione collettiva delle associazioni e delle organizzazioni più rappresentative degli interessi dei consumatori, precipuamente finalizzata all inibitoria della protrazione dei comportamenti (anche contrattuali) dannosi, nonché all adozione degli opportuni provvedimenti volti a rimuoverne gli effetti: v. art. 140 cod. cons., secondo cui i suddetti soggetti esponenziali possono richiedere al Tribunale: a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti; b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate; c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate. 5.1 Trattandosi dunque di azione risarcitoria, non può l avv. Rienzi introdurre l azione di classe per semplicemente contestare la sussistenza del diritto della banca di inserire e far valere, nel rapporto di conto corrente, le clausole istitutive delle nuove commissioni, di cui si chiede l accertamento di illegittimità o illiceità. Occorre, invece, che l azione di classe venga proposta al fine di ottenere un risarcimento ovvero una restituzione; venga pertanto introdotta in esito al verificarsi di un pregiudizio effettivo patrimoniale o, al limite, anche non patrimoniale suscettibile di riparazione mediante pronuncia di condanna al pagamento di una somma, liquida o liquidabile, di denaro (nel caso di prestazione posta in essere in forza di un contratto nullo, tra l altro, il regime di tute- 512 NGCC Parte prima

40 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore la non sarebbe di tipo tanto risarcitorio, quanto restitutorio dell indebito oggettivo: Cass. 8564/09; Cass /08 ed altre in termini). Sgombrato il campo dall erroneo assunto della banca (secondo cui l art. 140 bis non sarebbe qui applicabile ratione temporis ), atteso il carattere di durata del contratto di conto corrente e la rilevanza della lesione intesa non solo come formale inserimento della clausola illecita tra le condizioni generali di contratto (effettivamente antecedente al discrimine temporale di legge), ma anche come concreta applicazione della stessa nello svolgimento continuativo del rapporto, è dirimente osservare come sia assolutamente pacifico (perché riconosciuto dallo stesso Codacons) che all avv. Rienzi non è stata mai applicata, sul conto corrente n , nessuna delle clausole in questione: non la commissione di scoperto di conto (CSC), perché prevista per i soli contratti di conto corrente non affidati (mentre quello dell avvocato Rienzi lo è); e nemmeno quella per la messa a disposizione dei fondi (CDF). Quanto alla commissione sull extrafido o Tuof (sulla quale si è sviluppato il più acceso contraddittorio) possono, al più, ritenersi sussistenti i presupposti in fatto per la sua futura ed eventuale applicazione (stante lo sconfinamento procurato dall avvocato Rienzi con l emissione dell assegno di P ,00 con valuta 29 dicembre 2009, in atti); ma anche con riguardo ad essa è lo stesso attore a riconoscere di non aver sborsato nulla, e di non essere stato richiesto dalla banca, in sede di chiusura annuale del conto, di alcun esborso a tale titolo (non prima dell introduzione del giudizio, ma neanche successivamente). Significativo è che l avvocato Rienzi, per ovviare in qualche modo a questa situazione, abbia dedotto quale vero e proprio elemento costitutivo della lesione subita il superamento da parte della banca del regime di parità (12 %) tra tasso intrafido e tasso extrafido, con la conseguenza che la previsione sul suo conto corrente del maggior tasso extrafido oggi praticato (12 %) rispetto a quello corrente nei limiti del fido (9 %) concreterebbe, per ciò solo, il pregiudizio lamentato. Così facendo, si evidenzia una volta di più la mancanza all atto della proposizione della domanda di una lesione attuale e concreta; al punto che quest ultima viene fatta dipendere da un elemento non soltanto assolutamente instabile, contingente ed imprevedibile (la fluttuazione dei tassi debitori via via praticati dalla banca sulla base di una serie articolata di parametri; tra l altro non necessariamente tutti di classe, perché almeno in parte modulati o personalizzati sulle caratteristiche e sull andamento del singolo rapporto di conto corrente), ma anche successivo all introduzione del giudizio (nel caso di specie, addirittura successivo alla concluasione della fase avanti al Tribunale, dal momento che il divario tra i due tassi debitori è stato ripristinato il 7 giugno 2010). Nè potrebbe sostenersi la rilevanza degli eventi posteriori in termini di semplice possibilità di applicazione della clausola illecita (ovvero di venir meno dell affidamento, nel caso della commissione di scoperto di conto) perchè, così facendo, la domanda risarcitoria verrebbe a fondarsi su una mera ipotesi priva di tutela. Inoltre, l evento successivo (l applicazione in fatto della clausola con l esazione della prestazione patrimoniale in essa prevista) fungerebbe non già da semplice fattore di protrazione della condotta lesiva o di aggravamento di una lesione preesistente situazioni entrambe suscettibili di poter essere dedotte anche in corso di giudizio, ed a valere finanche per il periodo successivo alla pronuncia, nei limiti di ammissibilità della condanna in futuro bensì da vero e proprio fatto costitutivo della domanda. La mancanza di un danno risarcibile si evince chiaramente dalla stessa prospettazione dell attore, il quale ha dedotto in giudizio una tipologia così riclassificabile di pregiudizio causalmente derivato dall introduzione delle clausole contrattuali illecite (v. atto di citazione 2 gennaio 2010): a) danno in re ipsa da adozione da parte della banca convenuta di una pratica commerciale scorretta, ovvero di un comportamento anticoncorrenziale e sostanzialmente di cartello con gli altri primari istituti di credito: si tratta di un danno certamente deducibile ai sensi del secondo comma, lett.c), dell articolo art. 140 bis cod. cons., ma fatto oggetto di domande poi abbandonate dall avvocato Rienzi in quanto non più riprodotte in sede di precisazione delle conclusioni; né la decisione del Tribunale di non prenderle in con- NGCC Parte prima 513

41 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore siderazione, proprio perché reputate rinunciate, è stata oggetto di reclamo; b) danno definito economico, derivante dalla grave lesione dei diritti contrattuali dei consumatori, a prescindere dal concreto utilizzo dell affidamento o di utilizzi extra conto o anche dalla concreta esistenza di un affidamento del contratto, conseguente alla previsione, in astratto ed in concreto, dell applicazione di ulteriori e non dovuti costi : si verte di domanda, con riguardo al diritto individuale dedotto dall attore e destinato a fungere da termine di omogeneità con quelli degli altri correntisti ammessi ad aderire all azione (anche ai fini di cui al co. 9, lett. a) art. 140 bis), priva, per le ragioni esposte, dei necessari caratteri di concretezza ed attualità; dalla stessa descrizione della fattispecie lesiva fornita dall attore risulta infatti che di un danno economico (articolato nelle sue componenti tipiche di danno emergente e di lucro cessante ex art cc) non può esservi traccia finché la banca non applichi davvero al cliente le commissioni censurate; se, quando e nei limiti quantitativi in cui ciò potrà accadere, sarà senz altro prospettabile il pregiudizio patrimoniale sul presupposto della illiceità delle clausole impositive; prima di tale momento, si resta sul terreno del pregiudizio teorico, di per sé insuscettibile di risarcimento; la stessa quantificazione del danno emergente fornita dall attore (P 250,00) è il frutto di un applicazione soltanto virtuale delle clausole in questione; c) danno definito economico e morale da limitazione della libertà negoziale dei clienti a seguito dell applicazione dei più elevati costi del servizio di conto corrente, nonché da rinuncia coartata all utilizzo del fido nella sua massima portata: per quanto concerne il danno morale si rinvia a quanto tra breve si dirà sub d); per quanto concerne il danno economico, non può che ribadirsi che dall introduzione delle clausole commissionali in questione non è al momento derivato all avvocato Rienzi alcun maggior costo di gestione e fruizione del conto corrente, né (seguendo la falsariga dell attore) paiono ravvisabili limitazioni di utilizzo suscettibili di essere satisfattivamente eliminate senza una condanna della banca alla espunzione delle clausole asseritamente illegittime; che è, ancora una volta, cosa diversa dalla condanna ottenibile con l azione di classe (non senza osservare, comunque, come dalla eventuale eliminazione di tali clausole non discenderebbe ancora il diritto del correntista di sconfinare dal fido alle stesse condizioni applicategli nei limiti di quest ultimo); d) danno definito patrimoniale, esistenziale, biologico ed alla vita di relazione conseguente all introduzione delle clausole illecite: l attore porta qui all estremo le conseguenze della propria impostazione, arrivando a configurare un danno risarcibile (patrimoniale e non patrimoniale) da inserimento unilaterale di clausole contrattuali nulle; quanto alla componente patrimoniale di un danno così configurato, è dirimente la circostanza, più volte richiamata, che tali clausole non sono mai state applicate all avvocato Rienzi prima dell introduzione del giudizio (e nemmeno dopo); quanto alla componente non patrimoniale, è vero che se ne ammette ormai la risarcibilità anche in ambito contrattuale (se derivante da inadempimento), ma a condizione che (v. SSUU 11 novembre 2008 n ): 1. l interesse leso, e non il pregiudizio sofferto, abbia rilevanza costituzionale (altrimenti si perverrebbe ad un abrogazione per via interpretativa dell articolo 2059 codice civile, giacché qualsiasi danno non patrimoniale, per il fatto stesso di essere tale, e cioè di toccare interessi della persona, sarebbe sempre risarcibile) ; 2. la lesione dell interesse sia grave, nel senso che l offesa superi una soglia minima di tollerabilità; 3. il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi, ovvero nella lesione di diritti del tutto immaginari come quello alla qualità della vita o alla felicità ; orbene, basterà in proposito rilevare come nemmeno l attore sia giunto a sostenere che l inasprimento dei costi del servizio di credito afferente al conto corrente bancario (per quanto illecito e surrettiziamente introdotto) implichi la lesione di un diritto fondamentale inviolabile della persona; recepito in quanto tale dalla Costituzione, piuttosto che dalla Cedu. 5.2 Vi è un aspetto sul quale si conviene con il reclamante; è che, in effetti, l insussistenza del danno (diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale) non concerne tanto l interesse ad agire (poiché, adottando una valutazione di quest ultimo di tipo formale e autoriferita alla prospettazione attorea, tale interesse sussisterebbe senz altro, anche nella sua componente 514 NGCC Parte prima

42 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore risarcitoria), quanto la manifesta infondatezza dell azione (art. 140 bis, co. 6). Non si tratta però di aspetto di particolare rilevanza pratica, dal momento che entrambe le situazioni (carenza di interesse ad agire; manifesta infondatezza) determinano la dichiarazione di inammissibilità dell azione di classe. Piuttosto, vi è da chiedersi quale sia una volta effettuato tale riposizionamento dall uno all altro ambito la soglia di delibazione della fondatezza/infondatezza della domanda attingibile nella presente fase di ammissibilità. Va premesso, a disattendere il dubbio di legittimità costituzionale paventato dal Procuratore Generale nel corso dell odierna discussione orale, che la previsione di un filtro di ammissibilità dell azione non si pone di per sé fondatamente in contrasto con gli articoli 3, 24 e 111 Cost., dal momento che esso non soltanto non rappresenta un ostacolo apprezzabile per la difesa dei diritti azionati (v. Cass. 26 febbraio 2002 n. 2768, con riguardo all analogo istituto previsto dalla legge n. 117/88 in tema di responsabilità civile dei magistrati), ma è esso stesso caratterizzato da forme procedurali di pieno contraddittorio ed esercizio del diritto di difesa. A queste considerazioni si aggiunge poi, con specifico riguardo all azione ex art. 140 bis cod. cons., la funzionalità di tale filtro all interesse degli stessi consumatori; non è un caso che nel giudizio di ammissibilità e solo in esso possa intervenire il pubblico ministero. Consumatori i quali, proprio in virtù del vaglio giudiziale di ammissibilità, sono posti in condizione di evitare di aderire (allontanando da sé, in tal maniera, gli effetti di un giudicato che si preannuncia fin dall inizio ad essi sfavorevole) ad un azione manifestamente infondata; a maggior ragione, in considerazione del fatto che tale adesione può avvenire senza ministero di difensore tecnico e comporta, inoltre, automatica rinuncia ad ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo. Si discute comunque si riguardi il problema di vantaggi non soltanto di gran lunga eccedenti i disagi indubbiamente dati dal dover necessariamente differire l immediata trattazione del merito, ma anche tanto più ragionevoli in considerazione dei grandi numeri che saranno normalmente sottesi alla partecipazione all azione di classe; oltre che della stessa necessità di permettere al giudice, proprio all esito del giudizio positivo di ammissibilità e sulla base degli elementi conoscitivi in esso raccolti, di congruamente definire i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe e devono ritenersi esclusi dall azione (art.140 bis, co. 9 lett. a)). Per contro, non si ritiene nella specie invocabile quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale circa la illegittimità del giudizio camerale di ammissibilità dell azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità naturale ex articolo 274 codice civile (sentenza 10 febbraio 2006 n. 50). I principi ivi esposti non paiono infatti generalizzabili, avendo il giudice delle leggi preso in considerazione una materia del tutto peculiare, anche perché segnata (come espressamente evidenziato in sentenza) da interessi personalistici (suscettibili di fondare una vera e propria strumentalizzazione rivendicativa dell istanza di riconoscimento del rapporto genitoriale), ed applicazioni tecnologiche (attuale possibilità di pervenire alla decisione di merito in termini di assoluta certezza, ed in tempi estremamente concentrati, in forza delle nuove metodiche di accertamento genetico), del tutto avulse dall ambito consumeristico di classe. Quanto all ulteriore profilo di dubbio ex art. 111 Cost. anche questo esposto dal Procuratore Generale nel suo intervento sulla possibilità che il giudizio preventivo di ammissibilità arrechi ritardo irragionevole alla definizione dell istanza di giustizia proveniente dalla classe dei consumatori, si osserva come tale ritardo debba essere anch esso riguardato, e trovare compensazione,nel contemperamento degli obiettivi complessivi di tutela che il legislatore ha inteso perseguire (velocità della risposta di giustizia, ma anche prevenzione delle liti avventate); tanto più che lo stesso art. 140 bis si fa carico di evitare in altro modo ingiustificate lungaggini del procedimento complessivo stabilendo, da una parte, che il giudizio di reclamo sull ordinanza che ha pronunciato sull ammissibilità si svolga nelle più veloci forme camerali e che, dall altra, l ordinanza ammissiva NGCC Parte prima 515

43 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore stabilisca i termini perentori di adesione, e lo stesso corso della procedura: assicurando, nel rispetto del contraddittorio, l equa, efficace e sollecita gestione del processo (co. 11). 5.3 Ciò posto, non pare discutibile che l avere espressamente introdotto il requisito della non manifesta infondatezza tra le altre e variegate cause di inammissibilità dell azione (conflitto di interessi; disomogeneità dei diritti individuali tutelabili; inidoneità del proponente alla cura dell interesse della classe: co. 6) attesti di per sé la volontà del legislatore di demandare al giudice un controllo che non può essere di natura solamente formale; nè del tutto estrinseco al merito della controversia. Il punto di equilibrio tra la sommarietà della delibazione, da un lato, e le esigenze di tutela degli stessi consumatori (oltre che di corretto funzionamento del mercato), dall altro, deve essere individuato nel potere-dovere del giudice dell ammissibilità di operare anche un vaglio di tipo sostanziale di merito; purché desunto senza necessità di particolari indagini, approfondimenti o adempimenti istruttori dall evidenza degli atti. Il che può verificarsi sulla scorta sia della stessa narrativa delle parti (e delle rispettive contestazioni-ammissioni), sia di quegli elementi che possano cogliersi, ictu oculi, dai documenti già versati agli atti di causa. Si tratta di un livello di approfondimento in fatto e in diritto che, per quanto inferiore a quello ravvisabile nel fumus del procedimento cautelare (il cui esito non preclude mai la proposizione dell azione di merito), deve pur sempre consentire di ragionevolmente escludere non soltanto lo scontato, ma anche il pressochè certo, rigetto della domanda. Va detto che il caso qui dedotto integra in maniera quasi emblematica l ipotesi di manifesta infondatezza. Se solo si consideri che l insussistenza derivante dalla mancata applicazione delle clausole contrattuali contestate di un danno risarcibile risulta non soltanto dalla semplice disamina di produzioni documentali (v. doc. 10 della banca, non contestato ex adverso), ma anche, e in maniera decisiva, dalla ammissione in fatto dello stesso proponente; il quale ha dichiaratamente introdotto (con sostanziale finalità di mero accertamento) un azione risarcitoria proprio con riguardo ad una situazione di applicazione soltanto eventuale e futura delle nuove commissioni di conto corrente. A ben vedere, in definitiva, il giudizio di manifesta infondatezza può qui basarsi non già sull esito di particolari accertamenti o di seppur sommarie valutazioni probatorie dei documenti prodotti, ma anche soltanto sulla stessa prospettazione che l attore ha fornito, e più volte ribadito, tanto dei fatti costitutivi della domanda, quanto del ventaglio di danni da lui asseritamente riportati e di cui ha chiesto il risarcimento (v. prec.); il che equivale a dire che, nel caso di specie, la manifesta infondatezza della domanda è addirittura autoevidente. 6. L affermazione di manifesta infondatezza della domanda finisce con l assorbire ogni altro aspetto controverso. Ciò vale, in particolare, per la sussistenza in capo all avvocato Rienzi della qualità di consumatore o utente ex art. 3 cod. cons.; qualità positivamente riscontrata dal Tribunale in forza di un ragionamento che la banca convenuta (totalmente vittoriosa avanti al primo giudice) ha sì censurato (non soltanto nelle forme della mera riproposizione ex articolo 346 cpc di un eccezione respinta, ma anche a titolo di reclamo incidentale), ma ciò ha fatto secondo logica e all occorrenza per la denegata e condizionata ipotesi di accoglimento del reclamo principale. Analogamente è a dire per le ulteriori domande di nullità delle clausole proposte dall avvocato Rienzi sotto il profilo dell illegittimo ricorso da parte della banca alla procedura di modificazione unilaterale di cui all articolo 118 Tub (procedura sì da lui menzionata fin dall atto di citazione, ma non quale causa di invalidità), nonché della surrettizia introduzione (per quanto concerne il Tuof) di una vera e propria clausola penale vessatoria. Per entrambe, si osserva infatti che: per quanto l art. 140 bis cod. cons. demandi al giudice il compito di definire i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio al fine di delimitare i presupposti dell adesione da parte dei consumatori che si trovino in una situazione identica, tale definizione non potrà che essere operata nei limiti della domanda individuale attorea; la quiale deve essere introdotta con atto di citazione, e deve pertanto contenere, tra il 516 NGCC Parte prima

44 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore resto, la fissazione di causa petendi e petitum secondo quanto prescritto per il modello ordinario di cui agli articoli 163 e 164 del codice di rito; il principio in base al quale il giudice può (deve) rilevare d ufficio la nullità di un atto giuridico (nel caso in cui tale nullità non sia stata dedotta, ovvero lo sia stata tardivamente, dalla parte) va coordinato con il principio della domanda ex artt. 99 e 112 cpc; con la conseguenza che solo se è in contestazione l applicazione o l esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice può, esercitare il potere ufficioso di rilievo della nullità in qualsiasi stato e grado del giudizio mentre, quando la domanda sia proprio diretta a far dichiarare la nullità del contratto per una determinata causa (assunta ad elemento costitutivo della domanda medesima), il rilievo ufficioso della nullità per una causa diversa e non ritualmente dedotta è inammissibile per il divieto di ultrapetizione (si tratta di un principio giurisprudenziale pacifico; tra le tante, v. Cass. 28 novembre 2008 n ); ciò èquanto esattamente si verifica nel caso di specie in cui, a fronte della deduzione della nullità delle clausole contrattuali di commissione per violazione della norma imperativa di cui all articolo 2 bis della legge 2/09 di conversione del decreto-legge 185/08 (il Procuratore Generale ha parlato di vera e propria frode alla legge), si lamenta da parte del reclamante la mancata pronuncia di nullità, d ufficio, delle medesime clausole perché adottate in assenza dei presupposti di cui alla procedura ex articolo 118 Tub e perché contenenti una penale vessatoria; ad ogni modo, nemmeno l auspicata pronuncia ufficiosa di nullità delle clausole in questione (invece pertinente con un azione di mero accertamento della invalidità del contratto) potrebbe sortire nella specie, per le già indicate ragioni, il risultato risarcitorio esclusivamente perseguibile con l azione di classe. Ne segue il rigetto del reclamo con pubblicazione della presente ordinanza, come in dispositivo, ai sensi del co. 8^ art. 140 bis cod. cons. Quanto alle spese della presente fase processuale, si ravvisano gravi ragioni di compensazione nella delicatezza delle questioni coinvolte e nell assoluta novità dell istituto; di per sè fonte di incertezza applicativa. (Omissis) [Griffey Presidente Stalla Estensore. Codacons in qualità di procuratore dell avv. Carlo Rienzi (avv.ti Sorriento ed al.) Intesa San Paolo s.p.a. (avv.ti Cavallo e Tavormina)] II Il fatto. I motivi. (Omissis) Esaminate le contrapposte richieste e memorie delle parti, qui va rafforzata innanzitutto la questione processuale della più corretta configurazione della prima udienza di trattazione del giudizio ex art. 140 bis e in particolare della possibilità o meno di riconoscere alle parti (nella specie all attore) un ordinario potere di precisare e modificare le proprie domande in conformità alla generale previsione di cui all art. 183 comma 4 o cpc. In particolare nel caso di specie, a seguito della rituale costituzione in giudizio del convenuto, parte attrice ha chiesto di poter depositare, a sostegno della rivendicata ammissibilità del giudizio introdotto, una propria memoria di replica alle deduzioni di controparte, in concreto orientata a meglio articolare le proprie deduzioni e domande secondo pretesa vivamente contestata dalla convenuta. Al riguardo osserva il Collegio che la prima udienza del giudizio ex art. 140 bis è espressamente dedicata alla discussione tra le parti in ordine alla ammissibilità dell azione. In tale contesto la forma orale della trattazione, quale prevista in via generale dal sistema, appare unicamente funzionale alla celerità del procedimento ma non incide affatto sulla natura dei poteri spettanti alle parti del giudizio. In tal senso si ritiene qui che possa intendersi come questione di mera opportunità la decisione di ammettere o meno la produzione di ulteriori memorie scritte per il migliore approfondimento di punti controversi fermo naturalmente il principio di assoluta parità tra le parti. Proprio in tale ottica il Collegio, a fronte anche della novità delle questioni all esame, ha ritenuto di poter senzaltro ammettere entrambe le parti al deposito di memorie integrative, salvo esaminare separatamente la questione (sopra evidenziata) dell ambito di potere riconoscere in tal modo alle parti. Su questo specifico punto, di obbiettivo rilievo, il Collegio, pur valutando con interesse i NGCC Parte prima 517

45 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore profili comparativi illustrati da parte convenuta in relazione ad altri procedimenti in cui è prevista una udienza-filtro (e reputando per conto manifestamente non pertinente il richiamo analogico proposto dall attore alla pronuncia 321/07 del giudice delle leggi, quale riflessione strettamente ancorata ai peculiari meccanismi potestativi di interruzione del contraddittorio previsti dal dlgs 5/03 laddove nel procedimento ordinario la limitazione dello scambio di memorie tra le parti è espressamente prevista dalla legge in via preventiva), ritiene in definitiva assorbente la scelta discrezionale effettuata dal legislatore nella materia in oggetto di richiamare semplicemente l introduzione del giudizio a mezzo di atto di citazione, limitandosi quindi, in relazione alla previsione della prima udienza di trattazione, a richiedere la pronuncia di una immediata ordinanza in tema di ammissibilità ma senza innovare per il resto nella disciplina dell udienza (che in via ordinaria prevede appunto, espressamente, la facoltà delle parti di precisare e modificare le proprie domande), laddove la peculiarità dell intero procedimento è piuttosto nella maggiore snellezza del rito piuttosto che in una radicale comprensione dei diritti delle parti. Al riguardo è se mai ancora da sottolineare che un potere di precisazione e modificazione della domanda è stato sempre riconosciuto nel sistema cd ordinario quale elemento strettamente connaturato al principio di disponibilità delle parti, mentre la previsione (e limitazione) di tale potere nell ambito della prima udienza di trattazione appare chiaramente funzionale ad una esigenza di fondo di assicurare nella maniera più celere ed adeguata il pieno dispiego delle opposte ragioni delle parti esigenza che risulta se mai, in via generale, ulteriormente valorizzata nel procedimento ex art. 140 bis in oggetto, in cui anzi, in particolare, è ovviamente imprescindibile che il generale potere di precisazione/modificazione della domanda non possa che precedere e non certo seguire il filtro di ammissibilità, in vista anche dei possibili effetti sulla posizione di terzi. Fatta questa premessa di carattere strettamente procedimentale, si ritiene qui parimenti infondata l eccezione di parte convenuta di asserita novità radicale della domanda ex art. 140 bis lett. c) espressamente formulata dall attore per la prima volta nella propria memoria autorizzata di replica. In vero, benché l atto di citazione originario si limitasse a fare riferimento ad una domanda ex art. 140 bis lett. b), con conformi richieste di merito, si deve tuttavia riconoscere come nella narrativa del medesimo atto risultassero già chiaramente prospettati due distinti profili di contestazione, riferibili l uno alla denunciata inidoneità del prodotto V. a soddisfare i bisogni dell acquirente (secondo appunto la prospettiva di cui all art. 140 bis lett. b), l altro alla espressa denuncia del carattere asseritamente ingannevole del foglio illustrativo contenuto nella confezione in commercio, atteso che nell atto espressamente assumeva che quel prodotto avrebbe avuto caratteristiche differenti rispetto a quanto pubblicizzato (pg. 3 dell atto di citazione). In tal senso ritiene in definitiva il Collegio che, nel formulare espressamente, in sede di memoria autorizzata, una domanda ex art. 140 bis lett. b) ec), parte attrice non abbia fatto in realtà che precisare opportunamente gli esatti contorni di una domanda già ritualmente proposta in sede di atto introduttivo del giudizio della base di una duplice e distinta causa petendi. Definitivo in questi termini l oggetto del presente giudizio, il Collegio ritiene innanzitutto di dover senz altro escludere l ammissibilità del ricorso in esame per quanto attiene ai profili di cui alla lett. b) del menzionato art. 140 bis, in quanto azione programmaticamente rivolta nei confronti del produttore in relazione a caratteristiche proprie del prodotto immesso sul mercato, laddove indiscutibilmente l odierna convenuta risulta essersi limitata alla messa in commercio, distribuzione e conseguente pubblicizzazione del prodotto contestato. A diversa conclusione si ritiene invece di dover arrivare (negli stretti limiti di una valutazione di non manifesta infondatezza propri della presente fase processuale) per quanto attiene ai profili di cui alla lett. c) del menzionato art. 140 bis, in relazione al denunciato utilizzo da parte della convenuta V. di pratiche commerciali in tesi scorrette. Invero per questa parte l originaria ricorrente Z. lamenta di aver acquistato il prodotto V. 518 NGCC Parte prima

46 App. Torino, ord e Trib. Milano, Consumatore in quanto asseritamente tratta in inganno dal foglio illustrativo del prodotto in ordine ad una conclamata assoluta affidabilità delle risultanze del test influenzale posto in vendita, laddove tali indicazioni parrebbero sostanzialmente escludere (in tesi ingannevole) la possibilità in particolare di cd falsi negativi (questione che appare effettivamente dirimente ai fini di causa); sotto tale profilo si ritiene qui che, sotto un profilo propriamente di merito, le proposizioni letterali di cui al paragrafo limitazioni del foglio illustrativo (con i riferimenti ivi proposti a livelli di sensitività e specificità quasi pari al 100%) possono ben legittimare l avvio di un pieno contraddittorio tra le parti ai sensi dell art. 20 lett. b) del Codice del Consumo per una compiuta verifica in ordine sia al carattere (asseritamente) menzognero delle indicazioni in parola sia della concreta efficacia ingannatoria in tesi giocata nei confronti dell odierno attore nonché e di eventuali ulteriori consumatori riconoscendo in particolare la possibilità di ravvisare nel caso di specie la sussistenza di un interesse collettivo all accertamento in parola ai sensi del Codice del Consumo. In tal senso, venendo ad affrontare immediatamente quello che è risultato finora il principale punto di contrasto, anche aspro, emerso nella discussione delle questione di carattere propriamente preliminare, pare subito il caso di sottolineare come il Collegio ritenga, in astratto, assolutamente pertinenti le contestazioni sollevate da una parte convenuta in ordine alla possibilità di conoscere una effettiva posizione di consumatore in capo all attrice Z., sul presupposto che a qualificare la posizione soggettiva protetta dalla norma il dato obiettivo del puro e semplice acquisto vada necessariamente integrato da una puntuale verifica delle finalità concretamente perseguite attraverso l operazione in parola, in dovuta aderenza alle espresse indicazioni di cui all art. 3 lett. a) del Codice del Consumo. In particolare, a ricondurre in più corretti binari l articolazione del contraddittorio tra le parti sul punto, pare opportuno sottolineare come la questione effettivamente rilevante ai fini di causa non sia affatto nella qualifica professionale dell attore in sé considerata o più in generale nei rapporti pregressi che possano esistere o essere esistiti tra l odierna attrice Z. ed il CODACONS intervenuto (secondo l espressione avvocato del CODACONS polemicamente utilizzata da parte convenuta), ma piuttosto positiva valutazione della effettiva destinazione dell acquisto di cui si discute (a fini di consumo proprio ovvero di occasione e strumento di esercizio di attività professionale come certo ben potrebbe in astratto qualificarsi la mirata precostituzione delle conduzioni per l avvio di un azione legale di carattere esemplare ): si tratta di prospettiva che innanzitutto rappresenta, in via generale, necessario fondamento costitutivo della speciale tutela soggettiva accordata dal Codice del consumo ai sensi dell art. 3 sopramenzionato; di prospettiva inoltre che, a ben vedere, appare espressamente a fondamento della distinzione tra le azioni ex art. 140 e 140 bis d.lgs. n. 206/2005, laddove (per fare diretto riferimento alla concreta vicenda in giudizio) tratto caratterizzante della (sola) azione ex art. 140 bis e non già l astratta (eventuale) attitudine ingannatoria di una determinata forma di pubblicità ma al contrario l effetto ingannevole in concreto giocato nei confronti di singoli consumatori profilo dunque in cui la discussione preliminare sulla qualità di consumatore del soggetto attore, viene in realtà ad anticipare in qualche modo l esame della questione propriamente di merito in ordine al concreto fondamento della domanda (acquisto in virtù di inganno patito e correlativo danno). Date queste premesse qui si ritiene che, a fonte della inequivoca formulazione della domanda di parte attrice in termini di inganno effettivamente patito, gli elementi di carattere presuntivo prospettati da parte convenuta per confutare l effettiva posizione di consumatore dell istante non possano (negli stetti confini di una valutazione in termini di manifesta ammissibilità/inammissibilità) reputarsi in fatto tali da precludere l avvio di un ordinario contraddittorio tra le parti, secondo ordinari oneri di deduzione e di prova facenti capo a ciascuna delle parti, da concludersi quindi con un giudizio pieno di merito su tutti quanti gli elementi costitutivi della pretesa azionata con il presente procedimento e naturalmente sulla contrapposta richiesta di condanna dello stesso attore procedente per lite temeraria già formulata dalla convenuta. NGCC Parte prima 519

47 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore Tale valutazione deve reputarsi manifestamente assorbente dei distinti profili di inammissibilità sollevati dalla convenuta in tema di (pure prospettato) conflitto di interesse, mentre paiono senz altro da respingere come del tutto generici gli ulteriori rilievi avanzati dalla medesima parte in tema di pretesa inadeguatezza della cura degli interessi della classe da parte del proponente. Per tali motivi si ritiene in definitiva che sussistano i presupposti per l ammissibilità della domanda di parte attrice e per l adesione alla stessa (ai sensi del comma 9 o dell art. 140 bis dls 206/05) di tutti i consumatori che abbiano acquistato il prodotto EGO TEST FLU commercializzato dalla V. sulla base delle indicazioni fornite dal foglio illustrativo del prodotto e che naturalmente siano in grado di offrire prova delle menzionate circostanze. (Omissis) [Galioto Presidente Perozziello Estensore. Codacons, in qualità di mandataria della Signora Simona Zacchei Voden Medical Instruments s.p.a.] Nota di commento: «Ancora sul giudizio di ammissibilità dell azione di classe» I. I casi La prima decisione in commento conferma quanto stabilito, in primo grado, dal Tribunale di Torino in merito all inammissibilità dell azione di classe proposta contro una banca. La seconda, invece, si segnala per essere la prima in Italia a dichiarare ammissibile un azione di classe. Entrambe, però, come si dirà meglio dopo, fanno emergere alcuni limiti della disciplina in punto di legittimazione attiva. Nel primo caso, l attore, avvocato e presidente di una nota associazione consumeristica, aveva convenuto in giudizio, davanti al Tribunale di Torino, una banca, proponendo domanda ai sensi del nuovo art. 140 bis cod. cons., dando altresì mandato all associazione medesima così come consentito dalla norma citata per la tutela dei propri interessi in giudizio. L attore, in quella sede, aveva sostenuto che la convenuta applicava ai clienti, in sostituzione della clausola di massimo scoperto, vietata dall art. 2 bis d.l , n. 185, conv. con l , n. 2, nuove commissioni, solo nominalmente diverse da quella vietata (in particolare la «Commissione per Scoperto di Conto» per i conti non affidati, e il «Tasso debitore annuo nominale sulle somme utilizzate» per i conti affidati). Su questa base, l attore aveva chiesto: (i) la dichiarazione di nullità delle clausole in esame; (ii) la condanna della banca ad espungerle dal contratto stesso (non era però esercitata l azione inibitoria collettiva per la correzione delle condizioni generali di contratto, di cui all art. 37 cod. cons., per la quale non sono legittimati i singoli consumatori, bensì solo le associazioni); (iii) la condanna della banca al risarcimento del danno patrimoniale derivante dalle commissioni ritenute illegittime, nonché del danno, comunque definito. Il giudizio, però, si era fermato nella fase preliminare della valutazione di ammissibilità della domanda, sancita dal comma 6 o dell art. 140 bis. L azione era stata infatti ritenuta inammissibile, dal Tribunale, perché l attore non aveva provato, e neanche allegato, di avere subito uno specifico danno al proprio patrimonio. L attore, come si è detto, era il presidente della stessa associazione consumeristica a cui aveva dato mandato. Non si era, dunque, attivato un consumatore qualunque, bensì un consumatore, ammesso che tale fosse (sul punto si veda il nostro commento all ordinanza del Tribunale di Torino in questa Rivista), che aveva rapporti particolari con l associazione consumeristica. Tale circostanza non può essere esclusivo frutto di una volontà di protagonismo, bensì deve essere spiegata tenendo (quanto meno anche) in adeguato conto il rischio cui va incontro il componente della classe che agisce, e ciò sia sotto il profilo delle spese da anticipare nel corso del giudizio, sia sotto il profilo della spese in caso di soccombenza (comprese quelle di cui al comma 8 o dell art. 140 bis). Il Tribunale di Torino non aveva inquadrato espressamente la propria dichiarazione di inammissibilità in alcuna delle possibili giustificazioni espressamente elencate nell art. 140 bis, comma 6 o (manifesta infondatezza, conflitto di interessi, disomogeneità dei diritti tutelabili, inettitudine del proponente). Aveva, invece, preferito adottare un interpretazione estensiva della disposizione del comma 6 o, affermando che il giudizio di ammissibilità si estende all accertamento di tutte le condizioni di ammissibilità dell azione, ancorché non espressamente menzionate nel testo normativo. L ammissibilità era stata, pertanto, negata perché l attore non risultava colpito, nel suo patrimonio personale, dagli effetti pregiudizievoli delle clausole impugnate, per cui risultava privo di interesse individuale ad agire. L associazione consumeristica, in qualità di procuratore speciale dell attore, ha proposto reclamo ai sensi del comma 7 o dell art. 140 bis avverso l ordi- 520 NGCC Parte prima

48 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore nanza del Tribunale di Torino del 27 maggio/4 giugno 2010, per i seguenti motivi: 1) erronea esclusione delle contestate commissioni dall alveo della commissione di massimo scoperto e, dunque, erronea esclusione della loro illegittimità sotto tale profilo; 2) erronea statuizione in punto di novità della domanda; 3) erronea affermazione di carenza di interesse ad agire per mancata applicazione in concreto delle clausole in esame, posto che non poteva sostenersi che l azione di classe ex art. 140 bis fosse preclusa per le domande di mero accertamento. L associazione ribadiva, inoltre, che l attore aveva subito pregiudizio e che l azione era volta anche ad ottenere la condanna al risarcimento dei danni. Il Tribunale, dunque, avrebbe in ogni caso errato nell escludere l interesse ad agire, giacché al più il problema che poteva porsi era quello della fondatezza della domanda, attingibile secondo l attore «soltanto in esito ad una valutazione di merito incompatibile con la... fase di ammissibilità». In giudizio è intervenuto il Procuratore Generale, che ha chiesto che venisse accolto il reclamo principale. La questione centrale era la terza, incentrata come si è detto sulla possibilità o meno di agire ex art. 140 bis al fine di ottenere una sentenza di mero accertamento. La Corte di Appello ha escluso tale possibilità ed ha confermato la decisione del Tribunale, poiché l attore non aveva provato di avere subito uno specifico danno al proprio patrimonio. La Corte di Appello ha, però, precisato che l insussistenza del danno patrimoniale consente di ritenere inammissibile l azione per manifesta infondatezza della domanda e non per mancanza di interesse ad agire (in senso conforme sia consentito rinviare al nostro commento all ordinanza del Tribunale di Torino, in questa Rivista). La Banca aveva peraltro sostenuto che la disciplina di cui all art. 140 bis cod. cons. non trovasse applicazione ratione temporis poiché il contratto era stato concluso prima del discrimine temporale di legge. La Corte ha dunque, dovuto affrontare la questione relativa all applicabilità della disciplina di cui all art. 140 bis ai rapporti di durata in corso al tempo dell entrata in vigore della disciplina dell azione di classe e lo ha risolto ritenendo che la lesione dei diritti, tutelati dalla nuova disciplina, deve essere intesa non solo come conseguenza dell inserimento della clausola illecita fra le condizioni generali di contratto, ma anche come concreta applicazione della stessa nello svolgimento del rapporto. L ultima questione che la Corte di Appello di Torino è stata chiamata ad affrontare è quella della legittimità costituzionale dell art. 140 bis cod. cons. nella parte in cui prevede un filtro di ammissibilità dell azione di classe. Ed invero il Procuratore Generale aveva prospettato la possibilità che la disciplina risultasse in contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. La Corte ha escluso tale eventualità, giacché il filtro non soltanto «non rappresenta un ostacolo apprezzabile per la difesa dei diritti azionati», maè anche «caratterizzato da forme procedurali di pieno contraddittorio ed esercizio del diritto di difesa». Nel secondo caso in commento, cioè quello affrontato dal Tribunale di Milano, l attore, dando mandato alla stessa associazione consumeristica coinvolta nel procedimento torinese, ha convenuto in giudizio la società che ha distribuito un test influenzale. L attore è, anche in questo caso, un avvocato; in particolare, è un avvocato che, in altro procedimento, è stato legale della stessa associazione consumeristica mandataria. Ancora una volta, dunque, l attore è un soggetto legato all associazione stessa da rapporti anche professionali. Dato, questo, che non esclude affatto, come precisa il Collegio, che lo stesso possa essere qualificato anche come «consumatore», ma che certamente appalesa un forte grado di precedente integrazione fra associazione e attore. Ciò, ancora una volta, si può spiegare bene tenendo conto dei costi dell azione e dell effetto dissuasivo che ciò può determinare in capo al consumatore che non trovi motivazione in ragioni diverse rispetto al mero interesse economico ad ottenere un risarcimento individuale. Nell atto di citazione si faceva espresso riferimento solo a quanto previsto dall art. 140 bis, lett. b), cod. cons. (diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale), anche se si assumeva tra l altro che il prodotto aveva «caratteristiche differenti rispetto a quanto pubblicizzato». Alla prima udienza di trattazione la parte aveva poi chiesto di poter modificare e precisare la propria domanda. Il Collegio ha dovuto, pertanto, affrontare la questione relativa alla possibilità o meno per le parti di «precisare e modificare» le proprie domande, in conformità alla generale previsione di cui all art. 183, comma 4 o, cod. proc. civ., durante la prima udienza di trattazione del giudizio ex art. 140 bis cod. cons. Il Collegio ha risposto positivamente alla superiore questione ed ha perciò consentito all attore di precisare che l azione era intentata anche per violazione della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette. NGCC Parte prima 521

49 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore II. Le questioni 1. Natura della pretesa. La Corte di Appello di Torino ha ritenuto che l azione ex art. 140 bis cod. cons. abbia un «contenuto decisorio tipico, in quanto destinata all ottenimento di una sentenza di condanna al pagamento di una somma a titolo di risarcimento, direttamente o indirettamente determinata» e, pertanto, non possa essere utilizzata per ottenere una pronuncia di mero accertamento. Nel commentare l ordinanza del Tribunale di Torino avevamo rilevato che la Corte aveva evitato di affrontare proprio la questione (in parte sollevata dalla convenuta) relativa alla possibilità per l attore di utilizzare l art. 140 bis per ottenere una pronuncia limitata all accertamento della nullità. In quel commento si sosteneva che sia la formulazione del comma 1 o dell articolo, sia la formulazione del comma 12 o, che fa riferimento esclusivamente alla sentenza di condanna, inducevano a ritenere che l art. 140 bis non potesse essere utilizzato dal componente della classe per ottenere esclusivamente una sentenza di accertamento della nullità. La Corte di Appello, come si è detto, ha affrontato la questione ed è giunta alla stessa conclusione che ci era sembrata preferibile. Nel far ciò essa ha utilizzato gli argomenti letterali sopra ricordati ed ha aggiunto, in primo luogo, che anche la formulazione del comma 13 o induce a ritenere ciò e soprattutto che, posto quanto stabilito nel comma 14 o, «alquanto paradossale (anche perché confliggente con le finalità di tutela dei consumatori che si sono perseguite) sarebbe un interpretazione in forza della quale l azione restitutoria o risarcitoria individuale e di classe venisse preclusa dall adesione da parte del consumatore ad un azione di accertamento mero». Le osservazioni della Corte, che fanno riferimento ai comma 13 o e14 o, sono senz altro condivisibili. Meno condivisibile, invece, è la diversa ulteriore affermazione della Corte di Appello, secondo la quale la finalizzazione dell azione di classe alla sola tutela di tipo risarcitorio/restitutorio si potrebbe ricavare anche dalla circostanza che la disciplina in questione risponde a una logica di facilitazione incentrata sulla collettivizzazione dei costi della tutela giudiziale. La Corte afferma, infatti, che «questa finalità si attaglia perfettamente alla tutela di tipo risarcitorio; vale a dire a quella tutela che nelle dinamiche massive del consumo più di ogni altra vale, prima ancora che a ristorare la lesione patrimoniale subita dai singoli consumatori, a fungere da deterrente nei confronti dell impresa che quella situazione di illegittimità abbia determinato, contando proprio sulla remissività e disaggregazione della moltitudine delle controparti; sicché èproprio in forza di una interpretazione funzionalmente mirata alla ratio ed agli obiettivi del nuovo istituto (così come auspicato dal reclamante), che trova definitivo conforto l individuazione di una volontà legislativa calibrata sul risarcimento». Ed invero, al di là della disputa oggi ancora molto aperta, nella dottrina italiana in ordine alla funzione «deterrente» dell obbligazione risarcitoria extracontrattuale (e precisamente al dubbio se la funzione «deterrente» abbia una propria rilevanza normativa o sia un semplice riflesso fattuale, rilevante solo sul piano sociologico, dell obbligazione risarcitoria), non si può dire che una sentenza di accertamento di un profilo illecito attuale dell attività di un impresa sarebbe priva di effetti pratici, appunto dissuasivi, in ordine alla prosecuzione del relativo comportamento. La ragione per cui la norma dell art. 140 bis non consente l esperimento di un azione di mero accertamento sta dunque esclusivamente nella scelta esplicita del legislatore, che si manifesta nei dati testuali ricordati e, soprattutto, nell aver voluto differenziare la disciplina dell azione inibitoria collettiva (art. 140 cod.cons.) da quella dell azione risarcitoria collettiva (art. 140 bis). Anche se oggi (soprattutto dopo l entrata in vigore dell art. 614 bis cod. proc. civ.) le tesi (peraltro, rimaste sempre minoritarie) che assimilavano azione inibitoria e azione di mero accertamento devono ritenersi completamente superate, resta fermo che la condanna inibitoria contiene un accertamento di illiceità di una certa pratica, accompagnato da un quid pluris, consistente appunto nella condanna a cessare un certo comportamento o comunque ad un non facere condizionato risolutivamente al verificarsi di determinate condizioni future. Se l azione inibitoria non è proponibile ai sensi dell art. 140 bis, a maggior ragione non può essere proponibile un azione di mero accertamento, che costituirebbe un quid minoris rispetto all azione inibitoria. In ogni caso, se un azione collettiva di mero accertamento, a tutela dei consumatori, si vuol considerare ammissibile (e un interesse a svolgere detta azione potrebbe talora effettivamente verificarsi) la sedes materiae, per la disciplina di tale azione, dovrebbe trovarsi nell art. 140, piuttosto che nell art. 140 bis cod. cons. Si deve però aggiungere che la diversa scelta operata dal legislatore italiano, in relazione ai soggetti legittimati a far valere l azione di cui all art. 140 cod. cons. e a quelli legittimati a far valere l azione di cui all art. 140 bis cod. cons., non è retta da un discrimen oggettivo e razionale. Si tratta, invece, di una distonia di sistema, derivante dalla circostanza che le due discipline traggono ispirazione da tradizioni giuridiche e modelli di azione collettiva diversi, pur rispondendo ad una ratio comune di collettivizzazione dei costi della tutela giudiziale. 522 NGCC Parte prima

50 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore 2. Applicabilità ai rapporti in corso. La Corte di Appello di Torino è stata anche chiamata a risolvere la questione relativa all applicabilità o meno della disciplina di cui all art. 140 bis ai rapporti di durata in corso, nell ipotesi in cui il contratto sia stato stipulato prima dell entrata in vigore della disciplina, ed ha risolto tale questione affermando che la lesione, che dà fondamento alla tutela di classe, deve essere intesa non solo come formale inserimento della clausola illecita fra le condizioni generali di contratto, ma anche come concreta applicazione della stessa nello svolgimento continuativo del rapporto. Questa scelta interpretativa appare corretta e coerente con l idea secondo la quale ciò che rileva, ai fini dell art. 140 bis cod. cons., non è l accertamento della nullità della clausola, bensì è la conseguenza dannosa che subisce il consumatore in ragione dell applicazione della clausola stessa. L illecito, a cui fa riferimento il comma 2 o dell art. 49 della l , n. 99 (secondo il quale: «Le disposizioni dell articolo 140 bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, si applicano agli illeciti compiuti successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge») può essere tanto un illecito istantaneo, compiuto appunto successivamente all entrata in vigore della legge, quanto un illecito permanente, avviato prima dell entrata in vigore della legge ma proseguito anche dopo. In questo secondo caso, tutta la parte dell azione contestata, continuata dopo l entrata in vigore della legge, costituisce valido presupposto per l esercizio dell azione di classe. Questa conclusione vale anche per il caso in cui il comportamento dell impresa convenuta, contro il quale è esercitata l azione di classe, sia costituito dalla pretesa illegittima di prestazioni fondate su una clausola negoziale nulla (anche nel caso in cui la clausola sia divenuta tale a seguito di jus superveniens) e si traduca in corrispondenti pretese restitutorie. Ovviamente, ciò vale solo per quelle pretese illegittime dell impresa che siano state espresse dopo l entrata in vigore dell art. 140 bis, ed abbiano effettivamente dato luogo a pagamenti da parte del consumatore. In tal caso può dirsi presente il presupposto dell illecito «compiuto dopo l entrata in vigore della legge». Deve dunque condividersi, anche su questo punto, la decisione in commento. 3. Legittimità costituzionale dell art. 140 bis del codice del consumo, nella parte in cui prevede un controllo preliminare sulla eventuale manifesta infondatezza dell azione proposta. La Corte di Appello di Torino è stata chiamata ad affrontare anche la questione relativa alla legittimità costituzionale dell art. 140 bis cod. cons., nella parte in cui questo prevede un filtro di ammissibilità dell azione, nel corso della prima udienza di trattazione. L eccezione di illegittimità costituzionale era stata sollevata dal Procuratore Generale, che aveva ipotizzato un contrasto di tale disciplina con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. La Corte come si è già detto ha rigettato l eccezione, affermando che il filtro non soltanto «non rappresenta un ostacolo apprezzabile per la difesa dei diritti azionati» ma è anche «caratterizzato da forme procedurali di pieno contraddittorio ed esercizio del diritto di difesa». Tale filtro secondo la Corte risulta funzionale all interesse degli stessi consumatori, in quanto questi ultimi per questa via riuscirebbero ad «evitare di aderire (allontanando da sé, in tal maniera, gli effetti di un giudicato che si preannuncia fin dall inizio ad essi sfavorevole) ad un azione manifestamente infondata». I vantaggi del filtro, in definitiva, risulterebbero di gran lunga eccedenti agli svantaggi dati dal dover differire la trattazione del merito ai rischi di limitare la trattazione alla fase di accertamento sommario. La posizione della Corte è condivisibile. Invero, la fase preliminare dell ammissibilità del giudizio costituisce certamente uno strumento eccezionale. Una valutazione preliminare camerale sull ammissibilità dell azione è eccezionalmente prevista, o per selezionare i giudizi che giungono dinanzi alle Corti Supreme (come per l ordinanza di manifesta infondatezza nel giudizio costituzionale: art. 26, l , n. 87) o per ragioni di tutela della segretezza (art. 274 cod. civ.). In questo caso è invece stata disposta una verifica dell ammissibilità del giudizio con una valutazione sommaria di merito sulla fondatezza giuridica e fattuale dell azione. La ratio della disciplina è diversa e peculiare, e sta nella valutazione che l utilità dell azione, a fini di tutela di interessi collettivi, è tanto maggiore quanto più seria, ponderata e concentrata è l iniziativa giudiziaria che viene proposta. Il legislatore, come sottolinea la Corte, non demanda al giudice un controllo di natura solamente formale ed estrinseco al merito della controversia. Il riferimento alla «non manifesta infondatezza» attesta, infatti, una volontà diversa. Per la Corte «il punto di equilibrio tra la sommarietà della delibazione, da un lato, e le esigenze di tutela degli stessi consumatori (oltre che di corretto funzionamento del mercato), dall altro, deve essere individuato nel potere-dovere del giudice dell ammissibilità di operare anche un vaglio di tipo sostanziale di merito; purché desunto senza necessità di particolari indagini, approfondimenti o adempimenti istruttori all evidenza degli atti». NGCC Parte prima 523

51 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore A parte il poco comprensibile riferimento al «corretto funzionamento del mercato», l affermazione dalla Corte, in ordine alla ragionevolezza della disciplina in esame, è condivisibile. 4. Precisazione e modifica delle domande durante la prima udienza di trattazione. Il Tribunale di Milano ha affrontato la questione relativa alla possibilità o meno per le parti di «precisare e modificare» le proprie domande, in conformità alla generale previsione di cui all art. 183, comma 4 o, cod. proc. civ., durante la prima udienza di trattazione del giudizio ex art. 140 bis cod. cons. Anche questo punto delle decisioni in commento può essere condiviso. Infatti, la disciplina processuale dell azione di classe è ispirata al principio della libertà di forme e della discrezionalità del giudice (fatto salvo, ovviamente, il rispetto del contraddittorio), in una logica lato sensu analoga a quella che sta alla base della disciplina del procedimento cautelare (art. 669 sexies cod. proc. civ.). La stessa previsione dell ordinanza sull ammissibilità dell azione dev essere dunque letta nella prospettiva del rafforzamento dei poteri (e correlativa maggiore responsabilizzazione) del giudice nella direzione del procedimento, al fine di una più efficace tutela dei diritti azionati. In questa prospettiva, non si vedrebbe ragione per ritenere implicitamente sancite, nella disciplina, preclusioni di ordine formale, come quelle che deriverebbero dall ipotetica inammissibilità di memorie illustrative delle parti, nella fase preliminare del giudizio di ammissibilità, oppure da un ipotetico divieto assoluto di emendatio libelli. In particolare, la possibilità di una emendatio (come quella che, stando alla lettura della motivazione, sembra essersi verificata nel caso di specie) si pone in una logica di coerenza, e non certo di contrasto, con l esigenza di «equa, efficace e sollecita gestione del processo» (art. 140 bis, comma 11 o, cod. cons.) a cui si ispira la disciplina processuale dell azione di classe. Ovviamente, questa conclusione porta con sé, anche nel giudizio sull azione di classe, l intera problematica della distinzione fra ciò che deve qualificarsi come semplice «precisazione e modifica» della domanda e ciò che deve invece qualificarsi come «nuova domanda», caratterizzata da petitum o causa petendi sostanzialmente diversi. Ma questa problematica si ripresenta qui nei suoi termini generali, sicché non richiede approfondimento in questa sede. 5. La posizione di consumatore e l acquisto strumentale al fine di «mirata precostituzione delle condizioni per l avvio di un azione legale di carattere esemplare». Il problema dei costi del giudizio. Nel caso affrontato dal Tribunale di Milano, l attore, dando mandato alla stessa associazione consumeristica coinvolta nel procedimento torinese, ha convenuto in giudizio la società che ha distribuito un test influenzale. L attore come si è detto sopra era stato, in altro procedimento, il legale della stessa associazione consumeristica mandataria. Parte convenuta ha contestato la possibilità di qualificare tale attore, ancorché agente formalmente uti singulus, come vero e proprio «consumatore», ritenendo che lo stesso avrebbe acquistato il test al mero fine di precostituire le condizioni per l avvio «di una azione legale di carattere esemplare». Il Tribunale ha riconosciuto, in linea di principio, la proponibilità (e perfino, a quanto pare di comprendere, la plausibilità in concreto) di tale eccezione, ma ha anche ritenuto che la questione non potesse essere affrontata nella fase di accertamento sommario, come quella relativa al giudizio sull ammissibilità dell azione. Questa conclusione suscita perplessità, proprio alla luce del principio di «equa, efficace e sollecita gestione del processo», di cui si è già detto. Infatti, se è vero ciò che sembra trapelare dalla motivazione, ci dovrebbero essere poche possibilità che l azione, così come in concreto esperita, possa chiudersi con una condanna per la convenuta, e ciò proprio in ragione del fatto che l attore non sembra essere un vero «consumatore», né sembra avere subito una personale lesione a causa della pratica commerciale scorretta. Il Tribunale sottolinea, infatti, come «il Collegio ritenga, in astratto, assolutamente pertinenti le contestazioni sollevate da parte convenuta in ordine alla possibilità di riconoscere una effettiva posizione di consumatore in capo alla attrice..., sul presupposto che a qualificare la posizione soggettiva protetta dalla norma il dato obiettivo del puro e semplice acquisto vada necessariamente integrato da una puntuale verifica delle finalità concretamente perseguite attraverso l operazione in parola, in dovuta aderenza alle espresse indicazioni di cui all art. 3 lett. a) del Codice del Consumo» e che, a tal fine, occorra verificare la «effettiva destinazione dell acquisto di cui si discute». I giudici sottolineano, inoltre, che l art. 140 bis cod. cons. richiede l accertamento non solo dell astratta attitudine ingannatoria di determinate forme di pubblicità (che potrebbe, invece, rilevare ex art. 140 cod. cons.), bensì anche della circostanza che i singoli consumatori agenti in giudizio siano stati in concreto ingannati. La scelta dei giudici di ammettere l azione, pur in presenza dei dubbi in merito alla circostanza che l attore fosse o non un consumatore e circa la peculiare situazione in cui questi versava nei confronti 524 NGCC Parte prima

52 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore della asserita pratica commerciale scorretta, sembra criticabile. Questa conclusione finisce infatti per trasferire alla fase di merito una serie di questioni preliminari che, nella logica dell art. 140 bis, dovrebbero trovare soluzione definitiva (con le relative preclusioni) nella fase del giudizio sull ammissibilità della domanda. Tra queste dovrebbe porsi, in primo luogo, la questione dell interesse ad agire e della legittimazione della parte attrice. Questa logica, che sembra essere stata coerentemente seguita nel giudizio torinese, è invece disattesa nella seconda delle decisioni commentate, con il risultato di frustrare la ratio della disciplina dell azione di classe, che è volta a concentrare nella fase del giudizio di ammissibilità l esame delle questioni preliminari, al fine di focalizzare la fase successiva esclusivamente sulle questioni di merito. A tal fine, un sindacato pieno sulla legittimazione della parte attrice può ritenersi necessario alla luce dell inciso normativo che richiede al Tribunale di valutare se la parte attrice sia «in grado di curare adeguatamente l interesse della classe». Infatti, se l attore, proprio in ragione della sua peculiare situazione rispetto alla asserita pratica commerciale scorretta, risultasse alla fine privo di legittimazione, la proposizione, da parte sua, dell azione di classe si risolverebbe in un ostacolo ad una soluzione del giudizio favorevole alla classe stessa. Probabilmente anche in ragione di ciò all azione ha aderito un solo soggetto (cfr. sez. IV). Tralasciando ulteriori considerazioni sul punto, sembra importante interrogarsi sulle ragioni per cui, nei due casi in commento, gli attori fossero soggetti «ai margini» (per così dire) dell area dei consumatori tipicamente lesi dal presunto illecito. Si ricorda, infatti, che in entrambi i casi si trattava di avvocati legati da peculiari rapporti con l associazione mandataria, e che in entrambi i casi lo status di consumatore legittimato della parte attrice è stato fortemente contestato. Le ragioni di questo fenomeno si possono porre su vari piani. Certamente non si può tralasciare come si è detto sopra che i costi dell azione sono alti e che un consumatore qualunque difficilmente deciderà di affrontarli in ragione del mero risultato economico per lui derivante dalla vittoria della causa. Da noi, infatti, a differenza che negli Stati Uniti, non sono previsti i cc.dd. danni punitivi che possono spingere ad agire in vista di ristori molto più alti rispetto ai danni patiti. Le ragioni che hanno spinto e spingeranno a utilizzare lo strumento dell azione di classe non possono, dunque, che essere prevalentemente diverse da quelle del mero risarcimento del danno concretamente subito dal soggetto attore. Si può immaginare che questo soggetto si muova per ragioni ideali o di affermazione e accreditamento sociale. Ma queste motivazioni appartengono più alla sfera degli «attivisti», o di chi possa ottenere un qualche tornaconto personale, che al consumatore medio. La circostanza, poi, che non siano previsti i danni punitivi difficilmente condurrà uno studio legale, come invece avviene negli Stati Uniti, ad anticipare le spese. In altre parole, il consumatore medio dati i costi difficilmente deciderà di agire; gli studi professionali data la modesta aspettativa di guadagno difficilmente avranno l incentivo ad organizzare la class action. Le sole organizzazioni che possono avere un effettivo interesse «altro» rispetto a quello del mero ristoro economico immediato sono le associazioni consumeristiche. Alle associazioni spetterà quindi il compito di individuare un consumatore effettivamente danneggiato o titolare di un diritto alla restituzione, a cui intestare l atto introduttivo del giudizio e sempre alle associazioni spetterà il compito di «convincere» questo consumatore ad accettare, almeno formalmente, il rischio. A tal proposito non si può peraltro dimenticare che i probabili accordi di manleva non saranno opponibili ai terzi. Ciò significa che, in prima battuta, risponderà comunque il consumatore che ha agito. L opera di «convinzione» sarà dunque non facile. Non stupisce, quindi, che si possano scegliere strade più veloci, come quelle di intestare l azione a soggetti già fortemente integrati con l associazione stessa. L operazione rischia, però, di rivelarsi controproducente sotto il profilo del successo complessivo dell impiego dello strumento. In ogni caso, il problema dei costi è un problema che, pur se si sposta sulle associazioni, non può essere eluso. La questione delle risorse finanziarie indispensabili per attivarsi e proseguire l azione è particolarmente complessa. Da un lato troppi incentivi ad agire possono condurre come ha sottolineato anche la Commissione nel recentissimo Documento di lavoro «Verso un approccio europeo in materia di ricorsi collettivi», del ad abusi nel ricorso all azione di classe. In quest ottica il principio secondo il quale il soccombente paga le spese legali può fungere da argine all abuso dello strumento. Dall altro, però, posto che l introduzione delle strumento è funzionale al mantenimento di un effettivo accesso alla giustizia, occorre immaginare una via per raggiungere un qualche equilibrio. Una strada può essere quella, che di fatto già opera, del finanziamento alle associazioni. De iure condendo, un altra via potrebbe essere quella, segnalata dalla Commissione, di riprodurre regole, come quel- NGCC Parte prima 525

53 App. Torino, e Trib. Milano, Commento Consumatore le previste nel settore ambientale dagli artt. 16 bis della direttiva n. 85/337/CEE e 15 bis della direttiva n. 96/61/CE (entrambi modificati dalla direttiva n. 04/35/CE), che vietano che i procedimenti siano eccessivamente onerosi per le ONG, oppure di riprodurre regole come quella contenuta nel regolamento n. 861/2007 che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità secondo la quale «La parte soccombente sopporta le spese processuali. Tuttavia l organo giurisdizionale non riconosce alla parte vincitrice spese superflue o sproporzionate rispetto al valore della controversia». 6. Risarcimento del danno per violazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette. Questi limiti «politici» della disciplina italiana dell azione di classe emergono in maniera particolarmente evidente proprio nel caso (a cui si riferisce la decisione milanese) di azione conseguente al compimento di pratiche commerciali scorrette. Infatti, il requisito per cui l attore deve essere titolare di un diritto individuale risarcitorio (o restitutorio) pieno, che può essere di scarsa rilevanza pratica per certe ipotesi (come quella dei danni antitrust, che sono subìti da una serie ampia di consumatori, senza effettiva possibilità di evitarli), ha comunque un effetto limitativo rilevante sulla legittimazione all esercizio dell azione di classe in materia di PCS. Per le PCS si dà infatti frequentemente il caso che l inganno sia scoperto o comunque avvertito dai consumatori più informati ed attenti, che non prenderanno pertanto la «decisione commerciale» a cui l inganno avrebbe voluto indirizzarli. Questi consumatori avveduti non saranno però legittimati individualmente né ad esercitare un azione inibitoria (che è riservata alle associazioni), né ad esercitare un azione risarcitoria (dato che la legittimazione per questa è data solo a chi abbia personalmente subito un danno, e quindi sia stato un soggetto concretamente ingannato o «aggredito» come, coerentemente, sancisce la decisione milanese). In sostanza, il consumatore avveduto a parte le iniziative personali di propaganda che potrà individualmente assumere potrà fare solo due cose: (i) denunziare il fatto all autorità antitrust;(ii) sollecitare un associazione di consumatori ad esercitare l azione inibitoria ex art Invece, il consumatore meno provveduto, che sia rimasto effettivamente ingannato o «aggredito», dovrebbe ergersi a leader della classe dei consumatori ingannati o aggrediti, ed avviare l azione di classe. È difficile negare l impressione di una incoerenza complessiva nel sistema normativo. In pratica, le associazioni consumeristiche rimarranno di fatto come già detto protagoniste dell applicazione dell art. 140 bis, con la sola accortezza di doversi procurare un mandante non fittizio (almeno formalmente), cioè un consumatore effettivamente danneggiato a cui attribuire la funzione di titolare dell azione e, appunto, di mandante. Ciò con buona pace dell opinione corrente, che attribuisce alla scelta legislativa in ordine alla legittimazione individuale l intento di facilitare l esercizio dell azione di classe, a fronte delle pretese restrizioni che sarebbero potute derivare dall attribuzione della legittimazione alle associazioni. Una spiegazione plausibile della scelta di negare alle associazioni una legittimazione diretta (che qualcuno, peraltro, ha perfino ritenuto incostituzionale) è che, per l azione collettiva risarcitoria, il legislatore abbia voluto spostare il ruolo di protagonista dalle associazioni consumeristiche agli studi legali specializzati (sempre con la presenza del consumatore danneggiato/attore principale in funzione quasi simbolica). Ciò con l intento di emulare l esperienza americana. Tutto questo, però, in mancanza degli incentivi economici che il sistema americano offre agli studi legali specializzati in materia. Infatti, non risulta che almeno fino ad oggi si siano delineate, nella prassi professionale italiana, figure di studi professionali specializzati nell esercizio di questo tipo di azioni, nell interesse dei consumatori. In conclusione, se non si vuole favorire una paralisi dell applicazione della disciplina dell azione di classe, particolarmente in materia di pratiche commerciali scorrette, occorre, da un lato, prendere atto della necessità di un attore formale «simbolico», che appartenga ad una serie di soggetti effettivamente danneggiati dalla pratica contestata; ma, dall altro, occorre anche interpretare la disciplina con una certa duttilità, ponendo mente alla circostanza che essa è destinata pur sempre a realizzare una tutela collettiva. Occorre quindi, in particolare, che il requisito della «identità» dei diritti lesi non sia inteso alla lettera, e sia piuttosto inteso nel senso di una «omogeneità» compatibile con la presenza di sottoclassi omogenee di diritti lesi e di criteri di liquidazione del danno risarcibile (o dell ammontare della somma da restituire) idonei a comprendere, pur nell unità del procedimento e sul presupposto della automaticità dell applicazione dei criteri di liquidazione, anche pretese molto differenziate nel quantum. III. I precedenti Hanno considerato inammissibile l azione di classe Trib. Torino, ord , in questa Rivista, 2010, I, 869, con nota di Libertini-Maugeri, Il giudizio di ammissibilità dell azione di classe; Trib. Roma, , ined. (la corte Capitolina ha dichiarato inammissibile l azione proposta dal Codacons contro B.A.T. Italia s.p.a. per il risarcimento 526 NGCC Parte prima

54 Cass., , n Contratti bancari del danno cagionato dalla produzione e dalla vendita di sigarette affermando che «qualsiasi consumatore è pienamente consapevole sia dei rischi per la salute indotti dal fumo, sia dalla dipendenza da questo creata»). Ha differito la data dell udienza per la valutazione di ammissibilità dell azione, Trib. Napoli, , in Corr. giur., 2010, 985, con commento di Costantino-Consolo, Prime pronunce e qualche punto fermo sull azione risarcitoria di classe. IV. La dottrina In materia di azione di classe, oltre alla dottrina citata nella nota di commento a Trib. Torino, ord , in questa Rivista, 2010, I, 869, si veda Schlesinger, La nuova «azione di classe», incorr. giur., 2011, 547 ss.; Benatti, Il danno nell azione di classe,indanno e resp., 2011, 14 ss.; Aa.Vv., Futuro, Giustizia, Azione collettiva, Mediazione, a cura di Vigoriti-Conte, Giappichelli, 2010; Cerrato, Un debutto «stonato» per la «nuova» class action italiana, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, 619 ss.; Vigoriti, Giustizia e futuro: conciliazione e class action, in Contr. e impr., 2010, 1; Sangiovanni, Nozione di consumatore e legittimazione alla class action, in Corr. merito, 2010, 1045; Tavormina, La nuova class action: il coordinamento con la disciplina del codice di procedura civile, inobbl. e contr., 2010, 246; Ruggeri, È inammissibile la prima class action risarcitoria proposta in Italia, in Riv. dir. proc., 2010, 1490; Afferni, Azione di classe e danno antitrust, in Mercato concorrenza regole, 2010, 491 ss.; Menchini, I primi provvedimenti relativi all azione di classe dell art. 140-bis cod. consumo, in Judicium, L Avv. Rienzi, Presidente del Codacons, ha dichiarato in un intervista mandata in onda su Canale 5 il alle h. 9:55 che all azione contro la società che ha distribuito il test influenzale ha aderito un solo soggetto. In particolare, sui problemi relativi all esercizio dell azione di classe in materia di pratiche commerciali scorrette, v. Libertini, Pratiche commerciali scorrette e azione di classe, di prossima pubblicazione in Riv. dir. ind. Sui problemi di legittimità costituzionale v. Pace, Interrogativi sulla legittimità costituzionale della nuova «class action», in Riv. dir. proc., 2011, 15; nonché, per l opinione richiamata nel testo relativa all illegittimità dell esclusione della legittimazione delle associazioni, Riccio, La nuova azione di classe: prime riflessioni critiche, incontr. e impr., 2010, 11 ss. Mario Libertini Marisaria Maugeri c CASS. CIV., I sez., , n Conferma App. Milano, Contratti bancari - Contratto di gestione patrimoniale - Gestione individuale di portafogli - Rendiconto periodico - Onere di contestazione entro un termine determinato - Sussistenza - Esclusione (cod. civ., artt. 1712, 1713, 1832; d. legis. 1 o , n. 385, art. 119) Con riguardo al contratto di gestione patrimoniale, il rendiconto periodicamente inviato al cliente dalla società di gestione di portafogli costituisce un vero conto di gestione, ma la normativa di settore non pone alcun termine entro cui il cliente sia onerato della contestazione del rendiconto, né si dà applicazione analogica dell art. 119 t.u.b. e dell art cod. civ. in tema di approvazione tacita dell estratto conto bancario: pertanto, il mancato reclamo entro il termine prefissato non comporta la decadenza dal diritto di agire in responsabilità nei confronti del gestore, sebbene il comportamento complessivo del cliente, che, come quello del gestore deve essere improntato a buona fede, possa essere valutato dal giudice nel contesto delle risultanze istruttorie. dal testo: Il fatto. Con atto di citazione ritualmente notificato, F.M., G.M., M.M., e C.E. convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano la NGCC Parte prima 527

55 Cass., , n Contratti bancari società d investimento mobiliare G.A. & C. s.p.a. (poi incorporata nella P. F. s.p.a.) chiedendo di esser risarciti dei danni subiti a causa della non corretta gestione patrimoniale esplicata per loro conto dalla predetta società d investimento. Quest ultima si difese eccependo, tra l altro, la decadenza degli attori per non avere essi a suo tempo proposto tempestivo reclamo avverso i rendiconti periodicamente ricevuti. Il tribunale, rigettata tale eccezione, accolse parzialmente la domanda degli attori e condannò la P. F. s.p.a., al pagamento di P 9.761,04 a titolo di risarcimento dei danni derivati da una singola operazione di vendita di strumenti finanziari non corrispondente alle previsioni del contratto intercorso tra le parti. La decisione, impugnata dalla P. F. s.p.a., fu poi integralmente confermata dalla Corte d appello di Milano, con sentenza emessa il 17 settembre Detta corte stimò infondata l eccezione di decadenza, reiterata anche in appello dalla difesa della banca, dovendosi attribuire ai rendiconti trimestrali inviati dal gestore una mera funzione informativa ed essendo perciò il mancato reclamo ad opera del cliente tutt al più idoneo a rendere inoppugnabili i dati contabili nella loro storicità ma non anche ad impedire eventuali successive azioni di responsabilità per mala gestio. Aggiunse la corte d appello che nessun onere di reclamo è contemplato dalla legge e che neppure la clausola contrattuale la quale, nel caso di specie, aveva previsto un termine di 45 giorni dalla spedizione del rendiconto per proporre reclamo ad opera del cliente, aveva ricollegato una sanzione di decadenza alla non tempestiva proposizione del reclamo; né comunque avrebbe potuto validamente farlo, senza specifica ed espressa approvazione per iscritto, trattandosi di clausola vessatoria. Quanto poi al merito della pretesa risarcitoria, la corte lombarda disattese l argomentazione dell appellante, secondo cui le perdite di capitale accusate dagli investitori sarebbero dipese dalla loro decisione di recedere prematuramente dal rapporto di gestione, osservando che tale affermazione appariva sfornita di prova e che la gestione era stata così nefasta da far ritenere che il suo ulteriore protrarsi avrebbe solo potuto aggravare le perdite. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la P.S. s.p.a. (già P. F. s.p.a.) prospettando tre motivi di doglianza. I sigg. ri F.M., G.M., M.M., e C.E. hanno resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. I motivi. 1. Col primo motivo la banca ricorrente si duole della violazione degli artt. 1, comma 1, lett. c), ed 8, comma 1, lett. h), della legge n. 1 del 1991 (vigente al tempo dei fatti di causa), nonché della normativa secondaria emanata per dare attuazione a tali disposizioni di legge, insistendo nel sostenere che la funzione del rendiconto trimestrale inviato dal gestore del patrimonio al cliente è quella di porre quest ultimo in condizione di valutare i risultati e le modalità di svolgimento dell attività d intermediazione finanziaria svolta nel suo interesse. Le peculiari caratteristiche di tale attività renderebbero impropria l applicazione a questa figura delle regole dettate dall art cod. civ. per il rendiconto del mandatario, e le modalità prescritte dalla normativa secondaria per la redazione dei rendiconti trimestrali dimostrerebbero che la loro funzione è appunto quella già sopra indicata, con la conseguenza che il mancato tempestivo reclamo da parte del cliente che abbia ricevuto il rendiconto implicherebbe l accettazione dei risultati della gestione precludendo la possibilità di successive contestazioni al riguardo. 2. Il secondo motivo di ricorso, che fa riferimento alle medesime norme menzionate nel primo e per alcuni aspetti ne ricalca anche il contenuto, è volto altresì a censurare l impugnata sentenza laddove essa ha escluso che l anticipato recesso dei clienti era stato causa del cattivo esito della gestione ed ha anzi affermato che il protrarsi di questa avrebbe peggiorato le cose. La ricorrente obietta che, trattandosi di un rapporto di durata e dovendosi tener conto della natura e delle caratteristiche della gestione di un portafoglio d investimenti, non potrebbe in alcun modo prescindersi dall orizzonte temporale in relazione al quale le scelte del gestore sono necessariamente calibrate, né quindi dall incidenza dell imprevisto scioglimento anticipato del rapporto sull esito di tali scelte. 528 NGCC Parte prima

56 Cass., , n Contratti bancari 3. Infine, sempre facendo riferimento alle medesime disposizioni normative, la banca ricorrente torna sul punto già esaminato nel motivo precedente per sostenere, anche alle luce della consulenza tecnica espletata nel giudizio di merito, che se i clienti non avessero deciso di disinvestire anticipatamente il loro denaro e la gestione di portafoglio si fosse protratta sino alla data di scadenza delle obbligazioni in cui quel denaro era stato investito, i risultati della gestione sarebbero stati assai migliori. 4. Il ricorso non appare meritevole di accoglimento Si può senz altro convenire con la difesa della banca ricorrente sull affermazione per la quale i rendiconti periodici inviati dal gestore di portafogli ai propri clienti non sono un mero riepilogo di dati storico-contabili, bensì dei veri e propri rendiconti di gestione. È quanto si ricava con assoluta chiarezza dalla normativa primaria e secondaria emanata (tanto all epoca dei fatti di causa quanto successivamente) per disciplinare tali rendiconti. Da questa premessa non consegue però necessariamente che il cliente decada dal diritto di agire in responsabilità nei confronti del gestore qualora, con riferimento al periodo cui un determinato rendiconto si riferisce, non abbia contestato detto rendiconto entro un termine prefissato. Ovviamente il comportamento passivo del cliente, che al pari di quello del gestore dev essere improntato a buona fede, potrà essere valutato dal giudice, nel contesto complessivo delle risultanze sottoposte al suo esame; ma nessun meccanismo di approvazione implicita del conto in conseguenza dell omessa contestazione entro uno specifico termine è previsto dalla normativa di settore, né si può postulare un applicazione analogica delle disposizioni dettate dall art. 119 del testo unico bancario e dall art cod. civ. in tema di approvazione tacita degli estratti conto bancari, attesa la differenza di contenuto e di funzione tra questi ultimi ed i rendiconti di gestione dei quali qui si discute (per non dire, poi, che anche l approvazione tacita del conto prevista da tali ultime norme è limitata alla conformità dei dati contabili alle singole operazioni da cui derivano e non implica un esonero generalizzato da responsabilità della banca verso il correntista). Per completezza, va aggiunto che nemmeno gioverebbe tentare di far leva sulle disposizioni dettate dal codice in materia di mandato (disposizioni che la stessa difesa di parte ricorrente nega, d altronde, siano qui invocabili), ed in specie sulla previsione di approvazione tacita dell operato del mandatario, contemplata dal secondo comma dell art cod. civ., perché questa disposizione presuppone l esecuzione già interamente avvenuta dell incarico affidato al mandatario stesso, laddove la valutazione periodica di una gestione patrimoniale ancora in corso è cosa affatto diversa e, proprio per il suo carattere continuativo e perdurante nel tempo, il più delle volte mal si presta ad essere approvata per segmenti temporali (si veda, a quest ultimo riguardo, Cass. 15 gennaio 2000, n. 426, che ha anche escluso la possibilità di applicare ad un mandato di gestione del patrimonio mobiliare la previsione del termine di dieci giorni entro il quale occorreva contestare i conti di liquidazione in base all art. 53 degli usi della borsa valori di Milano, vigenti al tempo dei fatti di quella causa). Non può d altronde neppure trascurarsi che, se pure per certi aspetti avvicinabile al mandato, la prestazione del servizio d investimento consistente nella gestione individuale di portafogli ha regole sue proprie essenzialmente dettate dall esigenza di fornire all investitore un surplus di tutela, che si esprime anche nell imposizione della forma scritta sin dalla stipulazione del contratto con le quali risulterebbe sistematicamente poco coerente ipotizzare un generale principio di approvazione tacita dei rendiconti periodici non contestati in un termine la cui durata, secondo la citata disposizione dell art. 1712, troverebbe solo un assai vago riferimento nella natura degli affari o negli usi. Tanto meno, poi, l esistenza di un meccanismo legale di decadenza dipendente dalla mancata contestazione tempestiva dei rendiconti periodici di gestione inviati al cliente può essere desunta, come la ricorrente vorrebbe, da esigenze generali del sistema. La necessità per il gestore di portafogli di poter fare affidamento su un quadro di scelte d investimento ben stabilizzato nel tempo non è argomento sufficiente a far postulare, a carico del cliente, una decadenza non prevista in modo esplicito né univoco dal legislatore, anche perché altro è la sta- NGCC Parte prima 529

57 Cass., , n Contratti bancari bilità delle scelte di gestione operate, pur se di per sé sempre relativamente opinabili, altro è l eventuale violazione dei doveri gravanti sul gestore nell adempimento degli obblighi che egli è tenuto a rispettare nell interesse del cliente. La circostanza che sia mancata la rilevazione immediata di una siffatta violazione non implica, ovviamente, che il gestore possa legittimamente perseverare in essa, trattandosi di un fatto patologico che nulla ha a che fare con la durata nel tempo di strategie d investimento fisiologicamente sviluppate. Se, dunque, a causa di detta violazione il cliente abbia subito un danno, il suo diritto a pretenderne il risarcimento è esercitabile fin quando non sia estinto per prescrizione Resta l eventualità che l approvazione tacita del conto derivi dalla volontà negoziale delle parti, per essere stata contemplata nel contratto di gestione da esse stipulato. Nella fattispecie in esame, la corte d appello riferisce di una clausola contrattuale volta a stabilire un termine di reclamo nei riguardi del rendiconto inviato dal gestore al cliente. La medesima corte, però, non solo esclude che la suddetta clausola ricolleghi al mancato reclamo la conseguenza della decadenza dalla facoltà di muovere contestazioni in ordine alla gestione del periodo cui il conto si riferisce, ma quel che è forse più importante aggiunge che, per esser validamente pattuita, una siffatta previsione di decadenza avrebbe richiesto l approvazione specifica per iscritto, necessaria per le cosiddette clausole vessatorie: approvazione che, evidentemente, in questo caso non figurava. La banca ricorrente censura in modo assai generico, e comunque inadeguato, questo passaggio decisivo della motivazione dell impugnata sentenza: perché omette di riportare il testo della clausola contrattuale di cui si discute, come il principio di autosufficienza del ricorso le avrebbe invece imposto di fare, e soprattutto perché nulla dice in ordine all affermata invalidità della clausola di decadenza per difetto di specifica approvazione scritta. Le doglianze contenute nel primo e nel secondo motivo concernenti il rigetto dell eccezione di decadenza non possono perciò trovare ingresso Nemmeno le doglianze riguardanti il merito della responsabilità del gestore, come affermata dai giudici di primo e secondo grado, colgono nel segno. Le argomentazioni svolte dalla difesa della banca ricorrente circa la necessità di valutare i risultati di gestione del portafoglio in una prospettiva che tenga conto dell orizzonte temporale nel quale le scelte del gestore si iscrivono sono pienamente condivisibili, nella loro valenza generale, ma restano su un piano astratto. Il contratto di gestione individuale di patrimonio non è certo di quelli cui deve necessariamente inerire un termine finale, ed è ad esso naturalmente connaturata la facoltà del cliente di disinvestire il proprio denaro ponendo fine al rapporto. Non è perciò agevole postulare che vi sia un momento prima del quale l esercizio di tale facoltà di recesso possa dirsi anticipata, o comunque prematura, così da far carico al cliente di avere, con siffatto comportamento, procurato egli stesso (o aggravato) le perdite di capitale subite in conseguenza della gestione. Se ne può tener conto, al fine di stabilire se, o in quale eventuale misura, quelle perdite siano imputabili a colpa del gestore, qualora appaia ragionevole supporre che quest ultimo abbia calibrato le scelte d investimento su un orizzonte temporale che appariva ragionevole prevedere più lungo. Ma è evidente che si tratta di una valutazione di merito, da farsi alla luce di una ricostruzione approfondita e completa del rapporto di gestione. Nel caso in esame, la corte d appello ha appunto svolto tale valutazione, espressamente escludendo che il gestore avesse dato prova dell incidenza negativa, sui risultati della gestione, della decisione di disinvestimento da parte dei clienti; ed ha aggiunto (ma non è rilievo decisivo) che l andamento della gestione era stato anzi tale da far prevedere che il suo protrarsi avrebbe provocato altre perdite. È questo, palesemente, un giudizio di merito, che non collide con alcuna norma di legge e che la banca ricorrente neppure ha impugnato sotto il profilo dell eventuale difetto di motivazione, limitandosi a prospettare in proposito una propria diversa convinzione, la cui fondatezza non è però verificabile in sede di legittimità non essendo consentito procedere in tale sede ad un esame diretto delle risultanze istruttorie della causa. 530 NGCC Parte prima

58 Cass., , n Commento Contratti bancari Anche i restanti profili di doglianza contenuti nel secondo motivo di ricorso e nel terzo motivo vanno perciò disattesi. 5. Il ricorso, pertanto, dev essere rigettato, con conseguente condanna della società ricorrente al rimborso, in favore dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che vengono liquidate in euro 2.000,00 per onorari e 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge. (Omissis) [Carnevale Presidente Rordorf Estensore Zeno P.M. (concl. conf.). BNP Paribas Sviluppo s.p.a. (avv.ti Arnaboldi, Rossi e Di Maio) M.F., M.M.M., M.G. e E.C. (avv.ti Ciabattini Sgotto e Cappa)] Nota di commento: «Sull ammissibilità della richiesta di risarcimento del danno alla banca per gestione patrimoniale scorretta anche senza previa contestazione dell estratto conto» [,] I. Il caso Alcuni clienti investitori citano avanti al Tribunale di Milano la società d investimento mobiliare cui avevano dato mandato di gestire il loro portafoglio, chiedendo di essere risarciti dei danni subiti a causa della non corretta gestione patrimoniale esplicata per loro conto dal gestore. La parte convenuta, costituitasi in giudizio, resiste eccependo, in particolare, la decadenza degli attori dalla possibilità di agire in responsabilità nei confronti della banca per non avere essi a suo tempo proposto tempestivo reclamo avverso i rendiconti periodicamente ricevuti. Il Tribunale milanese rigetta l eccezione e accoglie parzialmente la domanda degli attori, condannando la convenuta al pagamento di una somma a titolo di risarcimento dei danni derivati da una singola operazione di vendita di strumenti finanziari non corrispondente alle previsioni del contratto intercorso tra le parti. La decisione, impugnata, viene integralmente confermata dalla Corte d Appello di Milano, la quale, ribadendo l infondatezza dell eccezione di decadenza, reiterata anche nel secondo grado di giudizio dalla difesa della banca, afferma in particolare che ai rendiconti trimestrali inviati dal gestore è da attribuire una mera funzione informativa: il mancato reclamo ad opera del cliente ha l effetto di rendere [,] Contributo pubblicato in base a referee. inoppugnabili i dati contabili nella loro storicità ma non anche quello ulteriore di impedire eventuali successive azioni di responsabilità per mala gestio. Osserva ancora la Corte di merito che, mentre nessun onere di reclamo è contemplato dalla legge, nel caso di specie non era neppure invocabile dai convenuti la clausola contrattuale che aveva previsto un termine di 45 giorni dalla spedizione del rendiconto per proporre reclamo, in quanto tale clausola non aveva ricollegato alcuna sanzione di decadenza alla non tempestiva proposizione del reclamo, né avrebbe comunque potuto validamente farlo, atteso il suo carattere vessatorio, che avrebbe richiesto, dunque, una specifica ed espressa approvazione per iscritto. Il gestore propone ricorso in Cassazione. La Supr. Corte, pur convenendo con la difesa della banca ricorrente sull affermazione per la quale i rendiconti periodici inviati dal gestore di portafogli ai propri clienti non sono un mero riepilogo di dati storicocontabili, bensì dei veri e propri rendiconti di gestione, respinge il ricorso sulla base dell osservazione fondamentale che nessun meccanismo di approvazione implicita del conto in conseguenza dell omessa contestazione entro uno specifico termine è previsto dalla normativa di settore,né si può postulare un applicazione analogica delle disposizioni dettate dall art. 119 del t.u.b. e dall art cod. civ. in tema di approvazione tacita degli estratti conto bancari, attesa la differenza di contenuto e di funzione tra questi ultimi ed i rendiconti di gestione. L approvazione tacita è dunque limitata alla conformità dei dati contabili alle singole operazioni da cui derivano, ma non implica invece, in alcun modo, un esonero generalizzato da responsabilità della banca verso il cliente. In ogni caso, afferma la Cassazione, resta salva la possibilità che le parti prevedano espressamente nel contratto di gestione l approvazione tacita dei rendiconti, purché tale clausola, in quanto avente carattere vessatorio, venga specificamente approvata per iscritto dalla parte che ne subisce la predisposizione ad opera dell altro contraente. II. Le questioni 1. Premessa: i riferimenti normativi. La sentenza in commento, pur non enunciando principi di particolare novità dal punto di vista prettamente giuridico, fornisce alcune indicazioni, a parere di chi scrive, estremamente chiare e lineari in merito alla possibile pretesa risarcitoria del cliente per mala gestio patrimoniale nell ambito di rapporti di investimento che abbiano carattere di durata, e ciò anche NGCC Parte prima 531

59 Cass., , n Commento Contratti bancari in mancanza di previa contestazione dei rendiconti di gestione ricevuti periodicamente. In particolare, dopo avere evidenziato che i rendiconti periodici inviati dal gestore di portafogli ai propri clienti non sono un mero riepilogo di dati storico-contabili, bensì veri e propri rendiconti di gestione, la pronuncia afferma testualmente che nessun meccanismo di approvazione implicita del conto in conseguenza dell omessa contestazione entro uno specifico termine è previsto dalla disciplina normativa di settore. Nel caso di specie, dunque, è da escludere l applicazione, anche in via analogica, sia dell art cod. civ., che prevede l invio di estratti conto e disciplina le conseguenze della loro mancata contestazione «nel termine pattuito o in quello usuale», sia dell art. 119, comma 2 o, d. legis. 1 o , n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), il c.d. t.u.b., secondo cui «in mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento». Per quanto sul punto non vi sia alcuna contestazione tra le parti in causa, la pronuncia in commento chiarisce anche che al caso di specie non trovano applicazione le disposizioni dettate dal codice in materia di mandato, ed in particolare la previsione di approvazione tacita dell operato del mandatario, contemplata dal comma 2 o dell art cod. civ., dal momento che questa presuppone l esecuzione già interamente avvenuta dell incarico affidato al mandatario stesso, laddove la valutazione periodica di una gestione patrimoniale ancora in corso è cosa affatto diversa e, proprio per il suo carattere continuativo e perdurante nel tempo, il più delle volte mal si presta ad essere approvata per segmenti temporali. L esistenza di un generale principio di approvazione tacita dei rendiconti non contestati in un termine deve essere esclusa anche in considerazione del fatto che la prestazione del servizio d investimento consistente nella gestione individuale di portafogli ha regole sue proprie (tra cui, ad esempio, l imposizione della forma scritta sin dalla stipulazione del contratto, l onere della consegna al cliente di un esemplare del contratto), la cui finalità èessenzialmente quella di predisporre un particolare sistema di tutele per l investitore: risulterebbe dunque del tutto fuori luogo e sistematicamente poco coerente ipotizzare un generale principio di approvazione tacita dei rendiconti periodici non contestati in un termine la cui durata, secondo l art. 1712, troverebbe solo un assai vago riferimento nella natura degli affari o negli usi. Peraltro, sul punto si deve evidenziare che tale approvazione tacita è stata da tempo surrettiziamente introdotta dall ABI nello schema di contratto per il servizio di gestione, così come precisato nella Circolare ABI del , n. FI/LG/ Effetti dell approvazione tacita del rendiconto. Dopo aver sottolineato l inapplicabilità al caso de quo delle disposizioni delle quali si è detto in precedenza, la Supr. Corte chiarisce opportunamente anche il fatto che le ipotesi di approvazione tacita (rectius «mancata contestazione») previste dalle norme appena richiamate sono comunque da intendersi limitate alla conformità dei dati contabili alle singole operazioni da cui derivano e non implicano, invece, un esonero generalizzato da responsabilità della banca verso il correntista: detto altrimenti non è possibile in alcun modo ritenere che la mancata contestazione dei rendiconti, attraverso la previsione della decadenza dalla possibilità di proporre reclamo, possa integrare gli estremi di un esimente da responsabilità per il gestore. In base ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato, la mancata tempestiva contestazione dell estratto conto trasmesso da una banca al cliente determina l inoppugnabilità degli accrediti e degli addebiti solo sotto il profilo strettamente contabile, ma non sotto quelli della validità ed efficacia dei rapporti obbligatori dai quali derivano le perdite inserite nel conto. Tale principio è da ritenersi estensibile e quindi applicabile anche in materia di contratti di investimento, posto che esiste una sostanziale omogeneità di funzioni nella previsione di questi obblighi. In particolare, appare evidente che anche nelle attività di intermediazione finanziaria l invio della rendicontazione costituisce adempimento di un obbligo di informazione dell intermediario. Ne consegue che l investitore conserva, anche dopo l approvazione tacita del conto, la possibilità di contestarne le risultanze attraverso l esercizio degli strumenti di tutela previsti dalla legge. Nel caso di specie, in particolare ma sul punto la sentenza è estremamente stringata ad essere dichiarata è la responsabilità di natura contrattuale del gestore per una singola operazione di vendita di strumenti finanziari non corrispondente alle previsioni del contratto intercorso tra le parti: trattandosi, dunque, di violazione degli obblighi caratterizzanti la fase esecutiva dell attività di gestione e di investimento, la determinazione del risarcimento deve essere effettuata ai sensi dell art cod. civ. In particolare, mentre la quantificazione della perdita subita dall investitore in seguito all inadempimento del gestore dovrà essere operata confrontando il valore iniziale del portafoglio del cliente, ovvero del capitale investito, con quello che esso presenta in conseguenza del comportamento tenuto dall intermediario, più difficile appare invece la de- 532 NGCC Parte prima

60 Cass., , n Commento Contratti bancari terminazione del mancato guadagno: se, infatti, nell ipotesi «classica» tale mancato guadagno è costituito dalla performance negativa dello strumento finanziario oggetto dell operazione, confrontata con parametri di riferimento per categorie-tipo di portafogli (in tal senso dispone la previsione dell art. 38 del reg. Consob n /2007), nel caso oggetto della pronuncia in commento, poiché, come si è detto, l inadempimento è consistito nella «vendita di strumenti finanziari non corrispondente alle previsioni del contratto», non sembra possibile l utilizzo dello strumento comparativo, in quanto avrebbe ad oggetto parametri non omogenei, e pertanto tale componente del danno dovrebbe essere invece calcolata attraverso l utilizzo del criterio equitativo. 3. La clausola pattizia di approvazione tacita del rendiconto. Seppur in estrema sintesi, la sentenza in commento affronta anche la questione relativa alla possibilità delle parti di pattuire espressamente nei contratti di gestione patrimoniale che il rendiconto debba intendersi tacitamente approvato dal cliente, in mancanza di un reclamo scritto da effettuarsi entro un certo numero di giorni dalla data della sua spedizione. Come nel caso di specie (in cui era previsto un termine di decadenza di 45 giorni per la proposizione del reclamo, decorrente dalla spedizione del rendiconto), una clausola di questo tipo, ove fosse inserita in un contratto di investimento stipulato con un consumatore, in quanto riconducibile alla fattispecie prevista dall art. 33, comma 2 o, lett. t), cod. cons., dovrebbe essere considerata vessatoria fino a prova contraria e restare, dunque, assoggettata alla relativa disciplina sanzionatoria. Nel caso di contratto cui non fosse applicabile la disciplina del codice del consumo, sarebbe invece richiesta una specifica ed espressa approvazione per iscritto. Oltre a ciò, richiamando quanto si è detto in precedenza, è peraltro opportuno evidenziare anche che un eventuale clausola (per la quale pure il professionista fosse riuscito a vincere la presunzione di vessatorietà) che, attraverso un meccanismo di decadenza dalla possibilità di proporre reclamo, determinasse come ulteriore effetto l esonero da qualsiasi possibile responsabilità della banca verso il cliente, costituirebbe un minus di tutela per l investitore, che verrebbe così spogliato della possibilità di azionare gli specifici strumenti di tutela previsti dalla legge. A parere di chi scrive, inoltre, nell ipotesi che l investitore rivesta la qualifica di consumatore, una clausola pattizia dal tal contenuto impingerebbe anche nella sanzione di nullità prevista dall art. 143 cod. cons. («irrinunciabilità dei diritti»). 4. Il comportamento del cliente. Un ulteriore aspetto cui fa riferimento la pronuncia in commento e che si ritiene degno di nota, in quanto strettamente collegato alle questioni inerenti l approvazione tacita del rendiconto, è quello relativo al comportamento passivo del cliente-investitore, che, afferma la sentenza, al pari di quello del gestore dev essere improntato a buona fede e potrà essere valutato dal giudice, nel contesto complessivo delle risultanze sottoposte al suo esame. A tale proposito, in sintonia con l orientamento adottato dalla giurisprudenza in tema di approvazione del conto corrente bancario, sembra legittimo ritenere che nello svolgimento del rapporto il cliente sia tenuto ad osservare la normale attenzione e cautela e, quindi, a controllare il rendiconto trasmesso dall intermediario. L esercizio costante di tale vigilanza consente, innanzitutto, di rilevare tempestivamente l eventuale violazione degli obblighi informativi e di rendicontazione da parte dell intermediario, in quanto il cliente viene a conoscenza delle operazioni compiute dall intermediario e, in secondo luogo, permette al cliente stesso di intervenire per evitare un ulteriore pregiudizio economico da un operazione non in linea con i suoi obiettivi di investimento. Il cliente che ometta di esercitare queste forme di controllo pone dunque in essere un comportamento colposo, potenzialmente idoneo a concorrere con quello del gestore nella determinazione del danno complessivo, per la cui quantificazione, in applicazione dei principi generali in tema di obbligazioni, si renderà necessario, dapprima stabilire la rilevanza della colpa del cliente sotto il profilo del nesso di causalità e, quindi, stabilire la diminuzione del danno così come sancito dall art cod. civ. Alla luce di quanto appena osservato, è quindi possibile affermare che nel contratto di gestione la quantificazione dei danni subiti per la violazione degli obblighi contrattuali trova il suo limite nella consapevolezza (acquisita preventivamente) da parte dell investitore della pericolosità dell operazione. Al contrario, si ritiene che nessuna colpa sia ravvisabile e, dunque, nessuna conseguente limitazione alla responsabilità del gestore potrà derivare dal comportamento del cliente che, solo successivamente alla trasmissione dei dati sull andamento della gestione, venga a sapere delle perdite subite per effetto di un operazione non corrispondente alle previsioni del contratto. Sul punto appare certamente suggestiva la posizione di parte della dottrina la quale afferma invece che, ove non si individuasse nell acquisizione da parte del cliente della documentazione contenente le informazioni relative all andamento della gestione il limite temporale entro il quale esercitare l azione di responsabilità contro il gestore, quest ultima assumerebbe una sorta di funzione assicurativa per NGCC Parte prima 533

61 Cass., , n. 95 Donazione l investitore contro i rischi connessi alla gestione. Se tale posizione appare probabilmente accoglibile con riferimento ai danni concretantisi in perdite rispetto alle performances attese degli strumenti finanziari previsti in contratto utilizzati, essa non sembra invece cogliere nel segno con riferimento a tutti quei casi, come quello oggetto della sentenza in commento, in cui l inadempimento del gestore è consistito nella violazione (dapprima degli obblighi di informazione verso il cliente e quindi) delle modalità di gestione stabilite contrattualmente: in tale ipotesi, oltre a non essere in alcun modo configurabili profili di colpa nel comportamento del cliente che non contesti immediatamente il contenuto del rendiconto inviatogli dal gestore, allo spirare di tale termine, il cliente medesimo non perderà definitivamente la possibilità di proporre l azione di responsabilità contro il gestore, in quanto comunque esperibile entro gli ordinari termini di prescrizione e decadenza. III. I precedenti In tema di inapplicabilità alla gestione patrimoniale ancora in corso delle disposizioni dettate dal codice civile in materia di mandato, ed in specie sulla previsione di approvazione tacita dell operato del mandatario, contemplata dal comma 2 o dell art cod. civ., Cass., , n. 426, in Contratti, 2000, 911, con nota di Angiuli. Circa i requisiti formali del contratto di gestione patrimoniale, si segnala Trib. Milano, , ibidem, 777. Per quanto riguarda l approvazione tacita dell estratto conto, Cass., , n , in Obbl. e contr., 2006, 938. In senso sostanzialmente conforme, v. Cass., , n , in Dir. e giust., 2004, n. 4, 98; Cass., , n , in Foro it., 2002, I, 459; Cass., , n. 6736, in Mass. Giust. civ., Con riferimento alla violazione degli obblighi di informazione da parte del gestore, Cass., , n , in Corr. giur., 2008, 227 ss., e Cass., , n , in Giur. it., 2008, I, 350 ss. IV. La dottrina In merito alla responsabilità del gestore per mala gestio, che, in quanto trova il proprio fondamento dal diverso e generalissimo principio del neminem laedere, non viene esclusa dall approvazione (anche tacita) del mandato, si veda Salamone, Osservazioni a Trib. Napoli, 5/5/00 in tema di gestioni patrimoniali, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, 770 ss. Circa l inapplicabilità dell art cod. civ., in tema di approvazione tacita del mandato, si rinvia a Luminoso, Mandato, Commissione, Spedizione, nel Trattato Cicu-Messineo, XXXII, Giuffrè, 1984, 563 ss. Sulla necessità di specifica approvazione per iscritto di una clausola vessatoria, i contributi sono innumerevoli: si segnalano, tra gli altri, Alpa-Patti, Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 2003; Minervini, Dei contratti del consumatore in generale, Utet, 2006, 27 ss.; Ruffolo, Clausole «vessatorie» e «abusive». Gli artt bis ss. cod. civ. e i contratti col consumatore, Giuffrè, 1997; Vettori, Codice del Consumo. Commentario, Cedam, Per quanto riguarda, i profili di responsabilità del gestore ed i correlativi strumenti di tutela a favore dell investitore, Calvo, Il risparmiatore disinformato tra poteri forti e tutele deboli,inriv. trim. dir. e proc. civ., 2008, 1442 ss. Matteo Magri c CASS. CIV., II sez., , n. 95 Conferma App. Bologna, Donazione - Donazione modale - Funzione accessoria dell onere - Incidenza dell onere donativo ai fini della validità della donazione - Carattere non determinante dell onere - Indici rivelatori del carattere non determinante (cod. civ., art. 794) L onere, pur ponendo in essere una limitazione alla disponibilità del bene oggetto di donazione, svolge una finalità accessoria rispetto alla volontà di beneficiare l onerato con la diretta attribuzione in suo favore del bene medesimo. La stabile destinazione del bene donato al beneficiario dell onere non equivale ad una destinazione in via esclusiva, tale da assorbire completamente il valore della donazione. In questa situazione, poi, l eccedenza del va- 534 NGCC Parte prima

62 Cass., , n. 95 Donazione lore economico della donazione in favore del donatario rispetto all onere esclude che quest ultimo, se illecito, possa travolgere la donazione ai sensi dell art. 794 cod. civ. (massima non ufficiale) dal testo: Il fatto. 1. Con atto di citazione notificato il 30 dicembre 1991, D. V.M.L., premesso di aver donato all Opera Diocesana per la Preservazione della Fede, con offerta in data (Omissis), la cui accettazione, sempre per atto pubblico in forma solenne, le era pervenuta il 10 settembre 1985, un complesso immobiliare sito nel Comune di (Omissis), e che nell atto era stato previsto che l ente donatario destinasse stabilmente i beni donati alla Pax Christi Italiana, chiese che il Tribunale di Bologna dichiarasse la nullità del contratto sia per mancanza della causa tipica (non sussistendo l arricchimento, assorbito dal vincolo posto a favore della Pax Christi), sia per illiceità del motivo ai sensi dell art. 788 cod. civ., derivante dal citato vincolo, equivalente ad un divieto di alienazione ex art cod. civ. In subordine, richiese la risoluzione del contratto per inadempimento dell onere, per non essere stato il bene destinato alle attività della Pax Christi. 2. Con sentenza depositata il 12 luglio 2000, il Tribunale di Bologna dopo che, nel corso del giudizio, la donante era deceduta e le erano succeduti gli eredi F., M. e A.D. rigettò le domande, ritenendo accertato che il negozio fosse qualificabile come contratto di donazione modale, e che la destinazione del bene non equivalesse a un divieto di alienazione. Avverso tale decisione proposero appello i predetti eredi della D. V.M., cui resistette l ente appellato. 3. Con sentenza depositata il 16 novembre 2004, la Corte d appello di Bologna rigettò il gravame. Con riguardo al primo motivo di esso, con il quale gli appellanti deducevano la nullità del contratto di donazione ai sensi dell art. 788 cod. civ., per illiceità del motivo, derivante dall apposizione di un onere consistente nella imposizione di un vincolo di destinazione concretante una sostanziale violazione del principio, contenuto nell art cod. civ., che vieta di stabilire un divieto di alienare per un periodo non contenuto entro adeguati limiti cronologici, e senza che il divieto stesso corrisponda ad un apprezzabile interesse di una delle parti, la Corte di merito osservò che la donante, ispirata da profonde motivazioni religiose, aveva un apprezzabile interesse che il bene donato fosse posto a disposizione della Pax Christi, come anche la Opera Diocesana, dato il rapporto di osmosi esistente tra le due associazioni. Quanto alla durata della destinazione del bene alle esigenze della Pax Christi, secondo la Corte felsinea il carattere duraturo, e sostanzialmente privo di termine finale, impresso al vincolo in questione induceva a ravvisare nello stesso una limitazione del diritto di proprietà altrettanto incisiva dell ordinario divieto di alienazione di cui all art cod. civ.: donde la nullità della pattuizione, rilevata, peraltro, solo incidenter tantum, attenendo l oggetto della domanda alla nullità dell intero contratto. Quanto alla questione se la nullità della pattuizione si estendesse all intera donazione, per effetto delle disposizioni contenute negli artt. 788 e 1419 cod. civ., rilevò la Corte che il richiamo degli appellanti alle predette disposizioni codicistiche non era condivisibile, vigendo in tema di donazione modale qualificazione pacificamente riconosciuta al contratto in esame una disposizione specifica, contenuta nell art. 794 cod. civ. secondo cui l onere illecito si considera non apposto, ma rende nulla la donazione se ne ha costituito il solo motivo determinante, comune alle parti. Nella specie, la Corte ritenne che non ricorressero i presupposti per la declaratoria di nullità dell intero contratto. Osservò al riguardo che non poteva escludersi nella specie che, almeno fino a quando le esigenze della Pax Christi non avessero richiesto la disponibilità in capo a quest ultima dell intero stabile donato, residuasse in capo alla donataria, proprietaria del bene, la facoltà di utilizzarlo per le proprie esigenze. E dunque alla identità di fini di natura religiosa tra la donataria e la Pax Christi si associava un interesse di natura patrimoniale alla donazione proprio nei confronti dell Opera Diocesana. La sproporzione, per eccesso, del NGCC Parte prima 535

63 Cass., , n. 95 Donazione peso economico e giuridico della donazione in favore dell Opera Diocesana rispetto all onere in esame escludeva che a quest ultimo potesse attribuirsi quella incidenza richiesta dall art. 794 cod. civ. In definitiva, secondo la Corte territoriale, l onere in esame, pur ponendo in essere una limitazione alla disponibilità del bene oggetto di donazione, aveva svolto una funzione accessoria rispetto alla volontà di beneficiare l onerato con la diretta attribuzione in suo favore del medesimo bene. Quanto alla deduzione della nullità del contratto per insussistenza della causa, in quanto il carattere preponderante dell onere, e cioè la privazione per l Opera Diocesana del potere di disporre del bene, avrebbe fatto venir totalmente meno quell attribuzione a titolo di liberalità che costituisce la causa tipica della donazione, e che, in subordine, ci si trovasse in presenza di un contratto sinallagmatico, con la conseguenza che l inadempimento avrebbe comportato la risoluzione del contratto, la Corte felsinea osservò che l esame del tenore del contratto induceva ad affermare che fosse stato posto in essere un negozio di liberalità, sia pure limitato, negli effetti, dall apposizione del citato onere. Infatti, nessuna utilità era derivata alla D.V.M. in contrapposizione all arricchimento dell Opera Diocesana, mentre l onere disposto costituiva un aspetto accessorio del negozio, e non assolveva la funzione di corrispettivo nei confronti della dante causa degli appellanti, che, quindi, aveva agito animata esclusivamente da spirito di liberalità. D altra parte, l acquisto del diritto di proprietà da parte dell ente appellato, sia pure con le limitazioni sopra indicate, non consentiva di affermare che non ci fosse stata attribuzione in favore della donataria. 4. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso F., D. e A.M. sulla base di un unico, complesso motivo. Ha resistito con controricorso l Opera Diocesana per la Preservazione della Fede, che ha anche proposto ricorso incidentale condizionato. Le parti hanno depositato memoria illustrativa. I motivi. 1. Deve, preliminarmente, procedersi alla riunione, ai sensi dell art. 335 cod. proc. civ., del ricorso principale e di quello incidentale, siccome proposti nei confronti della medesima sentenza. 2. L unico motivo del ricorso principale si articola in un triplice ordine di censure, rubricate nel modo seguente: Violazione e/o falsa ed erronea applicazione degli artt. 788 e 794 cod. civ., e di ogni altra norma o principio che regolano le conseguenze di una clausola contrattuale nulla nel contratto ed il motivo illecito che ha determinato il donante alla liberalità (art. 360 c.p.c., n. 3); violazione, erronea e/o falsa interpretazione ed applicazione degli artt. 788, 794 e 1345 cod. civ., nonché dell art. 793 cod. civ. e comunque delle norme e dei principi che regolano nel contratto di donazione l onere illecito in correlazione al motivo illecito e la comune volontà dei contraenti; nonché degli artt e 1363 cod. civ. in tema di interpretazione della volontà dei contraenti e del complessivo contenuto del contratto (art. 360 c.p.c., n. 3); omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti. La Corte di merito avrebbe fondato il proprio convincimento su di una interpretazione errata dell art. 788 cod. civ., escludendone l applicabilità nella specie, così come quella dell art cod. civ., che contiene il principio generale, in tema di contratti, cui si ricollega, per quanto concerne la donazione, l art. 788 cod. civ. I ricorrenti contestano l affermazione della Corte secondo la quale il modo assumerebbe un carattere speciale, con conseguente esclusione della configurabilità della fattispecie di cui al richiamato art. 788 cod. civ. Il motivo, riferibile alla donante, e l onere, riferibile alla donataria, consisterebbero nello stesso fatto, esaminato da due posizioni speculari. L art. 788 rilevano i ricorrenti ènorma parallela all art. 626 cod. civ. in tema di disposizioni testamentarie: ma poiché la donazione è un contratto, essa, a differenza del testamento, è soggetta al disposto dell art cod. civ., che prevede l illiceità del contratto in presenza di un motivo illecito comune ad entrambe le parti. Di ciò la Corte avrebbe dovuto tenere conto, così come avrebbe dovuto considerare che il riferimento della determinazione del motivo alla figura del donante, previsto dall art. 788 cod. civ., non conduce ad una classificazio- 536 NGCC Parte prima

64 Cass., , n. 95 Donazione ne del motivo illecito diversa da quella contemplata per i contratti in generale. Se, avuto riguardo alla peculiarità della donazione, la volontà del donante assume rilevanza giuridica determinante nel negozio, tuttavia, per la bilateralità del rapporto, è comunque presente anche la volontà del donatario. Sarebbe, dunque, illogico ritenere che la disposizione dell art. 788 cod. civ. deroghi al disposto dell art cod. civ., che è norma di carattere generale, che disciplina tutti i contratti, ivi compresi quelli che presentino la gratuità della prestazione. In definitiva, il motivo illecito e l onere illecito sarebbero fondati su principi analoghi: la differenziazione suggerita dalla Corte territoriale, che ha sottolineato, nel caso dell onere, la necessità di una comune volontà delle parti, assente, a suo avviso, nel caso del motivo illecito previsto dall art. 788 cod. civ., sarebbe errata. L onere illecito previsto, assieme all onere impossibile, dall art. 794 cod. civ. produce osservano ancora i ricorrenti le medesime conseguenze giuridiche del motivo illecito di cui all art. 788 cod. civ., poiché esso rappresenta oggettivamente il motivo che ha indotto il donante a compiere l atto di liberalità: sicché, anche a voler ritenere applicabile, nella specie, l art. 794, anziché l art. 788 cod. civ., le conseguenze non muterebbero, rappresentando l onere imposto alla donataria il solo motivo che aveva indotto la donante all atto di liberalità. Per altro verso, la Corte avrebbe errato nel non considerare che l onere imposto dalla donatrice aveva impedito alla donataria l arricchimento patrimoniale che costituisce la finalità primaria dell atto di liberalità, riservandolo, invece, a Pax Christi, con il conferimento in uso stabile alla stessa del bene: ciò dimostrerebbe l assorbente rilevanza del motivo nella costituzione dell onere. Sul punto la Corte si sarebbe contraddetta nell assegnare giusta rilevanza al vincolo di destinazione, agli effetti dell art cod. civ., sminuendola, poi, nel passaggio in cui ha affrontato il tema della natura dell onere, con il ritenerne la funzione accessoria rispetto alla volontà della donante. Infatti, dopo aver ravvisato nel carattere duraturo, privo di qualsiasi termine finale, impresso al vincolo in esame, una limitazione del diritto di proprietà altrettanto incisiva dell ordinario divieto di alienazione, essa, sulla base del rilievo che l avverbio stabilmente, adottato nel contratto in riferimento alla destinazione dei beni donati alla Pax Christi, non equivarrebbe ad una destinazione in via esclusiva, aveva espresso il convincimento che non poteva escludersi che, quanto meno fino a quando le esigenze della beneficiaria non avessero richiesto la disponibilità,in capo a quest ultima, dell intero stabile donato, residuasse in capo alla donataria la facoltà di sfruttarlo, quanto meno, parzialmente, per le proprie esigenze. Ancora, del tutto immotivatamente la Corte di merito avrebbe ritenuto che l onere non escludesse la possibilità di iniziative comuni, nell ambito dello sfruttamento del bene donato, fra Opera e Pax Christi, in contrasto con il contenuto dell atto di donazione, che individuava l utilizzo del complesso esclusivamente nello svolgimento delle attività di pertinenza di Pax Christi. Sarebbe, inoltre, incoerente con il rilievo espresso nella decisione impugnata in merito al carattere durevole del vincolo di destinazione di cui si tratta l affermazione del giudice di secondo grado in merito alla sproporzione per eccesso che, a suo dire, il peso economico e giuridico della donazione presenterebbe rispetto all onere in esame, laddove il vincolo di destinazione avrebbe prodotto, in realtà, un azzeramento del valore patrimoniale del bene per la impossibilità di cederlo a terzi. Infine, sarebbe censurabile l affermazione della Corte secondo la quale la mancata previsione, nell atto di donazione, della facoltà, a favore della donante, di risolvere il contratto per inadempimento dell onere ex art. 793 cod. civ., qualora si versasse nell ipotesi regolata dall art. 788 cod. civ., renderebbe comunque il vincolo non determinante. Il giudice di secondo grado avrebbe, infatti, desunto da un comportamento della donante, che corrispondeva ad una soggettiva manifestazione di fiducia nei confronti dell onerata, la valutazione della intensità di un vincolo che, invece, poggia su ragioni oggettive e di comparazione dell interesse alla stipulazione dell atto con quello alla imposizione dell onere. L affermazione della Corte sarebbe in contrasto con i principi dettati dagli artt. 788 e 793 cod. civ. e comunque illogica ed immotivata, in contrasto con le norme dettate in tema di interpretazione del contratto e di indagine della effettiva volontà delle parti e del NGCC Parte prima 537

65 Cass., , n. 95 Donazione complessivo contenuto della clausola. Sarebbe, del resto, erroneo desumere elementi per valutare l intensità del vincolo dalla mancata previsione nel contratto della facoltà del donante di agire per inadempimento, laddove questa è rivolta semplicemente a regolare la fase esecutiva del contratto, consentendone la risoluzione nel caso in cui l onere risulti inadempiuto La doglianza, nella sua complessa articolazione, risulta immeritevole di accoglimento. Appare, anzitutto, necessaria una premessa: i ricorrenti hanno incentrato le proprie censure, come da essi stessi riconosciuto, sul primo punto della controversia sul quale si era pronunciata la Corte di merito, con esclusione dei punti residui sui quali si è formato, ormai, il giudicato aventi ad oggetto la natura stessa del contratto, dubitandosi della configurabilità, nella specie, della causa della donazione, l arricchimento, cioè, del donatario per spirito di liberalità Sgomberato, quindi, il campo da ogni dubbio in ordine alla possibile incidenza dell intento della donante di destinare i beni in questione alle attività religiose, formative ed assistenziali della Pax Christi sulla stessa funzione dell atto di arricchimento della donataria, non risulta nemmeno dirimente, nella presente sede, l esame della questione, sollevata dai ricorrenti, relativa alla asserita applicabilità, nella specie (in difformità da quanto sostenuto dalla Corte di merito), dell art. 788, e, quindi, per un profilo più generale, dell art cod. civ., con conseguente travolgimento dell intero atto di donazione per effetto della illiceità dell unico motivo determinante dello stesso, costituito dalla destinazione sine die dei beni donati al predetto scopo, in contrasto con il divieto di alienazione di cui all art cod. civ. Infatti, come sottolineato dagli stessi ricorrenti, quand anche si pervenisse alla conclusione, accolta nella sentenza impugnata, della applicabilità, nella specie, trattandosi di donazione modale, della disciplina dettata dall art. 794 cod. civ., il risultato pratico non cambierebbe, in quanto, per giungere alla caducazione dell intero contratto occorrerebbe pur sempre giungere alla conclusione che l onere imposto alla donataria abbia rappresentato il solo motivo determinante dell atto di liberalità Al riguardo, risulta corretta, sul piano giuridico e su quello logico, la conclusione cui è pervenuta la Corte felsinea nell escludere la nullità dell intero contratto, attraverso una indagine, ad essa riservata e che nella presente sede potrebbe essere rivisitata solo a condizione che si evidenziassero nel percorso argomentativo del giudice di secondo grado lacune logiche e motivazionali ovvero errori di diritto, in ordine al carattere non determinante, ai fini della realizzazione del contratto, all onere posto a carico del donatario. La Corte di merito ha, infatti, lumeggiato, in particolare, la sproporzione, per eccesso, del peso economico e giuridico della liberalità rispetto all onere, rilevando la sussistenza di un interesse di natura patrimoniale alla donazione nei confronti proprio dell Opera Diocesana, la cui presenza nella vita culturale e religiosa del Paese secondo il convincimento espresso dalla Corte di merito poneva il contenuto dell atto di liberalità al riparo da eventuali rischi circa la mancata crescita e la non sopravvivenza dell allora neonata Pax Christi Italiana. Del resto, la sentenza impugnata ha posto in rilievo la sinergia in cui operavano la donataria e la beneficiarla dell onere, con la conseguenza che quest ultimo non escludeva la possibilità di iniziative comuni quanto allo sfruttamento del bene in questione. Infine, la valorizzazione semantica dell avverbio stabilmente, che appare nell atto con riferimento alla destinazione del bene, ha indotto la Corte di merito, attraverso la diversificazione del relativo concetto rispetto a quello di destinazione esclusiva, ad affermare plausibilmente la possibilità che, in attesa della effettiva utilizzazione del bene da parte della stessa Pax Christi, almeno parzialmente esso potesse essere utilizzato dalla donataria, che ne era comunque la effettiva proprietaria. A fronte di una tale esauriente e corretta motivazione del convincimento della funzione accessoria svolta dall onere di cui si tratta rispetto alla volontà di beneficiare l Opera Diocesana con l attribuzione ad essa del bene, la ulteriore argomentazione sulla quale si incentrano le critiche dei ricorrenti, relativa alla mancata previsione della facoltà della donante di risolvere il contratto per inadempimento dell onere, assume un carattere superfluo ed ultroneo. 4. Resta assorbito dal rigetto del ricorso 538 NGCC Parte prima

66 Cass., , n Commento Donazione principale l esame di quello incidentale, che risulta proposto in via condizionata. 5. Conclusivamente, il ricorso principale deve essere rigettato, con assorbimento di quello incidentale. In considerazione della peculiarità della controversia e delle questioni in essa affrontate, le spese del presente giudizio devono essere integralmente compensate tra le parti. (Omissis) [Rovelli Presidente San Giorgio Estensore Golia P.M. (concl. diff.). A.F., A.D. ed al. (avv.ti Manzi e Ruggieri) Opera diocesana Preservazione della Fede (avv.ti Geremia e Vallosio)] Nota di commento: «Onere illecito ed invalidità della donazione» [,] I. Il caso Un complesso immobiliare costituì oggetto di donazione ad un ente, con onere, previsto nell atto di liberalità, di destinare stabilmente i beni donati ad altro ente, quest ultimo operante in sinergia con il donatario. Al Tribunale di Bologna veniva chiesto di dichiarare la nullità del contratto di donazione per mancanza della causa tipica, in quanto l arricchimento sarebbe risultato completamente assorbito dal vincolo modale, nonché di dichiarare la nullità per illiceità del motivo, illiceità derivante dal fatto che il vincolo avrebbe costituito violazione del divieto di cui all art cod. civ.; in subordine si chiedeva la risoluzione del contratto per inadempimento dell onere. Al rigetto delle domande da parte del giudice di primo grado, seguiva il rigetto anche in sede di appello. La Corte territoriale, reputata applicabile al caso di specie la norma di cui all art. 794 cod. civ. e non le norme degli artt. 788 e 1419 cod. civ., non riteneva ricorressero i presupposti per la declaratoria di nullità dell intero contratto. La nullità del contratto di donazione veniva esclusa attraverso un indagine in ordine al carattere non determinante, ai fini della realizzazione degli scopi delle parti, dell onere posto a carico del donatario. I giudici di legittimità, accogliendo pienamente la tesi della Corte di Appello, ribadiscono che l onere in questione svolge funzione accessoria rispetto alla volontà di beneficiare il donatario. Il convincimento della Corte di Cassazione circa la funzione accessoria dell onere si fonda su un triplice ordine di motivazioni: innanzitutto, la portata economico-giuridica dell attribuzione modale non è tale da poter [,] Contributo pubblicato in base a referee. identificare l ambito di operatività dell onere con quello economico-giuridico della donazione, anzi il valore di quest ultima risulta essere superiore rispetto alla portata dell onere. In secondo luogo, stante la sinergia operativa tra l ente donatario e l ente beneficiario dell onere, residua la possibilità di iniziative comuni volte allo sfruttamento del bene, il che conferma come l onere non possa assorbire completamente il peso della liberalità. In terza battuta, la Corte sottolinea come la stabile destinazione del bene donato al beneficiario dell onere (nell atto di donazione era stato impiegato l avverbio «stabilmente» per connotare la destinazione dell immobile a tale beneficiario) non equivalga ad una destinazione in via esclusiva, sì da assorbire completamente il valore della donazione. Dimostrato il carattere accessorio e non determinante dell onere apposto alla donazione, viene esclusa la nullità di quest ultima non ricorrendo i requisiti richiesti dall art. 794 cod. civ. II. La questione La questione fondamentale su cui verte la sentenza concerne il carattere non determinante, nel caso di specie, dell onere donativo. I giudici di legittimità accolgono la conclusione cui era pervenuta la Corte d Appello ossia escludono la nullità dell intero contratto di donazione, decisione che trova giustificazione nel carattere non determinante dell onere ai sensi della norma di cui all art. 794 cod. civ. Da evidenziare due aspetti che emergono dalla sentenza: innanzitutto il fatto che la Cassazione, nel riconoscere il carattere non determinante dell onere, ne affermi la funzione accessoria, concetto, quello di funzione, che non va confuso con il diverso concetto di natura accessoria in merito al quale tanto dibattito si registra in dottrina e giurisprudenza; in secondo luogo va prestata attenzione al fatto che la funzione del modo, nell economia dell atto, è ricostruita in relazione all incidenza economica della prestazione modale rispetto al contenuto della donazione, così confondendo una conseguenza di carattere economico con un presupposto di rilievo giuridico. Il modus è l onere o peso che il donatario subisce per volontà del donante e può consistere nella erogazione di una parte o di tutto il vantaggio patrimoniale consistente nella donazione. La natura giuridica dell onere donativo è oggetto di opinioni diverse, di cui si dirà in seguito; tuttavia, quanto all efficacia esplicata sul negozio cui inerisce, si sostiene che il modo innesti sugli effetti tipici del contratto di donazione altri effetti, secondari o accessori rispetto ai primi. Autorevole dottrina ritiene che la volontà, nel negozio sub modo, possa distinguersi tra la volontà principale diretta alla produzione degli effetti tipici e NGCC Parte prima 539

67 Cass., , n Commento Donazione la volontà subordinata, istitutiva del modus. Pur ammettendosi che, nella maggior parte dei casi, il ricorso dei privati allo schema della donazione modale implichi l interesse precipuo all arricchimento altrui e quello secondario all adempimento di un obbligo a carico del soggetto arricchito, tuttavia deve riconoscersi, come risulta dal dettato normativo di cui all art. 794 cod. civ., che l onere possa ben essere impiegato anche quando siano posti sullo stesso piano i due interessi o addirittura venga attribuita maggiore importanza al secondo, ponendo in essere la donazione al solo scopo dell adempimento del modo. La sentenza in commento riconosce, nel caso di specie, la funzione accessoria dell onere, e tale statuizione trova spazio in tanto in quanto si nega il carattere dell onere de quo quale unico motivo determinante della donazione. La Cassazione ha polarizzato l attenzione su un unico aspetto: la funzione accessoria dell onere, evitando, apparentemente, di pronunciarsi sulla natura dell onere. Tuttavia, riconoscere la funzione accessoria dell onere significa ammetterne, implicitamente, la natura accessoria. La dottrina tradizionale che riconosce siffatta natura all onere, parla di natura accidentale-accessoria dell onere, e lo riconduce al novero degli accidentalia negotii, intesi come manifestazione accessoria di volontà. A questo proposito, va, però, operata una distinzione tra apponibilità accidentale di un elemento al negozio e rilevanza accessoria di tale elemento in relazione agli effetti del negozio medesimo. L accidentalità, infatti, è un problema di tipo negoziale, concerne la disciplina applicabile per la realizzazione dell interesse, ossia attiene al profilo della libertà di apporre o meno l elemento al negozio; l accessorietà, invece, è concetto legato all incidenza effettuale di un elemento rispetto al negozio in cui è inserito, ovvero concerne il differente rilievo, primario o secondario, che i singoli elementi del contratto assumono rispetto al negozio. Nella pronuncia in esame si afferma la funzione accessoria del modus, in contrapposizione al carattere determinante ex art. 794 cod. civ., senza che la Corte prenda posizione sulla natura accidentaleaccessoria od autonoma, od addirittura corrispettiva dell onere donativo. Il carattere accessorio di questo elemento è regola ordinaria che si rinviene nella disciplina dettata dalla norma di cui alla prima parte dell art. 794 cod. civ. concernente l onere impossibile o illecito. Nel dettare il regime giuridico dell onere impossibile od illecito apposto ad una donazione, il codice attuale (diversamente dal Codice del 1865) offre una disciplina uniforme nel senso di considerarli pro non scriptis, dimostrando come l efficacia del modo illecito od impossibile possa avere sorte diversa rispetto all efficacia della donazione cui inerisce. Diversamente, invece, è disciplinato il caso in cui l onere costituisca l unico motivo determinante dell intera disposizione, ossia rivesta funzione essenziale nel negozio: in tale ipotesi la nullità dell onere rende nullo l intero negozio in quanto la caducazione del modo, che sia motivo unico e determinante, priva il negozio di un elemento essenziale della volontà. La clausola modale si presenta come lo strumento attraverso il quale il motivo «individuale» può entrare nel congegno negoziale ed acquistare rilevanza giuridica. Nel nostro ordinamento i motivi, che di regola sono indifferenti per il negozio, acquistano rilevanza ed influiscono sulla validità ed efficacia del negozio quando penetrano nella struttura di esso e ne diventano modalità. La rilevanza giuridica non dipende semplicemente dalla presenza dell onere nel negozio ma dalla concreta valutazione della sua efficienza nel complesso della determinazione volitiva: a questo proposito l accertamento dell unicità del motivo-onere e della sua rilevanza in ordine alla volontà donativa è questione di fatto, come affermato in Cass., , n e Cass., , n , infra, sez. III. In dottrina, poi si osserva che motivo illecito del negozio attributivo e modo quale motivo della donazione trovano disciplina in norme distinte e differenti, tant è che il motivo illecito per rendere nulla la donazione deve essere il solo determinante e deve risultare dall atto (art. 788 cod. civ.), mentre il modo che rappresenta il motivo illecito, in grado di viziare la donazione, deve semplicemente essere unico e determinante (art. 794 cod. civ.). A ben vedere, la diversità di previsione trova spiegazione nel fatto che il motivo, espresso nel modo ed elevato dalla volontà delle parti al rango di un elemento del congegno negoziale della donazione, passando dalla sfera meramente interna a quella esteriore, è entrato a far parte del contenuto negoziale: pertanto esso è immanente all atto stesso e la risultanza in atto è in re ipsa. Dopo aver cercato di delineare le caratteristiche attinenti la funzione del modo, va presa in considerazione l incidenza che esso può esercitare sulla validità della donazione. A tal fine, si deve distinguere l ipotesi in cui l impossibilità od illiceità del modo è irrilevante per la donazione, dall ipotesi in cui, invece, impossibilità od illiceità riverberano effetti sull intera donazione, caducandola: il discrimen è dato dal fatto che il modo, assurgendo ad unico motivo determinante della donazione, diviene parte integrante, elemento costitutivo ed essenziale ai fini della formazione della volontà negoziale. Si rileva che, nella pronuncia de quo, l indagine circa il rapporto tra il contenuto della donazione ed il contenuto dell onere non è svolta al fine di valutare la validità dell onere, bensì al fine di stabilire l incidenza dell onere sulla donazione ai sensi dell art. 794 cod. civ., ossia il fatto che l onere rappresenti, o meno, l unico motivo determinante della donazione provocando- 540 NGCC Parte prima

68 Cass., , n Commento Donazione ne, oppure no, la caducazione. L analisi, infatti, dell entità della prestazione cui è tenuto il donatario e delle modalità di questa è condotta per stabilire non tanto l eccessiva gravosità dell onere (che rischierebbe di assorbire il valore dell attribuzione donativa), né tanto meno al fine di stabilire l illiceità dell onere (peraltro rilevata solo incidenter tantum), bensì solo per valutare l incidenza determinante dell onere sulla donazione. La Corte, a questo fine, attraverso il pieno accoglimento dell indagine di fatto svolta dai giudici di appello, considera alcune peculiarità dell onere de quo: innanzitutto la sproporzione tra peso dell onere e peso della donazione anche alla luce della sinergia esistente tra donatario e beneficiario dell onere ed infine l impiego, in atto, dell avverbio «stabilmente» a connotare la destinazione dell immobile al beneficiario. Per stabilire la portata dell onere e la conseguente incidenza di questo sull intero negozio di donazione, la Corte sottolinea il fatto che, almeno finché le esigenze del beneficiario dell onere non avessero richiesto la disponibilità dell immobile, residuava in capo alla donataria la possibilità di utilizzare l immobile stesso per le proprie esigenze. Inoltre, stante la sinergia operativa tra la donataria e la beneficiaria dell onere, la Corte non esclude la possibilità di iniziative comuni quanto allo sfruttamento del bene. L identità di fini di natura religiosa del soggetto donatario e del soggetto beneficiario denota l esistenza di un interesse di natura patrimoniale anche in capo al donatario: pertanto, risulterebbe indubbia la prevalenza, quanto a peso economico e giuridico, della donazione rispetto all onere. La Cassazione parla di «sproporzione, per eccesso, del peso economico e giuridico della donazione in favore del donatario rispetto all onere», ossia l estensione e la portata dell attribuzione modale si rivelerebbe essere inferiore, e limitata, rispetto alla portata dell attribuzione che si realizza con la donazione. Questa situazione di eccedenza del valore economico della donazione rispetto al peso economico costituito dall onere è interpretata dalla Corte quale indice del fatto che l onere in questione non possa assumere la portata di unico motivo determinante dell attribuzione donativa. Questa valutazione compiuta dalla Corte circa il fatto che il modo non rivesta, nel caso di specie, il ruolo di motivo unico determinante della donazione in quanto l onere non assorbe, per intero, il valore della donazione, non si pone in linea con quanto affermato in Cass., , n (infra, sez. III), in cui, relativamente ad un onere apposto ad un legato, onere assorbente l intero valore del lascito testamentario, la Cassazione ha affermato che da tale circostanza non è lecito concludere che un simile onere costituisca l unico e determinante motivo del legato stesso. In ordine alla valutazione, compiuta dalla Cassazione nella sentenza in commento, circa il peso economico dell onere, quale indice del fatto che l onere assurga ad unico motivo determinante della disposizione gratuita, oltre a segnalare il contrasto giurisprudenziale di cui sopra, si rendono opportune alcune riflessioni. Spesso, infatti, viene preso in esame il rapporto tra il peso economico rappresentato dall onere e l entità della donazione: in primis per valutare se l onere ecceda il valore della donazione e quindi se vada ridotto ai sensi della previsione di cui all art. 793, comma 2 o, cod. civ., e, in secondo luogo, questo aspetto viene considerato al fine di corroborare la tesi della natura autonoma della disposizione modale. In dottrina infatti, si sostiene che, a fronte della possibilità che il rapporto tra peso economico dell onere ed entità della donazione sia tutto sbilanciato a favore del primo, sia difficile pensare al modus come a semplice elemento accessorio e che la donazione, costituendo un unico negozio insieme al modus, mantenga il suo carattere di attribuzione gratuita (Palazzo, Le donazioni, 389, infra, sez. IV). Pertanto, secondo questa corrente di opinione, donazione e modus sarebbero negozi distinti, diversi, autonomi uno dall altro e collegati al solo fine del raggiungimento dello scopo perseguito dal donante. La sentenza in esame prende in considerazione il rapporto tra peso rappresentato dall onere ed entità economica realizzata con la donazione, ma compie questa analisi non ai fini cui la dottrina e la giurisprudenza sono solite considerare gli elementi in questione, bensì per poter affermare, o negare, la natura determinante dell onere-motivo rispetto alla donazione. Il convincimento della Corte circa il carattere non determinante nell onere è ulteriormente rafforzato dalla considerazione che l obbligazione scaturente dall imposizione dell onere consiste in una destinazione «stabile» dell immobile alle esigenze dell ente beneficiario, e non ad una destinazione esclusiva. La valorizzazione semantica dell avverbio «stabilmente» che, nell atto di donazione, connota la clausola modale ha indotto a ritenere che non sia da escludersi un, sia pur parziale, impiego del bene da parte del donatario. Alla luce di queste considerazioni il peso economico dell onere viene ritenuto recessivo rispetto al peso economico dell attribuzione liberale, di conseguenza, viene escluso il carattere determinante dell onere non ritenendo, pertanto, che la sua eventuale invalidità possa travolgere la donazione. Va osservato che la Corte di Cassazione ha seguito un percorso logico-argomentativo in cui ha utilizzato un analisi di tipo quantitativo (il rapporto tra entità della donazione e portata-peso economico dell onere) per risolvere una questione, il carattere determinante dell onere, di natura qualitativa. Rite- NGCC Parte prima 541

69 Cass., , n Commento Donazione nendo che l onere non sia di tale portata da assorbire completamente la donazione, la Cassazione ha confermato la decisione della Corte di Appello secondo cui l onere, nella specie, non poteva rappresentare l unico motivo determinante della donazione. Ma l entità economica della prestazione dovuta dal donatario al beneficiario è solo una conseguenza dell apposizione dell onere e, in quanto tale, non pare corretto confonderla con i presupposti dell apposizione stessa. Va tenuto distinto il piano delle conseguenze dal piano dei presupposti: non si spiega come il fatto che la destinazione dell immobile al beneficiario sia tale, o meno, da assorbire totalmente la portata della donazione possa assurgere ad indice della esclusività dell onere quale motivo determinante. L essere motivo determinante è caratteristica che attiene alla fase genetica di formazione della volontà, significa riconoscere al motivo la forza di incidere in maniera esclusiva e determinante sulla formazione della volontà del donante, mentre il fatto che la prestazione modale possa assorbire completamente, o meno, la portata della donazione è una conseguenza, e come tale non la si può necessariamente identificare con il motivo determinante, che è elemento costitutivo della volontà. III. I precedenti Sull onere donativo si registra una giurisprudenza costante che, riconoscendo la natura di elemento accidentale ed accessorio dell onere, esclude che esso possa snaturare la causa di liberalità della donazione: Cass., , n. 3261, in Foro it., 1963, I, 38; Cass., sez. un., , n. 4153, in Mass. Giur. it., 1975; Cass., , n. 739, in Giur. it., 1977, I, 2164; Cass., , n. 3735, in Mass. Giur. it., 1985; Cass., , n , ivi, Ribadisce il carattere di elemento accessorio del negozio che, senza incidere sull essenza e sul carattere unitario di esso, tende a realizzare in via mediata un fine ulteriore che si coordina ai motivi psicologici dell attribuzione, Cass., , n. 191, in Mass. Giust. civ., Precisano che costituisce indagine di fatto, ed in quanto tale di competenza del giudice di merito, stabilire se l onere imposto al donatario sia tale da porre in essere un modus oppure imprima al negozio carattere di onerosità, e tale indagine risulta insindacabile in sede di legittimità se congruamente e correttamente motivata, Cass., , n. 748, in Mass. Foro it., 1972; Cass., , n. 1668, in Mass. Giur. it., 1973, e Cass., , n , ivi, Intendono il modus quale elemento aggiunto alla donazione che opera limitando l arricchimento in capo al donatario, ma senza trasformare il titolo dell attribuzione da gratuito ad oneroso, non fungendo da corrispettivo e non configurando un negotium mixtum cum donatione, Cass., , n. 3021, in Mass. Giust. civ., 1956, e Cass., , n. 5888, in Mass. Giur. it., La distinzione tra il concetto di «accessorio» ed il concetto di «incidentale», per quanto concerne le caratteristiche dell onere, non è chiara in giurisprudenza ed i due concetti sono usati come sinonimi: Cass., , n , in Mass. Giur. it., 2004, in cui il modus viene definito elemento accessorio mentre la Corte intende riferirsi alla caratteristica dell apponibilità accidentale dell onere al negozio atipico di liberalità. La mancata distinzione tra accidentalità ed accessorietà sta alla base anche della decisione di Cass., , n , in Riv. notar., 2000, 369, in cui la clausola, apposta alla donazione e costituente l unico intento del donante, essendo elemento accidentale ma non accessorio, viene qualificata come condizione e non come modo. In merito alle donazioni modali in cui l onere assorba o superi addirittura l entità economica della cosa donata, viene affermata la validità della donazione ed il carattere non oneroso della stessa da Cass., , n. 707, in Foro pad., 1959, I, Cass., , n. 3232, in Mass. Giust. civ., 1958, precisa che la donazione modale conserva in ogni caso la natura di negozio di liberalità e mai assume natura di negozio oneroso pur se l onere assorba per intero l entità della donazione. Sul rapporto tra entità economica dell onere e valore del lascito (testamentario) ai fini di stabilire la portata dell onere quale unico motivo determinante, si registra una pronuncia giurisprudenziale secondo la quale: l onere, pur assorbendo per intero il valore di una disposizione testamentaria (nel caso di specie, un legato), non comporta l invalidità della disposizione, né da tale circostanza è lecito concludere che un simile onere costituisca l unico e determinante motivo del legato stesso, ai fini di rendere applicabile la disciplina della nullità. Cass., , n , in Rep. Foro it., 2007, voce «Successione ereditaria», n.123,einriv. notar., 2008, 933, con nota di Musolino. Per quanto concerne il rapporto tra onere e motivo, e propriamente per risolvere il problema di stabilire se un elemento sia da qualificare come onere ex art. 793 cod. civ. ovvero come motivo ex art. 787 cod. civ., vanno valutate le circostanze di fatto relative alla volontà effettiva dei contraenti, valutazione spettante al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità solo se viziata da errori logici o giuridici, Cass., , n. 3023, in Mass. Giust. civ., 1980, e Cass., , n , in Mass. Giur. it., NGCC Parte prima

70 Cass., , n Commento Donazione IV. La dottrina L individuazione della natura giuridica della donazione modale ha generato una pluralità di opinioni in dottrina, che si possono ricondurre a tre correnti di pensiero. Secondo la teoria tradizionale, l onere è un elemento accidentale ed accessorio del negozio giuridico ed in quanto tale esso innesta sugli effetti tipici della donazione altri effetti secondari ed accessori. Biondi, Le donazioni, nel Trattato Vassalli, XII, Utet, 1961, 650, riconosce la natura di elemento accessorio del modus e sostiene che tra donazione e modus intercorra un intima connessione strutturale che dà luogo ad una particolare figura di donazione in cui concorrono due concordi volontà, conglobate nel medesimo atto, non autonome ma connesse. Secondo Balbi, La donazione, nel Trattato Grosso-Santoro-Passarelli, II, Vallardi, 1964, 69, l onere non trasforma la donazione in negozio oneroso neppure in parte, perché esso non ha funzione di corrispettivo. Nega il carattere di negozio corrispettivo e nega alla donazione modale il carattere di tipo legale distinto dalla donazione pura, Cataudella, La donazione mista, Giuffrè, 1970, 108 ss. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, 1997, 205, sostiene che l onere sia volontà accessoria rispetto alla volontà liberale ed esclude che il modus diventi corrispettivo dell attribuzione negoziale, secondo quest a. la causa del negozio rimane liberale senza commistione con elementi di onerosità. Della stessa opinione anche Torrente, La donazione modale, nel Trattato Cicu-Messineo, XXII, Giuffrè, 1956, 279, il quale nel sostenere che la funzione del negozio rimane gratuita, definisce il modo una variazione, non un alterazione della funzione. Sostengono la natura accidentale e la mera portata limitatrice della liberalità: Azzariti-Martinez-Azzariti, Successioni per causa di morte e donazioni, Cedam, 1979, 833. Non sono in rapporto di causalità l obbligazione del donante e quella del donatario, non sussistendo pertanto corrispettività ma mera limitazione della prestazione: Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Morano ed., 1966, 229. Sostiene che l assegnazione di uno scopo ulteriore attraverso l apposizione di un modus non giunga a trasformare la disposizione in negozio a titolo oneroso non potendo mai l onere assurgere a funzione di corrispettivo, sicché non sarebbe da ammettersi la figura del negozio mixtum cum donatione, Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Esi, 1994, 536. Dello stesso avviso, Casulli, voce «Donazione», in Enc. del dir., XIII, Giuffrè, 1964, 966 ss., e Morozzo della Rocca, Gratuità, liberalità e solidarietà, Giuffrè, 1998, 26. Concorda nel negare il carattere di negozio corrispettivo alla donazione modale: Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualificazione dei contratti. Il problema della donazione mista, Esi, 1984, 176. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Cedam, 2007, 149, sostiene che l onere costituisce un atto volitivo accessorio che non modifica gli effetti tipici del negozio, ma ne aggiunge altri. L obbligazione assunta con il modus è cosa diversa dalla prestazione dei negozi corrispettivi, è un obbligazione a sé, secondaria rispetto alla liberalità di cui costituisce un limite. Secondo altra corrente dottrinale, di cui autorevole esponente è Carnevali, La donazione modale, Giuffrè, 1969, 192; Id., Le donazioni, nel Trattato Rescigno, 6, Utet, 1997, 555; Id., Le donazioni, nel Trattato delle successioni e donazioni, diretto da Bonilini, VI, Giuffrè, 2009, 845; Id., La donazione, nel Trattato Bonilini, Utet, 2001, 876, quando il modus ha costituito l unico motivo determinante, la donazione assume carattere di contratto con prestazioni corrispettive. L a. prende in esame la teoria di Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistica. Lineamenti generali, Giuffrè, 1955, 106 ss., secondo il quale, nell ambito delle obbligazioni, «cause suffissante» per aversi la vincolatività della promessa, sarebbe il carattere patrimoniale della prestazione promessa, mentre, in mancanza del requisito della patrimonialità servirebbe il requisito della forma per attribuire vincolatività alla promessa, in quanto il «nudo consenso» non sarebbe da solo sufficiente a produrre il vincolo giuridico. Si avrebbe, pertanto, donazione ogniqualvolta un attribuzione non sia sorretta da una «cause suffissante», ossia da una controprestazione di carattere economico. Seguendo quest ordine di pensiero, si avrebbe donazione modale quando vi sia grande sproporzione tra donazione ed onere, rivestendo quest ultimo importanza meramente secondaria; quando, invece, non vi sia sproporzione di rilievo tra donazione ed onere, perché quest ultimo riveste il ruolo di controprestazione di carattere economico, si configurerebbe un ipotesi di contratto di scambio a prestazioni corrispettive. Carnevali condivide l opinione di Grassetti, Donazione modale e fiduciaria, Giuffrè, 1941, 40, secondo il quale la figura dell onere modale è caratterizzata da «un arricchimento che si trova in connessione funzionale, anziché genetica, con una controprestazione a vantaggio di persona diversa dal donatario», mentre critica l interpretazione data da Savigny, Sistema del diritto romano attuale, Unione Tipografico-Editrice, 1891, 341, secondo il quale l obbligo contenuto nell onere toglie una parte dell originario arricchimento facendo sorgere un negotium mixtum cum donatione. Parla di contratto misto, caratterizzato NGCC Parte prima 543

71 Cass., , n Commento Donazione dal concorso di causa gratuita e causa onerosa, Scozzafava, La funzione del modo nel contratto di donazione, intemi, 1978, 113 ss., Roppo, Il contratto, nel Trattato Iudica-Zatti, Giuffrè, 2001, 436, sostiene che la donazione rimane gratuita anche quando è modale, ossia prevede una prestazione a carico del beneficiario, imponendogli un onere che costituisce una limitazione del vantaggio. Quando, tuttavia, il modo assorbe o azzera il vantaggio, allora il contratto diventa oneroso. Terzo orientamento dottrinale è costituito da quanti sostengono l autonomia giuridica dell onere. Palazzo, Le donazioni, nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 2000, sub art. 793, 390, e Id., Atti gratuiti e donazioni, I singoli contratti, 2, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Utet, 2000, 281, sostiene che la donazione ed il modus costituiscono negozi diversi, distinti ed autonomi l uno dall altro e tuttavia collegati al solo fine del raggiungimento dello scopo perseguito dalle parti. Tuttavia il suddetto autore non condivide l opinione di Grassi, La fattispecie modale, GM (Padova), 1976, 109, secondo il quale con la donazione modale si sarebbe in presenza di due donazioni collegate, in quanto con il modus si realizzerebbe una donazione da parte del donatario a favore del beneficiario. Sostiene la natura dell onere quale disposizione autonoma che accede allo spirito di liberalità tipico della donazione, Gardani Contursi-Lisi, Delle donazioni, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1976, sub artt , 351. La possibilità che l onere, anche quello testamentario, costituisca un peso che può finanche giungere ad annullare totalmente la locupletazione dell erede (o legatario) o del donatario, è caratteristica ampiamente analizzata in dottrina, ex multis Marini, Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito, Giuffrè, 1976, 165, e Delle Monache, Costituzione di un ente fondazionale da parte dell erede a scopo di adempimento di un modus testamentario, in Studium iuris, 2004, 1084 ss. Sulla distinzione tra accidentalità ed accessorietà del modus, Marini, Donazione modale, ini contratti di donazione, nel Trattato dei contratti, diretto da Rescigno-Gabrielli, XI, Utet, 2009, 295 ed in Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito, Giuffrè, 1976, 26 ss. L a. distingue l accidentalità, quale requisito di apponibilità dell onere ai negozi gratuiti, dall accessorietà, quale requisito concernente gli effetti che l onere può dispiegare sull atto di attribuzione liberale. Ed è proprio alla caratteristica dell accessorietà che si deve prestare attenzione: l onere può produrre effetti di natura accessoria, ossia nel caso l onere sia illecito od impossibile comunque esso non travolge le sorti dell atto cui accede; oppure, e nel qual caso non potrà più parlarsi di accessorietà bensì di funzione essenziale dell onere, se esso costituisce l unico motivo determinante, la nullità dell onere comporterà nullità dell intera donazione. La distinta considerazione di accidentalità ed accessorietà si rinviene anche in Gelato, voce «Modo», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XI, Utet, 1994, 387. L analisi del rapporto tra onere e motivo è affrontata nei seguenti termini: Santoro-Passarelli, 179 e 207, proprio partendo dalla considerazione che il modus possa costituire il solo motivo determinante della donazione e pertanto possa penetrare nella struttura negoziale, giunge a sostenere che il modus sia una manifestazione di volontà accessoria rispetto alla volontà principale. Torrente, 350, nell analizzare la previsione di cui all art. 794 cod. civ., sottolinea come non debba credersi che, quando il motivo costituisce unico motivo determinante, si annebbi la distinzione tra motivo e causa e che la natura giuridica dell atto si offuschi. L a. precisa che bisogna distinguere la funzione, dato oggettivo del negozio, ossia la causa dello stesso, dal motivo individuale, elemento psicologico dell iter formativo della volontà. Secondo l opinione di Giannattasio, nel Commentario Utet, II, III, Utet, 1980, sub art. 794, quando l onere si palesi tale da costituire il motivo unico che ha indotto il donante alla liberalità, esso viene quasi ad identificarsi con la causa. Osserva che il motivo riguardante l onere illecito non si identifica con il motivo illecito della donazione, ex art. 788 cod. civ., Tamponi, La donazione, nel Trattatto Bonilini, Utet, 2001, Altra distinzione che viene rilevata da Vindigni, voce «Modo», nel Noviss. Digesto it., X, Utet, 1968, 821, circa la disciplina del motivo illecito del negozio attributivo e modo quale motivo della donazione, risiede nel fatto che le due fattispecie trovano disciplina in norme distinte e differenti, tant è che il motivo illecito per rendere nulla la donazione deve essere il solo determinante e deve risultare dall atto (art. 788 cod. civ.), mentre il modo che rappresenta il motivo illecito, in grado di viziare la donazione, deve semplicemente essere unico e determinante (art. 794 cod. civ.). Eva Bredariol 544 NGCC Parte prima

72 Cass., ord , n Lavoro (rapporto) c CASS. CIV., sez. lav., ord , n Lavoro (rapporto) - Lavoro a termine - Illegittima apposizione del termine - Art. 32, commi 5 o e 6 o, l. n. 183/ Indennità onnicomprensiva - Cumulo con il risarcimento del danno - Esclusione - Giudizi pendenti in Cassazione - Applicabilità - Questioni di legittimità costituzionale - Non manifesta infondatezza (Cost., artt. 3, 4, 24, 111, 117; l , n. 183, art. 32) Non sono manifestamente infondate, con riferimento agli artt. 3, 4, 24, 111 e 117 Cost., le questioni di legittimità costituzionale dei commi 5 o e6 o dell art. 32 della l , n. 183, applicabili, ai sensi del comma 7 o del medesimo articolo, a tutti i giudizi, inclusi quelli in Cassazione, i quali prevedono per il caso di illegittima apposizione del termine, oltre alla conversione del rapporto, un indennità sostitutiva onnicomprensiva, che esclude qualsiasi altro credito del lavoratore. dal testo: Il fatto. I motivi. Con ricorso al Tribunale di Pisa C.C. affermava l illegittimità del termine di durata apposto al contratto del 17 agosto 2000, con cui la s.p.a. Poste italiane lo aveva assunto al lavoro, e la conseguente conversione del negozio in contratto a tempo indeterminato. Egli chiedeva perciò che la società, che si era avvalsa del termine e l aveva estromesso dall azienda, fosse condannata a riammetterlo in servizio ed a risarcirgli il danno da sospensione del rapporto di lavoro. Il Tribunale rigettava la domanda ma la Corte di Firenze, in accoglimento dell appello del C., accertava il contratto a tempo indeterminato e condannava la società a riammettere il lavoratore in servizio ed a risarcirgli il danno, pari alle retribuzioni con accessori, a partire dal 26 settembre 2002, ossia dal giorno in cui egli aveva offerto le proprie prestazioni attraverso la comunicazione, anche alla datrice di lavoro, della richiesta del tentativo di conciliazione obbligatoria di cui all art. 410 cod. proc. civ. Contro questa sentenza la s.p.a. Poste italiane proponeva ricorso per cassazione mentre il C. resisteva con controricorso. Col primo motivo la ricorrente lamentava la violazione dell art. 23 l. 28 febbraio 1987, n. 56; col secondo la violazione degli artt e segg. cod. civ.; col terzo la violazione degli artt e 1223 cod. civ. In sintesi, essa rilevava come la Corte territoriale, dopo aver riconosciuto che il contratto a termine era stato concluso in base all art. 8 c.c.n.l. del 1994, a sua volta stipulato ex l. n. 56 del 1987, avesse ritenuto tuttavia illegittimo il termine poiché l autorizzazione della contrattazione collettiva all apposizione era valida fino al 30 aprile In tal modo, osservava la ricorrente, la Corte non aveva tenuto conto che la citata legge aveva delegato le parti sociali ad individuare ipotesi ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge per la stipulazione di contratti di lavoro temporanei e che tale delega era stata attuata dalla serie di contratti collettivi stipulati dal 1994 al La ricorrente deduceva in subordine che in ogni caso il lavoratore aveva mostrato tacitamente di voler sciogliere il contratto, avendo lasciato trascorrere circa due anni prima di chiederne il mantenimento. Erroneamente, per di più, la Corte di merito non aveva sottratto all ammontare del danno quanto percepito da lui per effetto del lavoro prestato nel frattempo per altro datore di lavoro. RILEVANZA DELLE QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE. I motivi ora detti di ricorso per cassazione non appaiono fondati. Le relative argomentazioni sono state più volte rigettate da questa Corte, la quale ha notato come l autorizzazione alla stipula di contratti di lavoro temporanei fosse stata espressa dalle parti sociali, sulla base dell art. 23 l. n. 56 del 1987, con c.c.n.l. del 1994, integrato dall accordo 16 gennaio 1998, che ha posto un termine ultimo al 30 aprile Il termine apposto ai contratti individuali conclusi dopo questa data deve perciò considerarsi illegittimo ed il rapporto di lavoro opera a tempo indeter- NGCC Parte prima 545

73 Cass., ord , n Lavoro (rapporto) minato (ex multis Cass. n del 2004). Nel caso di specie pertanto il lavoratore estromesso dall azienda per la, erroneamente ritenuta, operatività del termine ha diritto al risarcimento del danno da perdita delle retribuzioni, da calcolare secondo le regole di diritto comune, come ha esattamente ritenuto la Corte d appello sulla base delle norme vigenti nel momento di emissione della sua pronuncia. Incensurabile è poi la valutazione di fatto espressa dalla stessa Corte, la quale ha negato gli elementi idonei a ravvisare la tacita manifestazione della volontà di risolvere il contratto. Esattamente, infine, la Corte ha escluso l aliunde perceptum per genericità del motivo di gravame e per difetto di prova. 3. Tuttavia la sentenza di condanna da essa emanata dovrebbe essere cassata. Infatti durante il giudizio di cassazione è entrato in vigore l art. 32 l. 4 novembre 2010 n. 183, che innova in materia di contratto di lavoro a tempo determinato. Il comma 5 stabilisce che, nei casi in cui questo si converta in contratto a tempo indeterminato a causa dell illegittima apposizione del termine, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento in favore del lavoratore stabilendo un indennità «onnicomprensiva» nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto. Il comma 6, dimezza questa indennità in presenza di contratti ovvero accordi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell ambito specifiche graduatorie. Il comma 7, precisa doversi applicare i commi ora detti a «tutti i giudizi, compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della legge» (24 novembre 2010). Seguono disposizioni per eventuali, ulteriori accertamenti di fatto nella fase di merito. 4. Ritiene questo collegio che la sopra riportata espressione del comma 7 debba essere riferita altresì ai giudizi di cassazione, anche se le disposizioni si riferiscono espressamente al giudizio di merito. Infatti la soluzione negativa, ossia l esclusione della fase di cassazione dall ambito di previsione della norma, equivarrebbe a discriminare tra situazioni diverse in base alla circostanza, del tutto accidentale, di una pendenza della lite giudiziaria (in una od altra fase) tra le parti del rapporto di lavoro. Più precisamente, la situazione sostanziale dei lavoratori sarebbe assoggettata ad un regime risarcitorio diverso, a seconda che i processi pendano nel merito oppure in cassazione. Discriminazione ritenuta illegittima dalla Corte cost. con sent. n. 214 del 2009, e tanto più grave quando si pensi che i lavoratori destinatari della nuova legge potrebbero dover restituire le retribuzioni percepite sulla base della sentenza di merito provvisoriamente eseguita, nella parte eccedente il massimo dell indennità spettante. 5. Ciò comporta che la sentenza qui impugnata dovrebbe essere cassata con rinvio affinché il giudice di merito, esercitati i poteri istruttori di cui al comma 7, determini l indennità spettante, certamente in misura inferiore a quella dovuta ai sensi della normativa previgente, ossia dal 26 settembre 2002 fino alla riammissione al lavoro, che nella specie non risulta essere avvenuta. Appare pertanto rilevante la questione di legittimità costituzionale dei suddetti commi 5 e 6, in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 111 e 117 Cost., per le ragioni che di seguito si espongono. NON MANIFESTA INFONDATEZZA DELLE QUESTIONI. 6. Sembra doversi anzitutto così ricostruire gli scopi perseguiti dal Legislatore. A) È orientamento consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che, nel caso in cui il datore di lavoro si sia avvalso di un termine illegittimamente apposto al contratto ed abbia perciò allontanato il dipendente dal posto di lavoro, così rendendosi inadempiente agli obblighi assunti con lo stesso contratto, non si applica la tutela reale di cui all art. 18 l. n. 300 del Il comportamento del datore non incide sulla continuità del rapporto, che rimane idoneo alla produzione dei propri effetti. Tuttavia, trattandosi di contratto a prestazioni corrispettive, ciò non comporta il diritto del lavoratore alla corresponsione delle retribuzioni che sarebbero maturate dall inizio del periodo di inattività ma solo il diritto al risarcimento del danno, da determinarsi in base al- 546 NGCC Parte prima

74 Cass., ord , n Lavoro (rapporto) le regole generali sull inadempimento delle obbligazioni contrattuali, senza che sia necessaria una formale costituzione in mora del datore, occorrendo tuttavia e pur sempre che il lavoratore non abbia tenuto una condotta incompatibile con la volontà di proseguire il rapporto ed abbia messo a disposizione della controparte le proprie prestazioni lavorative [sic!] (Cass. Sez. un. 8 ottobre 2002 n , Sez. lav. 18 febbraio 2003 n. 2392, 18 maggio 2006 n ). B) Quanto alla determinazione quantitativa del danno derivante dall inadempimento di un contratto di durata, essa dipende da scelte discrezionali dei giudici di merito nell applicazione degli artt. 1223, 1224, 1226 e 1227 c.c. In particolare, nel contratto di lavoro subordinato, il danno sopportato dal lavoratore, che non ha percepito la retribuzione per essere stato illegittimamente privato dal datore della possibilità di eseguire la prestazione lavorativa e non gode della tutela dell art. 18 stat. lav., dev essere liquidato: a) attenendosi ai criteri dell art cit., che prescrive di comprendere nel danno la perdita delle retribuzioni, sottraendo però quanto il lavoratore abbia frattanto ed eventualmente percepito per avere eseguito un altro lavoro, in posizione di subordinazione o di autonomia (c.d. aliunde perceptum). La prova dell esecuzione di quest altro lavoro è a carico del datore, tenuto al risarcimento. b) Essendo il danno pari alle retribuzioni non percepite, per le parti di retribuzione legate a prestazioni effettive e meramente eventuali (ad es. per prestazioni saltuarie, per lavoro straordinario, ecc), il danno, solamente ipotetico, non può che essere limitato alla perdita della possibilità di guadagno (perte de chance), da liquidare con valutazione equitativa (art cit.) e perciò variabile a seconda dei giudici. c) Il danno è dovuto a partire dal momento in cui il lavoratore abbia posto a disposizione del datore le proprie energie lavorative ossia dal momento in cui abbia offerto formalmente la propria prestazione, potendo nascere incertezze interpretative in ordine alla concreta idoneità della forma. d) Trattandosi di azione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro e quindi di azione imprescrittibile, il lavoratore, prima dell entrata in vigore dell art. 32 cit., comma 3, lett. d, poteva prolungare sine die il tempo dell azione di nullità e per dieci anni (art c.c.) quello dell azione risarcitoria; dopo la entrata in vigore del comma 3 ora cit., entro il termine di decadenza ivi previsto. Egli può così aumentare la misura del danno, esponendosi bensì all eccezione di concorso del creditore nel fatto colposo (art cit.), il cui ammontare verrebbe però ad essere ridotto dal giudice secondo criteri discrezionali e perciò, ancora una volta, variabili. Tutto ciò può dar luogo, per l impresa obbligata a centinaia di risarcimenti, ad esborsi di misura non prevedibile e perciò ad incertezza sui bilanci preventivi, che si traduce in un grave pregiudizio patrimoniale. A questa incertezza sembra aver voluto porre rimedio il legislatore del 2010, unificando il criterio di liquidazione del danno dovuto ai lavoratori. Ancora, la legge sembra destinata, come altre precedenti nella materia, ad arginare l eccessivo ampliamento di organico delle imprese, dovuto alla conversione a tempo indeterminato di numerosi contratti di lavoro a termine. 7. Considerate queste rationes legis, non pare potersi seguire la tesi, proposta da una parte della dottrina, secondo cui l indennità in questione non escluderebbe il (ma anzi dovrebbe aggiungersi al) risarcimento del danno, sopportato dal datore e da liquidare secondo le sopra dette regole di diritto comune. Anche l espressione onnicomprensiva, adoperata dal Legislatore, acquista significato solo escludendo qualsiasi altro credito del lavoratore, indennitario o risarcitorio. 8. È ancora da premettere che la liquidazione di un indennità contenuta in poche mensilità retributive non sembra contrastare con l art. 3 Cost., comma 1, a causa del trattamento sfavorevole riservato al lavoratore precario, unico contraente spogliato della pienezza dei rimedi previsti dalla disciplina generale dei contratti. Le sopra dette ragioni dell intervento legislativo in questione bastano a giustificare la diversità di trattamento ossia il sacrificio imposto alla parte del contratto a termine. Il comma 5 in questione non contrasta neppure con l art. 36 Cost., comma 1, poiché esso ha per oggetto un indennità, sia pure misurata NGCC Parte prima 547

75 Cass., ord , n Lavoro (rapporto) sull ammontare della retribuzione, ma non una retribuzione da corrispondere per lavoro effettivamente prestato. 9. Non è, per contro, manifestamente infondato il dubbio di contrasto fra i commi 5e6 dell art. 32 l. n. 183/2010 ed i principi di ragionevolezza nonché di effettività del rimedio giurisdizionale, espressi negli artt. 3, secondo comma, 24 e 111 Cost. Le dette disposizioni delle legge sembrano anche ledere il diritto al lavoro, riconosciuto a tutti i cittadini dall art. 4 Cost. Il danno sopportato dal prestatore di lavoro a causa dell illegittima apposizione del termine al contratto è pari almeno alle retribuzioni perdute dal momento dell inutile offerta delle proprie prestazioni e fino al momento dell effettiva riammissione in servizio. Fino a questo momento, spesso futuro ed incerto durante lo svolgimento del processo e non certo neppure quando viene emessa la sentenza di condanna, il danno aumenta col decorso del tempo ed appare di dimensioni anch esse non esattamente prevedibili. Il rimedio apprestato dall art. 32, commi 5 e 6, in questione non può essere assimilato all indennità prevista dall art. 8 l. 15 luglio 1966, n. 604 ed alternativa all obbligo di riassunzione. L ipotesi dell art. 8 non riguarda il ristoro di un danno derivante dalla non attuazione di un rapporto di durata, ossia di un danno di un ammontare che aumenta col trascorrere del tempo, giacché il diritto all indennità esclude il diritto al mantenimento del rapporto. La liquidazione di un indennità eventualmente sproporzionata per difetto rispetto all ammontare del danno può indurre il datore di lavoro a persistere nell inadempimento, eventualmente tentando di prolungare il processo oppure sottraendosi all esecuzione della sentenza di condanna, non suscettibile di realizzazione in forma specifica. Né verrebbe risarcito il danno derivante da una sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, causata dal rifiuto del datore. Tutto ciò vanifica il diritto del cittadino al lavoro (art. 4 Cost.) e nuoce all effettività della tutela giurisdizionale, con danno che aumenta con la durata del processo, in contrasto con il principio affermato da quasi secolare dottrina processualista, oggi espresso dagli artt. 24 e 111, secondo comma, Cost. e che esige l esatta, per quanto materialmente possibile, corrispondenza tra la perdita conseguita alla lesione del diritto soggettivo ed il rimedio ottenibile in sede giudiziale. 10. Sembra altresì sussistere un contrasto con l art. 117, primo comma, Cost. per violazione dell obbligo internazionale assunto dall Italia con la sottoscrizione e ratifica della Convenzione Europea dei diritti dell uomo, il cui art. 6, primo comma, nel volere il diritto di ogni persona al giusto processo, impone al potere legislativo di non intromettersi nell amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla decisione di una singola controversia o su un gruppo di esse. La Corte costituzionale con sent. n. 311 del 2009 ha escluso che l incidenza di una norma retroattiva su processi in corso si ponga automaticamente in contrasto con la Convenzione cit. Tuttavia nella medesima sentenza la Corte ha precisato, sulla base della giurisprudenza della Corte EDU, che detta incidenza può ritenersi giustificata solo da ragioni imperative di interesse generale. Ciò avviene quando il legislatore nazionale sia indotto all emanazione di una norma di interpretazione autentica e perciò retroattiva, destinata ad operare anche nei processi pendenti e dettata dall esigenza di accertare l originaria intenzione del legislatore; oppure dalla necessità di ristabilire la parità di trattamento di situazioni analoghe nei rapporti di lavoro pubblico; o ancora, di rimediare ad un imperfezione tecnica della legge interpretata (vedi anche Corte cost. sent. n. 1 del 2011). A questo collegio sembra, anche in considerazione delle rationes legis qui indicate nel par. 6, che le disposizioni legislative ora impugnate possano bensì ritenersi dettate da motivi di opportunità economica, ma non da ragioni imperative di interesse generale. Né vi sono necessità parificatrici in rapporti di lavoro pubblico, giacché le disposizioni sono di applicazione generale in ambito privatistico. Non erano infine di dubbia interpretazione o tecnicamente imperfette le norme di diritto comune in tema di risarcimento del danno subito dal lavoratore, come costantemente interpretate dalla 548 NGCC Parte prima

76 Cass., ord , n Lavoro (rapporto) giurisprudenza lavoristica. È vero che alcune delle imprese private, come quella attualmente in causa, possono rendere un servizio di interesse generale, ma rimane dubbio che perdite economiche derivate da un comportamento illegittimo dell imprenditore possano essere legittimamente concentrate sui lavoratori dipendenti. 11. Il contrasto delle disposizioni legislative in questione col diritto del cittadino al lavoro, di cui all art. 4 Cost., è reso manifesto anche dalla non aderenza di esse alla giurisprudenza comunitaria. La sproporzione fra la tenue indennità ed il danno, che aumenta con la permanenza del comportamento illecito del datore di lavoro, sembra contravvenire all accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 ed allegato alla direttiva 1999/70, che impone agli Stati membri di prevenire efficacemente l utilizzazione abusiva di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato... ossia misure che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma anche sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell accordo quadro (Corte CE sent. c. 212/04, Adeneler) Ne consegue che, qualora si sia verificato un ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato successivi, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della i violazione del diritto comunitario (Corte CE sent. da C 378/07 a C 380/07, Angelidaki). 12. A rafforzamento degli argomenti sopra svolti sembra opportuno ricordare che l art. 614 bis cod. proc. civ., che sanziona la non attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare giudizialmente accertati attraverso una condanna al pagamento di una somma di denaro, dovuta per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell esecuzione del provvedimento giudiziale è stato assai severamente criticato dalla dottrina nella parte in cui esso è dichiarato espressamente non applicabile alle controversie di lavoro, ed alle critiche si è potuto contrapporre da altra dottrina solamente il regime di tutela reale disposto dall art. 18 l. 20 maggio 1970 n. 300, sufficiente a tutelare il lavoratore che abbia ottenuto una sentenza di condanna ad un fare infungibile, a carico del datore di lavoro. Ivi è infatti prevista, in conseguenza della dichiarazione di inefficacia o di nullità, oppure di annullamento, del licenziamento, la condanna del datore alla reintegrazione del lavoratore ed al risarcimento del danno attraverso un indennità commisurata alla retribuzione dal giorno del licenziamento fino al momento dell effettiva reintegrazione. Ebbene, i commi 5 e 6, i questione escludono ogni tutela reale e lasciano così la possibile, grave sproporzione fra indennità e danno effettivo, connesso al perdurare dell illecito. 13. Con riferimento alla controversia qui in esame, facente parte di una nutrita serie, la limitazione dell indennità a dodici mesi, o meno (vedi comma 6), non sembra poter trovare giustificazione nel fine, perseguito dal Legislatore, di evitare la perdita patrimoniale che deriverebbe all impresa dal risarcimento di danni di notevole entità a numerosi lavoratori. L entità del danno dev essere imputata alla stessa impresa, che avrebbe potuto attenuarlo attraverso l esecuzione delle sentenze di condanna ai sensi dell art. 431 cod. proc. civ., e, nei casi in cui era possibile con la prova dell aliunde perceptum. Nei casi, poi, in cui il lavoratore non abbia potuto trovare un altra occupazione, ossia un altra fonte di reddito, il danno personale e familiare, tanto più grave, non appare suscettibile di bilanciamento. P.Q.M. La Corte di cassazione dichiara non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell art. 32, commi 5e6,l.4novembre 2010, n. 183, con riferimento agli artt. 3, 4, 24, 111 e 117 Cost. Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso. (Omissis) [Roselli Presidente Zappia Estensore Fedeli P.M. (concl. diff.). Poste Italiane s.p.a. (avv. Ursino) C.C. (avv.ti Vacirca e Lalli)] NGCC Parte prima 549

77 Cass., ord , n Commento Lavoro (rapporto) Nota di commento: «La Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale dei commi 5 o e6 o dell art. 32 del Collegato Lavoro: un verdetto annunciato» [,] I. Il caso L ordinanza in epigrafe trae origine da una delle numerose impugnative di contratto a termine proposta nei confronti di Poste Italiane s.p.a. Nel dettaglio, il dipendente aveva adito il Tribunale di Pisa, affermando l illegittimità del termine di durata apposto al contratto di lavoro, stipulato nel 2000, e la conseguente conversione del negozio in contratto a tempo indeterminato, chiedendo perciò la condanna della società a riammetterlo in servizio e a risarcirgli il danno da sospensione del rapporto di lavoro. Il giudice delle prime cure aveva rigettato la domanda, mentre in sede di gravame, la Corte d Appello di Firenze, accogliendo l appello, aveva considerato il contratto a tempo indeterminato e condannato la società a riammettere il lavoratore in servizio ed a risarcirgli il danno, pari alle retribuzioni non percepite dal giorno in cui il dipendente aveva offerto le proprie prestazioni e quindi dal Avverso tale pronuncia la s.p.a. Poste Italiane proponeva ricorso per Cassazione, affidato a tre motivi, tutti ritenuti infondati. A questo punto, il sopravvenire dell art. 32 della l , n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l impiego, di incentivi all occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro) c.d. Collegato Lavoro, avrebbe imposto il rinvio al giudice di merito per la rideterminazione del risarcimento del danno che, alla stregua di tale norma, oggi andrebbe forfetizzato in misura compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto. Invece, con riferimento a tale ultima disposizione, la Supr. Corte reputa rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3, 4, 24, 111 e 117 Cost., rimettendo gli atti alla Consulta. [,] Contributo pubblicato in base a referee. II. Le questioni 1. Applicabilità del comma 7 o dell art. 32 l. n. 183/2010 ai giudizi di Cassazione. Il caso in esame offre ai giudici di legittimità lo spunto per fornire una prima interpretazione della l , n. 183, non solo relativamente alle previsioni che regolano le conseguenze previste per il termine illegittimo, ma anche con riguardo alla disposizione del comma 7 o dell art. 32, ai sensi della quale la nuova normativa si applica a tutti i giudizi, compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della legge. Una simile impostazione sembra essere il frutto del richiamo mosso dalla Corte costituzionale in occasione della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell art. 4 bis d. legis , n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall UNICE, dal CEEP e dal CES), come introdotto dall art. 21, comma 1 o bis, d.l , n. 112 (Decreto convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria) c.d. Finanziaria triennale, con il quale pure si era tentato di modificare la disciplina del contratto a tempo determinato. In quel caso, infatti, il Giudice delle Leggi aveva dichiarato l illegittimità della norma, che prevedeva di sostituire la sanzione conservativa con l erogazione di una indennità economica, applicabile ai soli giudizi in corso alla data della sua entrata in vigore, considerando che situazioni di fatto identiche sarebbero risultate destinatarie di discipline sostanziali diverse, per la mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un giudizio alla data del Il legislatore del 2010, «mettendo in atto l intento di disporre retroattivamente per evitare diversità di trattamento dipendenti da circostanze temporali del tutto occasionali (quali la durata dei contratti a termine e/o quelle di eventuali vicende processuali)» (Putaturo Donati, Il risarcimento del danno nel contratto a termine, 295, infra, sez. IV), sembra quindi recepire il monito contenuto nella sentenza della Corte costituzionale del , n Anche la nuova formulazione legislativa, però, non sembra immune da problemi interpretativi. Tra l altro, la scelta del legislatore di consentire al giudice di fissare alle parti un termine per l eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni e l esercizio dei poteri istruttori ai sensi dell art. 421 cod. proc. civ., ha dato luogo al formarsi, in sede di interpretazione della norma, di opposte tesi in dottrina circa l applicabilità o meno della stessa anche ai giudizi pendenti in sede di appello ed in fase di rinvio, nonché a quelli in sede di legittimità. La soluzione positiva si basa tanto «sulla valorizzazione del richiamo omnicomprensivo a tutti i giudizi, compresi quelli pendenti, che apre il comma» (così Tatarelli, 886, infra, sez. IV), quanto sulla circostanza che l art. 421 cod. proc. civ. è«norma di carattere generale indubbiamente applicabile anche al giudizio di appello» (Putaturo Donati, Il risarcimento, 296, il quale, a conforto di tale conclusione 550 NGCC Parte prima

78 Cass., ord , n Commento Lavoro (rapporto) richiama le affermazioni in diritto sul potere del giudice del gravame di assegnare all appellante un nuovo termine per l effettuazione dell omessa notifica dell atto introduttivo del giudizio, di cui a Cass., 1 o , n. 4543, infra, sez. III). In senso contrario, si è reputato che il mancato richiamo all art. 437 cod. proc. civ., che disciplina i poteri istruttori del giudice dell impugnazione, rappresenta un dato incontrovertibile a fondamento della teoria restrittiva che ritiene valida la disposizione normativa solo relativamente ai giudizi pendenti in primo grado (Vallebona, Una buona svolta del diritto del lavoro: il «collegato» 2010, 214, infra, sez. IV). E, a conforto dei sostenitori di questo orientamento, va considerata pure l espressa previsione nel citato comma 7 o della integrabilità di domande ed eccezioni e non dei motivi di gravame (sul punto v., amplius, Vallebona, Indennità per il termine illegittimo: palese infondatezza delle accuse di incostituzionalità, 51, infra, sez. IV). Con l ordinanza che si annota, la Supr. Corte immette un quid pluris nel dibattito, riconoscendo l applicazione del nuovo precetto anche ai giudizi di impugnazione (compresi quelli in Cassazione) in corso, in ragione dell esigenza di evitare disparità di trattamento tra situazioni identiche per il solo fatto di trovarsi in diverse fasi del giudizio, ancorché sia la stessa Corte ad ammettere che le disposizioni de quibus si riferiscono espressamente al giudizio di merito. Indubbiamente, le ragioni avanzate dalla Cassazione, seppure scarne, appaiono per certi versi convincenti, anche se sarebbe stato preferibile che la Supr. Corte avesse ulteriormente fondato la propria decisione su quella regula juris, più volte confermata (cfr. Cass., , n ; Cass., , n ; Cass., , n , tutte infra, sez. III), la quale vuole che lo jus superveniens sia sempre applicato dal giudice al giudizio in corso; sicché, già solo in virtù di tale regola, sarebbe stato consequenziale far valere la nuova disciplina anche nei giudizi pendenti dinnanzi alla Corte di Cassazione, ovviamente tramite il rinvio al giudice di merito (Putaturo Donati, Conversione del contratto a termine e forfetizzazione del risarcimento, 28, infra, sez. IV). 2. Non manifesta infondatezza del dubbio di contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e gli artt. 3, comma 2 o, 24, 111, e 4 della Costituzione. Ancora una volta, a riprova del fatto che anche nella storia del diritto esistono i cc.dd. corsi e ricorsi, la già «fragile struttura» del nuovo impianto normativo (cfr. Ferraro, L evoluzione del quadro legale, 15, infra, sez. IV) rischia di sgretolarsi a seguito di interventi della giurisprudenza. Come già verificatosi nel 2008, infatti, le recenti previsioni legislative in materia di contratto a termine, vengono sottoposte al vaglio della Corte costituzionale. In realtà, i Giudici di legittimità non sono rimasti insensibili alle valutazioni di quella parte della dottrina che, ictu oculi, aveva intravisto nell art. 32 della l. n. 183/2010 profili di incostituzionalità, nonché di incompatibilità con il diritto europeo. Il comma 5 o dell art. 32 prevede che «in caso di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità della retribuzione globale di fatto, da liquidare con i criteri dell art. 8 l. 604/1966». La ratio della norma è chiara, soprattutto se si considera quanto disposto dal comma 6 o del medesimo articolo, che prevede un meccanismo di dimezzamento della misura massima della suddetta indennità, in presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali, o aziendali stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedono l assunzione anche a tempo indeterminato di lavoratori già occupati con contratto a termine nell ambito di specifiche graduatorie. In buona sostanza, il legislatore tenta, per la seconda volta, di governare quel contenzioso seriale di notevole dimensione sviluppatosi in materia e di arginare i gravi pregiudizi patrimoniali sostenuti dalle imprese, condannate a centinaia di risarcimenti ed esborsi di misura non prevedibile con grande incertezza sui bilanci preventivi. Senza entrare, almeno per il momento, nel merito dell opportunità dei motivi che hanno sorretto la volontà del legislatore, corre l obbligo di esaminare i dubbi sollevati dalla pronuncia in epigrafe. In primo luogo i Giudici chiariscono la portata dell indennità in questione, precisando che la stessa non può, come diversamente sostenuto da alcuni interpreti (Ianniruberto, 16, infra, sez. IV), aggiungersi al risarcimento, essendo appunto qualificata dal legislatore come «onnicomprensiva». In questo senso la Cassazione pare condividere l indirizzo prevalente in dottrina secondo cui l indennità in parola assorbe e sostituisce qualunque pretesa risarcitoria collegata all eventuale situazione di mora accipiendi del datore di lavoro (Giubboni, 17, infra, sez. IV), nell ottica di predeterminare e non di accrescere il risarcimento (Vallebona, Indennità per il termine illegittimo, 50). Per altro verso, in questa stessa ottica, la misura della suddetta indennità non sarebbe condizionata neppure dall eventuale prova dell aliunde perceptum o percipiendum che il lavoratore abbia avuto (o avrebbe avuto) modo di conseguire collocando utilmente le sue energie lavorative (cfr. NGCC Parte prima 551

79 Cass., ord , n Commento Lavoro (rapporto) Ianniruberto, 20), prova ritenuta fin ora decisiva ai fini della liquidazione del risarcimento. A ben vedere tuttavia, la valutazione operata dal S.C. va letta in chiave critica, tant è che proprio sulla natura dell indennità di cui all art. 32 viene sollevato il dubbio di conflitto rispetto ai parametri costituzionali. La Corte ritiene fondata la questione di legittimità costituzionale dei commi 5 o e6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 rispetto ai principi di ragionevolezza e di effettività del rimedio giurisdizionale, espressi negli att. 3, comma 2 o, 24 e 111 Cost., nonché rispetto al diritto al lavoro riconosciuto a tutti i cittadini dall art. 4 Cost. Preliminarmente giova ricordare che l indennità prevista dall art. 32 è dovuta, a prescindere dalla prova di un danno effettivo; inoltre, essa non è versata in sostituzione della sanzione conservativa del rapporto (come invece era stato ipotizzato dall art. 21, comma 1 o bis, del d.l. n. 112/2008) ma si aggiunge alla conversione dello stesso, sia pure ex nunc, dal momento della sentenza. A fronte del nuovo dettato normativo i Giudici di legittimità hanno ritenuto di rilevare, che «il danno sopportato dal prestatore è pari almeno alle retribuzioni perdute dal momento dell inutile offerta delle proprie prestazioni lavorative e fino al momento dell effettiva riammissione in servizio. Fino a quel momento, infatti, il danno aumenta con il decorso del tempo ed appare di dimensioni anch esse non esattamente prevedibili». Un simile ragionamento si fonda su quella giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione secondo cui il lavoratore che abbia determinato con la sua offerta di riprendere servizio, in esecuzione del rapporto a tempo indeterminato derivante dalla conversione una situazione di mora credendi del datore di lavoro, ha diritto, oltre al risarcimento di eventuali ulteriori danni, anche alla retribuzione (v. da ultimo Cass., , n , infra, sez. III). In realtà, con riferimento agli effetti derivanti dalla mora credendi, l orientamento della giurisprudenza è stato oscillante: infatti, alla tesi appena riferita, si è contrapposta quella secondo cui il datore di lavoro sarebbe esposto solo ad una responsabilità di carattere contrattuale e quindi sarebbe tenuto esclusivamente al risarcimento del danno (cfr. Cass., , n , infra, sez. III). In questa direzione si colloca la previsione di cui all art. 32: essa infatti sembra stabilire «che nelle ipotesi di mora credendi del datore di lavoro, connesse con i casi di conversione del contratto a tempo determinato, si debba escludere il diritto del lavoratore di ricevere, in aggiunta al risarcimento del danno, il pagamento della retribuzione» (cfr. Emiliani, 212, infra, sez. IV). Ma, al riguardo, può ritenersi non priva di fondamento la riserva espressa dai giudici di legittimità circa l estensione, operata dalla novella del 2010, dei criteri di liquidazione del danno previsti dall art. 8 della l , n. 604 (Norme sui licenziamenti individuali) all istituto del contratto a termine. Ed invero, «l ipotesi dell art. 8 non riguarda il ristoro di un danno derivante dalla non attuazione di un rapporto di durata, ossia di un danno di un ammontare che aumenta col trascorrere del tempo, giacché, in quel caso, il diritto all indennità esclude il diritto al mantenimento del rapporto». Sotto questo profilo si deve considerare valido il rilievo di irrazionalità della disposizione rispetto all art. 3 Cost., in quanto viene adottata una disciplina sostanzialmente identica in relazione a situazioni ontologicamente differenti. La soluzione adottata dal legislatore del 2010, secondo i giudici della Supr. Corte, non tutela adeguatamente il diritto al lavoro, né il diritto di difesa, in quanto viene meno l effettività del rimedio giurisdizionale. Ciò per la considerazione che la determinazione forfetaria dell indennizzo potrebbe per un verso, favorire atteggiamenti processuali dilatori da parte del datore (anche se, al riguardo, si è osservato che «i tempi del procedimento sono nelle mani del giudice»: Vallebona, Indennità per il termine illegittimo, 50) e, per altro verso, indurre il datore di lavoro a sottrarsi all esecuzione della sentenza di condanna, giacché quest ultima non risulta assistita da una tutela quale quella dell art. 18 St. lav. (operante nel solo caso di licenziamento illegittimo), né da altro rimedio equivalente: in definitiva, secondo la Cassazione, «i commi 5 e 6 dell art. 32 escludono ogni tutela reale». 3. Sussistenza del dubbio di contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e l art. 117, comma 1 o della Costituzione per violazione dell obbligo assunto con la Convenzione europea dei diritti dell uomo. Più incisive e puntuali, in verità, appaiono le motivazioni espresse dalla Supr. Corte con riferimento al dubbio di costituzionalità (in relazione all art. 117, comma 1 o, Cost. che impone, nell esercizio della potestà legislativa, il rispetto «dei vincoli derivanti dall ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali») in ordine alla retroattività della nuova disciplina e, segnatamente, alla presunta violazione dell obbligo internazionale assunto dall Italia con la sottoscrizione della Convenzione europea dei diritti dell uomo. L art. 6 della Convenzione impone al potere legislativo di non intromettersi nell amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla decisione di una singola controversia o su un gruppo di esse. Su questo aspetto si è espressa la Consulta, che con la sentenza n. 311/2009, ha ammesso la possibi- 552 NGCC Parte prima

80 Cass., ord , n Commento Lavoro (rapporto) lità di intervento normativo sui giudizi in corso, solo allorquando detto intervento sia giustificato da ragioni imperative di interesse generale, preoccupandosi, peraltro, di precisare che le anzidette ragioni imperative di interesse generale sussistono ogniqualvolta si presenti l esigenza di accertare l originaria intenzione del legislatore oppure la necessità di ristabilire la parità di trattamento di situazioni analoghe nei rapporti di lavoro pubblico o, ancora, di rimediare ad un imperfezione tecnica della legge interpretata. In riferimento alle disposizioni in esame, la Corte costituzionale viene oggi sollecitata a valutare se, a sostegno di questa specifica scelta del legislatore, sia ravvisabile un motivo imperativo di interesse generale (come sostenuto da una parte della dottrina: Tosi, 480, infra, sez. IV; Vallebona, Indennità per il termine illegittimo, 52), o se piuttosto esso non si risolva in un mero interesse economico, ancorché di una società a capitale pubblico e funzionale alla resa di un servizio universale (cfr. Nisticò, 72, infra, sez. IV), tale da non integrare l esimente richiesta nella sentenza n. 311/2009 (a sostegno di questa tesi v. Putaturo Donati, Conversione, 31; Tatarelli, 887; Cossu - Giorgi, 898, infra, sez. IV). 4. Contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e l art. 4 della Costituzione in considerazione della non aderenza di essi all accordo quadro allegato alla Direttiva n. 99/70/CE. Il contrasto delle disposizioni legislative in questione con l art. 4 della Costituzione viene denunciato, nell ordinanza de qua, anche sotto un ulteriore profilo: la Corte infatti ravvisa una possibile lesione del diritto del cittadino al lavoro alla luce della giurisprudenza comunitaria formatasi sull accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva n. 99/70/CE. Ciò in quanto il nuovo meccanismo sanzionatorio (che evidenzia «una sproporzione fra la tenue indennità ed il danno che aumenta con la permanenza del comportamento illecito del datore di lavoro» e che non è assistito dall applicabilità di una tutela reale), sembra porsi in contrasto con la normativa comunitaria che impone agli Stati membri di dotarsi di misure sanzionatorie di «un carattere non soltanto proporzionato ma anche sufficientemente effettivo e dissuasivo» per contrastare l utilizzazione abusiva dei contratti a tempo determinato. Con riguardo agli specifici rilievi formulati dalla Cassazione, va in primo luogo ribadito che la forfetizzazione dell indennizzo se per un verso costringe il risarcimento in limiti predeterminati (svincolandolo dalla durata del periodo in cui il rapporto è rimasto inattuato per esclusiva volontà del datore di lavoro), per altro verso esonera il lavoratore dalla prova del pregiudizio patito. Inoltre, si tratta di una misura sanzionatoria che (diversamente da quanto il legislatore aveva tentato di realizzare con l art. 4 bis d. legis. n. 368/2001) non esaurisce la reazione dell ordinamento nazionale alla illegittima apposizione del termine. L indennizzo, infatti, si aggiunge alla sanzione della conversione del rapporto; cosicché non sembra realizzarsi una reformatio in pejus di ampiezza tale da incidere complessivamente sul livello di tutela applicabile nell ordinamento giuridico interno ai lavoratori a tempo determinato, come invece sarebbe richiesto dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. Corte giust. CE, , causa C-98/09, infra, sez. III) perché possa ravvisarsi una violazione della clausola di non regresso. D altro canto, va pure osservato che la normativa comunitaria si limita a richiedere sanzioni proporzionate, effettive e dissuasive, ma non impone la trasformazione del contratto a termine illegittimo in contratto a tempo indeterminato. La parola decisiva spetta ora ai giudici della Consulta, i quali si trovano nuovamente ad arbitrare quel braccio di ferro fra prodotti normativi, finalizzati a realizzare la perfetta equivalenza del contratto a termine con il prototipo normativo tradizionale, ed interventi giudiziari correttivi (Nisticò, 69), a cui si assiste oramai da qualche anno. III. I precedenti 1. Applicabilità del comma 7 o dell art. 32 l. n. 183/2010 ai giudizi di Cassazione. Sulla illegittimità costituzionale dell art. 4 bis d. legis. n. 368/ 2001, cfr. Corte cost., , n. 214, in Riv. it. dir. lav., 2009, 870, con nota di Marinelli. Sull applicabilità dell art. 421 cod. proc. civ. anche ai giudizi di appello si veda: Cass., 1 o , n. 4543, in Rep. Foro it., 2006, voce «Lavoro e previdenza», n Con riguardo all applicabilità della nuova disciplina indennitaria anche ai giudizi di Cassazione, v. App. Roma, , ined.; Trib. Trani, , in Mass. giur. lav., 2010, 41, con nota di Vallebona, secondo cui la mancata applicazione dei commi 5 o e6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 alle cause pendenti in appello o in Cassazione darebbe luogo ad «un inammissibile disparità di trattamento per violazione dell art. 3 Cost.». Di diverso avviso invece, App. Roma, , ined.; App. Milano, , ined., le quali sottolineano sia che l art. 421 cod. proc. civ. non consente l ampliamento delle domande e delle eccezioni in appello, sia che nell art. 32, comma 7 o, si menziona «il giudice» e non «il collegio». Numerose sono le pronunce con le quali si è affermata la possibilità di applicare lo jus superveniens NGCC Parte prima 553

81 Cass., ord , n Commento Lavoro (rapporto) ai giudizi in corso, tra le tante si veda: Cass., , n , in Rep. Foro it., 2006, voce «Cassazione civile», n. 133; Cass., , n , ivi, 2008, voce cit., n. 129; Cass., , n , ivi, 2006, voce «Tributi in genere», n Non manifesta infondatezza del dubbio di contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e gli artt. 3, comma 2 o, 24, 111, e 4 della Costituzione. Dubbi di costituzionalità sull art. 32 l. n. 183/2010 erano già stati sollevati da Trib. Trani, , cit. Sulla teoria che vuole che l indennità risarcitoria sia aggiuntiva e non già sostitutiva rispetto alle conseguenze derivanti dai comuni principi in tema di conversione del contratto e di mora credendi, si veda: Trib. Busto Arsizio, , in Guida al lav., 2010, 18, con nota di Putaturo Donati. Cospicua è la giurisprudenza sulla prova dell aliunde perceptum o percipiendum ai fini della liquidazione del risarcimento, cfr.: Cass., , n. 4677, in Mass. Gius. civ., 2006; Cass., sez. un., , n. 1099, in Dir. lav., 1999, II, 12; Cass., , n , ined. Sulla natura risarcitoria del credito vantato dal lavoratore nei confronti del datore in mora accipiendi, v.: Cass., , n ; Cass., , n ; Cass., , n , tutte ined., a quanto consta, nonché, Cass., , n , in Lav. e giur., 2002, 325, con nota di Girardi. In senso contrario, e cioè sulla natura retributiva di detto credito, cfr. Cass., , n , ined.; nonché Cass., , n , in Foro it., 2001, I, 3515, con nota di Perrino; Cass., , n. 7186, in Rep. Foro it., 2001, voce «Lavoro (rapporto)», n Sussistenza del dubbio di contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e l art. 117, comma 1 o della Costituzione per violazione dell obbligo assunto con la Convenzione europea dei diritti dell uomo. Con riguardo all interpretazione dell art. 6 della Convenzione dei diritti dell uomo, v. Corte cost., , n. 311, in Riv. it. dir. lav., 2010, II, 389, con nota di Avallone. 4. Contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e l art. 4 della Costituzione in considerazione della non aderenza di essi all accordo quadro allegato alla Direttiva n. 99/70/CE. Numerose sono le sentenze della Corte di Giustizia che accolgono un interpretazione debole della clausola di non regresso, confermando la libertà degli Stati membri di optare tra i vari modelli sanzionatori, v. Corte giust. CE, , causa C-380/07; Corte giust. CE, , causa C-212/04; Corte giust. CE, , causa C-144/04. IV. La dottrina 1. Applicabilità del comma 7 o dell art. 32 l. n. 183/2010 ai giudizi di Cassazione. Per un attenta disamina della sentenza di Corte cost., n. 214/2009, si rinvia a Ferraro, A proposito della sentenza n. 214/2009 sul lavoro a termine, indir. lav. merc., 2009, 439. Sull applicabilità dell art. 32 anche ai giudizi pendenti in appello e in Cassazione, v. Putaturo Donati, Il risarcimento del danno nel contratto a termine, inil contenzioso del lavoro, a cura di Ferraro- Cinelli, Giappichelli, 2011, 291; contra: Vallebona, Una buona svolta del diritto del lavoro: «il collegato 2010», inmass. giur. lav., 2010, 213; Tatarelli, Le novità del Collegato lavoro: clausole generali, certificazione, tipizzazioni di licenziamento, indennità per il termine illegittimo, ibidem, 874, Ghera-Valente, Un primo commento al Collegato lavoro, ibidem, 2010, 864, ancora Vallebona, Indennità per il termine illegittimo: palese infondatezza delle accuse di incostituzionalità, ibidem, 2011, 49, secondo il quale: «L applicazione delle nuove disposizioni anche in grado di appello o in Cassazione non solo prolungherebbe irragionevolmente la durata del processo ma equivarrebbe ad un inopportuno travolgimento di una sentenza già emanata invece condivisibilmente rispettata dal legislatore». Con riguardo alla possibilità di utilizzare la regola dello jus superveniens nel caso di specie si veda Putaturo Donati, Conversione del contratto a termine e forfetizzazione del risarcimento, inmass. giur. lav., 2011, Non manifesta infondatezza del dubbio di contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e gli artt. 3, comma 2 o, 24, 111, e 4 della Costituzione. Sull evoluzione della disciplina del contratto a termine si rinvia a: Ferraro, L evoluzione del quadro legale,inil contratto a tempo determinato, a cura di Ferraro, Giappichelli, Con riferimento ai diversi effetti derivanti dalla mora credendi si rinvia a Emiliani, La nuova indennità per la conversione del contratto di lavoro a tempo determinato,inla riforma dei rapporti e delle controversie di lavoro, a cura di Proia-Tiraboschi, Giuffrè, 2011, 205. Per quanto concerne la portata onnicomprensiva e assorbente dell indennità prevista dall art. 32 l. n. 183/2010 si veda ancora Vallebona, Indennità per il termine illegittimo: palese infondatezza delle accuse di incostituzionalità, 50; nonché, Giubboni, Il contratto a tempo determinato nella l. 183 del 2010, in WP C.S.D.L.E. Massimo D Antona. IT - 115/ 554 NGCC Parte prima

82 Cass., , n. 534 Leasing Di diverso avviso è invece Ianniruberto, Il contratto a termine dopo la l. 4 novembre 2010, n. 183, in Mass. giur. lav., 2011, 16, il quale ritiene che «non prevedendo la norma espressamente la condanna all indennità come alternativa alla dichiarazione di nullità del termine, non vengono meno gli effetti che a tale accertamento conseguono, ossia, oltre alla continuità del rapporto ed al pagamento delle retribuzioni medio tempore maturate, anche l indennità in oggetto». 3. Sussistenza del dubbio di contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e l art. 117, comma 1 o della Costituzione per violazione dell obbligo assunto con la Convenzione europea dei diritti dell uomo. Sull ipotesi che nel caso in esame ricorra un interesse generale a sostegno della scelta del legislatore, tale da giustificare l efficacia retroattiva della norma v. Tosi, Il contratto a termine nel «Collegato lavoro»,inriv. it. dir. lav., 2010, 480, e ancora Vallebona, Una buona svolta del diritto del lavoro: «il collegato 2010», 215. In senso contrario si sono espressi: Nisticò, Il Collegato lavoro al (primo) vaglio della Consulta,inQuest. lav., 2011, 68; Cossu-Giorgi, Novità in tema di conseguenze della «conversione» del contratto a tempo determinato,inmass. giur. lav., 2010, Contrasto tra i commi 5 o e 6 o dell art. 32 l. n. 183/2010 e l art. 4 della Costituzione in considerazione della non aderenza di essi all accordo quadro allegato alla Direttiva n. 99/70/CE. Con riguardo all interpretazione fornita dalla giurisprudenza comunitaria della clausola di non regresso si rinvia ancora a Putaturo Donati, Il risarcimento del danno nel contratto a termine, 300, nonché a Corvino, Contratti a termine: l indennità risarcitoria e i dubbi di costituzionalità, in Boll. Adapt, 2011, n. 7. Nicoletta De Angelis c CASS. CIV., III sez., , n. 534 Cassa App. Napoli, Leasing - Contratto di leasing finanziario - Risarcimento danni extracontrattuali - Legittimazione ad agire - Condizioni Qualora sia stata danneggiata una cosa (mobile o immobile) concessa in leasing la legittimazione ad agire per il risarcimento dei danni patiti compete all utilizzatore, qualora lo stesso sia tenuto alla manutenzione ordinaria e straordinaria della cosa stessa nonché allo stesso, al momento della conclusione del contratto e del trasferimento del possesso della res, siano stati trasferiti tutti i rischi di questa. dal testo: Il fatto. Con atto 2 marzo 1998 la s.n.c. Carafà Giovanni & C. Giovanni & C., proprietaria di un seminterrato in (Omissis) composto da un deposito di mq. 100 nonché da un locale di vendita di mq. 63,50 e da un vano ufficio di mq. 24, oltre accessori e la s.n.c. Cart Ufficio di Artuso Sergio, Carafa Luca & C., conduttrice di tali locali, esposto che gli stessi confinavano con la rampa di accesso allo stadio comunale e che, in corrispondenza del confine, si erano verificate sin dal 1996 infiltrazioni d acqua che avevano causato danni all immobile e al materiale ivi depositato, hanno convenuto in giudizio, innanzi al tribunale di Napoli, il Comune di Pozzuoli chiedendone la condanna sia alla eliminazione della causa delle infiltrazioni sia al risarcimento dei danni patiti. Svoltasi la istruttoria del caso nel corso della quale alla prima udienza di trattazione è intervenuta in giudizio la s.r.l. Tutto Ufficio, assumendo di essere cessionaria sin dal 30 marzo 1998 della azienda già della s.n.c. Cart Ufficio di Artuso Sergio, Carafa Luca & C., di avere preso in locazione i locali descritti nell atto introduttivo del giudizio e dichiarando di fare proprie tutte le domande delle attrici, e si costituiva in giudizio altresì il Comune di Pozzuoli contestando la propria responsabilità in ordine ai fatti denunziati. L adito tribunale NGCC Parte prima 555

83 Cass., , n. 534 Leasing con sentenza aprile 2001 ha rigettato la domanda della s.n.c. Carafà Giovanni & C., di risarcimento dei danni riportati dall immobile per difetto di legittimazione attiva, dichiarato cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di condanna del Comune alla eliminazione delle cause delle infiltrazioni e condannato il convenuto al pagamento in favore della s.n.c. Carafà Giovanni & C. della somma di L oltre interessi dalla sentenza e in favore della s.r.l. Tutto Ufficio della somma di L oltre interessi dalla sentenza. Gravata tale pronunzia in via principale dal Comune di Pozzuoli e in via incidentale dalla s.n.c. Carafà Giovanni & C. nonché dalla s.n.c. Cart Ufficio di Artuso Sergio, Carafà Luca & C., nel contraddittorio della s.r.l. Tutto Ufficio che costituitasi in giudizio ha chiesto il rigetto dell appello principale, la Corte di appello di Napoli, con sentenza 16 giugno - 7 luglio 2006, rigettato l appello principale, ha parzialmente accolto gli appelli incidentali e, per l effetto ha condannato il Comune di Pozzuoli al pagamento in favore della s.n.c. Carafà Giovanni & C. della rivalutazione monetaria sulla somma di Euro 4.028,36 come in motivazione e in favore della s.n.c. Cart Ufficio di Artuso Sergio, Carafa Luca & C. della somma di Euro 6.193,61 oltre rivalutazione e interessi come in motivazione. Per la cassazione di tale sentenza, notificata il 5 agosto 2006 e date successive ha proposto ricorso, affidato a 6 motivi, il Comune di Pozzuoli, con atto 14 novembre Resistono, con controricorso e ricorso incidentale, affidato a cinque motivi, illustrati da memoria la s.n.c. Carafà Giovanni & C.; con distinti controricorsi sia la s.n.c. Cart Ufficio di Sergio Artuso, Luca Carafa & C. che ha depositato memoria, sia la s.r.l. Tutto Ufficio. I motivi. I vari ricorsi, avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti, ai sensi dell art. 335 c.p.c. (Omissis) Il ricorrente principale censura nella parte de qua la sentenza impugnata con il terzo motivo con il quale lamenta violazione e falsa applicazione dell art c.c. e artt. 112 e 180 c.p.c., in relazione all art. 360 c.p.c., n. 3. Ai sensi dell art. 366 bis c.p.c., il ricorrente formula il seguente quesito di diritto; dica codesta Ecc.ma Corte di cassazione se gli argomenti difensivi svolti dal Comune di Pozzuoli (inagibilità dei locali, natura abusiva degli stessi, consapevole utilizzazione di un locale inidoneo alle attività cui le società attrici lo avevano impropriamente destinato, ecc.) vadano qualificati come mere difese ovvero come eccezioni in senso stretto, e se conseguentemente essi andavano formulati o meno inderogabilmente nei termini di cui all art. 180 c.p.c. Il motivo, prima ancora che manifestamente infondato dovendosi ribadire che in tema di risarcimento del danno, l ipotesi del fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell evento dannoso (di cui all art c.c., comma 1) va distinta da quella (disciplinata dal comma 2 della medesima norma) riferibile ad un contegno dello stesso danneggiato che abbia prodotto il solo aggravamento del danno senza contribuire alla sua causazione, giacché mentre nel primo caso il giudice deve procedere d ufficio all indagine in ordine al concorso di colpa del danneggiato, sempre che risultino prospettati gli elementi di fatto dai quali sia ricavabile la colpa concorrente, sul piano causale, dello stesso la seconda di tali situazioni forma oggetto di un eccezione in senso stretto, in quanto il dedotto comportamento del creditore costituisce un autonomo dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dell obbligo di comportarsi secondo buona fede (cfr., ad esempio, Cass. 25 maggio 2010, n ) è inammissibile. Sia per la carenza di autosufficienza del ricorso sul punto (non sono state trascritte le espressioni con le quali erano state formulate le eccezioni riferite in ricorso solo in estrema sintesi, sì che non è dato comprendere quale fosse il contenuto delle eccezione), sia per totale pretermissione dell obbligo di motivazione di indicare i motivi per i quali è stata chiesta la cassazione della sentenza impugnata, ai sensi dell art. 366 c.p.c., n. 4 (limitandosi parte ricorrente a opporre, alla conclusione, motivatamente fatta propria dai giudici del merito, il proprio, soggettivo, apprezzamento dei propri scritti: gli argomenti difensivi.. non potevano imbattersi.. in nessuna barriera preclusiva trattandosi di rilievi alla espletata CTU, di mere difese e non di eccezioni in senso stretto..), sia 556 NGCC Parte prima

84 Cass., , n. 534 Leasing infine per la palese inadeguatezza del quesito che lo conclude. Esaminando l ultima censura dell appello incidentale proposto dalla s.n.c. Carafa i giudici di secondo grado hanno affermato che la stessa è fondata; basta infatti considerare che il risarcimento del danno costituisce debito di valore, che va conseguentemente salvaguardato dalla erosione prodotta dalla svalutazione monetaria. Il ricorrente principale censura, la sopratrascritta statuizione, con il quarto e il quinto motivo con i quali denuncia: da un lato, violazione e falsa applicazione dell art. 112 c.p.c., in relazione all art. 360 c.p.c., n. 3, atteso che l appello incidentale della Carafa era diretto unicamente a ottenere il riconoscimento delle somme che erano state ad essa disconosciute dal tribunale per difetto di legittimazione attiva, formulando il seguente quesito dica codesta Ecc.ma Corte di Cassazione se nell appello incidentale proposto dalla Carafa Giovanni & C. s.n.c. possa o meno ritenersi formulata la domanda dell indicata società diretta a vedersi riconosciuta la rivalutazione monetaria sulla somma di 4.028,36 di cui alla sentenza di primo grado (quarto motivo); dall altro, violazione e falsa applicazione degli artt e 1227 c.c., in relazione all art. 360 c.p.c., n. 3, formulando il seguente quesito di diritto: dica codesta Ecc.ma Corte di Cassazione se sulla somma di Euro 4.028,36, dovuta a titolo di mancato utilizzo dei locali, possa essere riconosciuta la rivalutazione monetaria in mancanza di prova del maggior danno ex art c.p.c., comma 2 (quinto motivo). Entrambi i riferiti motivi, prima ancora che manifestamente infondati (ad esempio, nel senso che nella domanda di risarcimento del danno per fatto illecito deve ritenersi implicitamente inclusa la richiesta di riconoscimento sia degli interessi compensativi sia del danno da svalutazione monetaria quali componenti indispensabili del risarcimento, tra loro concorrenti attesa la diversità delle rispettive funzioni e che il giudice di merito deve attribuire gli uniel altro anche se non espressamente richiesti, pure in grado di appello, senza per ciò solo incorrere in ultrapetizione, Cass. 7 ottobre 2005, n ) sono inammissibili. Sotto molteplici, concorrenti, profili. In particolare: la omessa pronuncia su una domanda, ovvero su specifiche eccezioni fatte valere dalla parte, o, la pronunzia su domande non formulate dalla parte integra una violazione dell art. 112 c.p.c., che deve essere fatta valere esclusivamente a norma dell art. 360 c.p.c., n. 4, e, conseguentemente, è inammissibile il motivo di ricorso con il quale la relativa censura sia proposta sotto il profilo della violazione di norme di diritto, ovvero come vizio della motivazione (Tra le tantissime, Cass. 19 gennaio 2007, n. 1196; Cass. 27 ottobre 2006, n ; Cass. 27 gennaio 2006, n. 1755; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1701; Cass. 11 novembre 2005, n ); allorché si denunzia la non corrispondenza della pronunzia impugnata con ricorso per cassazione alle domande proprie o dell avversario ai sensi dell art. 366 c.p.c. e del principio della autosufficienza del ricorso è onere della parte ricorrente trascrivere a pena di inammissibilità del motivo quali siano state le espressioni utilizzate dalla parte nel formulare (o non formulare) una domanda che invece il giudice ha ritenuto erroneamente non appartenere (o, come nella specie, appartenere) al thema decidendum; sia il quesito che conclude il quarto motivo sia quello che conclude il quinto sono alla luce delle considerazioni sviluppate sopra e cui è sufficiente in questa sede fare riferimento assolutamente generici, con conseguente inammissibilità dei motivi a corredo dei quali sono esposti (cfr. Cass. 26 gennaio 2010, n. 1528; Cass., sez. un., 24 dicembre 2009, n ). Con il sesto, e ultimo, motivo il ricorrente principale denunzia la sentenza impugnata nella parte in cui questa ha liquidato i danni patiti dalla Cart Ufficio per il ridotto godimento dell immobile condotto in locazione a causa delle infiltrazioni d acqua provenienti dallo stadio comunale di proprietà del comune ricorrente, denunziando violazione e falsa applicazione dell art. 115 c.p.c. e art c.c., in relazione all art. 360 c.p.c., n. 3, e formulando, al riguardo ai sensi dell art. 366 bis c.p.c. il seguente quesito di diritto: dica codesta Ecc.ma Corte di Cassazione se, mancando la prova di un danno effettivo e concreto, possa o meno essere accolta, sulla scorta dei principi desumibili dall art. 115 c.p.c. e art c.c., la domanda di risar- NGCC Parte prima 557

85 Cass., , n. 534 Leasing cimento del danno subito da una attività commerciale per ridotto godimento dell immobile condotto in locazione. Al pari dei precedenti il motivo, prima ancora che manifestamente infondato (certo essendo in termini opposti a quanto suppone la difesa del ricorrente che si ha violazione del precetto di cui all art c.c., solo nell ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l onere della prova a una parte diversa da quella che ne è gravata, secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, perché in questo caso vi sarà solo un erroneo apprezzamento sull esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all art. 360 c.p.c., n. 5, cfr., ad esempio, Cass. 5 settembre 2006, n ; Cass. 10 febbraio 2006, n. 2935; Cass. 14 febbraio 2001, n. 2155) è inammissibile. Non solo, infatti, il quesito che conclude il motivo, per la sua assoluta genericità deve considerarsi omesso (con conseguente inammissibilità del motivo, cfr. Cass., sez. un., 30 ottobre 2008, n ), ma il motivo stesso è assolutamente carente sia quanto alla esposizione dei motivi per i quali è chiesta la cassazione (art. 366 c.p.c., n. 4, risolvendosi detta indicazione in una espressione assolutamente apodittica) sia quanto alla specifica indicazione dei documenti sui quali si fonda il ricorso (art. 366 c.p.c., n. 6, non essendo indicato ove sia in atti, la consulenza tecnica asseritamente critica della difesa del ricorrente, cfr. ad esempio, Cass. 22 febbraio 2010, n. 4201). In primo grado hanno affermato i giudici di appello, la s.n.c. Carafà non ha prodotto alcun titolo di trasferimento in suo favore del bene oggetto di controversia da parte della società finanziaria che ne aveva acquistato la titolarità, concedendoglielo in leasing, né poteva ritenersi sufficiente per tale trasferimento l avvenuto esercizio del diritto di opzione riservato alla conduttrice di leasing al termine della locazione. Invero hanno concluso la loro indagine sul punto i giudici di secondo grado per gli atti di trasferimento della proprietà di beni immobili l art c.c., prescrive la forma scritta ad substantiam a pena di nullità e, pertanto, l attrice avrebbe dovuto produrre, in presenza di contestazione del suo diritto dominicale, un valido contratto di alienazione dei locali per il cui danneggiamento aveva chiesto il risarcimento, sì che correttamente il tribunale ha rigettato la domanda di risarcimento danni all immobile e appare inammissibile la produzione del contratto di trasferimento in fase di appello. La ricorrente incidentale censura nella parte de qua la sentenza impugnata con cinque motivi. Con il secondo motivo che per considerazioni d ordine logico deve essere esaminato con precedenza, rispetto ai restanti la ricorrente incidentale denunzia omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione e falsa applicazione di legge in relazione all art c.c. (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). Il motivo si conclude ai sensi dell art. 366 bis c.p.c. con il seguente quesito di diritto: dica la Corte se, legittimato a far valere la responsabilità aquiliana ai sensi dell art c.c., nei confronti del danneggiante sia il proprietario del bene immobile danneggiato, ovvero che lo detiene in forza di contratto di leasing, ove questi sia obbligato per contratto a eseguire le opere di manutenzione straordinaria, a corrispondere il canone per il godimento del cespite anche in caso di ridotto godimento del medesimo e, in ogni caso, a restituire il bene integro al proprietario, in caso di mancato esercizio del diritto di opzione. Il motivo è fondato e meritevole di accoglimento. Si osserva, infatti, in termini opposti, rispetto a quanto, del tutto apoditticamente assume la sentenza impugnata secondo la quale in caso di danneggiamento di una cosa (mobile o immobile) esclusivamente il proprietario di questa è legittimato a agire per il ristoro dei danni patiti che la giurisprudenza di questa Corte regolatrice è da lustri fermissima nel senso che anche colui che per circostanze contingenti si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa può dal danneggiamento di questa risentire un danno al suo patrimonio, indipendentemente dal diritto, reale o personale, che egli abbia all esercizio di quel potere 558 NGCC Parte prima

86 Cass., , n Commento Leasing e cioè senza che sia tenuto a dimostrare il titolo di proprietà (In termini, ad esempio, Cass. 5 luglio 2007, n , nonché Cass. 28 aprile 2000, n. 5421). Non si dubita infatti che legittimato all azione di risarcimento del danno ingiusto non è soltanto il proprietario del bene danneggiato, ma anche colui che al momento del verificarsi del fatto illecito ne abbia soltanto la materiale disponibilità e sia tenuto a riconsegnarlo integro al proprietario, non essendo necessaria l identità tra titolo al risarcimento e titolo giuridico di proprietà (Cass. 25 settembre 1997, n. 9405, nonché Cass. 28 luglio 2001, n ). Proprio con specifico riferimento all eventualità come nella specie sia stata danneggiata una res concessa in leasing del resto, è assolutamente incontroverso che la legittimazione ad agire nei confronti del danneggiante spetti all utilizzatore e non alla società di leasing, proprietaria della cosa, specie nella eventualità come è incontroverso si è verificato nella specie l utilizzatore sia tenuto alla manutenzione ordinaria e straordinaria della cosa stessa nonché allo stesso al momento della conclusione del contratto e del trasferimento del possesso della res siano stati trasferiti tutti i rischi di questa (come del resto si verifica, ex art c.c., in caso di vendita con riserva di proprietà) (cfr. Cass. 1 luglio 2002, n. 9554, specie in motivazione: la Corte territoriale ha correttamente affermato che la posizione di danneggiato dal sinistro competeva all utilizzatore... in quanto obbligato, in forza del contratto di leasing e nonostante il grave danneggiamento della vettura da lui condotta, al pagamento dei canoni di leasing ed al ripristino del bene in favore della società concedente). Sempre in questa ottica, del resto in moltissime occasioni si è affermato da parte di questa Corte regolatrice che in caso di leasing finanziario l utilizzatore, ancorché non possa salvo che tale facoltà sia espressamente prevista nel contratto di leasing chiedere la risoluzione del contratto stipulato tra il fornitore e la società di leasing, è legittimato a far valere, nei confronti del fornitore, la pretesa all adempimento del contratto di fornitura, oltre che al risarcimento del danno conseguente sofferto (Cass. 16 novembre 2007, n ; Cass. 16 novembre 2007, n ; Cass. 27 luglio 2006, n ; Cass. 1 ottobre 2004, n ). Non essendosi i giudici del merito attenuti ai principi di cui sopra è palese, come anticipato, che il secondo motivo del ricorso incidentale deve essere accolto, con assorbimento dei restanti, cassazione, in relazione al motivo accolto, della sentenza impugnata e rinvio della causa alla stessa la Corte di appello di Napoli per nuovo esame in applicazione del seguente principio di diritto: qualora sia stata danneggiata una cosa (mobile o immobile) concessa in leasing la legittimazione ad agire per il risarcimento dei danni patiti compete all utilizzatore, qualora lo stesso sia tenuto alla manutenzione ordinaria e straordinaria della cosa stessa nonché allo stesso, al momento della conclusione del contratto e del trasferimento del possesso della res, siano stati trasferiti tutti i rischi di questa. (Omissis) [Preden Presidente Finocchiaro Estensore Sgroi P.M. (concl. conf.). Comune di Pozzuoli (avv. Starace) Cart Ufficio di Artuso Sergio Carafà Luca & C. s.n.c. (avv.ti Sartorio e Provera) e Tutto Ufficio s.r.l. (avv.ti Ambrosino e Pecora)] Nota di commento: «Tutela aquiliana in favore dell utilizzatore: struttura, causa e situazioni di dominio nel leasing finanziario» [,] I. Il caso La fattispecie oggetto della decisione de qua, dai termini relativamente lineari, si impernia su una domanda di risarcimento e di eliminazione dei danni esperita da due società, rispettivamente proprietaria e utilizzatrice in leasing di un immobile, nei confronti di un ente pubblico proprietario dell immobile confinante. In particolare la società lessee avanzava richiesta di ristoro dei danni accorsi alla sua attività commerciale in seguito al ridotto godimento dell immobile. La sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda di risarcimento per difetto di legittimazione attiva veniva parzialmente riformata dalla Corte di Appello, la quale tuttavia confermava che, in caso di danneggiamento di un bene, la legittimazione a far valere la responsabilità aquiliana spetta esclusivamente al proprietario. La Supr. Corte con la pronuncia in epigrafe accoglie il ricorso e cassa la sentenza del giudice del [,] Contributo pubblicato in base a referee. NGCC Parte prima 559

87 Cass., , n Commento Leasing gravame, statuendo la legittimazione ad agire in capo all utilizzatore, possessore del bene ricevuto in leasing, per il risarcimento dei danni patiti oltre che per l adempimento del contratto di fornitura: non osta infatti la mancata identità tra titolo al risarcimento e titolo giuridico di proprietà. Tale decisione appare rilevante laddove conferma un consolidato orientamento che fa discendere dalla stretta correlazione tra struttura operativa, natura giuridica e presupposto causale del contratto di leasing rilevanti riflessi sulle possibilità rimediali in favore dell utilizzatore. II. Le questioni 1. Rilevanza del collegamento negoziale e dell analisi causale. Appare doveroso premettere che, sebbene la decisione in analisi si esprima in termini di legittimazione attiva rendendo più opportuno l utilizzo di tale terminologia anche in sede di commento, si osserva come in realtà non si tratti di legittimazione in senso proprio bensì di titolarità attiva nel rapporto controverso. Infatti la legittimazione attiva o passiva (o legittimazione processuale) è legata al principio ex art. 81 cod. proc. civ., conseguentemente nel processo, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, non si può far valere un diritto altrui in nome proprio. La titolarità della situazione sostanziale, attiva o passiva, del rapporto giuridico controverso è invece relativa all appartenenza soggettiva di tale rapporto, sul quale si domanda al giudice di emettere una sentenza. La sentenza della Supr. Corte si dimostra alquanto ellittica nel fondare la legittimazione ad agire per il risarcimento dei danni in capo all utilizzatore che al momento del fatto illecito ha la mera disponibilità materiale del bene. Appare dunque necessario precisare l analisi in base alla quale la giurisprudenza pressoché consolidata perviene alla suddetta conclusione. Giova in merito ricordare come la differente modulazione della posizione giuridica dei soggetti e dunque l individuazione della disciplina applicabile derivi dalla configurazione strutturale e causale del contratto di locazione finanziaria. Sul punto il formante giurisprudenziale ha registrato una rilevante evoluzione sostenendo dapprima la tesi che ritiene il leasing costituito da due contratti di compravendita e di locazione finanziaria in senso stretto distinti ed autonomi, quindi la posizione che individua una natura unica e plurilaterale del contratto di leasing, per giungere all orientamento, oramai acclarato che identifica nel leasing una configurazione basata su un collegamento contrattuale tra il negozio di locazione finanziaria in senso stretto e quello di compravendita. Si osserva infatti che la consegna del bene all utilizzatore rappresenta sia l adempimento dell obbligazione, appunto di consegna, del fornitore, sia, per altro verso, l esecuzione da parte di quest ultimo di un incarico conferitogli dal lessor nell interesse dell utilizzatore, creditore del concedente in base al contratto di leasing in senso stretto e quindi adiectus solutionis causa rispetto al contratto di vendita. Tale struttura implica necessariamente che qualora uno dei contraenti domandi ad esempio la risoluzione per inadempimento del contratto di cui è parte, l applicazione della tralaticia formula simul stabunt simul cadent, determini l estensione della risoluzione anche all altro negozio, risultando compromessa l intera operazione economica. In tal caso, come del resto qualora un contratto sia colpito da invalidità, l idoneità della patologia a compromettere il risultato del piano contrattuale, provoca la caducazione del negozio collegato in quanto ne viene pregiudicata la causa in concreto: infatti la realizzazione del programma economico unitario entra a far parte dell elemento causale di ciascun negozio. Un così stretto legame è il portato di una causa concreta unitaria che assume un autonoma rilevanza rispetto a quella dei singoli contratti, facendo sì che tra questi si realizzi un interdipendenza sebbene ciascuno conservi la propria individualità. La giurisprudenza più recente ha infatti abbandonato la classica accezione «bettiana», per sposare una prospettiva causale fondata sul singolo negozio giuridico in concreto, a prescindere da una dogmatica astratta, avendo riguardo ai singoli interessi coinvolti i quali possono non combaciare con quelli ipotizzabili attraverso il mero riferimento allo schema contrattuale. Nella specie il collegamento rappresenta la struttura che le parti hanno voluto porre in essere combinando l elemento oggettivo, costituito dal nesso teleologico e insieme economico che si crea tra i due contratti, e quello soggettivo, integrato dalla volontà di comporre i due negozi indirizzandoli al medesimo risultato economico in modo da realizzare la stessa ragione concreta del contratto. Infatti non si comprende quali finalità e funzionalità possa avere il contratto di compravendita qualora non vi fosse stata anteriormente l iniziativa del lessee e, allo stesso modo, quali il contratto di locazione finanziaria stricto sensu inteso senza la previa vendita del bene. L elevazione dell interesse dell utilizzatore al godimento del bene oggetto di compravendita a rango di causa dell intera fattispecie rafforza la concezione del leasing come contratto a causa di scambio e non di credito in quanto la prestazione del concedente a favore dell utilizzatore e la controprestazione di 560 NGCC Parte prima

88 Cass., , n Commento Leasing questo non si esauriscono nel fare credito e restituirlo, ma anche nel dare e ricevere godimento. I singoli contratti di compravendita e di locazione finanziaria in senso stretto quindi, pur avendo ciascuno la causa del proprio tipo contrattuale, inidonea di per sé ad attuare il sinallagma complessivo, risultano collegati da un nesso funzionale volontario, rappresentato dalla causa concreta che li accomuna permeando il complesso negoziale. Da tale interdipendenza derivano inevitabili corollari sugli effetti di eventuali patologie di uno dei contratti. Infatti l automatismo del simul stabunt simul cadent si realizza a prescindere dall accertamento della volontà dei contraenti, come necessaria conseguenza del collegamento aprioristicamente determinato dal carattere unitario della causa concreta. In altre parole tramite il collegamento contrattuale le parti realizzano un complessivo assetto di interessi coordinando i singoli contratti, nella specie quello di locazione finanziaria in senso stretto e di compravendita, allo scopo di realizzare un operazione economica unitaria, un sinallagma complessivo rappresentato dal soddisfacimento dell interesse dell utilizzatore al futuro godimento del bene oggetto del contratto di leasing: proprio quest ultimo rappresenta quindi la causa concreta dell intera fattispecie collegata. Del resto tutti i soggetti impegnati nell operazione di locazione finanziaria sono consapevoli di essere parti di uno schema più ampio. Il fornitore infatti, ben prima della stipula del negozio di compravendita con il concedente, entra in contatto con il lessee con il quale concorda i termini e le modalità di consegna del bene scelto dallo stesso utilizzatore, per cui l oggetto del contratto sottoscritto dalla società di leasing è stato già determinato dagli altri due contraenti. L utilizzatore quindi pur non essendo tecnicamente parte del contratto è sicuramente parte dell operazione economica alla cui globalità si deve dunque fare riferimento allorché si debba procedere ad un analisi delle singole clausole apposte ovvero alla determinazione delle azioni cui il lessee è legittimato. Accogliendo dunque tale prospettiva ermeneutica, non certamente atomistica, il comportamento responsabilmente colposo del fornitore, in ossequio al principio generale di buona fede di cui all art cod. civ., impone una tutela supplementare a quella tipicamente spettante alla controparte nel contratto di compravendita, estesa anche all utilizzatore. Allo stesso modo, sebbene non intercorra alcun rapporto contrattuale tra il lessee ed il fornitore, la condotta negoziale del primo sarà oggetto di valutazione nell interpretazione del contratto ai sensi dell art cod. civ. che attribuisce rilevanza al comportamento complessivo delle parti nella ricostruzione della loro volontà. 2. Incidenza dell analisi morfologico-causale sulla posizione dell utilizzatore. L adozione di una prospettiva causalistica fondata sulla sintesi degli interessi reali alla cui realizzazione mira il contratto si riverbera inevitabilmente sulle posizioni giuridiche dei soggetti nell ambito del contratto di leasing in termini di responsabilità e legittimazione ad agire. Infatti il lessor, il quale conserva la proprietà formale del bene quale garanzia in senso economico, risponderebbe non degli eventi imputabili al fornitore, ma unicamente dei rischi finanziari conseguenti al caso in cui il lessee non adempia, in netta deroga alla disciplina stabilita in proposito per il contratto di locazione agli artt e 1588 del cod. civ. Si rende evidente come tali clausole siano idonee a determinare una forte sperequazione tra le prestazioni in termini di doveri ed obblighi a carico dell utilizzatore che dovrà pagare tutti i canoni relativi al bene sebbene questo presenti vizi che ne rendano impossibile l uso o addirittura non sia stato consegnato. Pur essendo connessi da un punto di vista funzionale ed economico, i due contratti di compravendita edileasing in senso stretto, stipulati rispettivamente tra il fornitore e l impresa concedente, e tra quest ultima ed il soggetto utilizzatore, evidenziano un vulnus nella mancata possibilità a carico dell utilizzatore di eccepire l eventuale mancata consegna, l assenza delle qualità richieste o la presenza di vizi, ovvero ancora di domandare il risarcimento dei danni patiti. La società concedente, la quale non consegue alcun rapporto materiale con il bene, si premunisce facendo gravare il rischio dell inadempimento del contratto di compravendita sull utilizzatore, mediante l inserimento di clausole che la sollevano da ogni responsabilità nel contratto di leasing stricto sensu inteso. Osservando il contratto di locazione finanziaria in maniera globale sovrapponendo la struttura trilatera dell operazione economica alla configurazione nella prospettiva giuridica di due differenti contratti è possibile tuttavia avanzare alcuni rilievi. Lo iato tra soggetto destinatario della prestazione di consegna, e soggetto obbligato a corrispondere il pagamento del prezzo nei confronti del fornitore, fa sì che risulti prima facie difficile riconoscere all utilizzatore, terzo rispetto al negozio di compravendita, la possibilità di esperire le azioni inerenti a tale contratto, quale quella di riduzione del prezzo, l azione di risarcimento del danno, l azione di adempimento e l azione di risoluzione. Si pone dunque la questione della legittimazione dell utilizzatore a far valere i vizi del bene che è stato sì acquistato dalla società di leasing, ma nell interesse esclusivo del lessee, il quale si trova nella condizione di verificare l esistenza di eventuali difetti. Conseguentemente NGCC Parte prima 561

89 Cass., , n Commento Leasing quest ultimo può, all occorrenza, agire avverso il fornitore, senza dover contestare l esistenza dei vizi alla controparte (concedente), ottenendo il coinvolgimento del fornitore solo tramite il lessor. Prestando inoltre attenzione innanzitutto alla figura del concedente si nota che essendo parte in entrambi i contratti, egli è obbligato a procurare il bene al lessee, in modo tale da rendere possibile la consegna diretta e il godimento per l intera durata del contratto, e allo stesso tempo assume nei confronti del fornitore l obbligo di pagare il corrispettivo concordato. Tale duplice posizione risulta problematica nel caso non remoto in cui si manifesti un conflitto di interesse tra le diverse parti, laddove il concedente intenda opporre al fornitore nel contratto di compravendita l exceptio inadimpleti contractus, in netto contrasto con l utilizzatore che pretende di vedere adempiuto esattamente il contratto di leasing in senso stretto. Pur non sussistendo «una regola generale che risolva il problema della giustizia contrattuale in termini assolutamente indipendenti (...) dal comportamento dei contraenti e dalla distribuzione dei poteri di fatto» (cfr. Breccia, infra, sez. IV), appare palese come non sia corrispondente a razionalità e ragionevolezza la ripartizione dei rischi che discende direttamente dalla configurazione strutturale e dalla qualificazione del contratto di locazione finanziaria come un operazione contrattuale distonica. Infatti si ravvisa una scissione tra il soggetto destinatario della prestazione di consegna ed il soggetto obbligato ad eseguire la prestazione di pagamento del prezzo. Emerge quindi la necessità di estendere le tutele a favore dell utilizzatore nei confronti del fornitore in via autonoma e diretta. Questa esigenza appare più evidente se si pone attenzione alle posizioni concrete dei contraenti giacché se nella sfera di controllo del concedente è compresa la consegna del bene all utilizzatore potendo egli accertarne l attuazione ed eventualmente, nel caso di mancata effettuazione, opporre l eccezione di inadempimento èunicamente l utilizzatore a essere in grado di riscontrare la presenza di vizi avendo fruizione diretta del bene. Mediante la stessa autonomia negoziale si può ammettere una possibilità di tutela del lessee nell apposizione, nel contratto di compravendita o di leasing stricto sensu inteso, di una clausola che estenda all utilizzatore la garanzia prestata dal fornitore, riconoscendogli la facoltà di agire, in caso di mancata o inesatta consegna, in via diretta nei confronti di chi fornisce la res. Tuttavia si nota come la mera attribuzione convenzionale della legittimazione ad agire nei confronti del fornitore non sia sufficiente a produrre i risultati sperati in termini di tutela del lessee a prescindere dal contratto in cui si appone la clausola. Infatti qualora venisse inserita nel negozio di compravendita, il fornitore si obbligherebbe verso il concedente a prestare garanzia per i vizi anche a favore dell utilizzatore, il quale però risulterebbe doppiamente sfavorito giacché, essendo terzo rispetto a quel contratto, gli sarebbe preclusa sia l azione di risoluzione sia l actio quanti minoris; inoltre la richiesta di risarcimento del danno secondo l art cod. civ., unico rimedio esperibile dal lessee, verrebbe riferita non al pregiudizio da lui sofferto bensì a quello, di regola insussistente, patito dal concedente che assume il ruolo di mero finanziatore destinatario della garanzia offerta dal fornitore. A non dissimili esiti si giungerebbe nel caso in cui la clausola di azione diretta fosse apposta al contratto di leasing in senso stretto laddove vi sarebbe una palese violazione del principio della correlazione tra titolarità dell azione e spettanza del diritto, in spregio al divieto di cessione delle posizioni processuali senza le relative posizioni sostanziali ai sensi dell art. 81 cod. proc. civ.: sebbene tale contrasto sia risolvibile tramite il trasferimento da parte del concedente anche del diritto sostanziale relativo alla garanzia del fornitore, il lessee sarebbe ugualmente inibito ad agire per la risoluzione del contratto di compravendita o per la riduzione del prezzo, potendo unicamente domandare il risarcimento del danno con le limitazioni già illustrate sopra. Si auspica quindi al problema una soluzione legislativa sul modello della disciplina del leasing internazionale, in quanto l acquisto della proprietà da parte del concedente e l estraneità dell utilizzatore al contratto di compravendita rendono arduo prospettare una relazione diretta tra fornitore ed utilizzatore. 3. Applicazione al leasing dello schema del mandato? Allo scopo di rispondere all esigenza di attribuire l azione a chi ha effettivamente interesse ad esercitarla (seppure tecnicamente terzo rispetto al contratto), è necessario dunque individuare in capo all utilizzatore un diritto di credito nei confronti del fornitore derivante dalla sua posizione contrattuale o da un diritto reale sul bene. La giurisprudenza di legittimità ha tentato di identificare una nuova strada nel percorso di contemperamento dei diversi interessi in gioco, e segnatamente di tutela dell utilizzatore, innestando il contratto di leasing nello schema del mandato senza rappresentanza, per cui il lessee si approprierebbe degli effetti del rapporto gestorio instaurato dal concedente. Assumendo tale ipotesi l utilizzatore sarebbe legittimato ad agire contro il fornitore esercitando il diritto del concedente, in qualità di suo 562 NGCC Parte prima

90 Cass., , n Commento Leasing mandatario speciale, attraverso l azione di risarcimento del danno e di adempimento, direttamente e in nome proprio nei riguardi del fornitore. Questa impostazione trova conforto nelle recenti modifiche statunitensi con le novelle di cui ai 2a-501 e ss. UCC (Uniform Commercial Code) e soprattutto nell art. 10 della Convenzione di Ottawa sul leasing internazionale, la quale stabilisce il diritto del lessee di agire in proprio verso il fornitore, come se quest ultimo fosse obbligato direttamente verso di lui, e prevede, al tempo stesso, che l utilizzatore possa ottenere il risarcimento del danno dal fornitore senza che questi sia responsabile nei confronti del concedente e dell utilizzatore per il medesimo danno. Più precisamente il formante giurisprudenziale ritiene che nell operazione di leasing operi l azione diretta dell utilizzatore nei confronti del fornitore in quanto, applicandosi il modello del mandato in rem propriam laddove l acquisto del bene è strumentale alla realizzazione dell operazione negoziale nella stipula del negozio di compravendita si realizza una divisione di posizione rispetto al terzo contraente. Si riconosce al mandante non solo l esercizio dei diritti di credito derivanti dall esecuzione del mandato, ma anche l esercizio delle azioni nascenti dal contratto concluso tra il mandatario ed il terzo. Anche nel caso in cui il mandato abbia ad oggetto la conclusione di un contratto di locazione si verificherebbe ugualmente l effetto reale dell acquisto da parte del mandante, considerando sottinteso il consenso sia del mandante che del mandatario alla cessione della locazione. Di conseguenza nel contratto di locazione finanziaria il lessee, titolare della facoltà di godimento del bene a prescindere da una esplicita pattuizione, ha diritto di agire direttamente nei confronti del fornitore, non quindi in via surrogatoria, esercitando i diritti di credito spettanti al concedente quali la domanda di risoluzione del contratto o di risarcimento del danno, con l unico vincolo di non pregiudicare i diritti del mandatario (cfr. Cass., , n , infra, sez. III). Si rileva dunque come in questo modo l utilizzatore ricavi un duplice vantaggio, giacché in aggiunta all obbligo in capo al concedente di compiere l attività gestoria a favore del lessee, vi sarà per quest ultimo la possibilità di esercitare i diritti di credito nascenti dall esecuzione del mandato e le azioni che derivano dal contratto stipulato tra concedente e fornitore ai sensi dell art cod. civ. Quindi egli potrà agire, in ipotesi di mancata consegna, direttamente verso il fornitore per il risarcimento dei danni, e, se del caso, per l adempimento, in piena coerenza con la natura giuridica di collegamento negoziale tra leasing in senso stretto e compravendita. Rispetto all intero contratto di locazione finanziaria l inadempimento del fornitore costituirà quindi una causa di sopravvenuta impossibilità di adempiere non dipendente dalla colpa del concedente, che impedisce la realizzazione della causa del contratto stesso, dovendosi considerare invalida la clausola che fa gravare sull utilizzatore il rischio della mancata consegna per violazione del principio dell esecuzione secondo buona fede di cui all art cod. civ. La soluzione appena esposta si presta però ad una serie di valutazioni critiche. Ha pregio infatti notare come la mera conoscenza da parte del fornitore del fine ulteriore del proprio contratto di compravendita non sia del tutto idonea a superare il limite dell efficacia inter partes ai sensi dell art cod. civ. È dunque difficile individuare una volontà diretta a realizzare un collegamento negoziale che permetta un autonoma legittimazione ad agire dell utilizzatore, in base al mero riferimento dell operazione di locazione finanziaria alla figura del mandato ed al riconoscimento della finalità di godimento del bene da parte del lessee quale causa concreta. Un ulteriore punto critico si rinviene nell equiparazione della posizione del fornitore con quella del terzo contraente del concedente-mandatario. Risulta infatti palese l inconciliabilità tra il dato della consapevolezza del fornitore stesso della funzionalità del bene alla concessione in leasing all utilizzatore, che come sottolineato costituisce la causa unitaria dell intera operazione, e l inquadramento di quest ultima nel modello del mandato senza rappresentanza. Come si è avuto modo di osservare sopra infatti il fornitore è solo formalmente terzo rispetto al lessor e all utilizzatore, essendo invece parte sostanziale dell operazione economica. Infine bisogna richiamare l orientamento di legittimità che, in tema di esercizio delle azioni contrattuali all interno del mandato senza rappresentanza, riconosce al mandante la facoltà di agire contro il terzo surrogandosi al mandatario unicamente per soddisfare i crediti derivanti dalle obbligazioni assunte dal terzo con il perfezionamento degli atti giuridici oggetto del mandato. Conseguentemente poiché l azione diretta rappresenta una deroga alla regola generale di cui all art. 1705, comma 1 o, cod. civ., di inesistenza di rapporti tra mandante e terzo, resterebbe preclusa al lessee l azione finalizzata ad ottenere la risoluzione per inadempimento del contratto di compravendita. Il punctum pruriens dunque consiste nell utilizzo del contratto di mandato ad uso della locazione finanziaria estendendo le facoltà del mandante fino a comprendere le azioni contrattuali previste per legge in capo al mandatario in occasione della stipula NGCC Parte prima 563

91 Cass., , n Commento Leasing dei contratti commissionati, senza però la contemplatio domini peculiare della differente fattispecie del mandato con rappresentanza. Una pregnante tutela dell utilizzatore dunque, più che derivare dalla sovrapposizione al leasing del contratto di mandato, potrebbe trarre origine da un procedimento ermeneutico che evidenzia la struttura dell operazione complessiva prodotta dal sincretismo funzionale del contratto di compravendita e di leasing in senso stretto, all interno della quale il soddisfacimento del lessee riveste funzione coagulante delle posizioni delle altre parti. In tale alveo si inserisce l applicazione della clausola generale di buona fede nell esecuzione del contratto, espressione dell esigenza della c.d. equality of bargaining power riferita ai contratti di impresa. La clausola di esonero della responsabilità del concedente per eventi imputabili al fornitore sarebbe quindi nulla, inserendo il contratto di locazione finanziaria nel novero di quelle fattispecie in cui è più facilmente riscontrabile il pericolo di un abuso derivante da uno stato di dipendenza, da difficoltà economiche, da un ingiusto vantaggio o da semplice ignoranza di una parte. L applicazione del dovere di buona fede in executivis al contratto di leasing aprirebbe quindi nuove prospettive rimediali a vicende contrattuali segnate da un palese squilibrio tra le parti. Conseguentemente risulterebbe possibile anticipare la valutazione del comportamento delle parti già nella fase genetica del contratto, senza attendere l esecuzione del rapporto, in modo da colpire la clausola viziata con il rimedio della nullità che non è più posta unicamente a presidio degli elementi costitutivi del contratto assumendo altresì il ruolo di sanzione delle regole che governano la formazione degli atti giuridici. In caso di clausola di esonero della responsabilità quindi sembrerebbe individuarsi un ipotesi di slittamento della buona fede sul terreno del giudizio di validità del contratto come lascerebbe intendere una massima della Cassazione (cfr. Cass., , n , infra, sez. III) che esplicitamente parla di nullità per contrarietà a buona fede. Tuttavia ad un attenta lettura della motivazione si evince come il riferimento a tale clausola generale rappresenti in realtà un mero obiter. La buona fede è in tale fattispecie utilizzata dal giudice in funzione repressiva e sanzionatoria attraverso lo strumento della nullità del contratto o di una sua singola clausola ex art. 1418, comma 1 o, cod. civ., collocandosi però all interno dell analizzato sistema strutturale e funzionale del contratto di leasing. Determinanti ai fini della declaratoria d invalidità risulterebbero infatti l inderogabilità dell art cod. civ., l incoerenza della tutela del concedente in rapporto all elemento causale e la non meritevolezza dell interesse perseguito dall autonomia privata. 4. Qualificazione soggettiva della situazione di dominio dell utilizzatore. Nella sentenza oggetto di commento l utilizzatore vanta diritti sull immobile in forza del contratto di leasing, in base al quale è obbligato al pagamento dei canoni anche in caso di ridotto godimento dell immobile, all esecuzione delle opere di manutenzione straordinaria, e comunque al ripristino del bene qualora non esercitasse il diritto di opzione. L analisi morfologico-causale su effettuata del contratto di locazione finanziaria unita alla valutazione del regolamento contrattuale sul piano delle esigenze di giustizia contrattuale conducono ad individuare in capo all utilizzatore una situazione di possesso. Infatti da quanto emerge dalla decisione il negozio de quo è ascrivibile alla tipologia di leasing traslativo in cui, al termine del rapporto, il trasferimento del bene all utilizzatore non costituisce, come nel leasing di godimento, un eventualità marginale ed accessoria, bensì rientra nella funzione assegnata dalle parti al contratto: sarà quindi sufficiente per acquistare la proprietà del bene l esercizio di una mera opzione da parte dell utilizzatore. Si nota quindi che in tale tipologia non perdura l equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni contrattuali secondo la concorde previsione delle parti, considerando soprattutto il dato quantitativo dell entità del riscatto e della natura del canone che in questa ipotesi comprenderebbe anche il prezzo del bene concesso in godimento. Esaminando dunque la correlazione tra il valore residuo del bene e il prezzo di riscatto, si osserva come tanto maggiore è l eccedenza di valore, tanto più netta è la volontà delle parti di trasferire alla fine del periodo di leasing il bene concesso in godimento. Infatti l importo totale dei canoni corrisponde al valore del bene in quanto tale e ciascun canone sconta anche una quota di prezzo, sicché l acquisto viene a costituire «una situazione di fatto necessitata per l utilizzatore» (cfr. Cass., sez. un., , n. 65, infra, sez. III). In un siffatto negozio la consegna del bene costituisce un atto materiale strumentale alla produzione di una relazione tra l utilizzatore e la cosa, caratterizzata dall animus rem sibi habendi e dalla mancanza di un titolo in quanto il trasferimento del possesso non avverrebbe sulla base negoziale del leasing ma proprio per effetto della consegna del bene. Si ricorda peraltro come numerose decisioni giurisprudenziali abbiano confutato la necessità ai fini del possesso della conoscenza del diritto altrui ovvero del regime giuridico della res su cui si esercita il potere di fatto, spingendosi ad ammettere la possibilità di presumere iuris tantum il possesso se vi è il com- 564 NGCC Parte prima

92 Cass., , n Commento Leasing portamento materiale che il soggetto assume nei confronti del bene (cfr. Cass., , n e Cass., , n. 4702, entrambe infra, sez. III). Tuttavia anche assegnando alla consegna la semplice valenza di un atto neutro con il quale si trasferisce la materiale disponibilità del bene senza che ad essa possa assegnarsi un valore giuridico idoneo a definire la posizione del soggetto che riceve il bene, è possibile inferire la qualificazione della posizione giuridica del lessee in termini di possesso, inserendo la consegna nel contesto dinamico della figura in analisi. Infatti considerando la pluralità di interessi sottostanti, a prescindere dalle singole componenti, si riscontra come dalla rilevanza della causa concreta del contratto possa emergere l intenzione del promissario di trattenere la disponibilità della cosa ad modum domini. È possibile infatti riconoscere all utilizzatore un diritto reale sul bene sostanzialmente analogo a quello di proprietà, in ragione dell acquisto del potere di godimento e dell assunzione di tutti i rischi relativi al bene. La sussistenza della situazione possessoria si osserva indipendentemente dalla teoria sul possesso adottata. Nella fattispecie è infatti indifferente sposare la tesi che ritiene il possesso composto dall elemento oggettivo rappresentato dal corpus possessionis il quale si identifica con il potere di fatto sulla cosa da parte del soggetto che esercita un attività corrispondente a quella del titolare di un diritto reale e dall animus possidendi (cfr. Sacco, infra, sez. IV), ovvero la tesi che non riconosce rilevanza costitutiva a quest ultimo elemento soggettivo, discriminando detenzione o possesso in base al titolo in forza del quale si è iniziato ad esercitare il potere sulla res (cfr. Funaioli, infra, sez. IV). Nella fattispecie in analisi è presente sia il potere di fatto sulla cosa, non dipendente da un titolo attributivo di un diritto di credito, visto che manca qualsiasi obbligo restitutorio del bene, sia la volontà di esercitare sull immobile una signoria corrispondente al diritto di proprietà, dal momento che il lessee utilizza o pretende di utilizzare la cosa uti dominus. Egli infatti appare già intenzionato a divenire anche formalmente proprietario al termine del rapporto di leasing, visto che ha accettato di prendersi carico anche delle opere di manutenzione straordinaria. Il fondamento della legitimatio ad causam discende pertanto dall articolato strutturale e causalistico in cui si pone il soggetto che esercita rispetto all immobile una situazione di possesso ovvero un effettivo potere d imperio. 5. Conclusione. Nell ipotesi in cui, come nella fattispecie esaminata dalla decisione de qua, l utilizzatore subisca un pregiudizio patrimoniale, correttamente la Supr. Corte riconosce il diritto al risarcimento sebbene il lessee si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa, a prescindere dal diritto reale o personale che egli abbia all esercizio di quel potere e senza che sia tenuto a dimostrare il titolo di proprietà. Appare infatti inessenziale l identità fra il titolo al risarcimento ed il titolo giuridico di proprietà, conseguentemente l utilizzatore non è onerato dal provare l esistenza di quest ultimo titolo. Risulta invece necessario e sufficiente provare rispettivamente: la sussistenza di un titolo in virtù del quale il lessee è obbligato a tenere indenne il proprietario; l adempimento dell obbligazione derivante da quel titolo, sì da evitare che il terzo proprietario possa pretendere anch egli di essere risarcito dal danneggiante; e ovviamente il danno patito, giacché l ingiustizia del danno non è inevitabilmente collegata alla proprietà del bene danneggiato, tanto meno alla sussistenza di un diritto comunque tutelato erga omnes. III. I precedenti 1. Rilevanza del collegamento negoziale e dell analisi causale. Sulla differenza tra legittimazione attiva e titolarità del rapporto si veda Cass., n , in Mass. Giust. civ., L interpretazione nel senso di una duplicità di contratti nel leasing era sostenuta da Cass., , nn. 5569, 5570, 5571, 5572, 5573, 5574, 5575, in Giur. it. 1990, I, 741; mentre la natura unica e plurilaterale è stata affermata ex multis da Cass., , n. 854, in Foro it., 2000, I, 2269, e da Cass., , n. 7595, in Resp. civ. e prev., 1996, 335. Per l orientamento maggioritario che configura un collegamento negoziale cfr. Cass., , n. 8218, in Contratti, 2004, 1023; Cass., , n. 8222, in questa Rivista, 2003, I, 435. Sulla teoria della causa in concreto si veda ex pluribus Cass., , n , in Corr. giur., 2006, 1718, con nota di Rolfi, La causa come «funzione economico sociale»: tramonto di un idolum tribus? e applicata al leasing dalla successiva Cass., , n , in Contratti, 2007, 374, con nota di Fochesato, Causa unitaria nell ambito dell operazione di leasing finanziario e tutela dell utilizzatore:una svolta della Cassazione? 2. Incidenza dell analisi morfologico-causale sulla posizione dell utilizzatore. La scissione tra soggetti destinatari della prestazione è sottolineata da Cass., , n. 8222, cit.; ripresa in Cass., , n , in Mass. Foro it., Per un esemplificazione della giurisprudenza meno recente in merito alle clausole di esonero delle responsabilità del concedente si veda a proposito Cass., , n. 6862, in Foro it., 1993, I, Sulla discrasia tra il destinatario della prestazione NGCC Parte prima 565

93 Cass., , n Commento Leasing e l obbligato al pagamento del prezzo cfr. Cass., , n. 8218, in Contratti, 2004, Afferma la tutela dell utilizzatore verso il fornitore per i vizi della cosa Cass., , n. 9785, in Foro it., 1998, I, Applicazione al leasing dello schema del mandato? In merito all inserimento il contratto di leasing nello schema del mandato senza rappresentanza cfr. Cass., , n , in Mass. Giur. it., Sulla conseguente azione diretta in favore dell utilizzatore si vedano Cass., , n , in Mass. Giust. civ., 2006; Cass., , n , in Contratti, 1999, 803. L azione del mandante in surrogazione verso il terzo è affermata da Cass., , n , in Contratti, 1999, 579. Riconoscono la legittimazione ad agire del fornitore in relazione all azione di risoluzione nei confronti del fornitore Cass., , n. 6412, in Foro it., 1998, I, 3081, con nota di Lener, Leasing, collegamento negoziale ed azione diretta dell utilizzatore, e Cass., , n , in Corr. giur., 2007, 1428, con nota di Pennetta. Sulla legittimazione del mandante ad agire contro il terzo si veda Cass., , n Sull opera di controllo di ragionevolezza realizzata dalla buona fede si veda su tutti Cass., sez. un., , n. 4570, in Giust. civ., 1996, I, Qualificazione soggettiva della situazione di dominio dell utilizzatore. In merito alla legittimazione di colui che esercita un mero potere materiale cfr. Cass., , n , in Foro it., 2010, 5, I, 1546; Cass., , n , in Mass. Giust. civ., Esamina in maniera analitica le differenze tra le due tipologie di leasing Cass., sez. un., , n. 65, in Contratti, 1993, 177. Sulla superfluità della conoscenza del diritto altrui ai fini del possesso si vedano Cass., , n. 8422, in Mass. Giust. civ., 2003; e Cass., , n. 4702, in Mass. Giur. it., Conclusione. IV. La dottrina 1. Rilevanza del collegamento negoziale e dell analisi causale. In generale sulla configurazione del leasing si veda Clarizia, I contratti per il finanziamento dell impresa, nel Trattato di diritto commerciale, diretto da Buonocore, II, IV, Giappichelli, 2002; Lener, La qualificazione del leasing fra contratto plurilaterale e «operazione giuridica», in Studium iuris, 2001, Sulle concezioni in tema di causa si vedano le approfondite riflessioni di Breccia, Causa, nel Trattato Bessone, Il contratto in generale, III, Giappichelli, 1999, 66, e Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Giuffrè, 2000, 212. Riguardo alla teoria della causa c.d. concreta si veda tra gli altri Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, 2000, 452 e Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè, 1966, 370. In merito alle teorie sul collegamento negoziale cfr. Rappazzo, I contratti collegati, Giuffrè, 1998, 38; Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale, Cedam, 1999, 342. Sul concetto di operazione economica cfr. su tutti Gabrielli, I contratti in generale, nel Trattato dei contratti, diretto da Rescigno e Gabrielli, I, Utet, 1999, Incidenza dell analisi morfologico-causale sulla posizione dell utilizzatore. Per il rapporto tra ripartizione dei rischi e giustizia contrattuale si veda l analisi di Breccia, Prospettive nel diritto dei contratti, inriv. crit. dir. priv., 2001, 194. Per una disamina del confronto tra ripartizione dei rischi ed esigenze di equità e buona fede si veda Ruvolo, Le clausole di inversione del rischio nella locazione finanziaria, incontratti, 1999, 823, Panarello, Clausole dei contratti di leasing, in Giust. civ., 1997, II, 302. Riflettono sul necessario ampliamento delle garanzie a favore dell utilizzatore Scognamiglio, Unità dell operazione, buona fede e rilevanza in sede ermeneutica del comportamento delle parti, inbanca, borsa, tit. cred., 1998, II, 129; Lener, Mancata consegna nel leasing, obbligo di buona fede e causa contrattuale, inforo it., 1996, I, 165; Prosperetti, Note in tema di tutela dell utilizzatore rispetto ai vizi originari del bene nel leasing finanziario, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, Applicazione al leasing dello schema del mandato? Sulla disciplina sovranazionale del contratto di leasing si veda Frignani, Leasing finanziario internazionale: analisi comparata, incontratti, 2000, 288; De Nova, Le convenzioni Unidroit sul leasing e sul factoring internazionali, ivi, 1995, 418. Il rinvio alla disciplina del mandato è criticato da Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale, 342 e Fochesato, Causa unitaria nell ambito dell operazione di leasing finanziario e tutela dell utilizzatore:una svolta della Cassazione?, 374. In proposito alle diverse prospettive relative al ruolo della buona fede cfr. le osservazioni di Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, inriv. dir. civ., 2001, Qualificazione soggettiva della situazione di dominio dell utilizzatore. Individua in capo al lessee un diritto reale affine a quello di 566 NGCC Parte prima

94 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale proprietà Mastrorilli, Inadempimento del fornitore, rischio contrattuale, tutela dell utilizzatore, inforo it., 1993, I, Per le tradizionali ricostruzioni della nozione di possesso si vedano, sulla teoria c.d. soggettiva Sacco, Il possesso. La denuncia di nuova opera e di danno temuto, nel Trattato Grosso-Santoro Passarelli, III, Giuffrè, 1961, e sulla posizione c.d. oggettiva Funaioli, L «animus» nel possesso e il dogma della volontà, ingiur. comm., 1951, Conclusione. Ivan Libero Nocera c CORTE EUR. DIR. UOMO, GRANDE CHAMBRE, Ordinamento statuale - Esposizione obbligatoria nelle aule delle scuole statali di un simbolo confessionale - Margine di apprezzamento da parte dello Stato - Violazione del principio di neutralità nell esercizio del servizio pubblico - Insussistenza - Diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie convinzioni - Non violazione (Cost., artt. 3, 19; Protocollo n. 1 alla Cedu, art. 2) L esposizione obbligatoria di un simbolo di una confessione religiosa nell esercizio della funzione pubblica non limita il diritto dei genitori di educare i figli secondo le loro convinzioni, e il diritto degli scolari di credere o di non credere. Quando la regolamentazione dell ambiente scolastico è riservata alla competenza delle autorità statali, queste assumono specifiche responsabilità nel campo dell educazione e dell insegnamento. Tuttavia gli Stati godono di un margine di apprezzamento quando bisogna conciliare l esercizio di tali funzioni e responsabilità con il diritto dei genitori di educare e istruire i figli in modo conforme alle proprie convinzioni. Questo margine di apprezzamento è, nel caso, particolarmente ampio data l inesistenza di un consenso europeo sulla presenza dei simboli religiosi nelle scuole pubbliche statali. dal testo: PROCÉDURE 1.A l origine de l affaire se trouve une requête (no 30814/06) dirigée contre la République italienne et dont une ressortissante de cet Etat, Mme Soile Lautsi («la requérante»), a saisi la Cour le 27 juillet 2006 en vertu de l article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales («la Convention»). Dans sa requête, elle indique agir en son nom ainsi qu au nom de ses enfants alors mineurs, Dataico et Sami Albertin. Devenus entre-temps majeurs, ces derniers ont confirmé vouloir demeurer requérants («les deuxième et troisième requérants»). 2. Les requérants sont représentés par Me N. Paoletti, avocat à Rome. Le gouvernement italien («le Gouvernement») est représenté par son agent, Mme E. Spatafora, et par ses coagents adjoints, M. N. Lettieri et Mme P. Accardo. 3. La requête a été attribuée à la deuxième section de la Cour (article 52 1durèglement). Le 1er juillet 2008, une chambre de ladite section, composée des juges dont le nom suit: Françoise Tulkens, Antonella Mularoni, Vladimiro Zagrebelsky, Danutė Jočienė, Dragoljub Popović, András Sajó et Işıl Karakaş, a décidé de communiquer la requête au Gouvernement; se prévalant des dispositions de l article 29 3 de la Convention, elle a également décidé que seraient examinés en même temps la recevabilité et le bien-fondé de l affaire. 4. Le 3 novembre 2009, une chambre de cette même section, composée des juges dont le nom suit: Françoise Tulkens, présidente, Ireneu Cabral Barreto, Vladimiro Zagrebelsky, NGCC Parte prima 567

95 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale Danutė Jočienė, Dragoljub Popović, András Sajó et Işıl Karakaş, a déclaré la requête recevable et a conclu à l unanimité àla violation de l article 2 du Protocole no 1 examiné conjointement avec l article 9 de la Convention, et au non-lieu à examen du grief tiré de l article 14 de la Convention. 5. Le 28 janvier 2010, le Gouvernement a demandé le renvoi de l affaire devant la Grande chambre en vertu des articles 43 de la Convention et 73 du règlement de la Cour. Le 1er mars 2010, un collège de la Grande Chambre a fait droit à cette demande. 6. La composition de la Grande Chambre a été arrêtée conformément aux articles 26 4 et 5 de la Convention et 24 du règlement. 7. Tant les requérants que le Gouvernement ont déposé des observations écrites complémentaires sur le fond de l affaire. (Omissis) EN DROIT I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L ARTICLE 2 DU PROTOCOLE N o 1ET DE L ARTICLE 9 DE LA CONVENTION 29. Les requérants se plaignent du fait que des crucifix étaient accrochés dans les salles de classe de l école publique où étaient scolarisés les deuxième et troisième requérants. Ils y voient une violation du droit à l instruction, que l article 2 du Protocole n o 2 garantit en ces termes: «Nul ne peut se voir refuser le droit à l instruction. L Etat, dans l exercice des fonctions qu il assumera dans le domaine de l éducation et de l enseignement, respectera le droit des parents d assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques.» Ils déduisent également de ces faits une méconnaissance de leur droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l article 9 de la Convention, lequel est ainsi libellé: «1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l enseignement, les pratiques et l accomplissement des rites. 2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l objet d autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d autrui.» A. L arrêt de la chambre 30. Dans son arrêt du 3 novembre 2009, la chambre conclut à une violation de l article 2 du Protocole n o 1 examiné conjointement avec l article 9 de la Convention. 31. Tout d abord, la chambre déduit des principes relatifs à l interprétation de l article 2 du Protocole n o 1 qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour, une obligation pour l Etat de s abstenir d imposer, même indirectement, des croyances, dans les lieux où les personnes sont dépendantes de lui ou dans les endroits où elles sont particulièrement vulnérables, soulignant que la scolarisation des enfants représente un secteur particulièrement sensible à cet égard. Ensuite, elle retient que, parmi la pluralité de significations que le crucifix peut avoir, la signification religieuse est prédominante. Elle considère en conséquence que la présence obligatoire et ostentatoire du crucifix dans les salles de classes était de nature non seulement à heurter les convictions laïques de la requérante dont les enfants étaient alors scolarisés dans une école publique, mais aussi à perturber émotionnellement les élèves professant une autre religion que la religion chrétienne ou ne professant aucune religion. Sur ce tout dernier point, la chambre souligne que la liberté de religion «négative» n est pas limitée à l absence de services religieux ou d enseignement religieux: elle s étend aux pratiques et aux symboles exprimant, en particulier ou en général, une croyance, une religion ou l athéisme. Elle ajoute que ce «droit négatif» mérite une protection particulière si c est l Etat qui exprime une croyance et si la personne est placée dans une situation dont elle ne peut se dégager ou seulement au prix d efforts et d un sacrifice disproportionnés. Selon la chambre, l Etat est tenu à la neutralité confessionnelle dans le cadre de l éducation publique, où la présence aux cours est requise sans considération de religion et qui doit 568 NGCC Parte prima

96 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale chercher à inculquer aux élèves une pensée critique. Elle ajoute ne pas voir comment l exposition, dans des salles de classe des écoles publiques, d un symbole qu il est raisonnable d associer à la religion majoritaire en Italie, pourrait servir le pluralisme éducatif qui est essentiel à la préservation d une «société démocratique» telle que la conçoit la Convention. 32. La chambre conclut que «l exposition obligatoire d un symbole d une confession donnée dans l exercice de la fonction publique relativement à des situations spécifiques relevant du contrôle gouvernemental, en particulier dans les salles de classe, restreint le droit des parents d éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire». D après elle, cette mesure emporte violation de ces droits car «les restrictions sont incompatibles avec le devoir incombant à l Etat de respecter la neutralité dans l exercice de la fonction publique, en particulier dans le domaine de l éducation» ( 57 de l arrêt). (Omissis) D. L appréciation de la Cour 5. En premier lieu, la Cour précise que la seule question dont elle se trouve saisie est celle de la compatibilité, eu égard aux circonstances de la cause, de la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques italiennes avec les exigences des articles 2 du Protocole n o 1 et 9 de la Convention. Ainsi, en l espèce, d une part, elle n est pas appelée à examiner la question de la présence de crucifix dans d autres lieux que les écoles publiques. D autre part, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la compatibilité de la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques avec le principe de laïcité tel qu il se trouve consacré en droit italien. 58. En second lieu, la Cour souligne que les partisans de la laïcité sont en mesure de se prévaloir de vues atteignant le «degré de force, de sérieux, de cohérence et d importance» requis pour qu il s agisse de «convictions» au sens des articles 9 de la Convention et 2 du Protocole n o 1 (arrêt Campbell et Cosans c. Royaume-Uni, du 25 février 1982, sériean o 48, 36). Plus précisément, il faut voir là des «convictions philosophiques» au sens de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1, dès lors qu elles méritent «respect «dans une société démocratique»», ne sont pas incompatibles avec la dignité de la personne et ne vont pas à l encontre du droit fondamental de l enfant à l instruction (ibidem). 1. Le cas de la requérante a) Principes généraux 59. La Cour rappelle qu en matière d éducation et d enseignement, l article 2 du Protocole n o 1 est en principe lex specialis par rapport à l article 9 de la Convention. Il en va du moins ainsi lorsque, comme en l espèce, est en jeu l obligation des Etats contractants que pose la seconde phrase dudit article 2 de respecter, dans le cadre de l exercice des fonctions qu ils assument dans ce domaine, le droit des parents d assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques (arrêt Folgerø et autres c. Norvège [GC] du 29 juin 2007, n o 15472/02, CEDH 2007-VIII, 84). Il convient donc d examiner le grief dont il est question principalement sous l angle de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1 (voir aussi Appel-Irrgang et autres c. Allemagne (déc.), n o 45216/07, 6 octobre 2009, CEDH ). 60. Il faut néanmoins lire cette disposition à la lumière non seulement de la première phrase du même article, mais aussi, notamment, de l article 9 de la Convention (voir, par exemple, l arrêt Folgerø précité, 84), qui garantit la liberté de pensée, de conscience et de religion, dont celle de ne pas adhérer à une religion, et qui met à la charge des Etats contractants un «devoir de neutralité et d impartialité». A cet égard, il convient de rappeler que les Etats ont pour mission de garantir, en restant neutres et impartiaux, l exercice des diverses religions, cultes et croyances. Leur rôle est de contribuer à assurer l ordre public, la paix religieuse et la tolérance dans une société démocratique, notamment entre groupes opposés (voir, par exemple, l arrêt Leyla SÈahin c. Turquie [GC] du 10 novembre 2005, n o 44774/98, CEDH 2005-XI, 107). Cela concerne les relations entre croyants et non-croyants comme les relations entre les adeptes des diverses religions, cultes et croyances. 61. Le mot «respecter», auquel renvoie l article 2 du Protocole n o 1, signifie plus que re- NGCC Parte prima 569

97 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale connaître ou prendre en considération; en sus d un engagement plutôt négatif, ce verbe implique à la charge de l Etat une certaine obligation positive (arrêt Campbell et Cosans précité, 37). Cela étant, les exigences de la notion de «respect», que l on retrouve aussi dans l article 8 de la Convention varient beaucoup d un cas à l autre, vu la diversité des pratiques suivies et des conditions existant dans les Etats contractants. Elle implique ainsi que lesdits Etats jouissent d une large marge d appréciation pour déterminer, en fonction des besoins et ressources de la communauté et des individus, les mesures à prendre afin d assurer l observation de la Convention. Dans le contexte de l article 2 du Protocole n o 1, cette notion signifie en particulier que cette disposition ne saurait s interpréter comme permettant aux parents d exiger de l Etat qu il organise un enseignement donné (voir Bulski c. Pologne (déc.), n os 46254/99 et 31888/02). 62. Il convient également de rappeler la jurisprudence de la Cour relative à la place de la religion dans les programmes scolaires (voir essentiellement les arrêts Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c. Danemark, du7décembre 1976, sériean o 23, 50-53, Folgerø, précité, 84, et Hasan et Eylem Zengin c. Turquie,du9 octobre 2007, n o 1448/04, CEDH 2007-XI, 51-52). Selon cette jurisprudence, la définition et l aménagement du programme des études relèvent de la compétence des Etats contractants. Il n appartient pas, en principe, à la Cour de se prononcer sur ces questions, dès lors que la solution à leur donner peut légitimement varier selon les pays et les époques. En particulier, la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1n empêche pas les Etats de répandre par l enseignement ou l éducation des informations ou connaissances ayant, directement ou non, un caractère religieux ou philosophique; elle n autorise même pas les parents à s opposer à l intégration de pareil enseignement ou éducation dans le programme scolaire. En revanche, dès lors qu elle vise à sauvegarder la possibilité d un pluralisme éducatif, elle implique que l Etat, en s acquittant de ses fonctions en matière d éducation et d enseignement, veille à ce que les informations ou connaissances figurant au programme soient diffusées de manière objective, critique et pluraliste, permettant aux élèves de développer un sens critique à l égard notamment du fait religieux dans une atmosphère sereine, préservée de tout prosélytisme. Elle lui interdit de poursuivre un but d endoctrinement qui pourrait être considéré comme ne respectant pas les convictions religieuses et philosophiques des parents. Là se situe pour les Etats la limite à ne pas dépasser (arrêts précités dans ce même paragraphe, 53, 84h) et 52 respectivement). b) Appréciation des faits de la cause à la lumière de ces principes 63. La Cour ne partage pas la thèse du Gouvernement selon laquelle l obligation pesant sur les Etats contractants en vertu de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1 porte uniquement sur le contenu des programmes scolaires, de sorte que la question de la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques sort de son champ d application. Il est vrai que nombre d affaires dans le contexte desquelles la Cour s est penchée sur cette disposition concernaient le contenu ou la mise en oeuvre de programmes scolaires. Il n en reste pas moins que, comme la Cour l a d ailleurs déjà mis en exergue, l obligation des Etats contractants de respecter les convictions religieuses et philosophiques des parents ne vaut pas seulement pour le contenu de l instruction et la manière de la dispenser: elle s impose à eux «dans l exercice» de l ensemble des «fonctions» selon les termes de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1 qu ils assument en matière d éducation et d enseignement (voir essentiellement les arrêts Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen, précité, 50, Valsamis c. Grèce, du 18 décembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-VI, 27, et Hasan et Eylem Zengin, précité, 49, et Folgerø, précité, 84). Cela inclut sans nul doute l aménagement de l environnement scolaire lorsque le droit interne prévoit que cette fonction incombe aux autorités publiques. Or c est dans un tel cadre que s inscrit la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques italiennes (voir les articles 118 du décret royal n o 965 du 30 avril 1924, 570 NGCC Parte prima

98 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale 119 du décret royal n o 1297 du 26 avril 1928, et 159 et 190 du décret-loi n o 297 du 16 avril 1994; paragraphes 14 et 19 ci-dessus). 64. D un point de vue général, la Cour estime que lorsque l aménagement de l environnement scolaire relève de la compétence d autorités publiques, il faut voir là une fonction assumée par l Etat dans le domaine de l éducation et de l enseignement, au sens de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o Il en résulte que la décision relative à la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques relève des fonctions assumées par l Etat défendeur dans le domaine de l éducation et de l enseignement et tombe de ce fait sous l empire de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1. On se trouve dès lors dans un domaine où entre en jeu l obligation de l Etat de respecter le droit des parents d assurer l éducation et l enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques. 66. Ensuite, la Cour considère que le crucifix est avant tout un symbole religieux. Les juridictions internes l ont pareillement relevé et, du reste, le Gouvernement ne le conteste pas. Que la symbolique religieuse épuise, ou non, la signification du crucifix n est pas décisif à ce stade du raisonnement. Il n y a pas devant la Cour d éléments attestant l éventuelle influence que l exposition sur des murs de salles de classe d un symbole religieux pourrait avoir sur les élèves ; on ne saurait donc raisonnablement affirmer qu elle a ou non un effet sur de jeunes personnes, dont les convictions ne sont pas encore fixées. On peut néanmoins comprendre que la requérante puisse voir dans l exposition d un crucifix dans les salles de classe de l école publique où ses enfants étaient scolarisés un manque de respect par l Etat de son droit d assurer l éducation et l enseignement de ceux-ci conformément à ses convictions philosophiques. Cependant, la perception subjective de la requérante ne saurait à elle seule suffire à caractériser une violation de l article 2 du Protocole n o Le Gouvernement explique quant à lui que la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques, qui est le fruit de l évolution historique de l Italie, ce qui lui donne une connotation non seulement culturelle mais aussi identitaire, correspond aujourd hui à une tradition qu il juge important de perpétuer. Il ajoute qu au-delà de sa signification religieuse, le crucifix symbolise les principes et valeurs qui fondent la démocratie et la civilisation occidentale, sa présence dans les salles de classe étant justifiable à ce titre. 68. Selon la Cour, la décision de perpétuer ou non une tradition relève en principe de la marge d appréciation de l Etat défendeur. La Cour se doit d ailleurs de prendre en compte le fait que l Europe est caractérisée par une grande diversité entre les Etats qui la composent, notamment sur le plan de l évolution culturelle et historique. Elle souligne toutefois que l évocation d une tradition ne saurait exonérer un Etat contractant de son obligation de respecter les droits et libertés consacrés par la Convention et ses Protocoles. Quant au point de vue du Gouvernement relatif à la signification du crucifix, la Cour constate que le Conseil d Etat et la Cour de cassation ont à cet égard des positions divergentes et que la Cour constitutionnelle ne s est pas prononcée (paragraphes 16 et 23 ci-dessus). Or il n appartient pas à la Cour de prendre position sur un débat entre les juridictions internes. 69. Il reste que les Etats contractants jouissent d une marge d appréciation lorsqu il s agit de concilier l exercice des fonctions qu ils assument dans le domaine de l éducation et de l enseignement et le respect du droit des parents d assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques (paragraphes ci-dessus). Cela vaut pour l aménagement de l environnement scolaire comme pour la définition et l aménagement des programmes (ce que la Cour a déjà souligné: voir essentiellement, précités, les arrêts Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen, 50-53, Folgerø, 84, et Zengin, 51-52; paragraphe 62 ci-dessus). La Cour se doit donc en principe de respecter les choix des Etats contractants dans ces domaines, y compris quant à la place qu ils donnent à la religion, dans la mesure toutefois où ces choix ne conduisent pas à une forme d endoctrinement (ibidem). NGCC Parte prima 571

99 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale 70. La Cour en déduit en l espèce que le choix de la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques relève en principe de la marge d appréciation de l Etat défendeur. La circonstance qu il n y a pas de consensus européen sur la question de la présence de symboles religieux dans les écoles publiques (paragraphes ci-dessus) conforte au demeurant cette approche. Cette marge d appréciation va toutefois de pair avec un contrôle européen (voir, par exemple, mutatis mutandis, l arrêt Leyla SÈahin précité, 110), la tâche de la Cour consistant en l occurrence à s assurer que la limite mentionnée au paragraphe 69 ci-dessus n a pas été transgressée. 71. A cet égard, il est vrai qu en prescrivant la présence du crucifix dans les salles de classe des écoles publiques lequel, qu on lui reconnaisse ou non en sus une valeur symbolique laïque, renvoie indubitablement au christianisme, laréglementation donne à la religion majoritaire du pays une visibilité prépondérante dans l environnement scolaire. Cela ne suffit toutefois pas en soi pour caractériser une démarche d endoctrinement de la part de l Etat défendeur et pour établir un manquement aux prescriptions de l article 2 du Protocole n o 1. La Cour renvoie sur ce point, mutatis mutandis, à ses arrêts Folgerø et Zengin précités. Dans l affaire Folgerø, dans laquelle elle a été amenée à examiner le contenu du programme d un cours de «christianisme, religion et philosophie» («KRL»), elle a en effet retenu que le fait que ce programme accorde une plus large part à la connaissance du christianisme qu à celle des autres religions et philosophies ne saurait passer en soi pour une entorse aux principes de pluralisme et d objectivité susceptible de s analyser en un endoctrinement. Elle aprécisé que, vu la place qu occupe le christianisme dans l histoire et la tradition de l Etat défendeur la Norvège, cette question relevait de la marge d appréciation dont jouissait celui-ci pour définir et aménager le programme des études (arrêt précité, 89). Elle est parvenue à une conclusion similaire dans le contexte du cours de «culture religieuse et connaissance morale» dispensé dans les écoles de Turquie dont le programme accordait une plus large part à la connaissance de l Islam, au motif que la religion musulmane est majoritairement pratiquée en Turquie, nonobstant le caractère laïc de cet Etat (arrêt Zengin précité, 63). 72. De plus, le crucifix apposé sur un mur est un symbole essentiellement passif, et cet aspectadel importance aux yeux de la Cour, eu égard en particulier au principe de neutralité (paragraphe 60 ci-dessus). On ne saurait notamment lui attribuer une influence sur les élèves comparable à celle que peut avoir un discours didactique ou la participation à des activités religieuses (voir sur ces points les arrêts Folgerø et Zengin précités, 94 et 64, respectivement). 73. La Cour observe que, dans son arrêtdu3 novembre 2009, la chambre a, à l inverse, retenu la thèse selon laquelle l exposition de crucifix dans les salles de classe aurait un impact notable sur les deuxième et troisième requérants, âgés de onze et treize ans à l époque des faits. Selon la chambre, dans le contexte de l éducation publique, le crucifix, qu il est impossible de ne pas remarquer dans les salles de classe, est nécessairement perçu comme partie intégrante du milieu scolaire et peut dès lors être considéré comme un «signe extérieur fort» au sens de la décision Dahlab précitée (voir les paragraphes 54 et 55 de l arrêt). La Grande Chambre ne partage pas cette approche. Elle estime en effet que l on ne peut se fonder sur cette décision en l espèce, les circonstances des deux affaires étant tout à fait différentes. Elle rappelle en effet que l affaire Dahlab concernait l interdiction faite à une institutrice de porter le foulard islamique dans le cadre de son activité d enseignement, laquelle interdiction était motivée par la nécessité de préserver les sentiments religieux des élèves et de leurs parents et d appliquer le principe de neutralité confessionnelle de l école consacré en droit interne. Après avoir relevé que les autorités avaient dûment mis en balance les intérêts en présence, la Cour a jugé, au vu en particulier du bas âge des enfants dont la requérante avait la charge, que lesdites autorités n avaient pas outrepassé leur marge d appréciation. 74. En outre, les effets de la visibilité accrue que la présence de crucifix donne au christia- 572 NGCC Parte prima

100 Corte eur. dir. uomo, Ordinamento statuale nisme dans l espace scolaire méritent d être encore relativisés au vu des éléments suivants. D une part, cette présence n est pas associée à un enseignement obligatoire du christianisme (voir les éléments de droit comparé exposés dans l arrêt Zengin précité, 33). D autre part, selon les indications du Gouvernement, l Italie ouvre parallèlement l espace scolaire à d autres religions. Le Gouvernement indique ainsi notamment que le port par les élèves du voile islamique et d autres symboles et tenues vestimentaires à connotation religieuse n est pas prohibé, des aménagements sont prévus pour faciliter la conciliation de la scolarisation et des pratiques religieuses non majoritaires, le début et la fin du Ramadan sont «souvent fêtés» dans les écoles et un enseignement religieux facultatif peut être mis en place dans les établissement pour «toutes confessions religieuses reconnues» (paragraphe 39 ci-dessus). Par ailleurs, rien n indique que les autorités se montrent intolérantes à l égard des élèves adeptes d autres religions, non croyants ou tenants de convictions philosophiques qui ne se rattachent pas à une religion. De plus, les requérants ne prétendent pas que la présence du crucifix dans les salles de classe a incité au développement de pratiques d enseignement présentant une connotation prosélyte, ni ne soutiennent que les deuxième et troisième d entre eux se sont trouvés confrontés à un enseignant qui, dans l exercice de ses fonctions, se serait appuyé tendancieusement sur cette présence. 75. Enfin, la Cour observe que la requérante a conservé entier son droit, en sa qualité de parent, d éclairer et conseiller ses enfants, d exercer envers eux ses fonctions naturelles d éducateur, et de les orienter dans une direction conforme à ses propres convictions philosophiques (voir, notamment, précités, les arrêts Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen et Valsamis, 54 et 31 respectivement). 76. Il résulte de ce qui précède qu en décidant de maintenir les crucifix dans les salles de classe de l école publique fréquentées par les enfants de la requérante, les autorités ont agi dans les limites de la marge d appréciation dont dispose l Etat défendeur dans le cadre de son obligation de respecter, dans l exercice des fonctions qu il assume dans le domaine de l éducation et de l enseignement, le droit des parents d assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques. 77. La Cour en déduit qu il n y pas eu violation de l article 2 du Protocole n o 1 dans le chef de la requérante. Elle considère par ailleurs qu aucune question distincte ne se pose en l espèce sur le terrain de l article 9 de la Convention. 2. Le cas des deuxième et troisième requérants 78. La Cour considère que, lue comme il se doit à la lumière de l article 9 de la Convention et de la seconde phrase de l article 2 du Protocole n o 1, la première phrase de cette disposition garantit aux élèves un droit à l instruction dans le respect de leur droit de croire ou de ne pas croire. Elle conçoit en conséquence que des élèves tenants de la laïcité voient dans la présence de crucifix dans les salles de classe de l école publique où ils sont scolarisés un manquement aux droits qu ils tirent de ces dispositions. Elle estime cependant que, pour les raisons indiquées dans le cadre de l examen du cas de la requérante, il n y a pas eu violation de l article 2 du Protocole n o 1 dans le chef des deuxième et troisième requérants. Elle considère par ailleurs qu aucune question distincte ne se pose en l espèce sur le terrain de l article 9 de la Convention. II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L ARTICLE 14 DE LA CONVENTION 79. Les requérants estiment que, les deuxième et troisième d entre eux ayant été exposés aux crucifix qui se trouvaient dans les salles de classes de l école publique dans laquelle ils étaient scolarisés, ils ont tous trois, dès lors qu ils ne sont pas catholiques, subi une différence de traitement discriminatoire par rapport aux parents catholiques et à leurs enfants. Soulignant que «les principes consacrés par les articles 9 de la Convention et 2 du Protocole n o 1 sont renforcés par les dispositions de l article 14 de la Convention», ils dénoncent une violation de ce dernier article, aux termes duquel: «La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (...) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, NGCC Parte prima 573

101 App. Milano, Processo civile les opinions politiques ou toutes autres opinions, l origine nationale ou sociale, l appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.» 80. La chambre a jugé qu eu égard aux circonstances de l affaire et au raisonnement qui l avait conduite à constater une violation de l article 2 du Protocole n o 1 combiné avec l article 9 de la Convention, il n y avait pas lieu d examiner l affaire de surcroît sous l angle de l article 14, pris isolément ou combiné avec ces dispositions. 81. La Cour, qui relève que ce grief est fort peu étayé, rappelle que l article 14 de la Convention n a pas d existence indépendante puisqu il vaut uniquement pour la jouissance des droits et libertés garantis par les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. A supposer que les requérants entendent dénoncer une discrimination dans la jouissance des droits garantis par les articles 9 de la Convention et 2 du Protocole n o 1résultant du fait qu ils ne se reconnaissent pas dans la religion catholique et que les deuxième et troisième d entre eux ont été exposés aux crucifix qui se trouvaient dans les salles de classes de l école publique dans laquelle ils étaient scolarisés, la Cour ne voit là aucune question distincte de celles qu elle a déjà tranchées sur le terrain de l article 2 du Protocole n o 1. Il n y a donc pas lieu d examiner cette partie de la requête. PAR CES MOTIFS, LA COUR, 1. Dit, par quinze voix contre deux, qu il n y a pas eu violation de l article 2 du Protocole n o 1 et qu aucune question distincte ne se pose sur le terrain de l article 9 de la Convention; 2. Dit, à l unanimité, qu il n y a pas lieu d examiner le grief tiré de l article 14 de la Convention. (Omissis) [Costa Presidente. S.L. ed al. (avv. Paoletti) Italia (agenti Spatafora, Lettieri, Accardo)] [La sentenza è oggetto di commento in Parte Seconda, p. 281 e 291] c APP. MILANO, Conferma App. Milano, decr Processo civile - Circolazione delle decisioni nello spazio giudiziario europeo - Riconoscimento ed esecuzione di sentenza straniera contumaciale resa per effetto di un provvedimento di debarment - Compatibilità con l ordine pubblico processuale - Garanzia dei diritti della difesa nel giudizio a quo - Verifica - Sussistenza (Conv. Bruxelles , art. 27.1) Il giudice italiano può concedere il riconoscimento e l esecuzione di una sentenza contumaciale resa da un giudice inglese per effetto di un provvedimento di debarment purché, nell ambito della verifica della compatibilità di tale sentenza con l ordine pubblico processuale e in particolare con la garanzia dei diritti della difesa nel procedimento a quo, risulti accertato che il convenuto ha partecipato alle fasi precedenti al debarment e ha avuto a disposizione tutti gli strumenti per opporvisi. dal testo: (Omissis). Con atto di citazione notificato in data 1 o Marco Gambazzi, cittadino svizzero residente a Lugano, ha proposto opposizione avverso il decreto n. 646/2004 depositato il e notificato il col quale la Corte d Appello di Milano ha dichiarato esecutive la sentenza di condanna generica al risarcimento dei danni in data e la sentenza di liquidazione del danno in data 574 NGCC Parte prima

102 App. Milano, Processo civile pronunciate dalla High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division a suo danno e a favore delle società convenute. L attore ha censurato l opposto decreto: 1) per nullità avendo applicato il Reg. n. 44/2001 e non la Conv. Bruxelles come invece doveva accadere per essere state le sentenze straniere emesse in data anteriore al 1 o ; 2) per essere stata concessa l esecutorietà delle sentenze straniere nonostante fossero contrarie all ordine pubblico italiano; infatti, da un lato, l attore era stato escluso dal giudizio per ritenuta contempt of court non avendo dato seguito ad ordini giudiziali cautelari (Mareva injunctions) senza tenere conto che la sua impossibilità ad adempiere era stata motivata dall esercizio del proprio diritto di difesa in altro processo pendente in Svizzera (diritto di non auto incriminarsi e di tacere) e dall obbligo del rispetto del segreto professionale e il giudice inglese non aveva fatto ricorso a mezzi diversi per ottenere quanto aveva richiesto con gli ordini cautelari (per esempio alla rogatoria internazionale avente ad oggetto l esibizione in giudizio di determinati documenti) e, dall altro, il suo diritto di difesa era stato gravemente violato per l impossibilità di prendere visione di tutta la documentazione agli atti dopo avere revocato il mandato al precedente difensore che si era rifiutato di consegnare i documenti esercitando diritto di ritenzione. L attore ha quindi chiesto che la Corte d Appello di Milano, previo eventuale rinvio alla Corte di giustizia (...) dichiari la nullità del decreto opposto o comunque lo revochi o lo dichiari invalido ed inefficace. La Daimler Chrysler Canada Inc. e la CIBC Mellon Trust Company si sono costituite in giudizio chiedendo il rigetto delle domande proposte dall attore e quindi la conferma del decreto opposto. (Omissis) Con ordinanza in data depositata in data , la Corte d Appello di Milano ha innanzitutto escluso la fondatezza dell eccezione di nullità del decreto di esecutività perché richiesto ed emesso ai sensi del Reg. n. 44/ 2001 stante la coincidenza del contenuto delle disposizioni rilevanti nella situazione oggetto di causa ed ha rimesso alla Corte di giustizia per la soluzione della questione interpretativa relativamente alla decisione dell autorità dello Stato che ha emesso il provvedimento di escludere la parte soccombente di svolgere in giudizio le sue difese e alla sua eventuale contrarietà all ordine pubblico. (Omissis) Compito della Corte è, quindi, oggi quello di esaminare le altre eccezioni di invalidità ed inefficacia del provvedimento stesso alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia. L art. 27 n. 1 Conv. Bruxelles sancisce che le decisioni rese in uno Stato contraente non vengono riconosciute se il riconoscimento è contrario all ordine pubblico dello Stato richiesto. A seguito del rinvio disposto da questa Corte con ordinanza la Corte di giustizia, con decisione in data , ha dichiarato: «L art. 27 punto 1 Conv. Bruxelles... deve essere interpretato nel modo seguente: il giudice dello Stato richiesto può tener conto, alla luce della clausola di ordine pubblico prevista da tale articolo, del fatto che il giudice dello Stato di origine ha statuito sulle domande del ricorrente senza sentire il convenuto, che si era regolarmente costituito, ma che è stato escluso dal procedimento con un ordinanza per non avere ottemperato ad obblighi imposti con un ordinanza adottata precedentemente nell ambito dello stesso procedimento qualora, in esito ad una valutazione globale del procedimento e considerate tutte le circostanze, ritenga che tale provvedimento di esclusione abbia costituito una violazione manifesta e smisurata del diritto del convenuto al contraddittorio». In particolare, la Corte di giustizia ha osservato che: le sentenze pronunciate dalla High Court ed oggetto d esame costituiscono a tutti gli effetti provvedimenti giurisdizionali, tali provvedimenti sono, come tali, soggetti alla Conv. Bruxelles, la Corte di giustizia europea non può definire il contenuto dell ordine pubblico di uno Stato contraente ma è tenuta a controllare i limiti entro i quali il giudice di uno Stato contraente può ricorrere a tale nozione per non riconoscere una decisione emanata da un giudice di un altro Stato contraente, il ricorso alla clausola dell ordine pubblico è ammesso solo nel caso in cui il riconoscimento o l esecuzione della decisione pronunciata in NGCC Parte prima 575

103 App. Milano, Processo civile un altro Stato contraente contrastino in modo inaccettabile con l ordinamento giuridico dello Stato richiesto, in quanto lesivi di un principio fondamentale, l esercizio dei diritti di difesa occupa una posizione eminente nell organizzazione e nello svolgimento di un processo equo e figura tra i diritti fondamentali che risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e dai trattati internazionali in materia di tutela dei diritti dell uomo, se è vero che i diritti fondamentali, quale è il rispetto dei diritti di difesa, non costituiscono prerogative assolute e possono soggiacere a restrizioni, è altrettanto vero che queste ultime devono rispondere effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dal provvedimento di cui trattasi e non costituire, rispetto allo scopo perseguito, una violazione manifesta e smisurata dei diritti così garantiti, l obiettivo indicato dal Regno Unito, in ordine agli istituti del freezing order, disclosure order, unless order ossia la garanzia dell equità e dell efficienza dell amministrazione della giustizia può effettivamente giustificare una restrizione dei diritti della difesa, ma siffatte sanzioni non devono essere manifestamente sproporzionate allo scopo perseguito che consiste nell assicurare l efficace svolgimento del procedimento al fine di una corretta amministrazione della giustizia, l esclusione del Gambazzi da qualsiasi partecipazione al procedimento costituisce la restrizione più grave possibile dei diritti della difesa e deve quindi rispondere a requisiti assai rigorosi per non essere considerata una violazione manifesta e smisurata di tali diritti, spetta al giudice del rinvio, in relazione al procedimento considerato nel suo complesso e alla luce dell insieme delle circostanze complete, valutare se ciò sia avvenuto nel caso di specie ed anche verificare le condizioni in cui, in una fase precedente, sono stati adottati il disclosure order el unless order, in particolare, quanto al disclosure order (ossia all ordine di divulgare alcune informazioni relative a determinati suoi beni e ad esibire i documenti in suo possesso riguardanti la domanda principale), deve esaminare: se ed in che misura il Gambazzi abbia avuto la possibilità di essere sentito in una fase precedente alla sua emissione in merito al suo oggetto e alla sua portata, quali fossero i mezzi di impugnazione per chiederne la modifica o la revoca, se in tale contesto egli aveva la possibilità di dedurre tutti gli elementi di fatto e di diritto che a suo parere erano tali da suffragare la propria domanda, se tali elementi abbiano formato oggetto di un esame nel merito nel pieno rispetto del principio del contraddittorio, se, al contrario, fosse legittimato a sollevare solo questioni limitate, se le ragioni addotte dal Gambazzi (in particolare il fatto che la divulgazione delle informazioni richieste l avrebbe indotto a violare il segreto professionale cui è tenuto in quanto avvocato e quindi a commettere un atto penalmente perseguibile) abbiano potuto essere evocate nell ambito di un procedimento giurisdizionale in contraddittorio, quanto invece all unless order (ossia all ordinanza in forza della quale gli sarebbe stato vietato di continuare a partecipare al procedimento se non avesse ottemperato entro il termine impartito agli obblighi di divulgazione delle informazioni e dei documenti richiesti), se il Gambazzi disponeva di garanzie procedurali tali da assicurargli una effettiva possibilità di contestare il provvedimento adottato; infine, se la fondatezza delle domande sulle quali la High Court si è pronunciata come se il Gambazzi fosse contumace sia stata in questa fase o in una precedente oggetto di esame e se il Gambazzi, in questa fase o in una precedente, abbia avuto la possibilità di esprimersi in materia e abbia avuto a disposizione un mezzo di impugnazione; naturalmente senza entrare nel merito, già oggetto di valutazione della High Court, ma solo individuando gli strumenti a disposizione del Gambazzi e a verificare se quest ultimo, nell ambito di detti strumenti, abbia fruito della possibilità di essere sentito, nel rispetto del contraddittorio e nel pieno esercizio del diritto di difesa. Dalla lettura della pronuncia della Corte di giustizia emerge che il solo fatto che un giudizio sia stato emanato in regime di contempt of court non lo rende automaticamente incompatibile con l ordine pubblico dello Stato richiesto, nella specie quello italiano, dovendo pro- 576 NGCC Parte prima

104 App. Milano, Processo civile cedersi ad una valutazione del procedimento nel suo complesso al fine di verificare se l esclusione della parte del procedimento l ha in modo sproporzionato limitata nello svolgimento dei suoi diritti fondamentali generalmente riconosciuti. Ritiene questa Corte che l esame dello svolgersi dei numerosi procedimenti innanzi alle Corti inglesi, dei provvedimenti emessi e del comportamento processuale di Gambazzi quali emergono dalla copiosa documentazione depositata e quindi sulla base di una valutazione globale del procedimenti e considerate tutte le circostanze, come richiesto dalla Corte di giustizia non porta a considerare il provvedimento di esclusione dal procedimento deciso dai giudici inglesi una violazione manifesta e smisurata del diritto del convenuto al contraddittorio. (Omissis) L odierno ricorrente ha, quindi, partecipato attivamente alle fasi precedenti alla emissione del disclosure order, ed anche successivamente, con l assistenza degli avvocati inglesi dai quali ha inteso farsi rappresentare e difendere; utilizzando i mezzi previsti dalla legge inglese, ha impugnato i vari provvedimenti, anche quelli relativi alle Mareva injunctions, in tal modo entrando nel merito delle domande di controparte; ha avuto la possibilità di dedurre gli elementi di fatto e di diritto che potevano suffragare la propria domanda, nel pieno rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa; ha visto le proprie ragioni (in particolare il fatto che la divulgazione delle informazioni richieste l avrebbe indotto a violare il segreto professionale cui è tenuto in quanto avvocato e quindi a commettere un atto penalmente perseguibile) esaminate ed anche prese in considerazione come limite all ordine del giudice di dare informazioni e depositato documenti. Eciò senza dare prova «di aver fatto tutto quanto era in suo potere per dare seguito a tale ordine adoperandosi per ottenere di essere liberato dal segreto professionale né di avere comunicato e dimostrato questa circostanza alla Corte britannica, la quale non ne avrebbe tenuto conto»; anzi in contrasto con quanto risulta dalle decisioni inglesi ove si legge chiaramente che le asserzioni in punto dell odierno opponente erano generiche e in contrasto con le perizie sulla legge svizzera e comunque gli ordini di divulgazione erano limitati alle informazioni e ai documenti non rientranti fra quelli rispetto ai quali il Gambazzi sollevava la questione relativa al segreto professionale. Ciò èquanto osserva la sentenza del Tribunale federale svizzero ove si legge chiaramente che nulla impediva veramente all opponente di dare esecuzione alle ingiunzioni delle Corti inglesi; certamente non l esposizione a sanzioni penali a tutela del segreto professionale secondo il codice svizzero ove avesse rilasciato le richieste informazioni. Solo dopo la verifica dell inosservanza reiterata all unless order (ossia all ordinanza in forza della quale gli sarebbe stato vietato di continuare a partecipare al procedimento se non avesse ottemperato entro il termine impartito agli obblighi di divulgazione delle informazioni e dei documenti richiesti), svoltasi nel contraddittorio delle parti, il Gambazzi che sicuramente disponeva, ed ha disposto, di garanzie procedurali tali da assicurargli una effettiva possibilità di contestare il provvedimento adottato èstato escluso dal procedimento. E certamente non rientra nei poteri di questa Corte la valutazione circa le scelte procedurali del Giudice adito e quindi, nello specifico, il sindacato sulla mancata adozione di altri mezzi istruttori (quali la rogatoria internazionale) per ottenere la documentazione richiesta. Il percorso dei procedimenti innanzi all autorità inglese sopra riportato dimostra che l odierno opponente aveva a disposizione tutti gli strumenti per opporsi a detti ordini e ai provvedimenti assunti e li ha utilizzati esprimendo, nel pieno rispetto del contraddittorio, il proprio diritto di difesa. Del resto (...) il Gambazzi, nel ripercorrere le tappe del procedimento nel Regno Unito, spiega chiaramente che la strategia processuale scelta era stata quella di sollevare l eccezione di giurisdizione e di concentrarsi su di essa, «salvo... un veloce esame della rivendicazione e l eventuale difesa che Mora avrebbe potuto opporre». La possibilità di difendersi nel merito era assolutamente possibile (...) ma «ero io che finanziavo l azione per conto di vari convenuti e dopo un certo avanzamento del procedimento, presi la decisione di concentrarmi esclusivamente sulla contestazione della giurisdizione». (Omissis) NGCC Parte prima 577

105 App. Milano, Commento Processo civile [C]ome si rileva dalle stesse dichiarazioni del Gambazzi (...), la decisione di non difendersi nel merito, e quindi di non dare attuazione alle ordinanze prelatorie, era stata presa consapevolmente e rappresentava non già l esercizio di un diritto sacrosanto di non autoincriminarsi e di tacere e di non violare il segreto professionale e quindi una scelta obbligata bensì una scelta consapevole all unico scopo di dare seguito alla strategia processuale assunta e sul cui risultato positivo vi era quasi una certezza e di evitare che le difese nel merito potessero essere interpretate come accettazione della giurisdizione. (Omissis) È indubbia la gravosità della sanzione prevista dal diritto anglosassone ed applicata dalla Corte britannica di fronte al comportamento processuale della parte che non ottempera ad ordini del giudice ed è ben vero che non esiste, secondo il nostro ordinamento, alcuna norma che prevede l esclusione dal processo e, quindi, l impossibilità di difendersi oltre. Ma, come osserva la stessa Corte di giustizia europea, i diritti fondamentali, quale è il rispetto dei diritti di difesa, non costituiscono prerogative assolute e possono soggiacere a restrizioni che, a loro volta, devono rispondere effettivamente ad obiettivi di interesse generali perseguiti dal provvedimento di cui trattasi e non costituire, rispetto allo scopo perseguito, una violazione manifesta e smisurata dei diritti così garantiti. Il provvedimento adottato dalla Corte britannica, pur nella sua oggettiva gravità, è stato adottato nel rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio al fine di consentire il raggiungimento dello scopo, ossia la corretta amministrazione della giustizia. Solo il comportamento reiteratamente inadempiente della parte, non suffragato da ragioni superiori (...) ha portato, nella piena consapevolezza delle possibili conseguenze secondo la legge inglese, alla sua esclusione dal processo. Esiste quindi, a parere della Corte, quella necessaria proporzione tra l inadempimento e la sanzione applicata, senza che ciò sia avvenuto in violazione dei diritti fondamentali sopra richiamati ma anzi nel loro pieno rispetto. Sotto questo profilo, quindi, questa Corte ritiene che le sentenze delle quali è stata chiesta l esecutività non siano contrarie all ordine pubblico interno. (Omissis) Non sembra (...) possa essere oggetto di esame, rilevante ai fini della decisione della presente causa, la questione relativa alla legittimità del diritto di ritenzione esercitato dai legali ai quali è stato revocato l incarico. (Omissis) I rilievi sollevati dall opponente avverso il decreto di esecutività delle sentenze delle Corti britanniche appaiono infondati e l opposizione deve essere rigettata. [Di Leo Presidente. Gambazzi (avv.ti Nascimbene e Condinanzi) Daimler Chrysler Canada Inc. e CIBC Mellon Trust Co. (avv.ti Alvino e Pravettoni)] Nota di commento: «Circolazione delle decisioni contumaciali e ordine pubblico processuale nello spazio giudiziario europeo: un nuovo tassello della vicenda Gambazzi-Stolzenberg» [,] I. Il caso La sentenza in epigrafe rappresenta l ultimo episodio giudiziario di una complicata vicenda, che vede come protagonisti l imprenditore tedesco Otto Wolfgang Stolzenberg e l avvocato svizzero Marco Gambazzi. La vicenda trae origine dal fallimento, dichiarato nel 1992, della Castor Holding Ltd., una società finanziaria con base in Canada. Dalla procedura concorsuale, ancora oggi pendente, emergevano indizi di frodi e di falsificazione di dati contabili che inducevano numerosi azionisti e investitori tra i quali la Daimler Chrysler Canada e la CIBC Mellon Trust a citare in giudizio gli amministratori della Castor, tra cui appunto Gambazzi e Stolzenberg (per una sintesi Cuniberti, La reconnaissance, , infra, sez. IV). L azione veniva instaurata dinanzi alla High Court of Justice di Londra nel maggio Tuttavia, la controversia non presentava alcun collegamento col foro inglese, fatta salva la presenza a Londra di un appartamento di proprietà di Stolzenberg (così qualificato come «anchor defendant»). Veniva così in rilievo l art. 6, comma 1 o, della Convenzione di Lugano del sulla competenza giurisdizionale e l esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, ai sensi del quale «una persona domiciliata in uno Stato contraente può essere citata [,] Contributo pubblicato in base a referee. 578 NGCC Parte prima

106 App. Milano, Commento Processo civile in giudizio [...] nel caso in cui sia uno tra più convenuti, nelle corti del luogo nel quale uno di essi è domiciliato». Tuttavia, nel corso della lunga fase della richiesta di autorizzazione (writ) alla notifica ai tanti convenuti chiamati in giudizio, Stolzenberg aveva venduto la propria casa, sicché quando gli attori avevano iniziato le notifiche nei confronti dei convenuti, ogni nesso col foro inglese era venuto meno. La questione dell esistenza del domicilio di Stolzenberg al momento dell instaurazione del procedimento veniva così a costituire la chiave di volta dell intera controversia: risolta quella in senso positivo, l azione avrebbe potuto proseguire in Inghilterra. Questa prima questione fu portata, con appello interlocutorio, di fronte alla House of Lords. Tecnicamente, si trattava di stabilire se ai fini della giurisdizione il criterio di collegamento dato dal domicilio di uno solo dei convenuti dovesse ritenersi esistente al momento della fase dei writ ovvero al successivo momento delle notifiche ai convenuti. La House of Lords si pronunciava il [Canada Trust Company v. Stolzenberg and Gambazzi and others (No. 2), infra, sez. III], rigettando l eccezione e confermando quindi la sussistenza della giurisdizione del giudice inglese (v. i commenti di Ho ed Onniboni, 71, infra, sez. III). Mentre la questione della giurisdizione era oggetto di attenzione da parte dei giudici di seconda e terza istanza, nel giudizio di primo grado Gambazzi si difendeva dalle pretese avversarie. Il , attraverso un disclosure order richiesto espressamente dagli attori, il giudice inglese ordinava a Gambazzi di produrre informazioni sul suo patrimonio; in parallelo, mediante un ordine di congelamento dei beni, gli aveva altresì vietato di disporne (freezing order, detto anche Mareva injunction). Una dopo l altra, tutte le impugnazioni promosse da Gambazzi venivano rigettate. Il , inoltre, non soddisfatta delle risposte date da Gambazzi, la High Court spiccava contro di lui un unless order: o si conformava integralmente alle disposizioni del giudice, oppure sarebbe stato considerato in contempt of court («oltraggio alla corte») e dunque gli sarebbe stato impedito di difendersi (debarred from defending) nel processo. Il seguiva un secondo unless order dello stesso tenore (Cuniberti, La reconnaissance, 691). Ritenendolo inottemperante, la Corte dichiarava Gambazzi contumace. Dalla dichiarazione di contumacia il derivava, come stabilito chiaramente dalla legge inglese, l automatica condanna (default judgment) al pagamento di quanto richiesto dagli attori: Gambazzi si trovava così, a seguito di ulteriore pronuncia di liquidazione del danno resa il , a dover versare agli attori quasi 300 milioni di dollari. Si apriva a questo punto la fase di esecuzione all estero. Il primo obiettivo degli attori fu pignorare un albergo di Manhattan, asseritamente controllato da Gambazzi attraverso due società. Dopo un opposizione infruttuosa da parte delle debitrici esecutate, le corti di New York concedevano l exequatur (cfr. le due sentenze CIBC Mellon Trust v. Mora Hotel Corp., infra, sez. III, sulle quali criticamente De Cristofaro, Stolzenberg, 47, infra, sez. IV). Altre azioni parallele venivano promosse in altri Stati: Francia, Svizzera, Principato di Monaco e Italia (per le singole decisioni v. infra, sez. III). Anche due tribunali sovranazionali si occupavano del tema: la Corte europea dei diritti dell uomo, che nel 2000 rigettava il ricorso di Gambazzi in quanto «irricevibile» (Cuniberti, La reconnaissance, 698), e la Corte di giustizia dell Unione europea, alla quale veniva richiesta una pronuncia pregiudiziale da parte della Corte d Appello di Milano, la cui decisione finale è costituita, appunto, dalla sentenza che precede. La presente analisi, muovendo le mosse proprio dalla decisione in epigrafe, partirà da una rassegna degli strumenti processuali disponibili ai giudici di common law, in particolare l istituto del debarment from defending, che hanno avuto un ruolo essenziale nel caso Gambazzi-Stolzenberg. Successivamente, si vedrà come una violazione del diritto alla difesa, garantito dal sistema europeo di protezione dei diritti umani, possa costituire un ostacolo, attraverso la clausola dell ordine pubblico, al riconoscimento di sentenze contumaciali come quella effetto del debarment. In seguito, si analizzeranno separatamente le due decisioni pedisseque della Corte di giustizia e della Corte d Appello di Milano, destinate ad affrontare il problema della compatibilità delle sentenze contumaciali rese per debarment rispetto all ordine pubblico processuale e nei confronti delle quali saranno poi avanzate brevi note critiche. II. Le questioni 1. Le «bombe nucleari» del diritto processuale inglese. Tra le tante questioni sollevate dalla vicenda in parola vi è quella della circolazione internazionale dei provvedimenti tipici del diritto processuale inglese. Lo «spazio giudiziario europeo» ha già avuto a che fare, in passato, con alcuni di questi istituti, la cui interazione con il c.d. «Sistema di Bruxelles» ha portato ai celebri e pluricommentati casi Turner (in materia di anti-suit injunction: Corte giust. CE, ), Owusu (sull istituto del forum non conveniens: 1 o ) e West Tankers (in tema di NGCC Parte prima 579

107 App. Milano, Commento Processo civile anti-suit injunction a supporto di un procedimento arbitrale: , tutte infra, sez. III). Ora la Corte di giustizia ha dovuto invece occuparsi, peraltro a breve distanza dall ultima delle citate sentenze ( , infra, sez. III.1), della compatibilità dell istituto del debarment from defending con la Convenzione di Bruxelles del sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento e l esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale. Come si accennava, si tratta di un rimedio processuale sanzionatorio, che mira a garantire la speditezza del processo e un efficiente amministrazione della giustizia (Barry, 289, infra, sez. IV). Esso accede ad un altro istituto, quello del contempt of court, che ha portata generale (Beale, 162, infra, sez. IV). La sanzione consegue, previa intimazione al convenuto (unless order), alla mancata produzione di documenti ed informazioni che il giudice inglese può ordinare alla parte di presentare (disclosure order), oppure (e spesso parallelamente) alla violazione del divieto di disporre dei propri beni, in Inghilterra e all estero (Mareva injunction/freezing order). Il debarment preclude al convenuto di presentare ulteriori difese nel processo e ne implica di fatto la contumacia (default). A sua volta, la contumacia comporta l automatica «ratifica» delle pretese attoree, senza un loro esame nel merito (cfr. la Section 12.1 delle Civil Procedure Rules, in virtù della quale «default judgment means judgment without trial»; Passanante, infra, sez. IV) ed anzi (come nota giustamente Cuniberti, La reconnaissance, 691), senza alcun intervento del giudice, dal momento che è lo stesso cancelliere (Master) a provvedere, con un atto non più lungo di una pagina, a stilare la condanna del convenuto riproducendo semplicemente le conclusioni avversarie. In virtù della loro efficacia in personam, provvedimenti come i disclosure order o le Mareva injunction possono dirigersi anche a soggetti non residenti in Inghilterra. In questo modo, Londra è divenuta da trent anni a questa parte una sorta di «magnet forum», com è stata definita (McLachlan, 30, infra, sez. IV), in conseguenza della sua capacità di attirare ricorrenti anche ove il legame col foro sia tenue o quasi inesistente. Londra ha così assunto il ruolo di «policeman of the world» (Hartley, 194, infra, sez. IV), al quale rivolgersi quando i rimedi disponibili in altri ordinamenti siano inaccessibili o inefficaci. Non è allora un caso che la stessa giurisprudenza inglese riconosca le Mareva injunctions insieme ad un altro strumento tipico del diritto processuale inglese, l Anton Piller order, col quale il giudice consente all avvocato dell attore di perquisire la dimora del convenuto ed eventualmente requisirvi beni o elementi di prova come «one of the law s two nuclear weapons» (J. Donaldson in Bank Mellat v. Nikpour, [1985] FSR 87, 92; Varano, Recenti sviluppi, 141; Alexander, 489 ss., infra, sez. IV). Nondimeno, la circolazione internazionale di tali provvedimenti sembra generare una serie di problemi di non poco conto. Anzitutto, alcuni ordinamenti non contemplano misure idonee a garantirne l esecuzione e pertanto, sotto questo punto di vista, la loro circolazione internazionale appare difficoltosa [questa la maggiore critica di Cuniberti a Cass., 1ère Ch., , infra, sez. III; per la Corte Suprema degli Stati Uniti, la misura costituisce espressione di «a formidable power over a debtor», ma non può essere eseguita nel foro perché sconosciuta: Grupo Mexicano de Desarollo S.A. v. Alliance Bond Fund, 527 U.S. 308 (1999), 332]. In secondo luogo, emergono difficoltà di esecuzione in conseguenza del carattere «non neutrale» della contumacia proprio del diritto inglese (Passanante). Soprattutto, a lasciare perplessi sono le carenze che il default judgment reso in applicazione di un provvedimento di debarment presenta sotto il profilo della garanzia del diritto di difesa. Se infatti la sentenza di condanna deriva da una contumacia non volontaria, ma «forzata», allora ci si deve domandare se il riconoscimento e l esecuzione di una siffatta condanna non siano contrari all ordine pubblico, nella misura in cui non è stata assicurata al convenuto la possibilità di difendersi nel merito. È proprio questo il thema decidendum della sentenza della Corte d Appello di Milano. 2. L eccezione di ordine pubblico in generale e il c.d. «ordine pubblico processuale europeo». Com è noto, l art. 26, comma 1 o, della Convenzione di Bruxelles del 1968 impone agli Stati firmatari di consentire la circolazione delle «decisioni» rese in altri Stati firmatari «senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento». L art. 33, comma 1 o, reg. n. 44/2001 del (c.d. reg. Bruxelles I), che sostituisce la Convenzione, ha un identica formulazione (sulle innovazioni introdotte da quest ultimo v. Merlin, 438 ss., infra, sez. IV). Tra le eccezioni previste dal successivo art. 27 (e dall art. 35 reg., che aggiunge però l avverbio «manifestamente», imponendo così al giudice un più intenso self-restraint nel ricorso all eccezione: Mosconi, 8, infra, sez. IV), compare «l ordine pubblico dello Stato richiesto». Sul contenuto del concetto di ordine pubblico la discussione è ancora aperta e il numero dei contributi accademici sul tema è talmente ampio da non consentire qui che un semplice rinvio. Quello che è importante sottolineare in questa sede è che all interno del predetto concetto si trova il c.d. «ordine pubblico processuale», che comprende «i principi 580 NGCC Parte prima

108 App. Milano, Commento Processo civile inviolabili posti a garanzia del diritto di agire e di resistere in giudizio» (Cass., , n. 365, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2003, 201; Lotti, 310, infra, sez. IV). Nella «valvola» aperta dell art. 27, n. 1, Convenzione di Bruxelles, rientrano proprio questi principi. Non si tratta però soltanto dei principi caratterizzanti i singoli ordinamenti. Piuttosto, nell ordine pubblico processuale vanno inclusi «i valori internazionali posti a tutela dei diritti dell uomo» (Viviani, 886, infra, sez. IV), e dunque le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell uomo del (CEDU), definita dalla stessa Corte di Strasburgo «an instrument of European public order» (Corte eur. dir. uomo, , ric /89, Loidizou c. Turchia, inrep., 1998-IV, 48). Qui interessa in particolare l art. 6 CEDU, ai sensi del quale (comma 1 o ) «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile» e (comma 3 o, b) ciascun convenuto ha diritto a «disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa». L art. 6 CEDU è stato espressamente incorporato nell ordine pubblico (allora) «comunitario» grazie alla sentenza che la Corte di giustizia ha reso nel 2000 nel caso Krombach (Corte giust. CE, , causa C-7/98, infra, sez. III). Il caso concerneva l istituto francese della «purgation du contumace», previsto dal codice di procedura penale, in base al quale per potersi difendere in giudizio l accusato avrebbe dovuto consegnarsi alle autorità. In caso contrario, egli non avrebbe potuto comparire dinanzi ai giudici neppure attraverso il suo difensore di fiducia. La Corte ha ritenuto che tale sistema contrastasse con il diritto del convenuto a predisporre le proprie difese senza condizioni, enucleando un principio generale, ricavabile dallo stesso art. 27, n. 1, Convenzione di Bruxelles, secondo il quale «il ricorso alla clausola dell ordine pubblico deve essere considerato possibile nei casi eccezionali in cui le garanzie previste dall ordinamento dello Stato d origine e dalla [CEDU] non sono bastate a proteggere il convenuto da una violazione manifesta del suo diritto a difendersi dinanzi al giudice d origine» (Krombach, 44; Muir Watt, 549, infra, sez. IV). Il ricorso all ordine pubblico, pertanto, appare come l ultima tappa di un percorso a tre fasi: lo Stato in cui si celebra il procedimento dovrebbe rispettare il diritto della difesa (prima fase) contemplato dalla CEDU (seconda fase); in mancanza, soccorre lo Stato in cui vengono domandati il riconoscimento e l esecuzione della decisione (terza fase). Questo meccanismo costituisce un importante esempio di reciproca integrazione tra il sistema della CEDU e il diritto dell Unione europea, com è stato espressamente riconosciuto dalla Corte di Strasburgo (Corte eur. dir. uomo, , Pellegrini c. Italia, infra, sez. III) e com è dimostrato dalla giurisprudenza di quest ultima, che ha risolto lo stesso caso Krombach in senso esattamente speculare rispetto alla Corte di giustizia (Corte eur. dir. uomo, , Krombach c. Francia, infra, sez. III). Non a caso, proprio sulla scorta di tale coincidenza, la dottrina ha potuto affermare che «l ordre public procédural européen existe» (Picheral-Sudre, 803, infra, sez. IV; Sudre, Droit international et européen des droits de l homme, Paris, 2011, 474). Sul contenuto di questo ordine pubblico processuale europeo è bene effettuare due precisazioni. Anzitutto, esso non riguarda la fase di instaurazione del contraddittorio indicata dal n. 2 dell art. 27 Convenzione di Bruxelles. Infatti, la mancata notifica o comunicazione delle domande attoree «in tempo utile perché [il convenuto] possa presentare le proprie difese» costituisce un eccezione autonoma al riconoscimento e all esecuzione della sentenza straniera, mentre è nel concetto di ordine pubblico ex art. 27, n. 1, che devono farsi rientrare tutte le altre violazioni del diritto fondamentale di difesa (critico Seatzu, 592; spunti in Parisi, 20, infra, sez. IV). In secondo luogo, nell ordine pubblico rientrano anche i principi fondamentali del foro, cioè come statuito dalla Corte di giustizia nel caso Krombach (cit., 37) ogni «regola di diritto considerata essenziale nell ordinamento giuridico dello Stato richiesto o [...] un diritto riconosciuto come fondamentale nello stesso ordinamento giuridico». Chiaramente, l ordine pubblico di cui all art. 27, n. 1, Convenzione di Bruxelles, non si esaurisce nelle fattispecie di ordine pubblico processuale europeo, ma comprende anche i principi fondamentali del foro. 3. La parola alla Corte di giustizia. Con la sentenza del , la Corte di giustizia si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte d Appello di Milano (infra, sez. III). La Corte affronta due questioni. La prima, indicata dallo stesso Gambazzi e poi articolata dall Avv. gen. Kokott nelle sue conclusioni, concerne la qualificazione del default judgment come «decisione» ai sensi dell art. 25 Convenzione di Bruxelles. La Corte individua il contenuto del termine nell avvenuta instaurazione del contraddittorio, anche quando il giudice adito, «è [...] autorizzato a statuire quando il convenuto, sebbene regolarmente citato, non si costituisce» (in tal senso già Corte giust. CE, , causa C-125/79, Denilauler c. Chouchet Frêres, inracc., 1980, 1553, 8; Corte giust. CE, NGCC Parte prima 581

109 App. Milano, Commento Processo civile , causa C-474/93, Hengst Import N.V. c. Campese, inracc., 1995, I-2113). In seconda battuta, la Corte chiarisce che i diritti fondamentali non sono assoluti, ma «possono soggiacere a restrizioni», purché queste «rispond[ano] effettivamente ad obiettivi d interesse generale [...] e non costitui[scano], rispetto allo scopo perseguito, una violazione manifesta e smisurata dei diritti così garantiti» (Gambazzi, 29). Occorre insomma salvaguardare «la vera essenza del diritto» (Boschiero, 180, infra, sez. IV). Entrando nel dettaglio, la Corte nota che il debarment rappresenta «la restrizione più grave possibile dei diritti della difesa», e che quindi la sua analisi alla luce dell ordine pubblico processuale deve «rispondere a requisiti assai rigorosi» (Gambazzi, 33; nel senso invece della sua totale contrarietà all ordine pubblico v. D Alessandro, Il riconoscimento, 145, infra, sez. IV). Nondimeno, il diritto della difesa deve essere considerato in relazione non ai singoli atti o alle singole fasi del processo, bensì con riguardo al «procedimento considerato nel suo complesso», ossia in funzione «al rapporto tra l eventuale singola violazione attinente alle modalità di partecipazione al giudizio e l incidenza della detta violazione sul diritto della parte ad esercitare il diritto di difesa nel rispetto del contraddittorio, nell ambito dell intero processo» (Cass., , n. 3829, in Mass. Giust. civ., 2010; analogamente Cass., , n , in Foro it., 2000, 3571). Su queste basi, spetta al giudice del riconoscimento accertare se al convenuto sia stata data la possibilità, nel procedimento a quo, di presentare le proprie difese ed eventualmente di impugnare i singoli order. Detto giudice deve anche tener presente che l accertamento dell avvenuto rispetto dei diritti della difesa non può spingersi fino a un riesame della decisione nel merito, che è vietato dall art. 29 Convenzione di Bruxelles (e dall art. 34, comma 3 o, reg. Bruxelles I, sul quale v. Carpi, 1134). 4. La pronuncia dei giudici milanesi. Note critiche. A seguito della pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia, la causa pendente dinanzi alla Corte d Appello di Milano veniva riassunta e successivamente decisa il I giudici hanno rigettato l opposizione sollevata da Gambazzi e confermato l exequatur del default judgment inglese. I primi commenti alla sentenza sono di segno decisamente negativo. Ad essa si rimprovera il mancato rispetto di almeno due indicazioni della Corte di giustizia. Da una parte, «i giudici milanesi danno pressoché per postulata la proporzionalità tra il comportamento di inottemperanza tenuto da Gambazzi nel procedimento inglese e la sanzione irrogatagli». Dall altra, la Corte d Appello «glissa su di un controllo individuato come fondamentale dalla sentenza europea: ossia quello inerente al se la fondatezza nel merito da parte del giudice e al se, dopo il debarment, Gambazzi abbia avuto la possibilità di promuovere una verifica di tale fondatezza nel merito» (cfr. comm. in Int l Lis, 27, infra, sez. III.1). Per valutare la fondatezza di tali critiche, ed eventualmente individuarne altre, è opportuno partire dal testo della decisione qui commentata, per poi confrontarla con le direttive contenute nella sentenza della Corte di giustizia, al fine di verificare se i giudici milanesi vi si siano attenuti. Anzitutto, è opinione della Corte d Appello che nel caso di specie il provvedimento di debarment non abbia comportato una violazione manifesta e smisurata del diritto del convenuto al contraddittorio. Infatti, Gambazzi ha impugnato tutti gli order emessi nei suoi confronti: egli «aveva a disposizione tutti gli strumenti per opporsi a detti ordini [...] eli ha utilizzati» (App. Milano, ). Sulle eccezioni presentate di volta in volta dal convenuto, correttamente la Corte d Appello si rifiuta di prenderle in considerazione, trattandosi di questioni attinenti al merito della causa. Ci riferiamo in particolare, come già accennato, all eccezione presentata da Gambazzi per opporsi ai primi disclosure order, secondo la quale l ottemperanza agli stessi gli avrebbe imposto di violare la legge svizzera in materia di segreto professionale. Non solo l eccezione era già stata rigettata dal giudice inglese sulla base di alcune perizie che avevano attestato come detta legge non fosse applicabile nel caso di specie e come egli avrebbe potuto comunque ottenere un esenzione dalle competenti autorità elvetiche, ma pure lo stesso Tribunale federale svizzero l aveva ritenuta infondata (perché non sufficientemente provata: sent , infra, sez. III). In secondo luogo, la Corte rimarca come ad un certo punto del processo a Londra il convenuto avesse deciso di concentrare le proprie difese sulla contestazione della giurisdizione. Scelta, questa, assunta del tutto consapevolmente di concerto coi suoi avvocati, e che mirava da un lato a ridurre i costi, nella pressoché totale sicurezza che l eccezione sarebbe stata accolta, e dall altro lato ad evitare che le difese nel merito fossero interpretate come un accettazione implicita della giurisdizione. Infine, viene completamente rigettata la pretesa, avanzata da Gambazzi, secondo cui egli non avrebbe avuto modo di predisporre difese adeguate sulla base della circostanza che i suoi (precedenti) avvocati, cui non aveva versato i compensi richiesti, avevano trattenuto i documenti di causa esercitando diritto di ritenzione ed impedendo così ai nuovi avvocati di avvalersene (con la complicità della corte: De Cristofaro, Stolzenberg, 47, infra, sez. IV). I giu- 582 NGCC Parte prima

110 App. Milano, Commento Processo civile dici milanesi smontano con poche parole l obiezione, osservando non solo che il convenuto avrebbe potuto depositare le somme a beneficio dei difensori, ottenendo in tal modo la restituzione dei fascicoli di causa, ma pure che alla fine i nuovi avvocati erano stati in grado di ricostruire, almeno in parte, una mole di documentazione sufficiente per proseguire nella difesa. Anche qui, agli occhi della Corte d Appello un ruolo di primo piano è stato svolto dalla volontà o dalle scelte di strategia processuale di Gambazzi, sicché il default judgment non è altro che la conseguenza di una serie di condotte perfettamente consapevoli. Da questa analisi emergono alcuni dati che ci consentono di rispondere alle prime obiezioni sollevate in relazione alla sentenza qui commentata. In primo luogo, la Corte d Appello non dà affatto per postulata la proporzionalità tra il comportamento di Gambazzi e la sanzione costituita dal debarment. Anzi, l analizza indossando la lente dello stesso Gambazzi, partendo cioè dalla sua posizione nel processo inglese. «Solo il comportamento reiteratamente inadempiente della parte, non suffragato da ragioni superiori [...]», osservano i giudici milanesi, «ha portato, nella piena consapevolezza delle possibili conseguenze secondo la legge inglese, la sua esclusione dal processo. Esiste quindi, a parere della Corte, quella necessaria proporzione tra l inadempimento e la sanzione applicata». La sanzione è tanto grave, insomma, perché il convenuto ha omesso di conformarsi agli ordini del giudice non una, ma più volte, nella piena coscienza di ciò che tutto questo avrebbe comportato. Sulla seconda obiezione, relativa nello specifico alla carenza di contraddittorio con riguardo al merito della causa oggetto del default judgment, la Corte non se n è effettivamente occupata, ponendosi così in contrasto con le espresse raccomandazioni della Corte di giustizia ( , 45, infra, sez. III). È questo forse il punto più debole della sentenza. Nondimeno, il problema non è legato al provvedimento di debarment, bensì alla filosofia sottostante alla contumacia nel diritto inglese, come istituto che esime il giudice dall accertamento dei fatti e porta automaticamente all accoglimento delle pretese attoree, venendo così «ad integrare più un comando che un giudizio» (Turatto, 86, infra, sez. IV). Sotto questa prospettiva può comprendersi la ragione per la quale Gambazzi aveva recisamente contestato che il default judgment potesse essere qualificato come «decisione» ai fini dell art. 25 Convenzione di Bruxelles: non poteva trattarsi di una decisione, non essendo la condanna passata per una valutazione del giudice. Ma questo punto era già stato affrontato e risolto dalla Corte di giustizia nel senso che il default judgment inglese è una «decisione», che come tale può circolare nello spazio giudiziario europeo. Resta da vedere se una decisione siffatta possa considerarsi contraria all ordine pubblico perché sostanzialmente priva di motivazione. Al riguardo, la Corte di Strasburgo ha da tempo sancito che «judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based» (e plurimis, Corte eur. dir. uomo, , Hirvisaari c. Finlandia, 30; , Higgins c. Francia, 42, infra, sez. III; Sudre, Droit international, 408). L estensione di questo obbligo, tuttavia, dipende dalle circostanze del caso. Può capitare, ad esempio, che il giudice non si pronunci su tutte le domande rivoltegli dalle parti o che la soccombenza consegua all accoglimento di eccezioni di mero rito. In queste ipotesi, l analisi della Corte è sempre stata piuttosto rigorosa (cfr , Ruiz Torija c. Spagna, 29), ma la regola generale sembra richiedere semplicemente che il giudice esamini «the essential issues which were submitted to its jurisdiction» (Jokela c. Finlandia, 73; in ambito penale, Corte eur. dir. uomo, , Taxquet c. Belgio, inrec. Dalloz, 2009, 1058). Nel suo complesso detta regola risponde all esigenza, sottesa allo stesso art. 6 CEDU, di garantire a tutti l accesso ad un tribunale, sicché in tanto può dirsi rispettato l obbligo di motivazione in quanto al convenuto sia data l opportunità di presentare le proprie ragioni e di essere sentito sulle principali argomentazioni introdotte, senza sovrapporre la carenza di motivazione con la mera soccombenza. Nel caso del default judgment, tutto ciò che esso astrattamente rivela è che il convenuto non si è costituito e che al giudice son state sottoposte, da parte dell attore, alcune domande (Cuniberti, The Recognition, 37, infra, sez. IV). Ad entrambe le parti, dunque, fatta salva una verifica dell effettiva instaurazione del procedimento nei confronti del convenuto, pare esser stato garantito l accesso al tribunale. Nel caso che qui ci occupa, poi, risulta che Gambazzi abbia effettivamente partecipato al processo, almeno fino alla sua esclusione. Stante quanto precede, non sembra potersi rimproverare alla Corte d Appello di Milano di aver svolto un analisi poco puntuale delle modalità di svolgimento del processo inglese, anzi è vero il contrario. Del resto, è la stessa nostra giurisprudenza ad ammettere che possano essere riconosciute in Italia pronunce straniere prive di motivazione (Cass., , n. 3365, infra, sez. III; per non parlare poi del sistema francese, che ammette la ricostruzione della motivazione «per equivalente» da parte del giudice del riconoscimento: Cuniberti, La reconnaissance, 709), sicché probabilmente tutto ciò che si può rilevare in relazione alla sentenza in commen- NGCC Parte prima 583

111 App. Milano, Commento Processo civile to è l assenza di coraggio, se non forse una mancanza di approfondimento rispetto a una questione il ruolo della motivazione all interno della clausola di ordine pubblico che avrebbe indubbiamente richiesto ulteriori e più profonde riflessioni. III. I precedenti La pronuncia qui commentata è apparsa su Int l Lis, 2011, 27, con in calce due pareri pro veritate rilasciati nel processo inglese dai Prof. Briggs e Andrews ed un breve commento della Direzione della rivista. La sentenza della Corte di giustizia che ha preceduto la pronuncia dei giudici milanesi è del , causa C-394/07, Gambazzi c. Daimler Chrysler Canada e CIBC Mellon Trust, inracc., 2009, I-2563; in Riv. dir. int. priv. e proc., 2009, 977; in Guida al dir., 2009, n. 17, 104, con nota di Castellaneta, Sentenze civili: bloccata l esecuzione nello spazio Ue se nel procedimento è stato violato il diritto di difesa; in Foro it., 2009, IV, 382, con nota di D Alessandro, Provvedimento inglese di esclusione dal processo e diniego di riconoscimento per contrarietà all ordine pubblico processuale. La Corte di giustizia si pronuncia sul caso «Gambazzi». Il procedimento in Inghilterra ha portato alle seguenti decisioni: in Corte d Appello, Canada Trust Co. v. Stolzenberg, [1997] EWCA Civ 2592; alla House of Lords, Canada Trust Company v. Stolzenberg and Gambazzi and others (No. 2), [2000] 3 WLR 1376, commentata articolatamente da Chan Ho, Pragmatism Rules, in 50 Int. & Comp. L. Quart., 2001, 632; e in Int l Lis, 2002, 70, con nota di Onniboni, Pendenza della lite davanti al giudice inglese ai fini degli artt. 2 e 6, n. 1, Conv. di Lugano del Sull exequatur nello Stato di New York v. CIBC Mellon Trust Co. v. Mora Hotel Corp. N.V., 296 A.D.2d 81 (N.Y. 2002) e CIBC Mellon Trust Co. v. Mora Hotel Corp. N.V., 100 N.Y.2d 215 (N.Y. App. 2003). Per l esecuzione in Francia della Mareva injunction emessa contro Stolzenberg v. Cour de Cassation, 1ère civ., , Stolzenberg, in Droit et proc., 2004, 346, con nota di Cuniberti; inconsolo e De Cristofaro (a cura di), Il diritto processuale civile internazionale visto da Int l Lis dal 2002 ad oggi, Giuffrè, 2006, 1249, con nota (attenta soprattutto agli aspetti legati alla sovranità degli Stati coinvolti) di Guinchard, Réflexions autour de l accueil de l injonction Mareva par la Cour de cassation française. L esecuzione fu tentata anche in Svizzera, ma l opposizione sollevata da Gambazzi è stata accolta in doppio grado, seppur con motivazioni processuali in ultima istanza: Trib. app. Canton Ticino, , in CommercialArbitration.ch, n. 11/2004, 61; Trib. fed. svizzero, I, , n. 4P.82/2004, in Int l Lis, 2004, 150, con nota Il caso Stolzenberg- Gambazzi. Le decisioni di autorizzazione all exequatur del Pretore di Lugano, impugnate (e annullate) nei procedimenti testé indicati e inedite, sono datate e L esecuzione fu tentata anche del Principato di Monaco, ove però l opposizione proposta da Gambazzi è stata accolta. La sentenza è però inedita (ne parla Cuniberti, La reconnaissance, 697 s.). Il leading case europeo in materia è dato dalle due sentenze parallele (a) della Corte giust. CE, , causa C-7/98, Krombach c. Bamberski, in Racc., 2000, I-1935 e in Riv. dir. int. priv. e proc., 2000, 803 e (b) della Corte eur. dir. uomo, , ric /96, Krombach c. France, in Int l Lis, 2002, 119, con nota di Corongiu, Diritto del contumace all impugnazione e alla difesa legale: una sentenza paradigmatica della Corte di Strasburgo. Cfr. inoltre Corte eur. dir. uomo, , ric /96, Pellegrini c. Italia, in Corr. giur., 2002, 165, con nota di Botta, La «delibazione» delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale di fronte alla Corte europea dei diritti dell uomo. Sull obbligo di motivazione ex art. 6 CEDU v. Corte eur. dir. uomo, , Jokela c. Finlandia, inreports, 2002-IV; , ric /99, Hirvisaari c. Finlandia; , ric /92, Higgins c. Francia, inreports, 1998-I, 60; , ric /91, Ruiz Torija e Hiro Balani c. Spagna,in Sér. A, n. 303-A. Sul riconoscimento in Italia di sentenze straniere prive di motivazione v. Cass., , n. 3365, in questa Rivista, 2002, I, 430, con nota di Casale, Questioni in tema di unico azionista e di pegno di azioni. Tra i precedenti, riportati nel testo, nei quali la Corte di giustizia ha avuto modo di verificare la compatibilità degli istituti tipici del diritto inglese rispetto alle regole del Sistema di Bruxelles, si ricordano: (a) in materia di anti-suit injunction a supporto di un procedimento giudiziario pendente, Corte giust. CE, , causa C-159/02, Turner c. Grovit, inint l Lis, 2005, 14, con nota di Merlin, Le anti-suit injunction e la loro incompatibilità con il sistema processuale comunitario; (b) in tema di forum non conveniens, 1 o , causa C-281/02, Owusu c. Jackson, inriv. dir. int. priv. e proc., 2005, 498; in Corr. giur., 2005, 568; in Riv. dir. proc., 2006, 1377, con nota di De Cristofaro, L incompatibilità del forum non conveniens con il sistema comunitario della giurisdizione: davvero l ultima parola?, sulla quale si consenta di rinviare a 584 NGCC Parte prima

112 App. Milano, Commento Processo civile Cuniberti-Winkler, Forum non conveniens e Convenzione di Bruxelles: il caso Owusu dinanzi alla Corte di giustizia, indir. comm. int., 2006, 3; (c) in tema di anti-suit injunction a supporto del procedimento arbitrale, , causa C-185/07, Allianz S.p.A. c. West Tankers Inc., inriv. dir. int. priv. e proc., 2009, 487; in Dir. comm. int., 2008, 729, con nota di Winkler, West Tankers: la Corte di giustizia conferma l inammissibilità delle anti-suit injunctions anche in un ambito escluso dall applicazione del Regolamento Bruxelles I; in Riv. arb., 2009, 74, con nota di D Alessandro, La Corte di giustizia dichiara le anti-suit injunctions a tutela dell arbitrato inglese incompatibili con il sistema del Regolamento n. 44/2001, nonché (ibid., 245) di Marongiu Bonaiuti, Emanazione di provvedimenti inibitori a sostegno della competenza arbitrale e reciproca fiducia tra i sistemi giurisdizionali degli Stati membri dell Unione europea. IV. La dottrina Sulla vicenda Gambazzi-Stolzenberg si registrano già interessanti contributi: Cuniberti, La reconnaissance en France des jugements par défaut anglais. A propos de l affaire Gambazzi-Stolzenberg, inrev. critique dr. int. privé, 2009, 685; De Cristofaro, Stolzenberg, Gambazzi ed una successful avoidance di un non troppo equo processo britannico, in Int l Lis, 2007, 46. Sui rimedi processuali di diritto inglese, in particolare sul contempt of court, le Mareva injunction, i disclosure order e il debarment from defending si vedano: (a) sui profili generali, Passanante, voce «Processo civile inglese», in Enc. del dir., Ann. III, Giuffrè, 2010, 960; Varano, voce «Contempt of court», nel Digesto IV ed., disc. pen., III, Utet, 1989, 85; Barry, Contempt of Court, in10virginia Law Rev., 1924, 289; Beale, Contempt of Court, Civil and Criminal, in21harvard Law Rev., 1908, 161; (b) sull istituto della Mareva injunction v. Alexander, The Mareva Injunction and Anton Piller Orders: The Nuclear Weapons of English Commercial Litigation, in11floriday Journ. Int. Law, 1997, 487; Varano, Recenti sviluppi giurisprudenziali e legislativi in tema di sequestro conservativo e di tutela cautelare dei beni immateriali nel diritto inglese: «Mareva injunctions» e «Anton Piller Orders», inforo it., 1984, V, 140; (c) sui problemi inerenti all esecuzione all estero ovvero alla circolazione internazionale di detti istituti, Hartley, Jurisdiction in Conflict of Laws. Disclosure, Third Party Debt and Freezing Orders, in126law Quart. Rev., 2010, 194; McLachlan, The Jurisdictional Limits of Disclosure Orders in Transnational Fraud Litigation, in47int. Comp. L. Quart., 1998, 3. Sul sistema di circolazione delle decisioni in ambito europeo v. D Alessandro, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Giappichelli, 2007; Carpi, Dal riconoscimento delle decisioni all esecuzione automatica, inriv. dir. proc., 2005, 1128; Merlin, Riconoscimento ed esecutività della decisione straniera nel Regolamento «Bruxelles I», ivi, 2001, 433. In tema di c.d. «ordine pubblico processuale europeo», limitatamente ai profili affrontati nel testo, v. Cuniberti, Debarment from Defending, Default Judgment and Public Policy, iniprax, 2010, 148; Turatto, Summary judgment e nozione di decisione riconoscibile nella prospettiva del fair trial, in Int l Lis, 2009, 81; De Cristofaro, Ordine pubblico «processuale» ed enucleazione dei principi fondamentali del diritto processuale «europeo», inil diritto processuale civile nell avvicinamento giuridico internazionale. Omaggio ad Aldo Attardi, Cedam, 2009, 893; Cuniberti, The Recognition of Foreign Judgments Lacking Reasons in Europe: Access to Justice, Foreign Court Avoidance, and Efficiency, in57 Int. Comp. Law Quart., 2008, 25; Boschiero, L ordine pubblico processuale comunitario ed «europeo», in De Cesari-Frigessi di Rattalma (a cura di), La tutela transnazionale del credito, Giappichelli, 2007, 163; Lotti, L ordine pubblico internazionale, Giuffrè, 2005, 310 ss.; Nascimbene, Riconoscimento di sentenze straniere e ordine pubblico comunitario, inriv. dir. int. priv. e proc., 2002, 658; Seatzu, Diritto alla difesa, ordine pubblico dello Stato richiesto dell exequatur e Convenzione di Bruxelles del 1968, in questa Rivista, 2001, II, 587; Muir Watt, Evidence o fan Emergent European Legal Culture: Public Policy Requirements of Procedural Fairness Under the Brussels and Lugano Conventions, in36 Texas Int. Law Journ., 2001, 539; Picheral, Sudre, Le droit à l assistance d un défenseur, inrev. trim. dr. homme, 2001, 801; Biagioni, L art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell uomo e l ordine pubblico processuale nel sistema della Convenzione di Bruxelles, inriv. dir. int., 2001, 723; Riondato, Azione di danno in sede penale: processo equo e diritto di difesa, indir. pen. proc., 2000, 781; Viviani, Coordinamento fra valori fondamentali internazionali e statali: la tutela dei diritti umani e la clausola di ordine pubblico, inriv. dir. int. priv. e proc., 1999, 846; Maresca, Principi generali di diritto comunitario sulla disciplina del processo, indir. un. eur., 1997, 341; Mosconi, Qualche riflessione in tema d ordine pubblico nel progetto nel progetto di riforma e nella Convenzione di Bruxelles nel 1968, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1992, 5; Parisi, Spunti in tema di ordine pubblico e convenzione giudiziaria di Bruxelles, ivi, 1991, 13. Matteo M. Winkler NGCC Parte prima 585

113 Cass., , n Responsabilità civile c CASS. CIV., III sez., , n Cassa App. Catania, Responsabilità civile - Cosmetici - Pericolosità per la salute - Nozione - Riferimento all uso normale - Necessità - Conseguenze - Risarcimento del danno - Onere della prova - Nesso di causalità tra danno ed uso normale del prodotto - Necessità (l , n. 713, art. 7; d.p.r , n. 224, artt. 5e7; d. legis , n. 126, art. 5; d. legis , n. 206, art. 114). La circostanza che un prodotto cosmetico (nella specie, gel abbronzante) abbia arrecato danni alla salute dell utilizzatore non è di per sé sufficiente per ritenere sussistente la responsabilità del produttore, ai sensi del combinato disposto dell art. 5 d.p.r , n. 224, e dell art. 7 l , n. 713 (applicabili ratione temporis, essendo oggi la prima di tali norme abrogata dal d. legis , n. 206, e la seconda modificata dall art. 5 d. legis , n. 126); il combinato disposto delle norme appena ricordate pone, infatti, a carico del produttore una presunzione di responsabilità a condizione che il danno risulti arrecato dal prodotto in condizioni di impiego normale, per tale intendendosi quello corrispondente alle caratteristiche del prodotto ed alle istruzioni fornite dal produttore. dal testo: Il fatto. Con sentenza 11 marzo-7 settembre 2005, la Corte d appello di Catania, in totale riforma della decisione del locale Tribunale giugno 2000, rigettava la domanda di risarcimento danni proposta da A.E. contro la Eurocosmesi s.p.a. (ora Guaber s.p.a.) rilevando che non vi era prova del nesso di casualità tra il danno patito (ustioni di secondo e terzo grado con postumi permanenti) e l uso del gel abbronzante, utilizzato dalla A., prodotto da Eurocosmesi. La prova della esistenza di tale danno precisava la Corte territoriale era a carico della originaria attrice. La distruzione della confezione contenente tale gel, in origine sequestrata come corpo di reato, non aveva consentito di sottoporre lo stesso a consulenza tecnica di ufficio in sede civile. L espletamento di analisi chimiche avrebbe consentito di verificare la composizione dell abbronzante utilizzato e di accertare se la stessa avesse potuto essere alterata rispetto a quella originale per errato confezionamento o modalità di conservazione. Le prove raccolte confermavano l uso, da parte dell A., del gel abbronzante e la successiva esposizione nelle ore mattutine al sole. Tali circostanze, tuttavia, ad avviso dei giudici di appello non erano sufficienti a fare stabilire la esistenza di un nesso di causalità tra la utilizzazione del prodotto e le ustioni verificatesi nel pomeriggio dello stesso giorno. Tra l altro, dalla locandina pubblicitaria della Guaber si ricavava che il prodotto, utilizzato dalla A., era qualificato e pubblicizzato come gel superabbronzante rapido senza filtro solare, in grado di provocare la massima abbronzatura nel minor tempo possibile. Tali caratteristiche, ed in particolare l assenza di filtro solare che comportavano l alto potere abbronzante ed il conseguente effetto sulla pelle dovevano certamente indurre l utilizzatore ad una particolare attenzione sia nella quantità di prodotto da applicare che nel dosaggio dei tempi di esposizione al sole, essendo l effetto dei raggi solari sulla pelle potenziato dall azione del gel in questione. Nulla al riguardo emerge(va) con certezza dall attività istruttoria espletata, né con riferimento alla quantità di gel utilizzato e per quale numero di volte nella stessa giornata né con riferimento al tempo ed alle modalità di esposizione al sole, da parte della odierna appellante, cui incombeva l onere di fornire la prova del citato nesso di causalità. Avverso tale decisione la A. ha proposto ricorso per cassazione sorretto da tre distinti motivi. Resiste la Guaber con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. 586 NGCC Parte prima

114 Cass., , n Responsabilità civile I motivi. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. 11 ottobre 1986, n. 713 e conseguente contraddittoria ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia: in particolare, violazione della L. n. 713 del 1986, art. 7 in relazione all art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. I giudici di appello, riformando integralmente la decisione di primo grado, avevano disatteso completamente le disposizioni della L. n. 713 del 1986, tanto nella sua versione originaria vigente al momento del fatto quanto nella sua nuova formulazione risultante dalle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 126 del Da una piana lettura della norma risultava evidente che il legislatore aveva introdotto nell ordinamento una ipotesi di responsabilità oggettiva del produttore e/o venditore del cosmetico, la quale trova applicazione quando il prodotto arreca un pregiudizio alla salute, nonostante sia stato utilizzato in condizioni normali o ragionevolmente prevedibili, ovvero quando il produttore abbia omesso come nel caso di specie tutte le istruzioni necessaria per l uso. Doveva essere registrata una evidente contraddittorietà nella parte motiva della sentenza, la quale da un lato rilevava che le testimonianze raccolte confermavano che la A. aveva utilizzato il gel unicamente nelle ore della mattina, concludendo poi che non risultavano provati né il tempo né le modalità di esposizione al sole. Con il secondo motivo si deduce l omesso esame delle risultanze probatorie e conseguente omessa motivazione in relazione all art. 360 c.p.c., n. 5. In pratica, i giudici di appello avevano deciso la causa solo sulla base delle deposizioni rese dai testimoni, peraltro interpretandole in modo non corretto. Se la Corte territoriale, invece, avesse tenuto conto anche di tutta la documentazione medica (la A. era rimasta ricoverata in ospedale per sette giorni dal giorno successivo all evento) e soprattutto della consulenza tecnica di ufficio e di quella del consulente di parte attrice, avrebbe inevitabilmente concluso per la sussistenza del nesso causale tra utilizzo del gel abbronzante e lesioni riportate; vi era perfetta coincidenza tra le parti del corpo ustionate e quelle sulle quali risultava essere stato utilizzato il solare Sunflè. La sentenza di appello risultava, infine, del tutto contraddittoria nella parte in cui da un lato richiamava le dichiarazioni rese dai testimoni in ordine all utilizzo del gel e la esposizione al sole nelle prime ore mattutine, e dall altro escludeva la esistenza del nesso di causalità tra prodotto ed evento, in mancanza di riscontro in merito alla quantità di gel utilizzato, al numero di volte nella stessa giornata, al tempo ed alle modalità di esposizione al sole da parte della odierna appellante. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell art c.c. e conseguente insufficienza e contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). Ad avviso della ricorrente, poiché la L. del 1986 ha introdotto una vera e propria responsabilità oggettiva a carico del produttore e venditore di cosmetici, la prova del rispetto di tutte le norme di legge e di comune prudenza sarebbe comunque a carico della convenuta Guaber. Merita censura, pertanto, secondo la stessa ricorrente, la affermazione della Corte territoriale, secondo la quale la A. avrebbe dovuto usare una certa cautela nell uso dell abbronzante e comunque fornire la prova che era a suo carico secondo le regole generali sulla ripartizione dell onere della prova della quantità del gel utilizzato, del numero delle volte in cui lo stesso era stato utilizzato nell arco della giornata, del tempo e della modalità di utilizzo dello stesso. In ogni caso, la originaria attrice aveva fornito ampia prova in ordine a tali circostanze. E, per contro, la prova relativa a fatti, quali le particolari modalità di uso del prodotto (tali da escludere la esistenza del nesso causale, in quanto capaci da sole di determinare le lesioni) doveva considerarsi a carico della società convenuta. Osserva il Collegio: i tre motivi, da esaminare congiuntamente in quanto connessi tra di loro, sono fondati nei limiti di seguito indicati, sotto il profilo dei vizi di motivazione denunciati. Ad avviso del Collegio, non può condividersi NGCC Parte prima 587

115 Cass., , n Responsabilità civile la impostazione di fondo contenuta nel primo e terzo motivo di ricorso, in base alla quale indipendentemente dalla prova desumibile dalla concreta esistenza del danno e dall accertamento del nesso di causalità con l utilizzazione del prodotto, il difetto del prodotto avrebbe dovuto farsi automaticamente derivare dalla violazione della disposizione della L. 11 ottobre 1986, n. 713, art. 7 (di attuazione delle direttive, CEE sulla produzione e la vendita dei cosmetici) che espressamente dispone che i prodotti cosmetici debbono essere fabbricati, manipolati, confezionati e venduti in modo tale da non causare danni per la salute nelle normali condizioni di impiego. Le censure proposte sotto tale profilo, ad avviso dei Collegio, sono destituite di fondamento: Deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n del 15 marzo 2007) i cui contenuti sono integralmente condivisi dal Collegio. Secondo tale indirizzo, è pur vero che la L. 11 ottobre 1986, n. 713, art. 7 impone che i prodotti cosmetici siano fabbricati, manipolati, confezionati e venduti in modo tale da non causare danni per la salute nelle normali condizioni di impiego. Tuttavia, questa norma, sia essa letta con riferimento al contesto normativo della legge di cui fa parte, sia essa letta in coordinamento con quelle del D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224 (che ha recepito la direttiva CE 374 del 1985 sulla responsabilità per danni da prodotti difettosi, poi trasfuso codice di consumo D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. da 114 a art. 127) non conduce affatto alla conclusione che la attuale ricorrente sembra invece ritenere l unica possibile che, per i prodotti cosmetici, il livello di sicurezza prescritto, ed al di sotto del quale il prodotto deve, perciò, considerarsi difettoso, sia quello della sua più rigorosa innocuità e che per i predetti prodotti, la responsabilità del produttore assuma, quindi, i caratteri propri di una responsabilità oggettiva assoluta in quanto esclusivamente legata alla prova del nesso di causalità tra l utilizzazione del prodotto ed il danno alla salute che ne è seguito. La rigidità della enunciazione iniziale contenuta nella predetta disposizione è, infatti, espressamente attenuata dal riferimento alle normali condizioni di impiego che delimita l ambito del dovere di cautela del produttore, escludendo la garanzia di sicurezza in presenza di anormali condizioni di impiego, le quali possono logicamente dipendere non solo dall abuso o dall uso non consentito (come forse potrebbe ritenersi ad una più sommaria lettura) ma anche da circostanze del tutto anomale che, ancorché non imputabili al consumatore, rendano il prodotto, altrimenti innocuo, veicolo di danno (alla salute) (Cass. 8 ottobre 2007 n ). Tra queste circostanze possono ricomprendersi (ad esempio) le particolari condizioni di salute in cui versi il consumatore, anche solo temporaneamente, nel momento in cui utilizza il prodotto ed, in particolare, una anomala reattività immunitaria del suo organismo verso sostanze estranee normalmente innocue, tale da rendere il prodotto stesso, o alcuno dei suoi componenti, un imprevisto allergene per il consumatore. Senonché, il D.P.R. n. 224 del 1988, art. 5 definisce difettoso non ogni prodotto insicuro ma quel prodotto che non offra la sicurezza che ci si può legittimamente attendere in relazione al modo in cui il prodotto è stato messo in circolazione, alla sua presentazione, alle sue caratteristiche palesi alle istruzioni o alle avvertenze fornite, all uso per il quale il prodotto può essere ragionevolmente destinato, ed ai comportamenti che, in relazione ad esso, si possono ragionevolmente prevedere, al tempo in cui il prodotto è stato messo in circolazione. Il difetto del prodotto non si identifica, dunque, con la mancanza di una assoluta certezza o di una oggettiva condizione di innocuità dello stesso, ma con la mancanza dei requisiti di sicurezza generalmente richiesti dall utenza in relazione alle circostanze specificamente indicate dall art.5 o ad altri elementi in concreto valutabili e concretamente valutati dal giudice di merito, nell ambito dei quali, ovviamente, possono e debbono farsi rientrare gli standards di sicurezza eventualmente imposti dalle norme in materia. Per i cosmetici la norma deve essere coordinata, ovviamente, con le disposizioni della L. 1 ottobre 1986, n. 713 sopra citata (non anche, nel caso in esame, con le successive direttive CEE sulla sicurezza dei prodotti n. 59 del NGCC Parte prima

116 Cass., , n Responsabilità civile giugno 1992 e n. 95 del 3 dicembre 2001 oi decreti legislativi che ad esse hanno dato attuazione rispettivamente D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 115 e D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 172 siccome successivi all evento subito dalla A.). Ma, anche per questa categoria di prodotti, la conclusione non può dirsi radicalmente capovolta dalla disposizione dell art. 7 che vieta la fabbricazione e vendita di prodotti insicuri per la salute se è vero che, per espressa disposizione normativa, la garanzia di sicurezza attiene, come si è detto, alle normali condizioni di impiego. È appena il caso di ricordare che, nel caso di specie, devono trovare applicazione le disposizioni della L. del 1986 nella sua versione originaria (prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 125 del 1997, art. 5). Dalla predetta disposizione, e dalla lettura coordinata con la disposizione art. 5 della Legge sulla responsabilità del produttore, deriva, infatti, che il requisito di sicurezza che, per i cosmetici, il produttore è tenuto a garantire, ed in mancanza del quale il prodotto deve ritenersi difettoso, si pone solo in relazione alle normali condizioni di impiego del prodotto medesimo (nel medesimo senso, è appena il caso di evidenziare, dispongono le norme successive sulla sicurezza generale dei prodotti sopra richiamate). In altre parole, può dirsi che il danno non prova indirettamente, di per sé, la pericolosità del prodotto in condizioni normali di impiego, ma solo una più indefinita pericolosità del prodotto di per sé insufficiente per istituire la responsabilità del produttore se non sia anche in concreto accertato che quella specifica condizione di insicurezza del prodotto si pone al di sotto del livello di garanzia di affidabilità richiesto dalla utenza o dalle leggi in materia. Nel caso di specie, tuttavia, i giudici di appello hanno, senza adeguata motivazione, ritenuto di escludere alla radice la sussistenza della prova di un nesso di causalità tra uso del prodotto e lesioni riportate dalla attrice, osservando che la A. non aveva fornito la prova di tale nesso, come pure sarebbe stato suo preciso onere. La motivazione appare contraddittoria nella parte in cui ha, da un lato, richiamato le dichiarazioni dei testimoni (pag. 6), i quali avevano riferito che la A. aveva usato il gel abbronzante, esponendosi successivamente al sole nelle ore del mattina (per il giorno (Omisiss)), e, dall altro, ha affermato che non vi era prova della quantità di gel utilizzato, né del tempo e delle modalità di esposizione al sole da parte della appellante. I giudici di appello hanno trascurato la circostanza riferita dal teste S., il quale aveva precisato che la A. aveva utilizzato il gel una sola volta nella mattina e che si era esposta al sole nelle prime ore del mattino per un solo giorno. Sotto altro profilo, la sentenza impugnata non tiene conto delle risultanze della consulenza tecnica di ufficio, anche in ordine alla compatibilità tra utilizzo del gel abbronzante ed ustioni riportate dalla attrice. Un esame approfondito della relazione dell ausiliare del giudice e della cartella clinica dell ospedale, dove la A. era rimasta ricoverata per sette giorni dopo l evento, avrebbero potuto portare a conclusioni rilevanti, in considerazione delle localizzazioni delle ustioni e della loro entità, sotto il profilo della esistenza di un nesso di causalità tra utilizzo del gel abbronzante e lesioni riportate. Inoltre la sentenza impugnata non tiene conto dell indirizzo risultante dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale: Nel cosiddetto sottosistema civilistico, il nesso di causalità (materiale) la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla certezza ) consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del più probabile che non (Cass. 16 ottobre 2007 n ). La motivazione appare anche carente nel punto in cui ha precisato che proprio la assenza di qualsiasi filtro solare (che comportava un alto potere abbronzante ed il conseguente effetto sulla pelle) avrebbe dovuto indurre la utilizzatrice ad una particolare attenzione sia nella quantità del prodotto da applicare, che nel dosaggio dei tempi di esposizione al sole, essendo l effetto dei raggi solari sulla pelle potenziato dall azione del gel. Ad avviso del Collegio, tale osservazione potrebbe semmai rilevare, sotto il profilo di NGCC Parte prima 589

117 Cass., , n Commento Responsabilità civile una responsabilità concorrente dell utilizzatore, ai sensi dell art c.c., comma 1, ma non escludere qualsiasi responsabilità della società che aveva posto in commercio il prodotto, non essendo stata espressamente dedotta la ricorrenza di una delle ipotesi di cui al comma 2 dello stesso articolo. Tra l altro, l attuale ricorrente aveva precisato che la etichetta apposta alla confezione del prodotto solare non conteneva affatto indicazioni o avvertenze circa i possibili effetti collaterali del gel abbronzante ovvero sulle eventuali cautele da adottare al momento dell uso. Nessuna precisazione è stata fornita al riguardo dalla attuale controricorrente (la quale avrebbe avuto l onere di produrre tale documentazione, secondo le indicazioni del D.Lgs. del 1988, art. 5, comma 1, lett. a)). Anche tale profilo della motivazione appare, pertanto, insufficiente e contraddittorio. La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata, in accoglimento delle censure sopra formulate, con rinvio ad altro giudice che procederà a nuovo esame, provvedendo anche in ordine alle spese del presente giudizio. (Omissis) [Varrone Presidente Filadoro Estensore Fedeli P.M. (concl. conf.). A.E. (avv. Pineschi) Guaber s.p.a. (avv. Pompa)] Nota di commento: «L incerta disciplina dei prodotti abbronzanti» [,] I. Il caso A seguito dell uso di un gel «superabbronzante» ed alla successiva esposizione al sole, la signora A. riportò gravi ustioni con postumi permanenti; decise quindi di promuovere un azione in risarcimento danni avverso la casa produttrice del cosmetico. La Corte d Appello, riformando la decisione di primo grado, non accolse il ricorso in mancanza di prova sul nesso eziologico tra il danno patito e l uso del gel. La signora A. propose quindi ricorso per cassazione, adducendo, da un lato (primo e terzo motivo) la falsa applicazione della l , n. 713 (Norme per l attuazione delle direttive della Comunità economica europea sulla produzione e la vendita dei [,] Contributo pubblicato in base a referee. cosmetici) sui cosmetici (e successive modifiche) laddove l esistenza del difetto del prodotto sarebbe sufficiente a riconoscere la responsabilità oggettiva del produttore, dall altro (secondo motivo) l omesso esame delle prove riguardanti il nesso di causalità,in particolare la consulenza tecnica di ufficio. La Supr. Corte ha accolto il ricorso, così aggiungendo un tassello (oltre a Cass., , n. 6007, infra, sez. III) all edificio giurisprudenziale ancora poco elaborato, in materia di responsabilità del produttore per cosmetico difettoso: settore, quello della cosmesi, dove l idea di sicurezza assume contorni incerti, non solo per l evoluzione della ricerca scientifica, ma anche per l inerente dimensione sopraindividuale del diritto a beneficiare di prodotti non lesivi della salute. L interpretazione del concetto di sicurezza risente particolarmente di queste fonti di incertezze allorché debba confrontarsi con i criteri della responsabilità civile. La decisione, nel sottolineare il requisito delle «normali condizioni di impiego», quale limite all operatività della garanzia posta a carico del produttore, evidenzia tale difficoltà che si palesa, in particolare, a livello probatorio, costringendo la Corte a riaffermare la sua funzione di naturale difensore degli interessi della persona, o meglio delle persone. Esamineremo quindi due questioni: la specificità del mercato dei prodotti cosmetici, fra tutela della concorrenza e dei consumatori (infra, sez. II, sub 1), e la funzione attribuita alla responsabilità civile (infra, sez. II, sub 2). II. Le questioni 1. I prodotti cosmetici: un punto d incontro tra tutela della concorrenza e dei consumatori. I prodotti abbronzanti sono disciplinati dalla normativa europea la direttiva n. 76/768/ CEE (e successive modifiche) recante disposizioni in materia di produzione e di vendita di prodotti cosmetici recepita in Italia con l. n. 713/1986, in quanto «sostanze e preparazioni, diverse dai medicinali, destinate ad essere applicate sulle superfici esterne del corpo umano, (...) allo scopo esclusivo o prevalente, (...) di modificarne l aspetto, (...)» (art. 1 l. n. 713/1986). La definizione e l oggetto stesso della norma evidenziano una netta prospettiva di mercato, enfatizzata dalla fonte sovranazionale di regolamentazione, dove si incrociano finalità concorrenziali, tramite l adozione di requisiti posti al libero svolgimento del mercato, e di tutela del consumatore, con riferimento all obbligo (per i fabbricanti/manipolatori/venditori) di non danneggiare la salute degli utilizzatori finali. 590 NGCC Parte prima

118 Cass., , n Commento Responsabilità civile L obiettivo consiste nell incentivare gli scambi commerciali, riducendo i costi di produzione, grazie ad un intervento regolatore volto a favorire adeguate economie di scala e, quindi, una standardizzazione dei prodotti. Tale esigenza è resa ancora più pressante dal carattere globale dell industria cosmetica, la cui crescita è fortemente dipendente dalle innovazioni settoriali, e dall importanza strategica del mercato europeo (Comparative Study on Cosmetics Legislation, 11 ss., infra, sez. IV). Il legislatore comunitario, diversamente dal suo omologo statunitense, ha privilegiato una definizione molto ampia di cosmetici, affidando la concretizzazione del concetto di sicurezza (solo di recente l efficacia del prodotto è stata oggetto di raccomandazione, v. Commissione, Raccomandazione 2006/ 647/CE, infra, sez. IV) ad una serie di controlli sugli ingredienti, all elaborazione di requisiti specifici per lo svolgimento delle prove e alla conservazione dei dati ottenuti. L attuazione del quadro prevede un apparato di sanzioni quali: la responsabilità «oggettiva» del produttore, la verifica, da parte di autorità di vigilanza, dei requisiti di sicurezza alla quale consegue la tracciabilità dei prodotti immessi sul mercato, l adozione e l aggiornamento di specifiche linee guida atte a recepire le buone prassi di produzione (Comparative Study on Cosmetics Legislation, 4,infra, sez. IV). La sicurezza del prodotto cosmetico costituisce quindi il trait d union fra le due discipline (concorrenza e consumo) dove l illiceità della commercializzazione al di fuori di un procedimento amministrativo di autorizzazione richiesto, invece, per i medicinali derivante dalla vendita di un prodotto insicuro, corrisponde al rischio di danno alla salute dell utilizzatore. La prospettiva di prevenzione appare netta, essendo la disciplina incentrata soprattutto sulla minimizzazione del rischio nel processo produttivo, e coerente con un impostazione gius-economista che accolla l onere di «accountability» al soggetto, il produttore appunto, meglio in grado di gestire/sopportare tale evenienza. Vi sono nondimeno ipotesi verificate nella fattispecie in cui l idea «tecnico-commerciale» di sicurezza, nel senso di meccanica conseguenza di test di innocuità e/o rischiosità dei componenti chimici/naturali dei cosmetici, non consente di prevenire la lesione arrecata da un prodotto legalmente distribuito. Di fronte a tale evento, due leve principali, presenti nella legislazione di settore [d.p.r , n. 224 (Attuazione della direttiva CEE numero 85/374 relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi, ai sensi dell art. 15 della L. 16 aprile 1987, n. 183) e l. n. 713/1986 con successive modifiche], possono essere attivate al fine di incidere sull ambito di responsabilità da assegnare al trasgressore: l informazione precontrattuale necessaria per poter validamente vincolarsi e, una volta concluso il contratto di compravendita, il requisito delle «normali condizioni di impiego» del prodotto. Sul primo criterio di solito oggetto di particolare attenzione in quanto emblematico del livello di rischio accettabile da parte del consumatore e, di conseguenza, dell ambito di responsabilità da assegnare al produttore (cfr. Cass., , n. 6007, infra, sez. III) la Corte si è poco soffermata, limitandosi ad osservare che l assenza di avvertenze sulla confezione del gel portava ad escludere qualsiasi cautela nell uso del prodotto, non essendo menzionato alcun potenziale effetto nocivo del prodotto. Un legittimo sospetto, già avanzato dagli stessi giudici di merito, si fa tuttavia strada nell interprete: l indicazione relativa all assenza di filtri solari non era già di per sé un chiaro avvertimento del rischio incorso? O meglio, del danno sicuro cui andava incontro l utilizzatrice (infiammazione della pelle), a prescindere dal criterio relativo alle «normali condizioni d impiego» applicabile al prodotto propriamente rischioso, secondo una palette di gradualità (sospetto/incerto/avverato); il danno (e non il rischio di danno) era già in agguato, rendendo così irrilevante tutto il profilo informativo diretto a disciplinare l incertezza della fattispecie. In tale prospettiva, può apparire artificiale il riferimento alla «particolare attenzione» dell utilizzatrice, operato dai giudici di merito, seppur in relazione all idea di pericolo collegata all assenza di filtro, e più coerente, invece il richiamo all art cod. civ. sul concorso del fatto colposo del creditore. Sennonché e passiamo ora all esame del secondo requisito non appare del tutto condivisibile l argomentazione svolta dal Collegio diretta, sì, e coerentemente, a porre un limite ad un regime di responsabilità oggettiva assoluta quale risulta dal d.p.r. n. 224/1988 e dalla l. n. 713/1986; ma anche ad utilizzare la regola sottostante in una prospettiva distorta rispetto alla sua ratio stabilire un rapporto tra il livello di sicurezza del prodotto e le prevedibili aspettative dell utente privilegiando una dimensione esclusivamente sanzionatoria, quasi si trattasse di un reato, nei confronti di un impresa poco scrupolosa, anche al costo di tutelare una consumatrice sprovveduta. L impressione che si ricava è che la Corte abbia voluto «punire» un comportamento ritenuto a-sociale (l immissione sul commercio di prodotti non solo ingannevoli ma lesivi tout court della salute), avvalendosi della mutevolezza dell idea di sicurezza e NGCC Parte prima 591

119 Cass., , n Commento Responsabilità civile delle sue ripercussioni a livello probatorio, in particolare il nesso eziologico tra danno e fatto illecito. Al riguardo, non appare eccessivo ritenere che la Corte abbia operato una sorta di «manipolazione» delle prove per favorire la posizione della danneggiata, rivelando un atteggiamento conforme alla prassi seguita in tutti paesi dell Unione europea (Rapport Lovells, 16 ss., infra, sez. IV). L «abuso» della norma risarcitoria per promuovere un approccio punitivo risulta, in modo piuttosto chiaro, nel ritenere contraddittoria, carente e non allineata rispetto all indirizzo giurisprudenziale, la motivazione della Corte di Appello riguardo appunto all attuazione del criterio della causalità, in particolare il valore delle testimonianze e della consulenza tecnica d ufficio. Per quanto riguarda le prime, va ricordato che tale prova è oggetto di libera valutazione da parte dei giudici, tanto più che, come nel caso di specie, le dichiarazioni del secondo teste trascurate senza fondamento secondo la Corte si limitavano, in realtà, a confermare un fatto già reso noto in precedenza (l esposizione al sole nelle ore mattutine), essendo la questione della quantità di gel impiegato attinente al criterio delle «normali condizioni d impiego». Quanto alle risultanze della c.t.u., va sottolineato che il ricorso a tale mezzo di prova, anch essa di libera valutazione, si giustifica pienamente quando la causa da dirimere presenta qualche elemento di incertezza scientifica (Cass., sez. lav., , n , infra, sez. III), caratteristica del tutto assente nel caso in esame; ma anche a voler ampliare la prospettiva, l indirizzo giurisprudenziale più recente rivela una chiara tendenza a porre limiti a tali consulenze nelle fattispecie a «basso contenuto tecnologico». L obiettivo è di far prevalere la componente giuridica, garantita dal giudizio di legittimità, sul dato meramente tecnico (Cass., 1 o , n , infra, sez. III). Riguardo infine, al riferimento alla regola della normalità causale del «più probabile che non» (Cass., , n , infra, sez. III), la sua rilevanza, pacifica, non va messa in dubbio e quindi ci limiteremo ad una breve osservazione riguardante l utilizzazione del criterio; quello che non convince, infatti, è proprio la sede del suo richiamo, un caso di specie caratterizzato da un elevato grado di credibilità razionale e non di ragionevole probabilità tra l uso del gel e le parti del corpo ustionate, alla stregua di una «normale» causa penale. 2. Quale funzione per la responsabilità civile? A questo punto, il quesito sorge spontaneo e merita qualche breve riflessione sulla fattispecie in grado di attivare il sistema di tutela civilistica; in particolare, oltre alle tradizionali funzioni, riparatoria, sanzionatoria e preventiva della responsabilità civile, ci si può chiedere se la soluzione adottata dalla Corte non abbia avuto come unico fine quello di colmare alcune lacune nel senso di comportamenti non ancora considerati riprovevoli all epoca dei fatti nella disciplina pubblicistica in materia di commercializzazione dei prodotti? L uso distorto dei criteri inerenti il sistema di responsabilità civile (la prova del nesso di causalità) sembra, infatti, sancire un chiaro scivolamento dell interesse privato quello dell utilizzatrice del gel «superabbronzante» nella sfera pubblica prendendo a pretesto, quale punto di incontro e terreno prediletto dal civilista, la protezione del diritto all incolumità psico-fisica. Premesso, infatti, che la sicurezza dei cosmetici è attualmente garantita dal costante aggiornamento della lista degli ingredienti, che non presentano rischi per la salute sulla base di studi effettuati da comitati scientifici ad hoc (da ult. the SCC s notes of guidance for the testing of cosmetic ingredients and their safety evaluation, 7th revision, infra, sez. IV), e dall apposizione, ai fini della loro commercializzazione, del marchio CE e/o delle norme ISO (Comparative Study on Cosmetic Legislation, 9, infra, sez. IV), lo spazio concesso al regime della responsabilità civile, pur molto ridotto, si concentra sul concetto di bene, inteso nell accezione tradizionale pur sempre attuale di interesse meritevole di tutela. A tale fine, la Corte ha sfruttato le faglie consecutive all armonizzazione, tuttora incompleta, delle legislazioni nazionali sulla produzione di cosmetici difettosi/insicuri. In effetti, la fattispecie non consentiva di sanzionare tout court l impresa produttrice perché il gel, pur rientrante nella (ampia) categoria dei cosmetici, non soddisfaceva i requisiti della disciplina sui prodotti abbronzanti; questi, infatti, sono caratterizzati dalla presenza di un fattore di protezione solare per prevenire appunto le radiazioni dannose per la salute, quelle con lunghezza d onda corta (raggi UVB, principale fattore di carcinoma alla pelle) ma anche, e più di recente quelle con lunghezza d onda maggiori (raggi UVA, fonte di invecchiamento della pelle e di indebolimento del sistema immunitario del corpo). Al riguardo, e proprio per garantire una loro lecita immissione sul mercato (europeo, statunitense, canadese, australiano, sud coreano,...), tali cosmetici sono assoggettati ad una procedura di approvazione dei filtri in funzione del loro livello di sicurezza, anche se la natura e l efficienza di tali formalità variano a seconda del luogo di commercializzazione (da qualche mese fino ad otto anni) come pure sono diversi i requisiti informativi e le lamentele ammesse (Comparative Study on Cosmetic Legislation, 53, infra, sez. IV). 592 NGCC Parte prima

120 Cass., , n Commento Responsabilità civile Tale via riconducibile alla funzione preventiva della responsabilità civile non essendo percorribile, la tutela del diritto all incolumità fisica legittimava un interpretazione del concetto di sicurezza, in grado di sanzionare non solo la condotta lesiva dell impresa produttrice, ma anche, al di là del caso di specie, di soddisfare i criteri minimi di commercializzazione dei prodotti cosmetici e i canoni di lealtà negoziale; sotto quest ultimo profilo, non vi è infatti dubbio che l uso della dicitura «gel superabbronzante» veicolava un messaggio ingannevole (Autorità garante concorrenza e mercato, , provv , infra, sez. III), soprattutto a livello psichico, essendo l impressione di benessere associata all uso del gel capace di influire positivamente sul modo di atteggiarsi nella vita di relazione (la stessa parola Sunflé può evocare il «soufflé», specialità gastronomica che, appena sfornata, presenta un aspetto dorato e stuzzicante). In assenza di un effettivo provvedimento di market surveillance dei prodotti cosmetici che come nella fattispecie, erano doppiamente illeciti poiché insicuri ed ingannevoli, la Corte ha quindi adottato un approccio quasi «penalistico» della responsabilità civile, al fine di proteggere non solo l interesse privato dell utilizzatrice del gel ma anche l interesse generale, quale punto d incontro tra tutela della concorrenza e dei consumatori; tale interpretazione si giustifica anche in considerazione dell oggettiva difficoltà di realizzare, nel caso di specie, la funzione meramente riparatoria dell istituto civilistico: il comportamento della parte attrice poteva, infatti, ben configurarsi alla stregua del fatto colposo del creditore ex art cod. civ., non avendo usato l ordinaria diligenza per evitare il danno. Infine, va sottolineato che la prospettiva adottata dalla Corte si rivela coerente con gli orientamenti prevalenti in altri paesi dell Unione europea; ad esempio in Francia, dove l idea di sanzione al di fuori però del sistema di responsabilità civile quale applicata ai prodotti abbronzanti insicuri (sotto vari profili) investe problematiche di stampo commerciale e/o penalistico, quali: la violazione delle regole riguardanti l immissione e/o la distribuzione sul mercato, la contraffazione di marchi, la pubblicità ingannevole e l abuso di posizione dominante (risp. Cass., ch. crim., ; App. Paris, ; Trib. grande instance Paris, ; Cass., ch. crim., , e Cass., ch. com, , infra sez. IV). III. I precedenti La massima è pubblicata, in Rep. Foro it., 2010, voce «Responsabilità civile», n Sulla responsabilità del produttore per cosmetico difettoso (tintura per capelli), si rinvia a: Cass., , n. 6007, in Resp. civ. e prev., 2007, 815, con nota di Tozzo; in Danno e resp., 2007, 1216, con nota di Bitetto einforo it., 2007, I, 2415, con nota di Palmieri; e per dispositivo medico difettoso: Cass., , n , in Danno e resp., 2008, 290, con note di Bitetto-Pardolesi, di Indovino ediquerci. A livello comunitario, sull interpretazione della direttiva n. 85/374/CEE, si vedano, in particolare: Corte giust. CE, , causa C-358/08 e Corte giust. CE, , causa C-285/08, in Danno e resp., 2010, 2, 131 ss. con il commento di Arbour; Corte giust. CE, , causa C-177/04, in Foro it., 2006, IV, 317 ss., con nota di Bitetto; Corte giust. CE, , causa C-52/ 00, ivi, 2002, IV, 294, con nota di Palmieri-Pardolesi;in Corr. giur., 2002, 1140, con nota di Conti,e in Resp. civ. e prev., 2002, 979, con nota di Bastiano; Corte giust. CE, , causa C-203/99, in questa Rivista, 2002, I, 186 ss., con nota di Klesta Dosi; indir. scambi int., 2002, 51 ss., con nota di Borraccetti, e in Rev. europ. dr. consomm., 2010, 317, con nota di Henry-Piedboeuf. Sul valore della consulenza tecnica d ufficio: Cass., sez. lav., , n , in Rep. Foro it., 2002, voce «Consulente tecnico», n. 28, e Cass.,1 o , n , reperibile sul sito: Sul criterio di causalità, in particolare: Cass., , n , in Corr. giur., 2008, 35, con nota di Bona; indanno e resp., 2008, 43, con nota di Pucella einla resp. civ., 2008, 323, con nota di Locatelli. Sul carattere ingannevole del messaggio pubblicitario di un prodotto cosmetico, v. Autorità garante concorrenza e mercato, , provv («Collistar - Acceleratore di abbronzatura + 71, 5», ), reperibile sul sito: 560D /D3F3F9AB6CFAC7A5C html. Sulla giurisprudenza francese in materia di prodotto cosmetico difettoso: Cass., ch. crim., ; App. Paris, ; Trib. grande instance Paris, ; Cass., ch. crim., , e Cass., ch. com, , tutte reperibili sul sito: IV. La dottrina Sulla disciplina europea in materia di prodotti cosmetici: European Commission, DG Entreprise, Comparative Study on Cosmetics Legislationinthe EU and Other Principal Markets with Special Attention to so-called Borderline Products, Final Report, 2004 reperibile sul sito: NGCC Parte prima 593

121 Cass., , n. 548 Sindacato / Lavoro (rapporto) sroom/cf/_getdocument.cfm?doc_id=4557; Scientific Committee on Consumer Safety, Notes of guidance for the testing of cosmetic ingredients and their safety evaluation, 7th revision, reperibile sul sito: anche Commissione, Raccomandazione sull efficacia dei prodotti per la protezione solare e sulle relative indicazioni, 2006/ 647/CE reperibile sul sito: LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:265:0039 :0043:it:PDF. Sull applicabilità, a livello europeo, della direttiva n. 85/374/CEE: Product Liability in Comparative perspective, Duncan-Fairgrieve ed., Cambridge University Press, 2005; Rapporto Lovells, Responsabilità per danno da prodotti difettosi nell Unione europea, 2003, reperibile sul sito: Sui rapporti tra diritto della concorrenza e diritto dei consumatori, si veda: Sladic, L entente cordiale entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation. Réflexions sous l angle de l asymétrie informationnelle, inrev. Europ. Droit Consommation, 2010/3-4, 423ss. Fra le opere più recenti in materia di responsabilità civile, si segnalano in particolare: Scognamiglio, Responsabilità civile e danno, Giappichelli, 2010; Trattato della responsabilità civile, diretto da Franzoni, Giuffrè, 2010; Gnani, Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno, Giappichelli, 2008; Sapone, Il concorso di colpa del danneggiato, Giuffrè, 2007; Frezza-Parisi, Responsabilità civile e analisi economica, Giuffrè, Sul nesso di causalità in ambito medico/sanitario, di recente: Belvedere, Il nesso di causalità, nel Trattato di biodiritto, diretto da Rodotà e Zatti, Le responsabilità in medicina, IV, a cura di Belvedere e Riondato, Giuffrè, in corso di pubblicazione; Scienza e causalità, a cura di De Maglie e Seminara, Cedam, Sui rapporti tra scienza e diritto, si rimanda a: Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, a cura di Ponzanelli e Comandé, Giappichelli, Laurence Klesta Dosi c CASS. CIV., sez. lav., , n. 548 Conferma App. Brescia, Sindacato - Repressione della condotta antisindacale - Legittimazione ad agire - Requisito della dimensione nazionale del sindacato - Valutazione - Articolazione strutturale - Attività (l , n. 300, art. 28) (a) Lavoro (rapporto) - Obbligo contrattuale di sostituire il collega assente - Astensione collettiva - Diritto di sciopero - Esclusione - Esercizio del potere disciplinare - Legittimità - Condotta antisidacale - Esclusione (Cost., art. 40; l , n. 300, artt. 7 e 28) (b) (a) Un sindacato ha legittimazione ad agire ex art. 28 St. lav. a condizione che possa essere ritenuto «nazionale». La dimensione nazionale del sindacato va valutata sul piano della sua «struttura, organizzazione ed azione» ed il giudizio circa il possesso da parte dell organismo sindacale agente di detto requisito si basa sull applicazione di un criterio che tiene conto non solo dell articolazione strutturale, ma anche dell attività del sindacato stesso, nella misura in cui la diffusione nazionale deve sussistere sia sul piano dell organizzazione quanto sul quello dinamico dell attività. (massima non ufficiale) (b) Nel caso in cui un contratto collettivo preveda l obbligo per il dipendente di sostituire un collega assente, remunerandolo con una quota di retribuzione inferiore alla maggiorazione per lavoro straordinario, l astensione collettiva da tale prestazione non integra gli estremi del legittimo esercizio del diritto di sciopero, ma costituisce inadempimento parziale degli obblighi contrattuali. Di conseguenza la san- 594 NGCC Parte prima

122 Cass., , n. 548 Sindacato / Lavoro (rapporto) zione disciplinare irrogata ai dipendenti che si siano rifiutati di svolgere dette prestazioni aggiuntive è legittima e il comportamento del datore di lavoro non si configura come antisindacale. (massima non ufficiale) dal testo: Il fatto. 1. Il COBAS PT, Coordinamento di base dei delegati P.T., aderente alla CUB di Cremona e provincia, chiese al giudice del lavoro del Tribunale di Cremona di dichiarare antisindacale il comportamento di Poste italiane spa consistente nell applicazione di sanzioni disciplinari ad alcuni portalettere che, in adesione ad una astensione dal lavoro proclamata contro l accordo collettivo 29 luglio 2004, si erano rifiutati di eseguire le prestazioni accessorie (ogni prestazione accessoria comunque denominata) a partire dal 25 ottobre 2005 per 27 giorni; astensione proseguita per periodi successivi per 21 mesi. 2. Con l accordo l azienda e le organizzazioni sindacali firmatarie del ceni, avevano stabilito che l agente di recapito (portalettere), titolare di una zona ricompresa all interno di un area territoriale (costituita dall accorpamento di un numero di zone da 4a7,dimassima 6), fa parte di un team, costituito da tutti gli agenti assegnati alle zone che compongono l area territoriale. I portalettere che fanno parte di questo team sono tenuti a sostituire gli agenti titolari di altre zone dell area territoriale in caso di loro assenza dal servizio, entro un limite individuale mensile di 10 ore e con il limite giornaliero di 2 ore. Per tali sostituzioni veniva previsto un importo complessivo pari a 35 Euro, da ripartire tra coloro che partecipano alla sostituzione dell agente assente. 3. Il giudice del lavoro con decreto emesso ai sensi dell art. 28 Stat. Lav. respinse il ricorso. Il Cobas propose opposizione, che venne respinta dal Tribunale. Propose quindi appello, anche questo respinto dalla Corte d Appello di Brescia con sentenza pubblicata il 7 aprile Il Cobas ricorre per cassazione, articolando tre motivi di ricorso. 5. Poste italiane spa si difende con controricorso e propone ricorso incidentale basato su di un unico motivo. Sono state depositate memorie da entrambe le parti. I motivi. 6. Con il primo motivo del ricorso principale il Cobas denunzia la violazione dell art. 40 Cost., della L. n. 300 del 1970, art. 28 e di una serie di articoli della legge sullo sciopero nei servizi essenziali (L. n. 146 del 1990, artt. 1, 2, 4, 12, 13 e 14), nonché vizio di motivazione su di un fatto controverso e decisivo per il giudizio. 7. Il secondo motivo attiene ad un vizio di insufficiente o contraddittoria motivazione su di un fatto controverso e decisivo per il giudizio ; fatto così indicato: lo sciopero oggetto di causa, così come storicamente proclamato ed attuato. 8. Con il terzo motivo il ricorrente principale denunzia la violazione o falsa applicazione degli artt seg. c.c., in relazione all accordo collettivo 29 giugno 2004 in materia di regolamentazione delle aree territoriali ; art c.c.; art. 40 Cost. Insufficiente e/o contraddittoria motivazione su di un fatto controverso e decisivo per il giudizio. 9. Con il ricorso incidentale Poste italiane spa denunzia che la sentenza della Corte di Brescia nel rigettare l eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata da Poste contro il Cobas ricorrente, avrebbe violato o falsamente applicato la L. n. 300 del 1970, art. 28 e l art. 100 c.p.c. 10. Il primo motivo da esaminare è proprio quest ultimo proposto con il ricorso incidentale, perché pone una questione che, se decisa nel senso indicato da Poste, risolverebbe in radice la controversia. 11. Il quesito di diritto, formulato a conclusione dell esposizione, è il seguente: Se un sindacato che non ha operato (o quanto meno, non ha dimostrato di aver operato) su buona parte del territorio nazionale possa agire in giudizio ai sensi dell art. 28 Stat. Lav Il motivo non è fondato. 13. L art. 28 riconosce legittimazione ad agire agli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse. Deve trattarsi pertanto di organismo locale di una associazione sindacale nazionale. NGCC Parte prima 595

123 Cass., , n. 548 Sindacato / Lavoro (rapporto) 14. La sentenza della Corte di Brescia afferma correttamente il principio di diritto secondo il quale un sindacato ha legittimazione ad agire ai fini dell art. 28 a condizione che possa essere ritenuto nazionale. Nell applicare questo principio di diritto la Corte ha valutato il quadro probatorio, costituito dalla documentazione prodotta dal sindacato. La Corte a tal fine ha considerato la dimensione nazionale del sindacato sul piano della struttura, organizzazione ed azione. La valutazione si basa pertanto sulla applicazione di un criterio che tiene conto non solo dell articolazione strutturale, ma anche dell attività del sindacato. Riscontrata una diffusione nazionale tanto sul piano della organizzazione, quanto sul piano dinamico dell attività, la Corte ha ritenuto integrato il requisito del carattere nazionale dell associazione. Il principio di diritto affermato dalla Corte è conforme alla norma; la valutazione in concreto concerne il merito e, in assenza di vizi della motivazione, non può essere oggetto di nuova formulazione in sede di giudizio di legittimità. 15. Più complesso è l esame dei motivi del ricorso principale. 16. Le questioni esaminabili sono due, in quanto le altre censure sono inammissibili. In particolare è proposto in modo inammissibile il secondo motivo concernente un vizio di motivazione in cui non si individua un fatto controverso e decisivo per il giudizio, come invece richiede l art. 360 c.p.c., n. 5. Inammissibile è inoltre parte del terzo motivo perché non vi è quesito in relazione alla pretesa violazione dell art c.c. in materia di onere della prova; non vi è quesito in relazione alla asserita violazione degli artt e seg. c.c., censura che peraltro è aspecifica in quanto tra i molteplici criteri fissati da tali norme non si precisa quali sarebbero stati violati e in che modo. Infine, sempre con riferimento al terzo quesito, il vizio di motivazione richiamato in rubrica non viene illustrato nella esposizione. Non si specifica qual è il fatto su cui la motivazione sarebbe insufficiente e contraddittoria, perché èdecisivo e controverso, in cosa consistono l insufficienza e la contraddittorietà. 17. Sfrondato dalle parti inammissibili, il ricorso pone due questioni, peraltro di grande rilievo. 18. La prima questione, in ordine logico sistematico, è quella posta con il terzo motivo, che il ricorrente conclude con il seguente quesito di diritto: laddove un accordo collettivo contenga una disposizione che obblighi il dipendente a sostituire, oltre la sua prestazione contrattuale già determinata, in quota parte oraria, un collega assente, remunerandolo con una quota di retribuzione inferiore alla maggiorazione per lavoro straordinario, la relativa astensione collettiva da tale prestazione attiene al legittimo esercizio del diritto di sciopero. 19. La questione è di fondo. Se il comportamento dei lavoratori che hanno aderito alla astensione proclamata dal Cobas ricorrente è una forma di sciopero, la sanzione disciplinare è illegittima e la sua applicazione costituisce violazione della L. n. 300 del 1970, art. 28, in quanto lo sciopero è un diritto costituzionalmente sancito e il suo esercizio sospende il diritto al corrispettivo economico, ma rende immune il comportamento da sanzioni. Se, al contrario, non è sciopero, il rifiuto della prestazione costituisce inadempimento parziale degli obblighi contrattuali e l applicazione della sanzione disciplinare è legittima. 20. Non esiste una definizione legislativa dello sciopero. I lineamenti del concetto sono stati individuati sul piano giuridico tenendo conto della storia e delle prassi delle relazioni industriali. Peraltro, la stessa dottrina che chiede all interprete questa attenzione al dato storicosociologico ed una particolare duttilità ermeneutica, al tempo stesso precisa che non può essere definita sciopero ogni manifestazione di lotta che i soggetti agenti designino come tale. 21. Lo sciopero nei fatti si risolve nella mancata esecuzione in forma collettiva della prestazione lavorativa, con corrispondente perdita della relativa retribuzione. Questa mancata esecuzione si estende per una determinata unità di tempo: una giornata di lavoro, più giornate, oppure periodi di tempo inferiori alla giornata, sempre che non si vada oltre quella che viene definita minima unità tecnico temporale, al di sotto della quale l attività lavorativa non ha significato esaurendosi in una erogazione di energie senza scopo. 22. In tale logica, la giurisprudenza, dopo alcune oscillazioni, riportò entro la nozione di sciopero anche la mancata prestazione del la- 596 NGCC Parte prima

124 Cass., , n. 548 Sindacato / Lavoro (rapporto) voro straordinario (Cass., 28 giugno 1976, n. 2480). L astensione anche in questo caso ha una precisa delimitazione temporale e concerne tutte le attività richieste al lavoratore. 23. Al contrario, ci si colloca al di fuori del diritto di sciopero quando il rifiuto di rendere la prestazione per una data unità di tempo non sia integrale, ma riguardi solo uno o più tra i compiti che il lavoratore è tenuto a svolgere. È il caso del c.d. sciopero delle mansioni, comportamento costantemente ritenuto estraneo al concetto di sciopero e pertanto illegittimo dalla giurisprudenza (Cass., 28 marzo 1986, n. 2214). 24. Nel caso in esame, la Corte d Appello di Brescia ha accertato e motivato il perché l astensione non ha avuto per oggetto il lavoro straordinario, né prestazioni individuabili e suscettibili di essere rifiutate in via autonoma rispetto alla prestazione ordinaria normalmente retribuita. 25. Il rifiuto di effettuare la consegna di una parte della corrispondenza di competenza di un collega assegnatario di altra zona della medesima area territoriale, in violazione dell obbligo di sostituzione previsto dal contratto collettivo, pertanto, non è astensione dal lavoro straordinario, né astensione per un orario delimitato e predefinito, ma è rifiuto di effettuare una delle prestazioni dovute. Situazione assimilabile a quella del c.d. sciopero delle mansioni, perché, all interno del complesso di attività che il lavoratore è tenuto a svolgere, l omissione concerne uno specifico di tali obblighi. 26. L astensione pertanto non può essere qualificata sciopero e resta un mero inadempimento parziale della prestazione dovuta. Di conseguenza, la sanzione disciplinare non è illegittima e il comportamento datoriale non è antisindacale. 27. Questa conclusione non solo è in linea con le coordinate generali prima tracciate, ma anche con la specifica giurisprudenza di legittimità sull argomento: Cass. 25 novembre 2003, n , occupandosi di una situazione analoga, concernente il sistema di sostituzioni entro l ambito della c.d. areola (antecedente dell area territoriale nell organizzazione delle Poste), ha affermato che il rifiuto di effettuare la sostituzione del collega assente, è rifiuto di esecuzione di una parte delle mansioni, legittimamente richiedibili al lavoratore e non costituisce esercizio del diritto di sciopero, con la conseguenza che deve escludersi l antisindacalità della scelta datoriale di applicare una sanzione disciplinare. 28. La seconda questione da affrontare concerne il rapporto con le determinazioni della Commissione di garanzia. Il quesito formulato dal ricorrente è il seguente: in tema di sciopero nei servizi essenziali ed in particolare in quello dei dipendenti di Poste italiane, attinente alla libertà di comunicazione, assoggettato alla normativa di regolamentazione, per sciopero deve intendersi ogni forma di azione sindacale comportante una riduzione del servizio tale da determinare un pregiudizio per tutti gli utenti, ciò valendo anche in caso di astensione collettiva dal lavoro straordinario o considerato aggiuntivo e, in ogni caso, l esercizio del potere disciplinare relativo all astensione dal lavoro collettiva è di esclusiva competenza della Commissione di garanzia che eventualmente prescrive al datore di lavoro la sanzione, con la conseguenza che, nel caso di specie, l abuso del potere disciplinare da parte di Poste italiane costituisce comportamento antisindacale poiché teso a impedire o limitare l esercizio del diritto di sciopero. 29. Si è già detto del perché l astensione in esame non costituisce esercizio del diritto di sciopero. Deve aggiungersi che la nozione di sciopero proposta dal ricorrente non è condivisibile, perché non può definirsi sciopero ogni astensione sindacale che comporti una riduzione del servizio. Nè, invero, lo sciopero si caratterizza per il fatto che determina un danno per gli utenti. Questo può essere un effetto collaterale, ma non è elemento costitutivo dello sciopero; molti scioperi non danneggiano gli utenti. 30. La definizione di sciopero proposta dal sindacato ricorrente invero richiama l espressione usata dalla Commissione di garanzia nel provvedimento del 7 marzo 2002 allegato al ricorso, che peraltro non si occupa delle astensioni contro l accordo sulle aree territoriali, che del resto è del 2004, bensì in generale gli scioperi dei dipendenti delle Poste. In ogni caso, tale provvedimento non incide sulla soluzione delle questioni oggetto di questa controversia. NGCC Parte prima 597

125 Cass., , n Commento Sindacato / Lavoro (rapporto) 31. Nel delineare il suo campo di applicazione, la delibera precisa che la presente disciplina si applica ad ogni forma di azione sindacale, comunque denominata, comportante una riduzione del servizio tale da determinare un pregiudizio per tutti gli utenti. Ed aggiunge che si applica anche al caso di astensione dal lavoro straordinario. 32. La Commissione, con tali espressioni, si prefiggeva solo, nella sua ottica specifica, di limitare le conseguenze di azioni sindacali implicanti danni per l utenza, siano o non siano qualificabili come sciopero. Qualora si tratti di azioni qualificabili come sciopero varranno le esenzioni dal diritto comune dei contratti derivanti dall art. 40 Cost. Al contrario, in caso di azioni estranee a tale ambito, l esenzione non opererà e si applicheranno le regole civilistiche ordinarie in materia di inadempimento delle obbligazioni prima esaminate. L intervento della Commissione di garanzia non incide su questo ordine di conseguenze, né, in caso di inadempimento della prestazione non qualificabile come sciopero, incide sul potere disciplinare del datore di lavoro. 33. Anche il ricorso principale, al pari del ricorso incidentale, deve quindi essere rigettato. Tale conclusione impone la compensazione delle spese tra le parti. (Omissis) [Miani Carnevari Presidente Curzio Estensore Destro P.M. (concl. conf.). COBAS PT (avv. Zezza) Poste Italiane s.p.a. (avv. Corna)] Nota di commento: «Rifiuto di una prestazione extra tra sciopero ed inadempimento contrattuale» [,] I. Il caso Un accordo aziendale siglato tra Poste Italiane s.p.a. ed i sindacati firmatari del Contratto Collettivo Nazionale di categoria stabilisce l obbligo per i portalettere operanti in una determinata area territoriale di sostituire i colleghi assenti dal servizio assegnati ad alte zone entro un limite individuale mensile di 10 ore e giornaliero di 2 ore. Per lo svolgimento di detta attività l accordo prevede la corresponsione di un emolumento aggiuntivo inferiore alla maggiorazione per il lavoro straordinario. Alcuni [,] Contributo pubblicato in base a referee. portalettere, aderendo ad un astensione dal lavoro proclamata dai COBAS, si rifiutano di eseguire le prestazioni accessorie richieste. L azienda considera detto rifiuto come inadempimento parziale della prestazione lavorativa ed applica sanzioni disciplinari ai portalettere. Il sindacato di base propone ricorso ex art. 28 St. lav. al Giudice del lavoro di Cremona chiedendo che il comportamento di Poste Italiane s.p.a. sia dichiarato antisindacale in quanto repressivo del diritto di sciopero ex art. 40 Cost. Il giudice adito rigetta il ricorso. Il decreto viene confermato nella successiva fase di opposizione e poi dalla Corte di Appello di Brescia. Il COBAS propone ricorso in Cassazione affidato a 3 motivi. La società resiste con controricorso e propone ricorso incidentale basato su un unico motivo. I Giudici di legittimità, con la sentenza in commento, confermano le sentenze di merito pronunciandosi sulla questione preliminare della legittimazione ad agire ai sensi dell art. 28 St. lav. dell organismo sindacale ricorrente (in particolare sotto il profilo del suo carattere «nazionale») e su quella della riconducibilità o meno ad uno sciopero ai sensi dell art. 40 Cost. del rifiuto dei portalettere di svolgere le prestazioni aggiuntive stabilite dall accordo sindacale di livello aziendale. II. Le questioni 1. Dimensione nazionale del sindacato e legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. Prima di procedere all esame del ricorso principale, la Corte si pronuncia sull impugnazione incidentale con la quale Poste Italiane s.p.a. eccepisce la carenza di legittimazione attiva del COBAS ricorrente per non aver quest ultimo dimostrato di aver operato su buona parte del territorio nazionale. L art. 28 St. lav. attribuisce la legittimazione ad agire agli «organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse». Il carattere nazionale del sindacato ricorrente è un criterio selettivo che in più occasioni la Consulta ha riconosciuto conforme ai principi costituzionali (v. infra, sez. III): da un lato l attribuzione solo ad alcuni soggetti dello strumento processuale «forte» dell art. 28 Cost. (procedimento sommario finalizzato ad un rapido accertamento e ad una pronta repressione delle condotte lesive dell attività e della libertà sindacale) non restringe né limita in alcun modo le tutele già assicurate dalle leggi e dallo stesso Statuto dei lavoratori ai sindacati che non abbiano una struttura nazionale, che restano pur sempre titolari della possibilità di accedere alla tutela giudiziale ordinaria ex art. 414 cod. proc. civ.; dall altra la dimensione organizzativa nazionale è ritenuta indice di adeguato livello di rappresentatività e, in quanto tale, criterio selettivo ra- 598 NGCC Parte prima

126 Cass., , n Commento Sindacato / Lavoro (rapporto) gionevole volto ad attribuire la possibilità di ricorrere ad uno strumento processuale così incisivo ad organizzazioni presumibilmente responsabili, idoneo cioè a «consentire la selezione, tra i tanti possibili, dell interesse collettivo rilevante da porre a base del conflitto con la parte imprenditoriale» e ad evitare un uso indiscriminato di siffatta prerogativa. La sentenza in commento si pone in linea con l orientamento più recente che, riconoscendo come non ci si possa basare in via esclusiva sulle indicazioni contenute nello statuto associativo che affermi il carattere nazionale del sindacato (trattandosi di una mera «autoqualificazione» priva di valore sotto il profilo giudiziale), si affida ad indici oggettivamente percepibili ed idonei a comprovare la diffusione della sigla sindacale su gran parte del territorio dello Stato, tanto sul piano dell organizzazione quanto su quello dinamico dell attività. La giurisprudenza di merito ha chiarito come spetti al sindacato, su cui incombe il relativo onere della prova, allegare elementi fattuali e produrre documenti idonei a dimostrare la sua legittimazione attiva (v. infra, sez. III). Per ciò che concerne il requisito della presenza sul territorio, l organismo locale agente deve dimostrare che in una parte o nell intero territorio nazionale l associazione cui appartiene disponga di un adeguato numero di aderenti (cfr. Cass., , n , infra, sez. III), mentre, con riguardo a quello dell attività, la giurisprudenza fonda le sue valutazioni su un approccio di natura empirica volto ad accertare la sussistenza nel singolo caso di indici «sintomatici», tra cui l effettiva promozione di azioni sindacali (come, ad esempio, la proclamazione di scioperi ed il grado di adesione tra i lavoratori), il coinvolgimento a livello istituzionale in ordine a iniziative anche legislative e soprattutto la partecipazione alle trattative e la stipulazione di accordi o contratti collettivi, anche gestionali, che trovino applicazione in tutto il territorio nazionale in riferimento al settore produttivo di cui fa parte l azienda nei confronti della quale il sindacato intenda promuovere il procedimento (cfr., ex multis, Cass., , n. 5209; Cass., , n ; Cass., , n. 520, tutte infra, sez. III). Nel caso di specie la Corte ritiene incensurabile la sentenza d appello che aveva accertato la sussistenza del requisito della «nazionalità» del sindacato ricorrente e, dunque, la legittimazione ad agire del suo organismo locale sulla base del quadro probatorio costituito dalla documentazione prodotta dal sindacato stesso. La Cassazione precisa che detta valutazione, in quanto attinente al merito ed in assenza di vizi della motivazione, è insuscettibile di censure in sede di legittimità. 2. Rifiuto collettivo di svolgere prestazioni extra: sciopero o inadempimento? Nell esaminare il ricorso principale la Cassazione torna a pronunciarsi sulle cc.dd. forme anomale di sciopero, analizzando la fattispecie particolare dell astensione collettiva dei portalettere dalle prestazioni extra richieste da Poste Italiane s.p.a. in forza delle previsioni di un accordo aziendale che già in passato era stata sottoposta al vaglio dei giudici sia di legittimità che di merito (v. infra). Com è noto lo sciopero non può essere sanzionato né sotto il profilo penale né sotto quello civile, costituendo il suo esercizio estrinsecazione di un diritto di rango primario che trova la sua fonte nell art. 40 Cost. Il datore di lavoro non può irrogare sanzioni disciplinari ai lavoratori scioperanti (i quali, astenendosi dalla prestazione, non pongono in essere un inadempimento contrattuale), dovendo in caso contrario tale comportamento qualificarsi come condotta antisindacale ex art. 28 St. lav. In assenza di una definizione legislativa è stata la giurisprudenza ad individuare i limiti all esercizio del diritto, in particolare quando si è trattato di giudicare sulla tutelabilità o meno dell agitazione sindacale ai sensi dell art. 40 Cost. delle cc.dd. forme anomale di sciopero, attraverso le quali i lavoratori sopportano un contenuto sacrificio retributivo alla luce della brevità dell astensione dalla prestazione lavorativa a fronte del maggiore effetto negativo per il datore di lavoro (si allude in particolare allo sciopero a singhiozzo, che consiste nel succedersi di varie sospensioni dall attività lavorativa intervallate da altrettanto brevi riprese dell attività ed allo sciopero a scacchiera, in cui scioperano a turno gruppi di lavoratori, in modo che la sospensione dell attività colpisca in momenti diversi i singoli settori del complesso produttivo). Sin dalla pronuncia della Cassazione n. 711 del (infra, sez. III), si è affermato il principio secondo cui i limiti all esercizio del diritto di sciopero possono essere solo esterni, ossia derivanti dalla necessità di tutelare altri diritti o beni di rango costituzionale messi in pericolo dall esercizio della protesta collettiva. Sulla scorta di simili premesse le forme anomale di sciopero sono state ritenute legittime, salva l ipotesi in cui l astensione dal lavoro non si limiti ad arrecare un danno alla produzione bensì alla capacità produttiva. In altre parole lo sciopero diviene illegittimo quando, indipendentemente dalle modalità con cui viene attuato, pregiudica l integrità degli impianti o comunque la continuazione dell iniziativa economica da parte del datore di lavoro, costituzionalmente tutelata ex art. 41 Cost. A ben vedere la stessa l. n. 146/1990 regolatrice dello sciopero nei servizi pubblici essenziali si fonda su questi principi ermeneutici, essendo la limitazione del diritto sancito dall art. 40 Cost. fina- NGCC Parte prima 599

127 Cass., , n Commento Sindacato / Lavoro (rapporto) lizzata a mediare il conflitto «necessario» tra l esercizio dello sciopero ed i diritti fondamentali dei cittadini (libertà di circolazione, diritto alla salute, libertà di comunicazione ecc.). Sin dalla predetta sentenza del 1980 è stata così abbandonata la c.d. tecnica definitoria, in base alla quale si individuavano i limiti all esercizio del diritto in parola attraverso un operazione di sussunzione della singola astensione collettiva e delle sue modalità attuative nel concetto «classico» di sciopero, tradizionalmente identificato come «astensione dal lavoro di durata giornaliera, concertata e coordinata, posta in essere contemporaneamente dai lavoratori interessati, a fini di tutela economico-professionale» (cfr. Cass., , n. 584, infra, sez. III). Lì dove la fattispecie concreta non avesse avuto tutte le caratteristiche tipiche di detta nozione, l astensione collettiva sarebbe stata ritenuta non coperta dalla garanzia costituzionale, con la conseguente legittimità delle sanzioni disciplinari eventualmente irrogate dal datore di lavoro ai lavoratori aderenti in ragione della riconducibilità del loro comportamento ad un mero inadempimento contrattuale. Tuttavia dalla lettura della decisione in commento (e di altri precedenti sia di merito che di legittimità) emerge un dato inequivocabile: la giurisprudenza, in presenza di casi in cui la lotta sindacale viene attuata con modalità per così dire poco ortodosse, ancora oggi riconduce le menzionate agitazioni collettive ad una nozione astratta, sia pure minima, di sciopero. Se è vero che i limiti al diritto di sciopero possono intendersi esclusivamente in funzione delle esigenza di tutela di diritti e beni di rango costituzionale, deve parimenti ammettersi che non qualunque comportamento posto in essere da una pluralità più o meno ampia di lavoratori per fini collettivi va considerato coperto dalla garanzia costituzionale. Nella specie il S.C. parte dall assunto che lo sciopero consista nella mancata esecuzione in forma collettiva della prestazione di lavoro, con corrispondente perdita della retribuzione. «Questa mancata esecuzione si estende per una determinata unità di tempo: una giornata di lavoro, più giornate, oppure periodi di tempo inferiori alla giornata, sempre che non si vada oltre quella che viene definita minima unità tecnico temporale, al di sotto della quale l attività lavorativa non ha significato esaurendosi in un erogazione di energie senza scopo». È evidente come ci si trovi di fronte ad una vera e propria definizione di sciopero, sebbene decisamente più scarna rispetto a quella adottata dalla giurisprudenza ante Pronunciandosi nel 2003 sul medesimo caso oggetto della sentenza in esame, la Cassazione aveva affermato che l esercizio di uno sciopero nella sua classica forma di astensione totale o parziale dalla prestazione sospende per il lavoratore che vi abbia partecipato il diritto alla retribuzione, secondo il principio per cui il dipendente, pur di sostenere con l azione collettiva particolari rivendicazioni nei confronti del datore di lavoro, accetta di subìre una perdita economica recando nel contempo un danno economico all impresa. In quest ottica il rifiuto di eseguire una parte dei compiti legittimamente esigibili dal lavoratore, attuato senza perdita della retribuzione, non costituisce esercizio del diritto di sciopero e può configurare una responsabilità contrattuale e disciplinare del dipendente (così Cass., , n , infra, sez. III. La questione dell astensione collettiva dei portalettere dalle prestazioni extra è stata esaminata anche da Trib. Savona, , infra, sez. III). In definitiva nell elaborazione giurisprudenziale sopravvive una nozione giuridica di sciopero che pare fondarsi sulla necessaria sospensione integrale, anche di breve durata, del sinallagma negoziale: se la relazione lavorativa si caratterizza per lo scambio tra la prestazione del dipendente ed il pagamento della retribuzione, lo sciopero consiste nella sospensione temporanea ma totale della prestazione di lavoro, con corrispondente perdita della retribuzione (in tal senso Cass., , n e Cass , n. 1701, infra, sez. III). Qualora come nel caso di specie l agitazione proclamata dal sindacato comporti che il dipendente non sospenda l esecuzione dell intera prestazione, conservando così il diritto al versamento della retribuzione (essendo la misura di quest ultima parametrata al quantum temporale della messa a disposizione delle energie lavorative e non del numero e della tipologia delle prestazioni concretamente svolte) allora il lavoratore non sciopera, bensì si limita a non eseguire alcuni dei compiti affidatigli, rendendosi così inadempiente sul versante civilistico. Si direbbe che queste siano le premesse teoriche condivise dalla decisione in esame, con la quale la Cassazione esclude che il rifiuto dei portalettere di svolgere le prestazioni aggiuntive stabilite dall accordo sindacale di livello aziendale possa qualificarsi come sciopero. I giudici di legittimità nel ritenere corretta ed immune da vizi logici la decisione della Corte di Appello secondo cui l astensione non aveva avuto ad oggetto il lavoro straordinario, né prestazioni individuabili e suscettibili di essere rifiutate in via autonoma rispetto alla prestazione ordinaria normalmente retribuita concludono nel senso che la mancata consegna di una parte dei plichi di competenza di un collega assegnatario di altra area territoriale in violazione dell obbligo di sostituzione contemplato dall accordo aziendale, non essendo di per sé astensione dal lavoro straordinario né astensione per una 600 NGCC Parte prima

128 Cass., , n Commento Sindacato / Lavoro (rapporto) determinata unità temporale, non può essere qualificata come sciopero e va confinata nell area del mero inadempimento parziale della prestazione dovuta, con la conseguenza che la sanzione disciplinare inflitta non risulta illegittima ed il comportamento datoriale non è antisindacale. In effetti l accordo aziendale del introduceva un modello organizzativo del settore recapito basato sul concetto di area territoriale suddivisa in diverse zone (da 6 a 7), ciascuna assegnata ad un singolo portalettere. Le previsioni negoziali di secondo livello legittimavano la società a richiedere ai portalettere appartenenti alla medesima area territoriale di sostituire i colleghi assenti entro il limite mensile individuale di 10 ore e giornaliero di 2 ore, a fronte della corresponsione di un emolumento aggiuntivo inferiore alla maggiorazione per lavoro straordinario da ripartire in misura proporzionale tra coloro che avessero proceduto alla sostituzione. Come specificato anche dalle disposizioni attuative aziendali indirizzate agli uffici periferici di Poste Italiane, l eventuale prestazione extra sarebbe dovuta essere organizzata e realizzata in modo da rientrare nell ambito del normale orario di lavoro stabilito in sede di contrattazione nazionale, pari a 36 ore settimanali. Il sistema organizzativo aziendale era cioè strutturato in modo che l attività sostituiva di cui all accordo di secondo livello non dovesse implicare lo svolgimento di lavoro straordinario, restando il superamento della soglia delle 36 ore settimanali ipotesi «eccezionale» (non verificatasi nel caso analizzato dalla sentenza in commento). In una controversia analoga risolta con la citata sentenza n /2003, la Supr. Corte aveva messo in risalto che il precedente accordo collettivo assegnatario di un premio collegato al raggiungimento dell obiettivo lo smaltimento della posta non intendeva compensare una prestazione di maggior durata, bensì un attività che, pur collocandosi interamente nell ambito del normale orario settimanale, assumeva necessariamente una maggiore onerosità e gravosità, ricomprendendo parzialmente il lavoro di un collega assente. In sostanza lo svolgimento dei compiti aggiuntivi non si configurava come lavoro straordinario che, com è noto, è quello svolto in aumento all orario legale od a quello eventualmente inferiore stabilito dalle parti sociali (più correttamente qualificato come lavoro supplementare), retribuito con una maggiorazione fissata dall autonomia collettiva. Invero se l astensione dei portalettere si fosse concentrata sullo straordinario essa avrebbe acquisito il crisma della legittimità costituzionale nella misura in cui tale fattispecie è stata ricompressa nella nozione di sciopero, stante la sussistenza della totale astensione dalla prestazione di lavoro per una determinata unità temporale (cfr. Trib. Milano, ; Cass., , n. 1701; Trib. Milano, ; T.A.R. Veneto, ; Comm. garanzia sciopero serv. pubbl. essenziali, , n. 130; Comm. garanzia sciopero serv. pubbl. essenziali, , infra, sez. III). Nel caso in esame la Corte, riconoscendo l atipicità della protesta collettiva dei portalettere, assimila la fattispecie al c.d. sciopero delle mansioni che la giurisprudenza maggioritaria colloca al di fuori dello sciopero (cfr. Cass., , n ; Cass., , n. 9280, infra, sez. III). L orientamento minoritario che facendo leva su di una nozione metagiuridica di sciopero, identificato per relationem con riferimento al suo significato sindacale ha talora ritenuto coperta dalla garanzia costituzionale anche questa forma di lotta è stato duramente criticato dalla più autorevole dottrina secondo cui lo sciopero deve investire l intera attività del lavoratore che non può selezionare i compiti da svolgere e quelli da sospendere, né eseguire solo una parte delle prestazioni ordinariamente rese rifiutandone nel contempo altre: lo sciopero delle mansioni resta un mero inadempimento contrattuale poiché il dipendente può scegliere se lavorare o scioperare, ma non può rendere una prestazione diversa da quella dovuta (così Vallebona, Sul c.d. sciopero delle mansioni, 1286 ss., infra, sez. IV. Tra le pronunce espressive dell orientamento secondo cui anche lo sciopero delle mansioni costituirebbe esercizio del diritto ex art. 40 Cost. cfr. Cass., , n ; Cass., , n. 2840; Trib. Milano, , infra sez. III). Per le medesime ragioni giuridiche l orientamento dominante ritiene che non costituiscano esercizio del diritto ex art. 40 Cost. il c.d. sciopero del rendimento, che si realizza quando si imprima all attività lavorativa un ritmo più lento del normale, ed il c.d. sciopero pignolo o ostruzionismo, ossia l adempimento del compito prestabilito con rispetto rigoroso e pedante dei regolamenti di servizio. Un ultimo aspetto merita di essere approfondito. Il COBAS nel ricorso per cassazione evidenzia come la Commissione di garanzia per l attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali abbia ritenuto che la deliberazione n. 2/37 del , contenente la disciplina transitoria per la regolamentazione dello sciopero nei servizi postali, fosse estensibile ad ogni forma di azione sindacale, comunque denominata, comportante una riduzione del servizio tale da determinare un pregiudizio per i diritti degli utenti. Secondo il sindacato questa espressione sarebbe idonea a far ritenere che nel campo dei servizi postali per sciopero possa considerarsi ogni azione sindacale comportante una riduzione del servizio capace di provocare un pregiudi- NGCC Parte prima 601

129 Cass., , n Commento Sindacato / Lavoro (rapporto) zio per tutti gli utenti, con la conseguenza che eventuali sanzioni disciplinari dovrebbero essere irrogate dalla Commissione di garanzia ai sensi dell art. 4, comma 1 o, della l. n. 146/1990 e non dal datore di lavoro. La Cassazione taglia corto reputando a ragione il motivo infondato: correttamente la Corte evidenzia come con tale espressione la Commissione intendesse unicamente limitare le conseguenze di azioni sindacali implicanti un danno anche solo potenziale all utenza, a prescindere dalla riconducibilità o meno delle suddette azioni alla fattispecie dello sciopero. In altre parole il rispetto da parte dei soggetti collettivi e dei lavoratori degli obblighi derivanti dalle disposizioni della l. n. 146/1990 (nel caso in esame specificati dalla citata deliberazione n. 2/37) è questione ben distinta dalla riconducibilità della protesta collettiva al diritto di sciopero. Nel campo dei servizi pubblici essenziali, oltre all ipotesi «classica» in cui i lavoratori esercitano il diritto ex art. 40 Cost. in modo da incidere negativamente sui diritti dell utenza (fattispecie sanzionabile solo su impulso della Commissione di garanzia), possono realizzarsi ipotesi di condotte «plurioffensive» quando il pregiudizio ai diritti dell utenza si accompagni alla lesione dell interesse all esatto adempimento del datore di lavoro, sicché un medesimo fatto potrebbe astrattamente essere sanzionato a diverso titolo sia dalla Commissione che dal datore di lavoro. Ove la protesta venga attuata con modalità concrete divergenti da quelle dell astensione totale dalla prestazione per una data unità di tempo si deve ritenere che il datore di lavoro resti libero di esperire in autonomia il procedimento disciplinare, non essendo ipotizzabile che egli sia obbligato a sollecitare l apertura della procedura ex art. 4 quater della l. n. 146/1990 per l irrogazione da parte della Commissione di Garanzia delle sanzioni disciplinari conservative (o addirittura ad attendere che sia l organismo di vigilanza ad aprire d ufficio la medesima procedura). Come ben sottolineato dal S.C., l intervento della Commissione di garanzia non influisce sulla qualificazione giuridica delle azioni sindacali, né, in caso di inadempimento della prestazione di lavoro non qualificabile come sciopero, può incidere sul potere disciplinare del datore, atteso che la Commissione tende ad affermare la sua competenza (e dunque l assoggettabilità alla disciplina limitativa nell ambito dei servizi essenziali) in relazione a tutte le forme di conflitto collettivo pregiudizievoli per i diritti dell utenza, a prescindere dalla loro riconducibilità al diritto di sciopero in senso rigorosamente giuridico e quindi dalla loro legittimità sul piano dell adempimento contrattuale, la cui valutazione resta affidata al datore stesso (sul punto cfr. Mondelli, 349, infra sez. IV, che affronta anche il problema del potenziale conflitto tra il potere sanzionatorio della Commissione e quello del datore di lavoro). In conclusione può dirsi che tutte le argomentazioni della sentenza annotata si dimostrano pienamente condivisibili. L opzione interpretativa di fondo basata sulla nozione «minima» di sciopero pare l unica che consente di mantenere i termini della questione su di un piano rigorosamente giuridico ed evitare che venga affrontata affidandosi a nozioni eccessivamente politico-sindacali. Opinando diversamente, qualora si accogliesse una nozione di sciopero «soggettiva» identificabile cioè con qualsiasi forma di lotta collettiva avvertita come tale nel sentire della prassi sindacale si potrebbe giungere all assurdo di qualificare come sciopero anche agitazioni collettive che si risolvano in meri gesti dimostrativi e di insubordinazione nei confronti del datore di lavoro. Ed è confortante constatare che l opzione ermeneutica accolta dalla Supr. Corte si rivela l unica in grado di scongiurare il pericolo che al diritto costituzionale di sciopero siano cambiati i connotati sino al punto da renderlo del tutto irriconoscibile. III. I precedenti 1. Dimensione nazionale del sindacato e legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. Sulla conformità rispetto ai principi costituzionali dei presupposti di legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. cfr. Corte cost., , n. 54, in Foro it., 1974, I, 963; Corte cost., , n. 334, ivi, 1988, I, 1774; Corte cost., , ivi, 1995, I, Sull onere della prova circa la sussistenza della legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. cfr, tra le più recenti, Trib. Milano, , in Orient. giur. lav., 2008, I, 833; Trib. Monza, , ivi, 2004, I, 28. Sul requisito della «nazionalità» del sindacato cfr., ex multis, Cass., , n. 5209, in Rep. Foro it., 2010, voce «Sindacati», n.22;cass., , n , ivi, 2009, voce cit., n. 54; Cass., , n , ivi, 2008, voce cit., n. 48; Cass., , n. 520, in Riv. it. dir. lav., 2009, II, 1057; Cass., , n. 6429, in Riv. giur. lav., 2006, 691; Cass., , n , in Notiz. giur. lav., 2006, 604; Cass., , n. 1307, in Mass. giur. lav., 2006, 441; Cass., sez. un., , n , in Dir. lav., 2006, I, 67; App. Milano, , in Lav. e giur., 2006, 551; Trib. Firenze, , in Riv. crit. dir. lav., 2009, 97; Trib. Piacenza, , in Arg. dir. lav., 2007, 795; Trib. Roma, , in Corr. merito, 2007, Rifiuto collettivo di svolgere prestazioni extra: sciopero o inadempimento? Le due pronunce «storiche» sulla questione dei limiti 602 NGCC Parte prima

130 Cass., , n Commento Sindacato / Lavoro (rapporto) cc.dd. interni ed esterni al diritto di sciopero sono Cass., , n. 584, in Riv. giur. lav., 1952, II, 84 e Cass., , n. 711, in Mass. giur. lav., 1980, 176. Tra i precedenti specifici sul caso del rifiuto collettivo dei portalettere di svolgere le prestazioni extra, in ogni caso espressivi dell orientamento secondo cui il c.d. sciopero delle mansioni non rientra nella nozione di sciopero ai sensi dell art. 40 Cost. cfr. Cass., , n , in Riv. it. dir. lav., 2004, II, 525, con nota di Diamanti; Trib. Savona, , ined. In generale, sulla questione delle cc.dd. forme anomale di esercizio del diritto di sciopero ed, in particolare, sullo sciopero delle mansioni e sull astensione dalle prestazioni di lavoro straordinario cfr. Trib. Milano, , in Orient. giur. lav., 2008, I, 543; App. Genova, , in Mass. giur. lav., 2007, 141; Trib. Savona, , ibidem; Cass., , n. 9280, in Notiz. giur. lav., 1996, 269; Cass., , n. 2214, in Riv. giur. lav., 1986, II, 22; Cass., , n. 1701, in Notiz. giur. lav., 1986, 285; Trib. Milano, , in Lav. 80, 1990, 455; Pret. Bologna, , in Riv. it. dir. lav., 1994, II, 658; T.A.R. Veneto, , in Rep. Foro it., 2004, voce «Impiegato dello Stato e pubblico», n. 622; Comm. garanzia sciopero serv. pubbl. essenziali, , in Dir. lav., 2004, II, 280; Comm. garanzia sciopero serv. pubbl. essenziali, , in Foro it., 1997, III, 68. L orientamento minoritario secondo cui lo sciopero delle mansioni sia espressione del diritto ex art. 40 Cost. si rinviene in Cass., , n , in Riv. it. dir. lav., 2000, II, 32 ed in Mass. giur. lav., 1999, 1286; Cass., , n. 2840, in Foro it., 1984, I, 2513 ss., con nota di Mazzotta; Trib. Milano, , in Orient. giur. lav., 2006, 4, 740. IV. La dottrina 1. Dimensione nazionale del sindacato e legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. Sterminata la letteratura sul procedimento di repressione della condotta antisindacale. Tra i contributi più recenti cfr. Pessi, Lezioni di diritto del lavoro, Utet, 2008, 153 ss.; Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro, I, Il Diritto Sindacale, Cedam, 2008, 296; Papaleoni, nel Commentario breve alle leggi sul lavoro, Cedam, 2009, sub art. 28 l. n. 300/1970, 815 ss.; Nappi, Il procedimento di repressione della condotta antisindacale tra valori costituzionali e questioni processuali, instudi in onore di Giorgio Ghezzi, II, Cedam, 2005, 1241; Lunardon, La condotta antisindacale. Aspetti sostanziali, indiritto del lavoro, Commentario, a cura di Zoli, Utet, 1998, 389. In particolare, sulla legittimazione attiva degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali cfr. Caponetti, Nozione di sindacato «nazionale» per la legittimazione ad agire ex art. 28 st. lav., in Mass giur. lav., 2010, 580 ss.; Beretta, Il requisito della diffusione nazionale nell art. 28 st. lav., inriv. crit. dir. lav., 2008, I, 97 ss.; De Mozzi, Sottoscrizione del Ccnl, titolarità dei diritti sindacali di cui al Titolo III e legittimazione attiva ex art. 28 St. lav., in Dir. rel. ind., 2009, 4, 1041 ss.; Id., Ancora sulla legittimazione attiva di S.l.a.i. Cobas e S.in Cobas: sindacati a «diffusione», ma non a «dimensione» nazionale, ingiust. civ., 2007, n. 12, 2927; Ferrara, Legittimazione attiva ex art. 28 st. lav. e costituzione delle r.s.a.: la nozione di «nazionalità» dell organizzazione sindacale e la funzione «gestionale» del contratto collettivo, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, 528 ss.; Nogler, Sul concetto di «associazioni sindacali nazionali» di cui all art. 28 st. lav., ivi, 1993, II, 631 ss. 2. Rifiuto collettivo di svolgere prestazioni extra: sciopero o inadempimento? In generale, sul diritto di sciopero e suoi limiti al suo esercizio cfr. Giugni, voce «Sciopero», inenc. giur. Treccani, XXVIII, Ed. Enc. it., 1990, 7 ss.; Caruso, Le relazioni sindacali, Giappichelli, 2004, 178 ss.; Corso, Diritto sindacale, Giappichelli, 2008, 106 ss.; Del Punta, Sciopero e reazioni del datore di lavoro, inmass. giur. lav., 2006, 732. Sulla questione del c.d. sciopero delle mansioni e, più in generale, sulle forme anomale di esercizio del diritto di sciopero cfr. Vallebona, Sul c.d. sciopero delle mansioni, in Mass. giur. lav., 1999, 1286 ss.; Pera, Lo sciopero attuato con riduzione delle prestazioni dovute, inriv. it. dir. lav., 2000, II, 32; Ferrari, Conflitto collettivo e servizi essenziali: problemi e prospettive, inarg. dir. lav., 2006, 83; De Falco, Astensione «selettiva» e diritto di sciopero, inriv. it. dir. lav., 2009, II, 193. In generale, sui poteri sanzionatori della Commissione di Garanzia per l attuazione della l. n. 146/1990 cfr. Santoni, Il potere sanzionatorio della Commissione di Garanzia nella disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali, inriv. it. dir. lav., 2005, I, 455 ss. Sulle problematiche relative alle forma anomale di sciopero nel settore dei servizi pubblici essenziali cfr. Mondelli, Le forme anomale di sciopero nei servizi pubblici essenziali, indir. rel. ind., 2009, 349 ss. Luca Montesarchio NGCC Parte prima 603

131 Cass., , n Successione ereditaria c CASS. CIV., II sez., , n Conferma App. Firenze, Successione ereditaria - Successione testamentaria - Attribuzione di usufrutto e nuda proprietà - Sostituzione fedecommissaria - Insussistenza (cod. civ., artt. 692, 697) L interpretazione di una disposizione testamentaria volta a determinare se il testatore abbia voluto disporre una sostituzione fedecommissaria o una costituzione testamentaria di usufrutto deve muovere dalla ricerca della effettiva volontà del «de cuius», attraverso l analisi delle finalità che il testatore intendeva perseguire, oltre che mediante il contenuto testuale della scheda testamentaria, con la conseguenza che la disposizione con la quale il «de cuius» lascia a persone diverse rispettivamente l usufrutto e la nuda proprietà di uno stesso bene (o dell intero complesso dei beni ereditari) non integra gli estremi della sostituzione fedecommissaria (ma quelli di una formale istituzione di erede) quando le disposizioni siano dirette e simultanee e non in ordine successivo, i chiamati non succedano l uno all altro, ma direttamente al testatore, e la consolidazione tra usufrutto e nuda proprietà costituisca un effetto non della successione, ma della «vis expansiva» della proprietà. (massima non ufficiale) dal testo: Il fatto. Con atto di citazione notificato nel giugno 1998 il sig. D.C.G. esponeva che il testamento olografo della defunta moglie K.G., redatto il 12 aprile 1984 e pubblicato il 20 maggio 1997, conteneva, a favore dei nipoti (in epigrafe indicati come controricorrenti e intimati) disposizioni nulle, ai sensi dell art. 692 c.c., siccome integranti sostituzioni fedecommissarie e, malgrado ciò, C. e K.E. avevano chiesto ed ottenuto di redigere inventario e il secondo aveva anche reso dichiarazione di accettazione dell eredità. Sulla scorta di tale presupposto, il D.C. conveniva in giudizio tutti i nipoti della moglie dinanzi al Tribunale di Firenze per sentir dichiarare la nullità delle disposizioni testamentarie in loro favore e, conseguentemente, l inesistenza di loro diritti alla successione e la nullità della dichiarazione di accettazione di eredità operata da K.E., con ordine al competente Conservatore di cancellazione della relativa trascrizione, nonché la loro condanna al risarcimento dei danni per l illegittima trascrizione. Instauratosi il contraddittorio, si costituivano tutti i convenuti (ad eccezione di K.H. e K.M.), i quali, nel resistere alla domanda proposta, eccepivano, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice italiano e, nel merito, contestavano la fondatezza della citazione assumendo che le impugnate disposizioni non integravano sostituzioni fedecommissarie, avendo la K.G. inteso loro attribuire la nuda proprietà dei suoi beni e al coniuge il solo usufrutto. I convenuti chiedevano, quindi, che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione e, in subordine, il rigetto delle domande formulate nei loro riguardi, proponendo, a loro volta, domanda riconvenzionale diretta all accertamento della loro qualità di eredi della piena proprietà dei gioielli e della collezione di francobolli, oltre che della nuda proprietà dei beni immobili e dei restanti beni mobili della K.G. Nel corso del giudizio di primo grado, decedeva l attore D.C.G. ed interveniva volontariamente nel processo la figlia M.D.C.A.; esperita la fase istruttoria, il tribunale adito, con sentenza n del 16 ottobre 2001, affermava la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano e dichiarava la nullità delle disposizioni testamentarie a favore dei nipoti di K.G. e relative agli immobili, al denaro e ai titoli, nonché la nullità della dichiarazione di accettazione di eredità fatta da K.E., dichiarando, altresì, che i suddetti nipoti erano eredi dei gioielli e dei francobolli. Nei confronti di detta sentenza, proponeva appello, con citazione notificata il 25 ottobre 2002, la sig.ra K.B.C., contestando la sussistenza delle sostituzioni fedecommissarie perché la volontà di K.G., quale emergeva dalle disposizioni testamentarie, era quella di attribuire ai nipoti la nuda proprietà dei beni immobili, del denaro e dei titoli e al marito il solo usufrutto; 604 NGCC Parte prima

132 Cass., , n Successione ereditaria chiedeva, pertanto, che venisse dichiarato che ai nipoti era stata attribuita dalla testatrice la nuda proprietà dei beni immobili, del denaro e dei titoli, poi consolidatasi in piena proprietà, a seguito della morte dell usufruttuario D.C.G., con la relativa condanna della sig.ra M.D.C.A. alla restituzione degli indicati beni o del loro equivalente monetario. Si costituiva l appellata, la quale chiedeva il rigetto dell appello e la conseguente conferma della sentenza impugnata, nonché la declaratoria di inammissibilità delle domande nuove introdotte in appello, proponendo, a sua volta, appello incidentale volto ad ottenere la pronuncia, omessa in primo grado, che unico erede della sig.ra K.G. era il marito D.C.G. con il correlato accertamento che nessun altro aveva diritto all eredità della moglie. Gli altri appellati (ivi comprese le parti che si erano costituite in primo grado) rimanevano contumaci nel giudizio di appello, all esito del quale la Corte territoriale adita, con sentenza n. 588/2005 (depositata il 15 aprile 2005), in totale riforma della sentenza di primo grado, accoglieva l appello proposto da K.B.C., dichiarando valide le disposizioni del testamento olografo di K.G. del 12 aprile 1984 dirette ad attribuire al marito D.C.G. l usufrutto dei beni immobili, dei titoli e del denaro e ai nipoti della testatrice la nuda proprietà, condannando l appellata-appellante incidentale D.C.M.A. a restituire i beni immobili, il denaro e i titoli all appellante K.B.C. nella misura della quota ereditaria a lei spettante o a restituirne il corrispondente valore in denaro al momento dell apertura della successione, rivalutato secondo gli indici istat e con gli interessi legali sulla somma via via rivalutata. A sostegno dell adottata sentenza la Corte di appello di Firenze evidenziava che dal complesso delle disposizioni testamentarie oggetto di contesa emergeva con chiarezza la volontà della signora K.G. di attribuire al marito esclusivamente il godimento degli immobili, del denaro e dei titoli, senza poterne effettivamente disporre, e di attribuire, invece, ai nipoti la nuda proprietà, che alla morte del coniuge si sarebbe consolidata. Per converso, la Corte territoriale escludeva che, nella fattispecie, potessero ricorrere gli estremi della sostituzione fedecommissaria, poiché: le disposizioni testamentarie erano dirette e simultanee e non in ordine successivo; i chiamati non succedevano l uno all altro, ma direttamente al testatore; la consolidazione tra usufrutto e nuda proprietà costituiva un effetto non della successione, ma della vis espansiva della proprietà. Avverso la suddetta sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione la sig.ra D.C. M.A., articolato su due motivi, al quale hanno resistito con un unico controricorso K.E., (Omissis) e con autonomo controricorso K.B.C., in proprio e quale erede di K.H. Gli altri tre intimati K.G., (Omissis) non si sono costituiti in questo giudizio. I difensori delle parti hanno depositato rispettivamente memoria illustrativa. I motivi. 1. Rileva il collegio che al fine di poter valutare la sussistenza o meno delle condizioni per procedere all esame del ricorso proposto nell interesse della signora D.C.M.A. riveste rilevanza pregiudiziale la questione di rito sollevata in controricorso dalla signora K.B.C. in ordine alla supposta inammissibilità del ricorso medesimo per difetto di apposizione di valida procura speciale in relazione al disposto dell art. 365 c.p.c. In particolare, la citata controricorrente ha chiesto a questo collegio di chiarire (adottando la conseguente statuizione) se, in un giudizio dinanzi alla Corte di cassazione, una procura che non contenga alcun riferimento alla posteriorità della stessa rispetto alla pronuncia del provvedimento impugnato, né alcuna espressione che positivamente dimostri la volontà di rilasciarla al fine di proporre il ricorso stesso [sic!]. Se possa considerarsi soddisfacente il requisito di specialità come richiesto dal ricordato art Il collegio ritiene che la questione sia infondata e debba, pertanto, essere rigettata, rilevandosi, conseguentemente, l ammissibilità del formulato ricorso principale. Invero, pur non emergendo dalla procura rilasciata a margine del ricorso un esplicito riferimento al giudizio di cassazione, rilevandosi il mero conferimento della delega alla rappresentanza e difesa in giudizio nel presente procedimento in ogni stato e grado (comprese la fase esecutiva e altre attività correlate), la giurisprudenza pressoché costante di questa Corte (dalla quale non si ha NGCC Parte prima 605

133 Cass., , n Successione ereditaria motivo di discostarsi) ha ripetutamente asserito (anche recentemente: cfr. Cass. 27 gennaio 2009, n. 1954, e Cass. 17 dicembre 2009, n ) che per il principio di conservazione degli atti giuridici (art. 159 c.p.c.), salva la presenza nella procura a margine del ricorso o controricorso di espressioni tali da escludere univocamente la volontà del conferimento per il giudizio di legittimità,l espressione delego a rappresentarmi e difendermi nel presente giudizio in ogni fase e grado, con contestuale elezione di domicilio in Roma (effettivamente risultante nella fattispecie), soddisfa il requisito di specialità richiesto dall art. 365 c.p.c., poiché il richiamo al presente giudizio appare sufficiente per attribuire alla parte la volontà di promuovere il giudizio di legittimità, ancorché non espressamente menzionato, e contenente invece riferimenti ai gradi di merito (conforme Cass. 24 novembre 2004, n ). In senso ancora più complessivo rafforzando il riportato condivisibile principio èstato statuito (v., da ultimo, Cass. 3 luglio 2009, n ) che il mandato apposto in calce o a margine del ricorso per cassazione è, per sua natura, mandato speciale, senza che occorra per la sua validità alcuno specifico riferimento al giudizio in corso ed alla sentenza contro la quale si rivolge, poiché in tal caso la specialità del mandato è deducibile dal fatto che la procura al difensore forma materialmente corpo con il ricorso (o il controricorso) al quale essa si riferisce, risultando, altresì, irrilevante la circostanza che la formula adottata faccia cenno a poteri e facoltà solitamente rapportabili al giudizio di merito. 2. Sgombrato il campo dalla prospettata questione pregiudiziale processuale, si evidenzia che con il primo motivo del ricorso la ricorrente ha dedotto ai sensi dell art. 360 c.p.c., comma 1, nn.3e4, la violazione dell art. 112 c.p.c. con riguardo al supposto vizio di ultrapetizione da cui doveva considerarsi affetta la sentenza di appello per aver deciso, peraltro accogliendola, sulla domanda della sig.ra K.B.C. proposta per la prima volta in grado di appello (e, come tale, da ritenersi inammissibile in virtù dell art. 345 c.p.c.), relativa alla richiesta di restituzione dei beni caduti in successione, nella misura spettante ad essa appellante, ovvero a restituire il corrispondente controvalore in denaro maggiorato di interessi e rivalutazione Con il secondo motivo del ricorso la ricorrente ha censurato la sentenza impugnata in relazione all art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per omessa e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia prospettati dalle parti, assumendo la carenza e l incongruità del percorso motivazionale seguito dalla Corte territoriale, che, nell individuazione della precisa intenzione della testatrice, in quanto diretta a disporre un istituzione di erede con obbligo di conservazione dei beni e di restituzione degli stessi dopo la morte dell erede stesso ad altri soggetti sostituiti (in violazione del divieto, sanzionato da nullità, ex art. 692 c.c., comma 5), ovvero in quanto diretta a disporre un legato di usufrutto di beni a favore di un soggetto e un legato di nuda proprietà degli stessi a favore di altri soggetti (disposizione consentita e valida), aveva ritenuto di attenersi al solo principio di conservazione delle disposizioni di ultima volontà, omettendo di indagare sui fatti e sulle circostanze nel cui contesto era stata espressa la volontà della testatrice, oltre a ricercare, in via preferenziale, gli elementi ermeneutici delle disposizioni nelle espressioni letterali della scheda testamentaria. 3. Rileva il collegio che si profila necessario valutare, in via preliminare, la fondatezza o meno del motivo proposto per secondo (che, se accolto, vanificherebbe, assorbendolo, l esame del primo), siccome attinente direttamente alla denuncia del vizio motivazionale della sentenza impugnata sulla ricostruzione del contenuto dell impugnato testamento olografo della signora K.G. del 12 aprile 1984, pubblicato con verbale per notar Basetti del 20 maggio 1997, che, nella prospettiva della ricorrente, si configurava (e si sarebbe dovuto, perciò, qualificare) come una scheda istitutiva di una sostituzione fedecommissaria colpita dal divieto previsto dall art. 692 c.c., comma 5, (come ritenuto dal giudice di primo grado, salvo che per le disposizioni relative ai beni contenuti nella cassaforte della testatrice), con tutte le conseguenze di legge che ne scaturivano. Tale motivo non è meritevole di pregio e deve, pertanto, essere respinto. Osserva, in linea preliminare, il collegio che la sostituzione fedecommissaria che è, in ge- 606 NGCC Parte prima

134 Cass., , n Successione ereditaria nerale, dichiarata nulla dall art. 692 c.c., comma 5, (salvi i casi eccezionali di sua validità come previsti nei precedenti commi della stessa disposizione normativa, sostituiti per effetto della Legge di riforma del diritto di famiglia 19 maggio 1975, n. 151, art. 197) contiene più istituzioni, di cui la posteriore deve avere effetto dopo la morte dell istituito anteriormente, il quale ha, perciò, l obbligo di conservare l eredità onde poterla restituire, così come gli è pervenuta, all erede sostituito. Gli elementi che, dunque, la identificano sono tre: 1) occorre, anzitutto, una doppia vocazione testamentaria, nel senso, cioè, che deve contenere due o più disposizioni dei medesimi beni in proprietà a favore di due o più persone chiamate a succedere l una dopo l altra, di modo che al sostituito è devoluta l eredità del testatore non già direttamente da costui, ma indirettamente a mezzo del chiamato anteriore, che è gravato dall obbligo della restituzione, e al quale, pertanto, egli quale erede successivo del testatore non si sostituisce, come nella sostituzione ordinaria, ma sussegue; 2) è necessario, in secondo luogo, che il testatore abbia imposto al primo chiamato l obbligo di conservare e restituire i beni formanti oggetto della disposizione, precisandosi che tale obbligo può risultare da un espressa disposizione del testamento, o dal contesto di esso, ovvero desumersi dalla circostanza che la disposizione non può ricevere la sua esecuzione che mediante la conservazione e la restituzione dei beni, o anche desumersi dal divieto di alienarli; 3) infine, l ultimo requisito si sostanzia nel cd. ordine successivo, il quale implica che l istituito è tenuto a conservare i beni per tutta la vita, onde restituirli alla sua morte a titolo di successione al sostituito, che viene così a succedere indirettamente al testatore. In proposito anche la giurisprudenza di questa Corte ha, in più occasioni (cfr, ad es., Cass. 2 luglio 1991, n. 7267; Cass. 10 gennaio 1995, n. 243; Cass. 17 aprile 2001, n. 5604, e, da ultimo, Cass. 24 febbraio 2009, n. 4435), stabilito che l interpretazione di una disposizione testamentaria volta a determinare se il testatore abbia voluto disporre una sostituzione fedecommissaria o una costituzione testamentaria di usufrutto deve muovere dalla ricerca della effettiva volontà del de cuius, attraverso l analisi delle finalità che il testatore intendeva perseguire, oltre che mediante il contenuto testuale della scheda testamentaria, con la conseguenza che la disposizione con la quale il de cuius lascia a persone diverse rispettivamente l usufrutto e la nuda proprietà di uno stesso bene (o dell intero complesso dei beni ereditari) non integra gli estremi della sostituzione fedecommissaria (ma quelli di una formale istituzione di erede) quando le disposizioni siano dirette e simultanee e non in ordine successivo, i chiamati non succedano l uno all altro, ma direttamente al testatore, e la consolidazione tra usufrutto e nuda proprietà costituisca un effetto non della successione, ma della vis espansiva della proprietà. In altri termini, nell interpretazione di una disposizione testamentaria, con riguardo alla previsione dell attribuzione simultanea (ancorché separata), a distinti soggetti, della nuda proprietà e dell usufrutto dei beni ereditari oppure di una sostituzione fedecommissaria, è decisivo il criterio secondo cui la sostituzione fedecommissaria non è ravvisabile quando, indipendentemente dalla terminologia usata, dalla struttura della disposizione emerga l attribuzione ai chiamati in via successiva di due diritti diversi, rispettivamente di godimento eventualmente anche dell intero compendio dei beni ereditari al primo e di nuda proprietà dei beni relitti al secondo, giacché in tale ipotesi erede è soltanto il nudo proprietario, il quale può esercitare i relativi poteri fin dal momento dell apertura della successione. Al contrario è ipotizzabile una istituzione con sostituzione fedecommissaria qualora il testatore, pur adoperando la terminologia corrispondente ad un attribuzione separata di usufrutto e di nuda proprietà, abbia attribuito all onorato dell usufrutto diritti ed obblighi incompatibili con la qualità di usufruttuario e spettanti invece all erede oppure abbia condizionato l acquisto della qualità di erede del secondo alla sopravvivenza al primo. Chiariti questi aspetti generali, si rileva che, nel caso in esame, non è ravvisabile il lamentato difetto di motivazione, poiché la sentenza impugnata è del tutto corretta e si sottrae alle critiche di cui è stata oggetto, che presuppongono una ricostruzione dei fatti diversa da quella logicamente effettuata dalla Corte di ap- NGCC Parte prima 607

135 Cass., , n Successione ereditaria pello fiorentina. Occorre, inoltre, porre in risalto che, in tema di interpretazione della scheda testamentaria e della previsione dell attribuzione (separata) simultanea a distinti soggetti della nuda proprietà e dell usufrutto di beni ereditari, questa Corte ha avuto, altresì, modo di affermare che, nell interpretazione del testamento, il giudice deve accertare, secondo il principio generale di ermeneutica enunciato dall art c.c., applicabile, con gli opportuni adattamenti, anche in materia testamentaria, quale sia stata l effettiva volontà del testatore comunque espressa, considerando congiuntamente ed in modo coordinato l elemento letterale e quello logico dell atto unilaterale mortis causa, salvaguardando il rispetto, in materia, del principio di conservazione del testamento. Tale attività interpretativa del giudice del merito, se compiuta alla stregua dei suddetti criteri e con ragionamento immune da vizi logici, non può considerarsi censurabile in sede di legittimità (v. Cass. 21 febbraio 2007, n. 4022). Orbene, come già anticipato, la Corte territoriale fiorentina si è attenuta a tali criteri ed è pervenuta correttamente al risultato di escludere che, nella fattispecie, la scheda testamentaria della signora K.G. potesse qualificarsi come un complesso di disposizioni mortis causa integrante una sostituzione fedecommissaria vietata. Infatti, rimanendo irrilevante in proposito ogni diversa previsione normativa risultante dall ordinamento elvetico (poiché la controversia deve essere risolta sulla base della legislazione italiana, ritenuta in concreto applicabile, a seguito della statuizione di rigetto dell eccezione di difetto della giurisdizione italiana, passata in giudicato), la Corte di appello di Firenze, sulla scorta del complessivo contesto letterale della suddetta scheda testamentaria inquadrato in modo organico, ha rilevato che, in effetti, nel caso di specie, accanto alla disposizione di un legato immediatamente efficace (in favore di B.A.), la testatrice aveva inteso procedere ad un attribuzione disgiunta (ancorché simultanea) dei diritti spettanti sugli immobili di v. Solferino, 39, e di v. Romagnosi, 13 e del denaro e dei titoli custoditi presso la Banca commerciale, oltre ad assegnare immediatamente il contenuto della sua cassaforte ai nipoti che avrebbero dovuto venderlo, soddisfacendosi sul ricavato, salvo che qualcuno di essi non lo avesse voluto acquistare, con l effetto di dover cedere la quota spettante agli altri. In particolare nel testamento in questione si legge testualmente: 12 aprile Mio testamento. Appartamento via (Omissis) e il denaro e i titoli alla Banca Commerciale Italiana lascio a mio marito D.C.G. Lascio i seguenti legati: B.A. L Dopo la morte di mio marito il denaro e i titoli alla Banca Commerciale vanno distribuiti ai seguenti nipoti... (segue, a questo punto, l indicazione di tre nominativi con l attribuzione di un pari importo di L con la sottoscrizione della testatrice); poi il tenore della scheda prosegue: i due appartamenti via (Omissis) devono essere venduti e il ricavato diviso fra tutti i nipoti: (dopo la morte di mio marito) ; segue, quindi, l indicazione dei nominativi di 14 persone con altra firma della testatrice. Infine risulta aggiunta la seguente disposizione: P.S. Nel bagno mio in alto c è una cassaforte, dentro ci sono i gioielli e la collezione di francobolli, anche questa deve essere venduta e suddiviso il ricavato fra tutti i nipoti sopra indicati o se qualcuno la vuole acquistare, deve liquidare tutti gli altri. La Corte fiorentina ha, in particolare, correttamente e logicamente evidenziato che, sulla scorta del tenore delle richiamate disposizioni testamentarie, la testatrice non poteva aver avuto l intenzione di voler istituire erede il marito (non utilizzando, peraltro, una specifica locuzione al riguardo), poiché l espressione lascio a mio marito non poteva essere valutata disgiuntamente da quella immediatamente successiva, in base alla quale il denaro e i titoli avrebbero dovuto, dopo la morte dello stesso coniuge, essere distribuiti tra i nipoti, così come avrebbero dovuto essere alienati, sempre dopo la verificazione dell evento della morte del sig. D.C.G., i due appartamenti, il cui ricavato era destinato ad essere suddiviso tra tutti i nipoti. È, pertanto, rispondente al contenuto trasparente dalla riportata scheda testamentaria l interpretazione operata dal giudice di appello dell intenzione della testatrice di voler assegnare al marito un mero diritto di godimento in vita dei menzionati beni (e, quindi, a titolo di usufrutto) senza, tuttavia, comprometterne il trapasso ai nipoti, da 608 NGCC Parte prima

136 Cass., , n Successione ereditaria intendersi istituiti quali nudi proprietari dei medesimi beni, i quali ne avrebbero, perciò, acquistato la piena proprietà all atto del decesso del coniuge. Del resto il risultato di tale analisi ermeneutica è rafforzato anche dall univoca disposizione finale emergente dalla scheda testamentaria dalla quale si evince che i nipoti succedevano immediatamente nel patrimonio costituito dai beni contenuti nella cassaforte, con attribuzione pro quota della loro piena proprietà (come, peraltro, statuito anche dal giudice di prime cure). In altri termini, non sarebbe stata conforme ai criteri interpretativi precedentemente indicati (con adeguata valorizzazione, anche in ambito successorio, di quello previsto dall art c.c.), una valutazione scomposta o parcellizzata delle disposizioni testamentarie, che avesse, dunque, evitato di esaminare il contenuto della scheda nella sua complessità ed organicità, ricavandone un risultato effettivamente incoerente con la volontà della testatrice. Una globale valutazione razionale della scheda, quindi, non avrebbe potuto condurre che a far ritenere desumibile una volontà di far succedere immediatamente i nipoti (quali eredi) nel patrimonio costituito dai beni custoditi nella cassaforte (senza, cioè, differimenti temporali di sorta) e a istituirli come nudi proprietari per gli altri beni mobili ed immobili, attribuendone il godimento a favore del marito a titolo di legatario in sostituzione della legittima ove il legato era costituito dal diritto di usufrutto per la residua durata della sua vita (si evidenzia, in proposito, come sia sintomatica di tale volontà anche l utilizzazione della stessa terminologia da parte della testatrice allorquando, con riferimento agli immobili, scrive che essi avrebbero dovuto essere venduti dopo la morte del marito, con la distribuzione del ricavato fra tutti i nipoti, e, con riguardo ai beni contenuti nella cassaforte, afferma che anche quelli avrebbero dovuto essere venduti con suddivisione del ricavato tra i nipoti medesimi, per cui, a parte il differimento temporale, si prospetta evincibile l intenzione di istituire eredi i nipoti, facendoli succedere immediatamente nella piena proprietà dei secondi e differendo l acquisto, da parte dei medesimi, dello stesso diritto sui primi al verificarsi della morte del coniuge, in dipendenza della vis espansiva della proprietà). In definitiva, la Corte di merito dopo aver proceduto ad un adeguata e coerente interpretazione della lettera e dello spirito della scheda testamentaria in questione èpervenuta alle conclusioni sopra precisate (e dalla ricorrente criticate) attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a precisi criteri logici e giuridici, articolando il complessivo percorso motivazionale partendo dall enucleazione dei necessari presupposti che devono concorrere ai fini della configurazione di una sostituzione fedecommissaria vietata, rimasti, però, esclusi (sulla scorta della congrua valutazione degli stessi criteri) nella specifica vicenda. 4. Ritenuta l infondatezza del secondo (preliminare) motivo dedotto dalla ricorrente, occorre, quindi, passare all esame del primo motivo con il quale la sig.ra D.C. ha come già evidenziato prospettato la violazione della norma processuale di cui all art. 112 c.p.c., in rapporto all art. 345 c.p.c., avendo secondo il suo avviso la Corte territoriale provveduto, malgrado la tardiva e, quindi, inammissibile richiesta dell interessata, anche alla condanna, a suo carico ed in favore della sig.ra K.B.C., alla restituzione dei beni caduti in successione, nella misura spettante all appellante, ovvero a restituirle il corrispondente controvalore in denaro maggiorato di interessi e rivalutazione Anche tale motivo non è fondato e deve, perciò, essere respinto. È importante, preliminarmente, chiarire, in termini essenziali, quale sia stato lo svolgimento del processo fin dalla sua introduzione, evidenziando anche l incidenza del sopravvenuto decesso, nelle more, dell originario attore D.C.G. (marito della testatrice). Quest ultimo, nell iniziale atto di citazione, aveva proposto una domanda di accertamento (con conseguente declaratoria) della nullità delle disposizioni testamentarie a favore dei nipoti nonché di accertamento della propria qualità di erede universale della signora K.G. e, quindi, dell insussistenza di alcun diritto ereditario da parte degli allora convenuti. A fronte di tale domanda la convenuta K.B.C. si era costituita invocandone il rigetto, sul presupposto dell accertamento della sola sussistenza di un legato in sostituzione della legittima a favore del suddetto attore, chiedendo, ol- NGCC Parte prima 609

137 Cass., , n Successione ereditaria tre al riconoscimento del proprio status di erede della indicata testatrice, che venisse dichiarato, a titolo di domanda riconvenzionale, l obbligo del sig. D.C. alla corresponsione, in suo favore, della quota di controvalore spettantele con riferimento ai beni rinvenuti nella cassaforte della defunta. Al di là della corresponsione di questa quota (da considerarsi attribuitale direttamente dalla testatrice), la predetta convenuta non aveva titolo a richiedere alcuna restituzione posto che, per quanto emergente dal testamento, fino a quando il sig. D.C.G. fosse rimasto in vita, aveva tutti i diritti di godere dei beni sui quali come riconosciuto dal giudice di appello era stato costituito usufrutto in suo favore. Solo allorquando l attore era deceduto nelle more del giudizio ed esso era stato proseguito nei confronti della figlia M.D.C.A. (intervenuta in sua sostituzione), si sarebbe potuto ritenere insorto il presupposto per spiegare domanda restitutoria, la quale, peraltro, non costituiva che una specificazione della domanda di accertamento originariamente avanzata nei confronti dell erede apparente o, quanto meno, una richiesta dalla stessa implicata (e che si sarebbe potuta attualizzare soltanto una volta sopravvenuta la morte dell originario attore, che, ancorché non fosse stato dichiarato erede, aveva incontestatamente titolo a rimanere nel godimento degli altri beni esclusi, peraltro, quelli rinvenuti nella cassaforte della consorte a titolo di usufruttuario fino al suo decesso). Pertanto, la convenuta K.B.C., solo una volta verificatosi il suddetto evento riguardante la persona dell attore originario, al momento della formulazione della precisazione delle conclusioni in primo grado, aveva esplicitato la suddetta richiesta (che, perciò, appariva naturalmente correlata alla sua posizione difensiva assunta fin dall introduzione della controversia), chiedendo previo accertamento e dichiarazione dell esistenza di un legato di usufrutto in sostituzione di legittima in favore del coniuge sig. D.C.G., stante la morte di questi avvenuta nelle more del procedimento e la costituzione, in giudizio, della signora M.D.C.A. (adottata dal sig. D.C.G.) di dichiarare la cessazione del diritto di usufrutto e, conseguentemente, dare esecuzione al testamento a beneficio (pro quota) di essa convenuta, insistendo, comunque e in ogni caso, per la dichiarazione dell obbligo della controparte alla corresponsione, sempre in suo favore, del controvalore in denaro, in ragione di 1/14, di quanto contenuto nella cassaforte. Tali conclusioni risultano poi riproposte con l atto di appello nel quale si specifica la richiesta di condanna alla restituzione, in favore della stessa appellante, dei beni immobili, denaro e titoli di cui all impugnato testamento olografo (nella misura della quota ad essa spettante), ovvero a restituirne il corrispondente valore in denaro maggiorato di interessi e rivalutazione. Da tale rappresentazione risulta evidente come ha correttamente statuito la Corte territoriale nell impugnata sentenza che la menzionata richiesta restitutoria era da ritenersi sostanzialmente compresa nella difesa della K.B.C., anche in relazione alla proposta domanda riconvenzionale, ed era stata idoneamente specificata all udienza di precisazione delle conclusioni in primo grado (pur essendo, tuttavia, errata l affermazione che la controparte non ne avesse eccepito la novità, la quale, però, non può ritenersi configuratasi). Alla stregua delle riportate argomentazioni, il collegio rileva l insussistenza della violazione processuale dedotta dalla ricorrente, poiché, nel caso di specie, anche tenendo conto dello svolgimento dell iter processuale di primo grado e delle iniziali difese complessive approntate dalle parti unitamente al sopravvenuto evento del decesso dell attore, non ci si trova in presenza di una domanda propriamente nuova (come tale improponibile in appello), dal momento che a tal fine secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (v., ad es., Cass. 19 luglio 2005, n , e Cass. 24 novembre 2008, n ) occorre la deduzione di una nuova causa petendi, la quale comporti, attraverso la prospettazione di nuove circostanze, il mutamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e la conseguente introduzione nel processo di un nuovo tema di indagine e di decisione, in modo tale da alterare l oggetto sostanziale dell azione ed i termini della controversia (evenienza, questa, obiettivamente non verificatasi nel caso esaminato, laddove la richiesta di restituzione pro quota dei beni ritenuti attribuiti in eredità alla menzionata convenuta costituiva un chiaro effetto implicato dalla difesa della medesima e, quin- 610 NGCC Parte prima

138 Cass., , n Commento Successione ereditaria di, fisiologicamente ad essa correlato e conseguente, una volta intervenuto il decesso dell originario attore). In altre parole, può aversi domanda nuova inammissibile in appello per modificazione della causa petendi solo quando il diverso titolo giuridico della pretesa, dedotto innanzi al giudice di secondo grado, essendo impostato su presupposti di fatto e su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, comporti il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato e, introducendo nel processo un nuovo tema di approfondimento istruttorio e di decisione, alteri l oggetto della pretesa sostanziale dedotta con l azione proposta e, quindi, i termini effettivi della controversia, in modo da porre in essere una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado e sulla quale non si è svolto in quella sede il contraddittorio. 5. In definitiva, il ricorso proposto nell interesse della signora D.C.M.A. deve essere integralmente rigettato. Tuttavia, il collegio ritiene che sussistano giusti motivi in dipendenza della particolarità della controversia, dell obiettiva controvertibilità delle questioni giuridiche dalla stessa implicate e della dichiarata infondatezza della questione pregiudiziale di rito formulata dalla controricorrente K.B.C. per disporre la compensazione totale tra le parti costituite delle spese del presente giudizio. (Omissis) [Elefante Presidente Carrato Estensore Scardaccione P.M. (concl. diff.). D.C.M.A. (avv.ti Piazza e Singlitico) K.E. ed al. (avv.ti Tonolo e Melani)] Nota di commento: «Il divieto di sostituzione fedecommissaria tra conservazione del testamento e certezza del diritto» [,] I. Il caso [,] Contributo pubblicato in base a referee. Apertasi una successione testamentaria, i nipoti della testatrice redigono l inventario dei beni ed uno di loro rende la dichiarazione di accettazione dell eredità. Il coniuge superstite conviene in giudizio tali soggetti, sostenendo che le disposizioni testamentarie in loro favore integrerebbero una sostituzione fedecommissaria vietata (nella quale il coniuge sarebbe l istituito) e, pertanto, essi non vanterebbero alcun diritto successorio. Secondo la tesi dei convenuti, l attribuzione non dovrebbe intendersi quale sostituzione fedecommissaria, ma come lascito della nuda proprietà dei beni in favore dei nipoti e lascito dell usufrutto al coniuge. Il Tribunale di Firenze individua la sussistenza di una sostituzione fedecommissaria vietata. Tuttavia, la Corte d Appello, poi confermata dalla Cassazione, accoglie la tesi dei nipoti della testatrice, dichiarando la validità delle disposizioni testamentarie. La sentenza in esame appare interessante soprattutto sotto il profilo ermeneutico, in quanto la Cassazione ripercorre l iter logico-argomentativo seguito dalla Corte d Appello di Firenze per determinare se le disposizioni testamentarie impugnate siano in contrasto con il divieto di sostituzione fedecommissaria. In particolare, è possibile esaminare il processo attraverso cui le volontà del de cuius sono state ricostruite, nell ottica di una interpretazione conservativa (o forse persino «correttiva», come si vedrà) del testamento. II. La questione Come noto, la sostituzione fedecommissaria è la disposizione con cui il testatore obbliga un erede o un legatario (c.d. istituito) a conservare i beni attribuitigli, al fine di restituirli ad altro soggetto (c.d. sostituito) dopo la morte dell istituito. In questa sede, si sottoporrà ad esame l interpretazione del testamento fornita dalla Corte d Appello e che è stata avallata dalla Cassazione, dal momento che questo risulta essere sicuramente l aspetto più pregno di risvolti pratici. Non ci si dilungherà, invece, nell analisi delle caratteristiche del fedecommesso, né ci si soffermerà sulla sua evoluzione storica. A tal proposito, basti ricordare che, nel codice civile del 1865, l art. 899 sanciva la nullità di «qualunque disposizione con la quale l erede o il legatario è gravato con qualsivoglia espressione di conservare e restituire ad una terza persona». Solo il codice del 1942 reintrodusse questo istituto giuridico, prevedendo le forme del fedecommesso familiare e del fedecommesso di beneficenza. A seguito della l , n. 151 (Riforma del diritto di famiglia), la sostituzione fedecommissaria assunse l attuale conformazione giuridica. Lo scopo economico cui è rivolta la sostituzione fedecommissaria (vietata, fuori dai casi stabiliti dall art. 692 cod. civ.) può essere soddisfatto, almeno in parte, tramite una disposizione testamentaria con cui si attribuiscano separatamente l usufrutto vitalizio e la nuda proprietà. Attualmente, anche a seguito di diversi interventi giurisprudenziali, non si du- NGCC Parte prima 611

139 Cass., , n Commento Successione ereditaria bita che quest ultima soluzione sia lecita ed ammissibile. Il problema della sussistenza di un eventuale frode alla legge è stato infatti risolto in senso negativo. Si è correttamente osservato che, in presenza di una norma proibitiva, occorre individuarne la ratio, in modo tale da stabilire se il legislatore abbia inteso vietare un determinato risultato economico, ovvero soltanto uno dei mezzi giuridici per conseguirlo. La finalità del divieto della sostituzione fedecommissaria non è quella di proibire il perseguimento del risultato economico-pratico desiderato dal testatore (che pur presenta l inconveniente di ostacolare la libera circolazione dei beni); se così fosse, dovrebbe essere vietata la stessa costituzione mortis causa dell usufrutto. Invece, il divieto di cui all art. 692, comma 5 o, cod. civ., si fonda sulla volontà del legislatore di sanzionare soltanto lo specifico strumento tecnico-giuridico adottato dal testatore (il fedecommesso) per i suoi caratteri eccezionali rispetto a principi generali, quali il divieto di regolamentare l altrui successione e la tipicità dei diritti reali (in questi termini: Tripani, 584, infra, sez. IV). Pertanto, è di fondamentale importanza distinguere se si sia in presenza di una sostituzione fedecommissaria, oppure di lasciti separati di usufrutto e nuda proprietà. Secondo l ordinamento giurisprudenziale consolidato, condiviso anche dalla pronuncia in commento, la disposizione con la quale il de cuius attribuisce a persone diverse rispettivamente l usufrutto e la nuda proprietà di uno stesso bene non integra gli estremi della sostituzione fedecommissaria, quando ricorrono le seguenti circostanze: a) le disposizioni sono dirette e simultanee, e non in ordine successivo; b) i chiamati non succedono l uno all altro, ma direttamente al testatore; c) la consolidazione tra usufrutto e nuda proprietà costituisce un effetto non della successione, ma della «vis expansiva» della proprietà (per tutte: Cass., , n. 4435, infra, sez. III). Va poi ricordata l ulteriore distinzione tra fedecommesso de residuo (vietato) ed il c.d. «lascito di usufrutto con facoltà di alienare» (lecito, se il potere di alienazione è condizionato allo stato di bisogno del beneficiario). La giurisprudenza ritiene che, al fine di stabilire se il testatore, attribuendo ad un soggetto l usufrutto sui beni costituenti la massa ereditaria e ad un altro soggetto la nuda proprietà degli stessi beni, abbia inteso nominare erede universale il beneficiario dell usufrutto, con la conseguenza che l ulteriore disposizione in favore dell altro soggetto vada riguardata come una sostituzione fedecommissaria nulla, assume rilievo decisivo la circostanza che il testatore abbia attribuito al beneficiario il potere di disporre dei beni costituenti la massa ereditaria senza alcuna limitazione (perché il potere di alienazione è incompatibile con il contenuto proprio del diritto di usufrutto). Al contrario, quando è stato attribuito all istituito il potere di alienare, solo in caso di bisogno, uno od alcuno di detti beni, restano configurabili due legati, uno concernente l usufrutto, e l altro, sospensivamente condizionato al verificarsi della situazione di bisogno, avente ad oggetto i beni da vendere per sopperire alla situazione stessa (Cass., , n. 2088; Cass., , n. 207, entrambe infra, sez. III). Concentrando l attenzione sul caso concreto, va rilevato che la Supr. Corte condivide in toto il percorso interpretativo seguito dalla Corte d Appello di Firenze. I giudici osservano che, nel caso di specie, non andrebbe ravvisata alcuna sostituzione fedecommissaria ed il coniuge della testatrice non sarebbe erede. Infatti, l espressione «lascio a mio marito» dovrebbe essere valutata congiuntamente a quelle successive, che impongono, dopo la morte del coniuge, la distribuzione del denaro e dei titoli tra i nipoti, nonché l alienazione di due appartamenti, con la ripartizione del ricavato. Quindi, la testatrice avrebbe inteso assegnare al coniuge un mero diritto di godimento in vita (e, pertanto, l usufrutto) dei menzionati beni senza, tuttavia, comprometterne il trapasso ai nipoti, da intendersi istituiti quali eredi e nudi proprietari dei medesimi beni. I giudici ritengono che tale interpretazione sarebbe rafforzata dall «univoca disposizione finale emergente dalla scheda testamentaria dalla quale si evince che i nipoti succedevano immediatamente nel patrimonio costituito dai beni contenuti nella cassaforte, con attribuzione pro quota della loro piena proprietà». L utilizzo con riferimento a detti beni dell espressione «anche» testimonierebbe l identità strutturale delle varie disposizioni testamentarie, le quali sarebbero tutte finalizzate ad attribuire la piena proprietà dei beni ai nipoti, con l unica differenza relativa al momento temporale dell acquisto (immediatamente, oppure successivamente alla morte del coniuge). In sintesi: la volontà della testatrice sarebbe stata quella di far succedere immediatamente i nipoti (quali eredi) nel patrimonio costituito dai beni custoditi nella cassaforte ed istituirli come nudi proprietari per gli altri beni mobili ed immobili, attribuendone il godimento a favore del marito a titolo di legato di usufrutto «in sostituzione di legittima» [sic!]. La sentenza in commento ha un notevole pregio, ovvero quello di riportare in modo pressoché integrale il contenuto del testamento. Pertanto, è possibile richiamare l attenzione su alcune circostanze che potrebbero supportare un interpretazione alternativa rispetto a quella offerta dai giudici. Innanzitutto, si rileva che, anche qualora la testatrice non avesse inteso istituire erede il coniuge, il 612 NGCC Parte prima

140 Cass., , n Commento Successione ereditaria divieto di sostituzione fedecommissaria sarebbe stato ugualmente operativo, in forza dell art. 697 cod. civ., che estende tale divieto ai legati. La qualificazione come istituzione d erede oppure come legato del lascito in favore del coniuge superstite non può pertanto interessare il profilo della validità della disposizione. In ogni caso, la testatrice utilizza espressioni diverse a seconda dei beneficiari: «lascio a mio marito» per il coniuge; «lascio i seguenti legati» per i nipoti. Quindi, semmai, sarebbe l attribuzione in favore dei nipoti a dover essere qualificata come legato, a meno di ribaltare il dato letterale della scheda testamentaria sulla base di una mera interpretazione (operazione, quest ultima, certamente ammissibile, ma che dovrebbe essere compiuta con grande cautela). In secondo luogo, manca nel testamento qualsiasi riferimento all usufrutto: circostanza, questa, di per sé non determinante, ma che non supporta (anzi, sicuramente ostacola) l interpretazione secondo cui sussisterebbero un lascito di usufrutto ed uno di nuda proprietà. Non si comprende, peraltro, il motivo per cui, se la testatrice avesse voluto lasciare un semplice «diritto di godimento», esso debba necessariamente identificarsi nell usufrutto e non, allora, in un altro diritto reale, come l uso, oppure in un diritto di natura obbligatoria. Il legato di usufrutto è stato poi considerato «in sostituzione di legittima»: anche qui manca un sicuro riferimento letterale per sostenere una tale ricostruzione della volontà del de cuius. Quanto alla necessità affermata dai giudici di valutare le disposizioni testamentarie in modo congiunto (non essendo opportuna una «valutazione scomposta o parcellizzata» delle singole clausole), si tratta sicuramente di un principio corretto. Tuttavia, il testamento in questione appare strutturato in tre parti, dotate di una certa autonomia. La prima contiene l attribuzione del denaro e dei titoli al coniuge, nonché due «legati»: uno di somma di denaro e l altro a termine («dopo la morte di mio marito»), in favore di tre nipoti, avente ad oggetto il denaro ed i titoli, con l indicazione specifica del valore spettante a ciascun nipote. Segue poi la prima sottoscrizione della testatrice. La seconda parte contiene l attribuzione (anche qui è specificato «dopo la morte di mio marito») di quanto verrà ricavato dalla vendita di due appartamenti: i beneficiari sono quattordici nipoti (si tratta, quindi, di soggetti parzialmente diversi rispetto a quelli della prima attribuzione). Segue poi la seconda sottoscrizione della testatrice. La terza parte si apre con un «P.S.» e contiene (senza alcun riferimento temporale) l attribuzione ai nipoti del ricavato della vendita dei gioielli e della collezione di francobolli contenuti nella cassaforte. Grande rilevanza viene data dai giudici al fatto che la terza parte contenga un lascito con efficacia immediata in favore dei nipoti (attribuzione della piena proprietà) e, quindi, le disposizioni contenute nel resto del testamento andrebbero considerate anch esse attributive della (nuda) proprietà dei beni ai nipoti. In altri termini, l «univoca disposizione finale» costituirebbe un mezzo per interpretare correttamente le altre. Tuttavia, la struttura del testamento induce a ritenere che le disposizioni siano state scritte in momenti diversi e sia l ultima disposizione a dover essere interpretata alla luce di quelle precedenti. Non parrebbe quindi irragionevole ipotizzare che, nell ultima disposizione, introdotta da «P.S.», vi sia stata una semplice dimenticanza, da parte della testatrice, della specificazione «dopo la morte di mio marito», che invece è contenuta in tutti gli altri lasciti a favore dei nipoti (e si badi non nel legato di somma di denaro a favore di B.A.), tanto più che nella sentenza non viene nemmeno menzionata l esistenza di una terza ed ultima sottoscrizione della testatrice. Ora, sulla base dei rilievi fin qui mossi, non sembrerebbe errato giungere ad una soluzione difforme rispetto a quella della Corte d Appello. La questione, comunque, implica una valutazione di fatto, che esula dal giudizio di legittimità di cui è stata investita la Cassazione, la quale ha ritenuto che la corte di merito sia pervenuta alla sua soluzione «attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a precisi criteri logici e giuridici». È utile ricordare che la nullità della sostituzione fedecommissaria non travolge l attribuzione in favore dell istituito, per cui il lascito in favore del primo chiamato rimane valido (per tutti: Capozzi, 1049, infra, sez. IV). Alla morte dell istituito, quindi, i beni si trasmettono ai suoi eredi e non ai soggetti designati dal testatore in sostituzione. La volontà del de cuius resta, comunque, parzialmente senza attuazione. Ciò consente di comprendere le ragioni «morali» che potrebbero, a volte, spingere a tutelare un risultato pratico conforme alle intenzioni del de cuius, nonostante l eventuale invalidità della disposizione testamentaria. Nel caso di specie, ad esempio, la testatrice desiderava che i beni, dopo la morte del coniuge, spettassero ai propri nipoti, anziché agli eredi del coniuge superstite. Se si fosse ravvisata la sussistenza di una sostituzione fedecommissaria vietata, l intento del de cuius non avrebbe potuto realizzarsi. La conservazione del testamento non dovrebbe però spingersi sino ad una correzione dello stesso per evitarne l invalidità. Il condivisibile «favor» nei confronti della volontà testamentaria deve infatti essere contemperato con la tutela della certezza del diritto, che costituisce la prima garanzia di efficienza di un sistema giuridico. In proposito, è opportuno non dimenticare le osservazioni della migliore dot- NGCC Parte prima 613

141 Cass., , n Commento Successione ereditaria trina in merito al rapporto tra interpretazione e «favor testamenti». L esistenza e la validità di una disposizione testamentaria non possono valutarsi in base a principi di interpretazione: il dubbio sull esistenza della disposizione va risolto con le ordinarie regole di prova ed il dubbio sulla validità con le norme generali relative alla nullità ed all annullabilità dei negozi. Il «favor testamenti», quale che ne sia il valore e la portata effettiva, non può rendere esistente la disposizione che non esiste, né valida la disposizione nulla (Oppo, 118, infra, sez. IV). Le regole interpretative servono, infatti, per determinare il contenuto di un negozio: se esso è nullo, l applicazione del principio di conservazione ex art cod. civ. è da escludere. Pretendere di ovviare ex post alla nullità per mezzo di una «interpretazione» correttiva significa sovrapporre arbitrariamente alla manifestazione di volontà la presunzione assoluta, di cui non v è traccia nella legge, che il suo autore non intendesse prevedere disposizioni legalmente vietate (in questi termini: La Battaglia, 527; cfr. anche Masucci, 1010, entrambi infra, sez. IV). Su questo specifico punto, in passato, la Supr. Corte ha affermato che il giudice di merito deve prima accertare quello che effettivamente il testatore ha voluto e poi, risolto questo fondamentale problema, può affrontare l altro, subordinato, della conformità a legge della detta volontà così estrinsecatasi, sicché incorre in errore se, rovesciando i termini del ragionamento, trae argomento dall esistenza di un eventuale nullità della disposizione per perseguire un interpretazione piuttosto che un altra: il problema della nullità di una disposizione testamentaria è, infatti, del tutto diverso da quello concernente l oggetto della disposizione medesima (Cass., , n. 1160, infra, sez. III). La prevalenza accordata alla volontà del testatore non può quindi estendersi sino al punto di sottrarre alla sanzione di nullità disposizioni, per avventura, contra legem (Cass., , n. 1701, infra, sez. III), «poiché in tal caso non sarebbe tanto tutelata la volontà del testatore quanto operata una frode alla legge» (così Cass., , n. 2632, infra, sez. III). Peraltro, secondo la giurisprudenza, nella sostituzione fedecommissaria è implicita la sostituzione volgare, in virtù della quale ha luogo la devoluzione dell eredità al sostituito ogniqualvolta l istituito fedecommissario gli premuoia (per tutte: Cass., , n , infra, sez. III). Quindi, anche qualora sia ravvisabile una sostituzione fedecommissaria, la disposizione nulla non viene svuotata di contenuto, potendosi realizzare il massimo effetto possibile (sostituzione ordinaria) consentito dall ordinamento. In conclusione, va osservato che, seppur in linea di principio sia corretto ispirarsi al criterio di conservazione del testamento, ciò non dovrebbe incentivare un «interpretazione» correttiva che attribuisca alle disposizioni testamentarie significati non adeguatamente supportati dal dato letterale. In caso contrario, si rischierebbe di superare in via interpretativa i divieti posti dalla legge, nonché di aggiungere un ulteriore componente di aleatorietà in un attività già di per sé delicata come quella ermeneutica, a scapito del fondamentale valore della certezza del diritto. III. I precedenti Sulla distinzione tra sostituzione fedecommissaria e lascito di usufrutto e nuda proprietà, si vedano, tra le molte: Cass., , n. 4435, in questa Rivista, 2009, I, 950, con nota di De Belvis; Cass., , n , in Fam., pers. e succ., 2006, 232, con nota di Di Mauro;inRiv. notar., 2006, III, 783, con nota di La Mendola; Cass., , n. 5604, in Rep. Foro it., 2001, voce «Successione ereditaria», n. 83; Cass., , n. 7035, ivi, 1995, voce cit., n. 71; Cass., , n. 243, in Giur. it., 1996, I, 1004, con nota di Masucci;inRep. Foro it., 1996, voce cit., n. 96; Cass., 1 o , n. 9252, ivi, 1995, voce cit., n. 80; in Riv. notar., 1994, 1142; Cass., , n. 1320, in Giust. civ., 1994, I, 499, con nota di Di Mauro; in Rep. Foro it., 1994, voce cit., n. 89; Cass., , n. 7267, ivi, 1991, voce cit., n. 92; Cass., , n. 207, ivi, 1985, voce cit., n. 83; Cass., , n. 4016, in Rep. Giur. it., 1969, voce «Successione», nn. 125 e ; Cass., , n. 1701, in Giur. it., 1970, I, 1, 748; nella giurisprudenza di merito: App. Cagliari, , in Riv. giur. sarda, 2004, 405, con nota di Perreca; Trib. Venezia, , in Familia, 2002, 567, con nota di Tripani; in Rep. Foro it., 2002, voce cit., n. 75; Trib. Viterbo, , in Giur. merito, 1986, 4, con nota di Azzariti;inTemi rom., 1985, 781, con nota di Giuliani. Sul lascito di usufrutto con facoltà di alienare in caso di bisogno: Cass., , n. 2088, in Giur. it., 1994, I, 1, 38; in Giust. civ., 1994, I, 221; in Riv. notar., 1994, II, 179; in Vita not., 1994, 261; Cass., , n. 207, in Riv. notar., 1985, 48; Cass., , n. 3342, in Foro it., 1978, I, 717; Cass., , n. 389, in Giur. it., 1970, I, 1, 1821, con nota di Marmocchi. In tema di interpretazione del testamento, ritengono che l interprete sia tenuto a valorizzare gli elementi di carattere testuale ed extratestuale che servano a chiarire sul piano logico quale sia stata l effettiva volontà del testatore, con possibilità di attribuire alle parole della scheda testamentaria un significato diverso da quello letterale e tecnico, quando si manifesti evidente, nella valutazione complessiva 614 NGCC Parte prima

142 Cass., , n Commento Successione ereditaria dell atto, che esse siano state adoperate in senso differente, purché non contrastante ed antitetico, e si prestino ad esprimere, in modo più adeguato e coerente, la reale intenzione del de cuius: Cass., , n , in Rep. Foro it., 2010, voce cit., n. 136; Cass., , n , in Arch. civ., 1994, 279; in Foro it., 1995, I, 1595; in Giur. it., 1994, I, 1, 1768, con nota di Masucci; ingiust. civ., 1994, I, 3183, con nota di Costanzo; sulla questione, cfr., anche: Cass., , n. 8668, in Rep. Foro it., 1990, voce cit., n. 79; Cass., , n. 2107, in Mass. Foro it., 1990; Cass., , n. 2556, in Giur. it., 1990, I, 1, 78; Cass., , n. 4814, in Rep. Foro it., 1987, voce cit., n. 78; Cass., , n. 1266, in Riv. notar., 1987, 589; Cass., , n. 7025, in Rep. Foro it., 1986, voce cit., n. 58. Sull applicabilità del principio stabilito dall art cod. civ. all interpretazione del testamento, v., tra le più recenti: Cass., , n , cit.; Cass., , n. 4022, in Contratti, 2008, 41, con nota di Petti; in Giur. it., 2007, 2697, con nota di D Auria; in Notariato, 2008, 130, con nota di Bertotto; in Riv. dir. civ., 2008, II, 239, con nota di Sandei; Cass., , n. 7422, in Rep. Foro it., 2005, voce cit., n. 112; Cass., , n , in Giust. civ., 2005, I, 2691; in Rep. Foro it., 2005, voce cit., n. 110; Cass., , n , in Giust. civ., 2005, I, 699; Trib. Cagliari, , in Riv. giur. sarda, 2002, 391, con nota di Cicero. Presuppongono una netta distinzione concettuale tra attività interpretativa ed esame della validità della disposizione testamentaria: Cass., , n. 1701, in Giur. it., 1970, I, 1261; Cass., , n. 1160, ibidem, I, Sull inapplicabilità del principio di conservazione in presenza di una sostituzione fedecommissaria nulla: Cass., , n. 2632, in Giur. it., 1975, I, 1, 1669; in Giust. civ., 1975, I, 46; in Riv. notar., 1975, II, 557. Sulla conversione della sostituzione fedecommissaria in sostituzione ordinaria: Cass., , n , in Guida al dir., 2004, 54, f. 33, con nota di Leo; inrep. Foro it., 2004, voce cit., n. 94; Cass., , in Foro it., 1956, I, 1814; App. Roma, , in Vita not., 2000, 753, con nota di Buttitta; Trib. Messina, , in Giur. merito, 1994, 869, con nota di Cintioli; in Rep. Foro it, 1995, voce cit., n. 66; Trib. Vigevano, , in Giur. merito, 1983, 14, con nota di Azzariti; in Giur. it., 1983, I, 2, 287. IV. La dottrina Sulla sostituzione fedecommissaria in generale: Azzariti, Sostituzione fedecommissaria e sostituzione volgare, in Giur. merito, 1983, I, 14 ss.; Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Utet, 2006, 240 ss.; Capozzi, Successioni e donazioni, II, Giuffrè, 2009, 1029 ss.; De Cupis, Il fedecommesso assistenziale, in Giur. it., 1983, VI, 129 ss.; Moretti, Usufrutto e sostituzione fedecommissaria, inusufrutto, uso, abitazione, a cura di Bonilini, nella Nuova giurisprudenza Bigiavi, Utet, 2010, 73 ss.; Ead., La sostituzione fedecommissaria, inla successione testamentaria, nel Trattato di diritto delle successioni e donazioni, II, diretto da Bonilini, Giuffrè, 2009; Pacia, Fedecommesso testamentario e istituti affini, in Studium iuris, 2009, 819 ss.; Palazzo, Le successioni, nel Trattato Iudica-Zatti, II, Giuffrè, 2000, 777 ss.; Salvatorelli, Brevi considerazioni sulla sostituzione fedecommissaria, inp.q.m., 2005, II, 71 ss.; Viotti, Il divieto di sostituzione fedecommissaria sotto il profilo della successione delle leggi nel tempo, in Familia, 2002, 743 ss. Sul rapporto tra sostituzione fedecommissaria e sostituzione ordinaria: Cintioli, Conversione del fedecommesso «de residuo» in sostituzione volgare ed ambito soggettivo della rappresentazione in linea collaterale, in Giur. merito, 1994, VI, 871 ss.; La Battaglia, Fedecommesso e sostituzione volgare implicita, in Corr. giur., 2005, IV, 524 ss. Secondo la dottrina prevalente, l istituito sarebbe titolare di un diritto di proprietà risolubile. V., tra i molti: Capozzi, 1038 (ivi ulteriori richiami di dottrina); Pelosi, La proprietà risolubile nella teoria del negozio condizionato, Giuffrè, 1975, 177. L istituito non è considerato proprietario, ma solamente titolare di un diritto di usufrutto da parte minoritaria della dottrina (Bernardini, Sostituzione fedecommissaria, inriv. notar., 1993, VI, 1094 ss.; Caparrelli-Bernardi, La sostituzione fedecommissaria, inaa.vv., Le successioni testamentarie, a cura di Bianca, nella Giurisprudenza Bigiavi, Utet, 1983, 406 ss.; Amato-Marinaro, La nuova sostituzione fedecommissaria, Esi, 1984, 20 ss.). Per una critica a questa tesi, sulla base del rilievo per cui l art. 693, comma 2 o, cod. civ. estende all istituito le norme concernenti l usufruttuario solo in quanto compatibili, poiché i poteri dell istituito sono molto più ampi: Capozzi, 1037; Carbone, voce «Sostituzione ordinaria e fedecommissaria», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XVIII, Utet, 1998, 635; Pacia, Sostituzione fedecommissaria fra tradizione e modernità, inriv. notar., 2008, III, 556; Scarano, La gestione dell istituito con fedecommesso, in Aa.Vv., Le successioni, III, nella collana Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, Utet, 2000, 357 s. Per le altre teorie sulla posizione dell istituito, si rimanda a: Capozzi, 1036 ss.; Pacia, Sostituzione fedecommissaria fra tradizione e modernità, 556 s.; in particolare, per la tesi della proprietà fiduciaria, v. NGCC Parte prima 615

143 Cass., , n Commento Successione ereditaria Gianturco, Delle fiducie nel diritto civile italiano, in Opere giuridiche, I, Ist. poligr. Stato, 1947, 20 ss.; ritengono che l istituito sia titolare di un diritto di proprietà temporanea, tra gli altri: Gangi, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, II, Giuffrè, 1952, 316 ss.; Piras, La sostituzione fedecommissaria nel diritto civile italiano, Giuffrè, 1952, 30 ss. Con particolare riferimento alla distinzione tra sostituzione fedecommissaria e lascito di usufrutto: Bergamo, Interpretazione della volontà testamentaria, fedecommesso ed attribuzione disgiunta dell usufrutto e della nuda proprietà: una fattispecie ricorrente, in Giur. it., 1999, V, 914 s.; Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso ed abitazione, nel Trattato Cicu-Messineo, XI, 1, Giuffrè, 1979, 30 s.; Di Mauro, Divieto di sostituzione fedecommissaria ed attribuzione separata per testamento di usufrutto e nuda proprietà,infam., pers. e succ., 2006, 235 ss.; Id., Considerazioni in tema di sostituzione fedecommissaria, ingiust. civ., 1994, II, 500 s.; Id., Legato di usufrutto generale con facoltà di vendita e fedecommesso de residuo, ibidem, I, 224 s.; Durante, voce «Fedecommesso», in Enc. giur. Treccani, XIV, Ed. Enc. it., 1989, 3 ss.; La Mendola, Sull interpretazione conservativa di una disposizione olografa in relazione al divieto di sostituzione fedecommissaria, inriv. notar., 2006, III, 785 ss.; Masucci, Attribuzione disgiunta di usufrutto e nuda proprietà: fedecommesso vietato?, ingiur. it., 1996, VII, 1005 ss.; Pugliese, Usufrutto, uso, abitazione, nel Trattato Vassalli, IV, Utet, 1972, 118 ss.; Scarano, In tema di distinzione tra sostituzione fedecommissaria e costituzione testamentaria di usufrutto con contestuale istituzione di eredi nudi proprietari, infam., pers. e succ., 2010, 149 ss.; Siclari, Legato di usufrutto e fedecommesso de residuo, in Studium iuris, 2000, 1110 ss.; Talamanca, Successioni testamentarie, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1978, sub art. 692, 287 ss.; Tripani, Divieto di sostituzione fedecommissaria e attribuzione disgiunta di usufrutto vitalizio e nuda proprietà, in Familia, 2002, 575 ss.; Valenza, Sostituzione fedecommissaria e attribuzione separata di usufrutto e nuda proprietà, incorr. giur., 1999, 577 ss. Sui limiti del principio di conservazione del negozio giuridico e del testamento in particolare: Oppo, Profili dell interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Zanichelli, 1943, 117 ss.; Grassetti, voce «Interpretazione dei negozi giuridici mortis causa (diritto civile)», nel Noviss. Digesto it., VII, Utet, 1962, 908; La Battaglia, 526 ss.; Masucci, 1010; Stella Richter, Il principio di conservazione del negozio giuridico, inriv. trim. dir. e proc. civ., 1967, 423. Per un analisi critica della nozione di «favor testamenti»: Oppo, 123 ss. Davide Tessera 616 NGCC Parte prima

144 Letture e Opinioni IL CROCIFISSO NELLE AULE SCOLASTICHE: LA LEGITTIMITÀ DI UN SIMBOLO CHE «DÀ A PENSARE» di Andrea Bettetini Sommario: 1. Simboli religiosi e spazio pubblico scolastico. Il percorso del giudice amministrativo e di quello costituzionale italiani. 2. La sentenza della Corte europea dei diritti dell uomo del : la laicità come (impossibile) neutralità dello spazio pubblico in una società plurale. 3. La pronuncia della Grande Chambre del Il Crocifisso come «simbolo passivo» incapace, in quanto tale, di violare la libertà educativa e religiosa. 4. La declinazione del principio di laicità nel rispetto delle tradizioni normative dei singoli Stati. L invalicabile limite dei diritti della persona. 1. Simboli religiosi e spazio pubblico scolastico. Il percorso del giudice amministrativo e di quello costituzionale italiani. Ritengo che sia ben noto a tutti l insegnamento di un grande Maestro del diritto, Francesco Ruffini, il quale, parlando del diritto di libertà religiosa, ne distingueva i due aspetti complementari e, proprio perché tali, inscindibili, della libertà di coscienza e della libertà di culto, intendendo per questa l assicurazione ai cittadini di «poter liberamente addivenire a quelle manifestazioni collettive della loro credenza o miscredenza religiosa, in cui si concreta esteriormente e quindi giuridicamente un culto» ( 1 ). È pertanto logico che il diritto di professare la propria fede non costituisca una posizione giuridico-soggettiva che riguardi solo l interiorità dell uomo, ma di necessità, per essere giurisdizionalmente tutelato, deve esprimersi in ( 1 ) Ruffini, Libertà religiosa e separazione fra Stato e Chiesa, inscritti giuridici dedicati a G.P. Chironi, III, Fratelli Bocca, 1913, 239 ss., anche in Scritti giuridici minori (da cui citiamo), I, Giuffrè, 1936, 109. atti. E in quanto manifestata ed esteriorizzata, e quindi giuridicamente rilevante, la libertà religiosa costituisce un diritto che, come tale, può essere fatto valere da «tutti» (art. 19 Cost.) anche nei confronti dello Stato e degli organismi giurisdizionali sovranazionali, i quali sono pertanto chiamati a proteggere questo delicato profilo della libertà personale. In questi ultimi anni il diritto di libertà religiosa ha assunto una rilevanza e una centralità a cui la maggior parte dei giuristi erano poco abituati. E ciò su impulso di suggestioni macroscopiche (penso in particolare alla massiccia immigrazione da Paesi musulmani o comunque non cristiani o non tradizionalmente cattolici) o anche... microscopiche. E qui assume tutto il suo rilievo il riferimento alle vicende giudiziarie italiane ed europee sull esposizione del Crocifisso in luoghi pubblici. Vicende che hanno avuto un loro epilogo nella sentenza del della Grande Chambre della Corte europea dei diritti dell uomo ( 2 ) che, riformando una sentenza di primo grado della medesima Corte ( 3 ), ha dichiarato in maniera definitiva come l esposizione del Crocifisso nelle aule scolastiche delle scuole statali italiane non comporti una violazione del diritto di libertà di educazione dei genitori quale sancito dall art. 2 del Protocollo n. 1 ( 4 ), nel suo com- ( 2 ) La sentenza è pubblicata supra, Parte prima, 567. ( 3 ) Corte eur. dir. uomo, , n , in Redazione Giuffrè. ( 4 ) Ai sensi dell art. 2 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell uomo firmato a Parigi il (e reso esecutivo in Italia con l , n. 848), «il diritto all istruzione non può essere rifiutato a nessuno. Lo Stato nel- NGCC Parte seconda 281

145 Letture e Opinioni binato disposto con l art. 9 CEDU sul diritto di libertà di religione. La questione che ha dato origine alla pronuncia della Grande Chambre è ben nota. La nostra Corte costituzionale, con ordinanza n. 389 del , aveva dichiarato manifestamente inammissibile la questione di costituzionalità, sollevata dal Tribunale amministrativo del Veneto, degli artt. 118 e 119 r.d. n. 965 del ( 5 ) nella parte in cui includono il crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche, in quanto concernente norme regolamentari la cui attuale vigenza il T.A.R. erroneamente assumeva che si ricavasse dall art. 676 del t.u. delle disposizioni legislative in materia di istruzione (d. legis , n. 297). Infatti «la eventuale salvezza, ivi prevista, di norme non incluse nel testo unico, e non incompatibili con esso, può concernere solo disposizioni legislative e non disposizioni regolamentari, essendo solo le prime riunite e coordinate nel testo unico medesimo, in conformità alla delega...». Ossia, la norma di cui all art. 118 r.d. n. 965/1924, ha carattere regolamentare e, come tale, non può ritenersi assorbita dal t.u. del 1994 (giacché se tale fosse stata, la Corte non avrebbe potuto esimersi dal giudicare della sua legittimità), e neppure abrogata (e la stessa Corte, nella sua ordinanza, non ne ha mai messo in discussione la vigenza ( 6 )). Dopo una criticata sentenza del T.A.R. Veneto ( , n. 1110), sulla questione si è l esercizio delle funzioni che assume nel campo dell educazione e dell insegnamento, deve rispettare il diritto dei genitori di assicurare tale educazione e tale insegnamento in modo conforme alle loro convinzioni religiose e filosofiche». ( 5 ) Il decreto si riferisce alla scuola media. In maniera simile dispone, per l istruzione elementare, l art. 119 r.d , n (Regolamento generale sui servizi dell istruzione elementare). ( 6 ) Cass., sez. un., , n. 5924, in Dir. e giust., 2011, ha statuito che la presenza del Crocefisso, indipendentemente dalla legittimità o vigenza della norma regolamentare che la prevede, non determina in sé, per il solo fatto di essere generalmente osservata nelle aule giudiziarie della Nazione, una lesione diretta del fondamentale diritto soggettivo di libertà religiosa e di opinione della persona, che potrebbe essere messa in discussione solo se gli fosse imposto l obbligo di esercitare la giurisdizione, in pronunciato il Consiglio di Stato, il quale ha respinto il ricorso per l annullamento della suddetta sentenza, la quale aveva a sua volta rigettato la richiesta di annullamento della deliberazione del del Consiglio di Istituto di una scuola di Abano Terme, nella parte in cui non accoglieva la proposta di escludere tutte le immagini e i simboli di carattere religioso negli ambienti scolastici in ossequio al principio di laicità dello Stato. A onor del vero, ci pare che proprio l articolata decisione del del supremo organo di giustizia amministrativa fosse riuscita a riportare nel suo giusto alveo una questione che troppo spesso era stata trattata secondo una prospettiva ideologica, piuttosto che secondo un sano realismo giuridico. Come richiesto dalla parte attrice, il Consiglio ha determinato che criterio per verificare la legittimità di una norma (nel caso regolamentare) che imponga l esposizione di un simbolo religioso fosse il principio supremo di laicità dello Stato, quale enucleato dalla nostra Corte costituzionale sin dalla sentenza 203/ E qui va subito notato come il Consiglio di Stato, non differentemente dalla Corte, non abbia avuto riguardo a un principio supremo «teorico». Non ha fatto cioè opera astratta calando nella realtà giuridica e sociale italiana un concettuale principio di laicità, evinto magari da altri ordinamenti, per verificare poi la compatibilità delle norme vigenti con tale urprinzip. Ma lo ha dedotto dalle norme costituzionali vigenti, di cui ne viene a costituire quasi la matrice, nonché dalla concreta realtà storica e sociale italiana ( 7 ). contrasto con le sue più profonde e radicate convinzioni, in un aula in cui vi sia la tutela simbolica religiosa. ( 7 ) «Trattasi di un principio non proclamato expressis verbis dalla nostra Carta fondamentale; un principio che, ricco di assonanze ideologiche e di una storia controversa, assume però rilevanza giuridica potendo evincersi dalle norme fondamentali del nostro ordinamento. In realtà la Corte lo trae specificamente dagli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 Cost. Il principio utilizza un simbolo linguistico ( laicità ) che indica in forma abbreviata profili significativi di quanto disposto dalle anzidette norme, i cui contenuti individuano le condizioni di uso secondo le quali 282 NGCC Parte seconda

146 Crocifisso nelle aule scolastiche E allora appare evidente come la laicità nello Stato italiano non assuma quei connotati di neutralità oppositiva che la caratterizzano (perlomeno in via teorica) in altri ordinamenti, e di cui gli ultimi e direi clamoroso esempi sono le leggi francesi n. 228 del che vieta di portare nelle scuole pubbliche simboli o abiti che manifestino in modo evidente una appartenenza religiosa; o la più recente legge n dell sul divieto di velarsi in luogo pubblico; leggi che tentano ora di imporre al singolo quella divisione artificiosa fra sfera religiosa e sfera sociale che già si era voluta imporre alle confessioni con la legge sulla separazione del La laicità (che è uno dei profili della forma di Stato delineato nella Carta repubblicana) indica nel nostro ordinamento reciproca autonomia fra ordine temporale e ordine spirituale e conseguente interdizione per lo Stato di entrare nelle vicende interne delle confessioni religiose (artt.7e8cost.); tutela e garanzia dei diritti fondamentali della persona (art. 2 Cost.), indipendentemente da quanto disposto dalla religione di appartenenza; uguaglianza giuridica fra tutti i cittadini, irrilevante essendo a tal fine la loro diversa fede religiosa (art. 3 Cost.); rispetto della libertà delle confessioni di organizzarsi autonomamente secondo i propri statuti, purché questi non contrastino con l ordinamento giuridico italiano (art. 8, comma 2 o, Cost.); e, per tutti, tutela della libertà in materia religiosa, e cioè di credere, non credere, di cambiare fede, di manifestare questa in pubblico o in privato, di esercitarne il culto con il solo limite della salvaguardia del buon costume (art. 19 Cost.); divieto, infine, di un trattamento in peius degli enti confessionali a motivo della loro ecclesiasticità o del fine di religione o di culto perseguito (art. 20 Cost.). Dalle norme costituzionali italiane richiamate dalla Consulta sin dalla sentenza n. 203/1989 per delineare la laicità propria dello Stato italiano si evince allora un atteggiamento esso va inteso ed opera. D altra parte, senza l individuazione di tali specifiche condizioni d uso, il principio di laicità resterebbe confinato nelle dispute ideologiche e sarebbe difficilmente utilizzabile in sede giuridica»: Cass., sez. un., , n. 5924, cit. non di indifferenza, ma di favore nei confronti del fenomeno religioso, e di garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà religiosa in un regime di pluralismo confessionale e religioso. Il Consiglio di Stato ha così, e per noi correttamente affermato, che, «in Italia, il crocifisso è atto ad esprimere, appunto in chiave simbolica ma in modo adeguato, l origine religiosa dei valori di tolleranza, di rispetto reciproco, di valorizzazione della persona, di affermazione dei suoi diritti, di riguardo alla sua libertà, di autonomia della coscienza morale nei confronti dell autorità, di solidarietà umana, di rifiuto di ogni discriminazione, che connotano la civiltà italiana. Questi valori, che hanno impregnato di sé tradizioni, modo di vivere, cultura del popolo italiano, soggiacciono ed emergono dalle norme fondamentali della nostra Carta costituzionale, accolte tra i Principi fondamentali e la Parte I della stessa, e, specificamente, da quelle richiamate dalla Corte costituzionale, delineanti la laicità propria dello Stato italiano». Si travolge cioè la logica che ad esempio emergeva da una ordinanza del tribunale dell Aquila del , allorché raffrontando crocifisso e laicità aveva attribuito relatività al simbolo e forza discriminante a quella. In un confronto in tal modo impostato trovava conferma il paradosso democratico di tradizione weberiana, e accolto da Kelsen, tale per cui è il politeismo dei valori il fondamento primo dei moderni impianti democratici favorevoli a un più generale relativismo filosofico, che si traduce inevitabilmente in una relatività di norme e di principi giuridici ( 8 ). Nella sua decisione il Consiglio di Stato pone invece non in alternativa escludente i due estremi (crocifisso e laicità), ma l aut-aut, l esclusione, si trasforma in un et-et, in una accettazione e inclusione dei valori comuni e comunemente accettati nei quali e con i quali si esprime la nostra società, e che possono trovare la loro sintesi anche in un simbolo, quale il crocifisso. ( 8 ) Vecchi, Il crocifisso: laicismo iconoclasta e degradazione giurisprudenziale del contenuto di un simbolo, in Ius Ecclesiae, 2004, 16, 455 ss. NGCC Parte seconda 283

147 Letture e Opinioni 2. La sentenza della Corte europea dei diritti dell uomo del : la laicità come (impossibile) neutralità dello spazio pubblico in una società plurale. La questione, esaurite le vie di ricorso interne, è pervenuta alla Corte europea dei diritti dell uomo che, con sentenza del , condannava l Italia per violazione dell art. 2 del Protocollo n. 1 (libertà di educazione) nel suo combinato disposto con l art. 9 CEDU. Specificamente, la Corte ha ritenuto che «l exposition obligatoire d un symbole d une confession donnée dans l exercice de la fonction publique relativement à des situations spécifiques relevant du contrôle gouvernemental, en particulier dans les salles de classe, restreint le droit des parents d éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire. La Cour considère que cette mesure emporte violation de ces droits car les restrictions sont incompatibles avec le devoir incombant à l Etat de respecter la neutralité dans l exercice de la fonction publique, en particulier dans le domaine de l éducation». Conseguentemente, «il y a eu violation de l article 2 du Protocole no 1 conjointement avec l article 9 de la Convention».L esposizione del Crocifisso limiterebbe dunque sia il diritto dei genitori di istruire i loro figli secondo le loro convinzioni, sia il diritto dei fanciulli di credere o non credere. Questo significa, per la Corte, che la religione, al di fuori della sua considerazione quale oggetto di un diritto strettamente personale, sarebbe un elemento estraneo a un corretto sviluppo e ad una piena evoluzione di una società democratica. E che la laicità dovrebbe essere intesa come una sorta di ipotetica, ma invero irraggiungibile neutralità ( 9 ). Una laicità correttamente intesa, infatti, non solo deplora ogni forma di laicismo ideologico o di separazione ostile tra le istituzioni civili e quelle religiose; ma non può ugualmente essere intesa come mera neutralità, agnosticismo nei ( 9 ) Leoni, L «Affaire Lautsi c. Italie»: la vicenda giudiziaria dell esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, instato, Chiese e pluralismo confessionale, reperibile nella rivista telematica del sito aprile riguardi del fenomeno religioso. L esperienza stessa dimostra che proprio laddove le identità, anche religiose, sono ideologicamente negate o compresse, esse finiscono per vendicarsi, coltivando una logica di separazione. La religione, ancorché momento essenzialmente personale, non può così essere considerata come un mero fatto privato; essa assume anche una sua rilevanza pubblica che contribuisce alla crescita e alla costruzione di una società democraticamente intesa. La società civile e quella religiosa sono organizzate sì su principi diversi, ma non incompatibili, e se esiste un idea religiosa questa andrà vissuta nella realtà temporale, e non potrà rimanere esclusa da una società sempre più fluida e plurale che di questa è espressione ( 10 ). L art. 22 della Carta dei diritti fondamentali dell UE afferma al riguardo che nell Unione è rispettata la diversità culturale, religiosa e linguistica ( 11 ). Rispetto non solo, naturalmente, ( 10 ) «[Nella revisione del Concordato] si ebbe di mira, da parte italiana, il fine della laicità dello Stato e della libertà religiosa e insieme il graduale superamento di ogni separazione e contrapposizione tra laici e cattolici nella vita sociale e nella vita pubblica. Un fine, e un traguardo, perseguiti e pienamente garantiti dalla Costituzione repubblicana e proiettatisi sempre di più in un rapporto altamente costruttivo e in una collaborazione per la promozione dell uomo e il bene del paese anche attraverso il riconoscimento del ruolo sociale e pubblico della Chiesa cattolica e, insieme, nella garanzia del pluralismo religioso. Questo rapporto si manifesta oggi come uno dei punti di forza su cui possiamo far leva per il consolidamento della coesione e unità nazionale»: Intervento del Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano alla Seduta comune del Parlamento in occasione dell apertura delle celebrazioni del 150 o anniversario dell Unità d Italia, Montecitorio , reperibile sul sito Continua.aspx?tipo=Discorso&key=2122. ( 11 ) Con l inserimento della Carta di Nizza nel Trattato UE a seguito del Trattato di Lisbona del 2007, si sancisce che i diritti garantiti all interno del documento saranno giuridicamente vincolanti per le istituzioni, gli organi e gli organismi dell Unione. Invero, in base all art. 6 del Trattato sull Unione europea dopo Lisbona, «l Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea del 7 dicembre 2000, 284 NGCC Parte seconda

148 Crocifisso nelle aule scolastiche delle culture di minoranza, ma altresì di quelle che integrano l identità e la tradizione dei differenti Stati europei. Altrimenti si rischiano di disperdere quegli elementi di diversificazione e di comune costruzione nella diversità anche religiosa che costituiscono la vera ricchezza di una società. Una società multietnica deve educare i propri cittadini a conoscere, riconoscere e accettare le differenze, non a ignorarle. Alla luce di questo principio si può comprendere meglio l opportunità (giuridica e culturale) dell inserimento nel Trattato sul funzionamento della norma (art. 17), già inserita nella Dichiarazione n. 11 annessa all Atto finale del Trattato di Amsterdam, che assicura il rispetto dello status delle Chiese, delle associazioni e delle comunità religiose, come è previsto dal diritto nazionale di ciascuno Stato membro. L Unione inoltre, riconoscendone l identità eil contributo specifico, si impegna a mantenere un dialogo aperto, trasparente e regolare con tali chiese e organizzazioni. Nel pieno rispetto del proprio ambito si potrebbe così ricercare una (sempre perfettibile!) armonia reale tra potere politico e realtà religiosa, in attuazione di un vero principio di laicità; quel principio che implica, se rettamente inteso, non indifferenza, estraneità nei riguardi del fenomeno religioso, ma garanzia per la salvaguardia della libertà di religione (personale e istituzionale), in un regime di pluralismo confessionale e culturale, e di cooperazione fra ordinamenti. Come del resto ben si evidenziava già nel libro bianco sulla governance ( 12 ), che riconosceva il contributo specifico che le Chiese e le comunità religiose avrebbero potuto arrecare, e hanno di fatto apportato al processo di formazione dell Unione Europea. La condizione propria delle confessioni religiose nei singoli Stati non solo va rispettata, ma può efficacemente concorrere alla costruzione di un adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati». ( 12 ) COM (2001) 428, del Si veda, in dottrina, anche Tozzi, Società multiculturale, autonomia confessionale e questione della sovranità, in Id. (a cura di), Integrazione europea e società multietnica. Nuove dimensioni della libertà religiosa, Giappichelli, 2000, patrimonio costituzionale comune dell Europa. Conseguentemente, se vogliamo trovare un principio quadro di riferimento, possiamo rinvenirlo in quello di sussidiarietà che, con riferimento ai soggetti sociali, si può sintetizzare nell idea che nei rapporti tra entità istituzionali e sociali di diversa dimensione, la preferenza sia da accordare a quelle prossime ai bisogni dei consociati. Questo vale innanzitutto nei rapporti fra Stato membro e UE, o comunque fra singolo Stato e sistema del Consiglio d Europa; e poi, all interno dei singoli Stati, fra enti sociali e Stato stesso. Consentendo la valorizzazione delle formazioni sociali e dei loro diritti come una garanzia supplementare rispetto al riconoscimento dei diritti inviolabili dell individuo, il principio di sussidiarietà integra, nel nostro ordinamento interno, l art. 2 Cost., in quanto il suo essenziale presupposto pluralistico permette di dare rilievo a tutte le diverse dimensioni esistenziali attraverso cui si esplica la personalità umana. Lo Stato, le altre soggettività costitutive della Repubblica e, in generale, gli enti pubblici non possono così sostituirsi all iniziativa e alla responsabilità delle altre comunità. Ma loro funzione è facilitare l assolvimento dei compiti di queste. Dal principio di sussidiarietà, nel rispetto dei principi costituzionali, deriva inoltre la legittimazione di una pluralità di ordinamenti muniti di una intrinseca capacità di gestione di interessi con rilievo sociale ( 13 ). ( 13 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. cons. atti normativi, n. 1440/2003, il quale ulteriormente specifica che «in tali ordinamenti lo sviluppo delle relazioni e la scelta dei mezzi per il conseguimento di un fine giusto e adeguato è rimessa alla capacità delle organizzazioni societarie (in quanto munite della relativa cittadinanza) di interpretare e gestire i bisogni della collettività di riferimento. Il precetto costituzionale [art. 118] sancisce e conclude, a questa stregua, un percorso di autonomia non più collegato al fenomeno della entificazione, ma correlato più semplicemente alla società civile e al suo sviluppo democratico a livello quasi sempre volontario. Corollario di questa concezione della sussidiarietà orizzontale è che la medesima opera esclusivamente nel proprio ambito di riferimento senza commistioni con le attività che presuppongono, invece, uno statuto di situazioni correlate all esercizio di pubblici poteri». NGCC Parte seconda 285

149 Letture e Opinioni In modo conforme, in dottrina, cfr. Razzano, Le fonti del diritto e il principio di sussidiarietà nel quadro dei più recenti interventi legislativi per la «semplificazione»,indiritto Amministrativo, 2001, 9, 273 ss. ( in partic.). 3. La pronuncia della Grande Chambre del Il Crocifisso come «simbolo passivo» incapace, in quanto tale, di violare la libertà educativa e religiosa. Rilievo sociale della religione nel rispetto di una separazione costruttiva tra Stato e religioni; considerazione dell identità e della tradizione dei differenti Stati europei; valorizzazione del principio di sussidiarietà. Tre punti capitali che, a parer nostro, non sono stati tenuti in debito conto dalla sentenza del della Corte EDU. E che, non certo a caso, costituiscono invece l asse portante della pronuncia della Grande Chambre del che quella sentenza ha riformato funditus. Innanzitutto, la Grande Chambre assume una posizione forte nei confronti del Crocifisso, scevra da possibili equivoci. Tale simbolo ha un valore essenzialmente, seppur non esclusivamente, religioso, «le crucifix est avant tout un symbole religieux». Tuttavia tale qualificazione non è decisiva ai fini della sua valutazione quale elemento atto a causare una violazione del diritto di libertà di educazione e di coscienza. Ossia, per stabilire se un simbolo sia causativo di una lesione giuridicamente rilevante non è sufficiente dimostrare che esso sia (come nel caso) «religioso», e specificamente identificativo di una particolare religione (il cristianesimo). La religiosità in quanto tale, ancorché esibita in un luogo pubblico, non è elemento in sé sufficiente a coartare la libertà della persona. Secondo la Corte, se è dunque vero che il crocifisso è innanzitutto un simbolo religioso, non sussistono tuttavia nella fattispecie elementi attestanti l eventuale influenza che l esposizione di un simbolo di questa natura sulle pareti delle aule scolastiche potrebbe avere sugli alunni. La parte istante, invero, deve provare innanzitutto di aver subito un danno dalla semplice esposizione del simbolo, non integrando una violazione dell art. 2 del Protocollo n. 1 alla Cedu la semplice «percezione soggettiva» della ricorrente a vedere nel Crocifisso «un manque de respect par l Etat de son droit d assurer l éducation et l enseignement de ceux-ci conformément à ses convictions philosophiques» (n. 66) ( 14 ). E, nel caso in esame, tale prova non è stata fornita. Tanto più che, dalla presenza del Crocifisso nella aule scolastiche, non discende né un atteggiamento di intolleranza verso altre religioni o credenze, né l obbligo di impartire corsi tendenziosamente proselitisti o in ogni modo religiosamente qualificati (peraltro in Italia l insegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica statale è facoltativo, in quanto la scelta di parteciparvi spetta agli alunni e ai loro genitori, senza discriminazione alcuna per i non avvalentisi ( 15 )). E che comunque, nel caso di specie, «la Cour observe que la requérante a conservé entier son droit, en sa qualité de parent, d éclairer et conseiller ses enfants, d exercer envers eux ses fonctions naturelles d éducateur, et de les orienter dans une direction conforme à ses propres convictions philosophiques» (n. 75). In definitiva, non vi è violazione di una delle libertà che non solo la CEDU o altri atti internazionali ( 16 ), ma i vari ordinamenti nazio- ( 14 ) La Corte europea ha specificato (n. 59) che, in materia di educazione e di insegnamento, l art. 2 del Protocollo n. 1 deve intendersi quale lex specialis rispetto all art. 9 della Convenzione, e quindi deve essere valutato con priorità anche assorbente rispetto a quest ultima. ( 15 ) Art. 9, comma 2 o, l , n. 121: «La Repubblica italiana, riconoscendo il valore della cultura religiosa e tenendo conto che i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano, continuerà ad assicurare, nel quadro delle finalità della scuola, l insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche non universitarie di ogni ordine e grado. Nel rispetto della libertà di coscienza e della responsabilità educativa dei genitori, è garantito a ciascuno il diritto di scegliere se avvalersi o non avvalersi di detto insegnamento. All atto dell iscrizione gli studenti o i loro genitori eserciteranno tale diritto, su richiesta dell autorità scolastica, senza che la loro scelta possa dar luogo ad alcuna forma di discriminazione». ( 16 ) Oltre al richiamato art. 2 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell uomo firmato a Parigi il , numerosi documenti internazionali fanno riferimento alla li- 286 NGCC Parte seconda

150 Crocifisso nelle aule scolastiche bertà educativa. Rileva innanzitutto a questo riguardo l art. 26, par. 4 della Dichiarazione universale dei diritti dell Uomo che, una volta riconosciuto il diritto di ogni persona all educazione, dichiara altresì il diritto prioritario dei genitori nella scelta del genere di istruzione da impartire ai loro figli. Ancora, la Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, firmata per la prima volta a Nizza il (e proclamata una seconda volta, in una versione adattata, il a Strasburgo), all art. 14, par. 3 afferma che «la libertà di creare istituti di insegnamento nel rispetto dei principi democratici, così come il diritto dei genitori di provvedere all educazione e all istruzione dei loro figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche, sono rispettati secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l esercizio». ( 17 ) Rimando al riguardo al volume, a cura di Dieni-Ferrari-Pacillo, Symbolon/diabolon. Simboli, religioni, diritti nell Europa multiculturale, Il Mulino, Si veda altresì, Parisi (a cura di), Simboli religiosi e comportamenti religiosi nella società globale, ESI, ( 18 ) Peirce, Collected Papers, vol. 1-6, a cura di Hartshorne-Weiss, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, ; vol. 7-8, a cura di Burks, Sul grande semiologo statunitense si veda nali unanimemente identificano in capo alla famiglia, quella di educazione, e quindi della scelta di un progetto formativo corrispondente alle proprie convinzioni. È infatti indubbio che la famiglia sia il primo soggetto educatore e formatore di una persona, e che solo in una logica sussidiaria lo Stato, o altri soggetti pubblici o privati, possono o debbono subentrare alla famiglia stessa, posta l incapacità dei genitori o di chi ne esercita le funzioni di soddisfare da soli a ogni esigenza dell intero processo formativo del minore, specialmente per quanto riguarda l istruzione e la socializzazione. Per i giudici di Strasburgo la Croce appesa a un muro è sì un simbolo, rimanda cioè aun «qualcosa oltre» il significante in cui più persone si ritrovano, si identificano, come ricorda la stessa etimologia della parola (syn-ballein, unire) ( 17 ). Ma è quello che la Grande Chambre definisce «un simbolo passivo». Facendo un probabilmente involontario riferimento alla dottrina di C.S. Peirce ( 18 ), la Corte osserva che un segno (che è al contempo un simbolo ( 19 )) non può denotare, non può far riferimento ad alcunché, se non passa attraverso la mediazione di un indice, di elementi che caratterizzano la situazione enunciativa coinvolgendo innanzitutto l interlocutore e fruitore. Il segno, come il Crocifisso, appare sì allora come una struttura inerte, ma che può essere vivificata e definita nel rapporto con gli interlocutori del segno stesso, che lo eleggono a elemento di scambio e che lo utilizzano tutt altro che passivamente, applicandovi specifiche intenzionalità. In definitiva, il simbolo del Crocifisso non è un «signe extérieur fort» ( 20 ), non rinvia a un contesto immediato, a una situazione comunicativa, ma a un contesto di intenzionalità. Come diceva Paul Ricoeur, «Il simbolo dà a pensare» ( 21 ). Non dà innanzitutto a credere. Non è materia di fede ma di uno spirito che la Cedu riconosce, e che si esprime nello stesso uso della ragione. Fumagalli, Il reale nel linguaggio. Indicalità e realismo nella semiotica di Peirce, Vita e Pensiero, 1995 (rist. 2000). ( 19 ) Sul superamento dell opposizione di gadameriana memoria (Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, Mohr, Tübingen, 1960, 144) tra segno (quale puro rimando) e simbolo (quale pura rappresentanza), cfr. Azzoni, La duplice trascendenza del simbolo, insymbolon/ diabolon, 27-36, per cui l essenza del simbolo (distintiva rispetto a quella del segno) è«uno specifico modo del rimando: la duplice trascendenza (semantica e pragmatica) che, partendo dal simbolo stesso, la oltrepassa costituendo il significato simbolico e la relazione intersoggettiva ad essa propria» (30). ( 20 ) Come aveva invece reputato la sentenza di primo grado della Corte europea. Per la Corte è ad esempio segno esteriore forte (sentenza , caso Dahlab c. Svizzera, ricorso n /98) l uso del velo islamico da parte di una maestra in una scuola elementare pubblica e nello svolgimento di un servizio pubblico scolastico. ( 21 ) «Il simbolo dà a pensare : questa sentenza che m incanta dice due cose; il simbolo dà; ionon pongo il senso, è il simbolo che dà senso ma ciò che esso dàèda pensare, è ciò su cui pensare. A partire dalla donazione, la posizione. La sentenza suggerisce quindi, nel medesimo tempo, che tutto è già detto in forma di enigma e tuttavia tutto sempre deve essere cominciato e ricominciato nella dimensione del pensiero»: Ricoeur, Il simbolo dà a pensare, Morcelliana, 2002, 9. NGCC Parte seconda 287

151 Letture e Opinioni 4. La declinazione del principio di laicità nel rispetto delle tradizioni normative dei singoli Stati. L invalicabile limite dei diritti della persona. La Grande Chambre prende atto, nella sua sentenza, che la giurisprudenza italiana in tema di esposizione del Crocifisso in un luogo pubblico, quale la scuola statale, non è univoca. Ma che, al contempo, non rientra nelle sue competenze dirimere eventuali conflitti di giudicati tra giurisdizioni interne di uno Stato. Andando oltre tale conflittualità essa rileva che, comunque, la presenza del Crocifisso nella aule delle scuole statali costituisce ormai una tradizione, intesa quale patrimonio identitario di un ordinamento come si è venuto costruendo e consolidando nel corso della storia di uno Stato. E, «selon la Cour, la décision de perpétuer ou non une tradition relève en principe de la marge d appréciation de l Etat défendeur». Gli Stati godono cioè di una potere discrezionale per valutare se mantenere o meno una determinata pratica tradizionale giuridicamente rilevante. L esposizione del Crocifisso, a prescindere dal suo fondamento normopositivo, si fonda infatti su una prassi propositiva che ha il suo presupposto legale in una consuetudine che, a sua volta, ha il fondamento in una pratica costante e generalizzata, «suscettibile di rivelare una effettiva voluntas populi e di integrare, di conseguenza, gli estremi di una opinio iuris et necessitatis» ( 22 ). E, come ricorda l art. 14, par. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, «il diritto dei genitori di ( 22 ) Busnelli, Riflessioni sul problema del Crocifisso nelle scuole, in questa Rivista, 2009, II, 552, il quale poi specifica: «Deve, dunque, registrarsi non già un vuoto legislativo, ma un capovolgimento di impostazione normativa: non è più lo Stato-legislatore che impone l esposizione del crocifisso, inteso come simbolo rappresentativo della sua religione; è lo Stato-società che è chiamato a osservare una consuetudine, demandando alle leggi che regolano la vita delle comunità educanti il compito di assicurare, secondo modalità ispirate a pluralismo e democrazia, il necessario bilanciamento tra l osservanza della consuetudine... e la garanzia del rispetto delle convenzioni religiose, filosofiche e pedagogiche introdotto dalla Convenzione europea». provvedere all educazione e all istruzione dei loro figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche, sono rispettati secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l esercizio». Spetta cioè agli ordinamenti nazionali, anche attraverso norme espresse in forma consuetudinaria, bilanciare tra di loro diritti ugualmente rilevanti, o diritti con principi supremi come quello di laicità, avendo comunque riferimento alla «zolla» in cui affonda le radici il grande albero dei diritti stessi. Perché un popolo senza memoria è un popolo senza identità. Posta la storicità come una delle categorie fondamentali della persona umana, è il passato, condiviso o non condiviso che sia, che permette di rendere intelligibile il presente, anche nel suo spessore normativo ( 23 ). E se quindi va considerata l opinione di chi dissente da una consuetudine socialmente accettata, tale considerazione non può mai avere valore determinante ai fini dell esclusione del diritto di chi, invece, in quella tradizione si riconosce (come invece è avvenuto nella sentenza di primo grado, dove la Corte europea ha fatto prevalere il diritto della ricorrente alla neutralità confessionale rispetto a quello democraticamente espresso dalla maggioranza delle fami- ( 23 ) «Il lavorio della religione sul patrimonio culturale è plurisecolare. Esso si sedimenta progressivamente e in profondità in seno alle categorie che articolano la quotidianità e, per precipitato, anche nelle corrispondenti formalizzazioni giuridiche. Nulla di strano perciò che l agire giornaliero della gente d Italia metta in opera un intera enciclopedia di significati, di programmi di azione, che trovano nel lessico cristiano, nelle sue ortoprassi, una sorta di indice lessicale. Ciò e vero anche, anzi soprattutto, laddove il riferimento al cristianesimo non è esplicito, ma liquefatto in modo irriflesso negli abiti di comportamento. I processi di secolarizzazione, dal canto loro, hanno ulteriormente contribuito a occultare questa presenza, tanto da renderla muta, e tuttavia nient affatto silente o inoperosa, anche all interno dei codici di condotta laici e, al capolinea, anche nelle norme giuridiche che li recepiscono e disciplinano. Su questo sfondo, il crocifisso si staglia come un icona, una sorta di sintesi visiva della pervasività culturale del cristianesimo»: Ricca, Chi vuole il crocifisso? Domande semplici, democrazia interculturale, fede personale, indiritti umani e diritto internazionale, 2010, sez. Studi, 4, 5 ss. (cit. 10). 288 NGCC Parte seconda

152 Crocifisso nelle aule scolastiche glie e dal consiglio di istituto della scuola di mantenere il crocifisso nelle aule). Gli Stati potranno allora essere sanzionati solo nell ipotesi in cui bilancino imperfettamente tradizioni identitarie dello Stato stesso e diritti della persona, intesi questi quale criterio ultimo della legittimità di ogni atto e dell autonomia (dando spazio, ad esempio e per rimanere nell ambito del caso Lautsi, a una forma di indottrinamento coatto contraria all art. 2 del Protocollo n. 1 alla Cedu ( 24 )). Per verificare la legittimità di una normativa sull esposizione in luogo pubblico di un simbolo religioso, bisogna poi giudicare se concretamente, e non in astratto, tale regolamentazione viene a contrastare con una o più delle dimensioni personali ora delineate. E ancor oltre se, in ossequio all in sé contraddittorio «dogma della relatività», il sentimento religioso espresso in un simbolo di fede debba cedere di fronte all attuazione di principi giuridici gerarchicamente elevati; se sia accettabile, detto altrimenti, ritenere che la laicità dello Stato implichi intolleranza verso i simboli, e negare in modo radicale l idea di un cittadino maturo, in grado di valutare, accettare o respingere le variabili manifestazioni e forme della fede ( 25 ). La Grande Chambre riconosce che non può essere data una risposta univoca e uniformante a tale questione, proprio perché l attributo della laicità èdeclinato in maniera peculiare a seconda della struttura costituzionale di uno specifico ordinamento cui esso va riferito. In tal modo non si perviene, come fece la sentenza ( 24 ) «Il reste que les Etats contractants jouissent d une marge d appréciation lorsqu il s agit de concilier l exercice des fonctions qu ils assument dans le domaine de l éducation et de l enseignement et le respect du droit des parents d assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques... Cela vaut pour l aménagement de l environnement scolaire comme pour la définition et l aménagement des programmes... La Cour se doit donc en principe de respecter les choix des Etats contractants dans ces domaines, y compris quant à la place qu ils donnent à la religion, dans la mesure toutefois où ces choix ne conduisent pas à une forme d endoctrinement» (n. 69). ( 25 ) Cfr. Vecchi, Il crocifisso: laicismo iconoclasta, 459. Corte europea dei diritti dell uomo del , a un livellamento verso il basso di un legittimo pluralismo, a una laicità «per sottrazione» che persegua un parametro di neutralità. Ma, applicando il principio di sussidiarietà, è rispettata l autonomia delle singole istituzioni nella costruzione dell identità europea, ponendosi un unico, invalicabile limite, il rispetto dei diritti fondamentali della persona. * * * Nell odierna società multietnica, e multireligiosa, la laicità va sempre più intesa come capacità di rispettoso dialogo fra posizioni che non devono sacrificare il loro patrimonio di senso per assumere una funzione sociale. Lo stesso riconoscimento di una tradizione identitaria facilita una comprensione resa altrimenti problematica da un uguaglianza per sottrazione, in cui lo spazio comune privato di ogni riferimento simbolico apparirebbe neutralizzato, inconsistente, inutilizzabile nel diritto. Non rispettando l identità propria di un gruppo sociale si corre infatti il rischio di una sorta di incomunicabilità sistemica, la cui manifestazione più evidente è un equivocità semantica che non è in grado di garantire le libertà come quella religiosa o quella educativa. Un simbolo, come il Crocifisso, è stato così in un primo tempo equivocamente riconosciuto non come segno di amore e di libertà, ma quale potenziale (e attuale) causa di «perturbazione emotiva». La mancata accettazione di una identità, e una precipitosa applicazione del principio di precauzione, hanno portato all esclusione di quanto è stato considerato un possibile rischio, invece che, quale è, una positiva opportunità di apertura, di conoscenza, di convivenza. In questa prospettiva la sentenza della Grande Chambre ha mostrato che il riconoscimento del valore pubblico del fatto religioso può, a determinate condizioni, costituire l impulso per la costruzione di una società più umana, che si opponga in maniera costruttiva e propositiva a un assetto istituzionale che sembrerebbe operare, e di fatto opera in una prospettiva di mero mercato economico, spersonalizzando e omogeneizzando il vivere quotidiano. In tal modo la diversità (religiosa, ma anche linguistica, culturale ecc.), lungi dall essere NGCC Parte seconda 289

153 Letture e Opinioni considerata elemento di divisione, da eliminare, assumerebbe una nuova rilevanza come qualificazione di un progetto di integrazione sociale e culturale (syn-ballein, appunto, unire) ( 26 ) che, senza di essa, altro non sarebbe che un vestito di Arlecchino: tanti pezzi messi assieme forzatamente, senza un anima. Con la partecipazione attiva delle diverse soggettività alla costruzione della società europea, si può invero efficacemente limitare la crescente disumanizzazione della vita sociale, economica, culturale, per dar vita a un umanesimo in cui il rispetto dei diritti, la solidarietà, la creatività, permettano ad ogni uomo di realizzare le sue più alte aspirazioni. Insomma, come ha rilevato il Consiglio di Stato in un parere dell ormai lontano 1988 (n. 63 del 27 aprile), «il Crocifisso o, più semplicemente, la Croce, a parte il significato per i credenti, rappresenta il simbolo della civiltà e della cultura cristiana, nella sua radice storica, come valore universale, indipendentemente da una specifica confessione religiosa». ( 26 ) «Il concetto di cultura denota una struttura di significati trasmessa storicamente, incarnati in simboli ( an historically transmitted pattern of meanings embodied in symbols ), un sistema di concezioni ereditate espresse in forme simboliche per mezzo di cui gli uomini comunicano, perpetuano e sviluppano la loro conoscenza della, e i loro atteggiamenti verso la vita»: Geertz, The Interpretation of Cultures, Basic Books, 1973, 89 (trad. it., Interpretazione di culture, Il Mulino, 1987, 139). 290 NGCC Parte seconda

154 CROCIFISSO: UNA SENTENZA PER L EUROPA «NON LAICA» di Lorenza Carlassare Sommario: 1. Democrazie liberali e Stati «non laici». 2. La confusione del linguaggio; l abuso di «posizione minoritaria». 3. «Coscienza» e libertà. 4. La Corte europea «non è una Corte costituzionale». 5. La decisione. 6. Il vento dell est. 1. Democrazie liberali e Stati «non laici». Leggendo quali siano i Governi intervenuti a sostenere le ragioni dell Italia Armenia, Bulgaria, Cipro, Grecia, Lituania, Malta, Russia San-Marino, principato di Monaco e Romania (più gli altri dieci che si sono aggiunti ( 1 )) appare evidente che due civiltà si fronteggiano in Europa. L Europa è composita; in questa sentenza, subito criticata ( 2 ) che rovescia la precedente, quella retriva ha vinto. Da una parte sta la prospettiva dei ricorrenti per i quali esporre il crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche «è incompatibile coi fondamenti del pensiero politico occidentale, coi principi dello Stato liberale e di una democrazia pluralista e aperta, col rispetto dei diritti e libertà individuali consacrati dalla Costituzione italiana e dalla Convenzione». Principi che esigono la protezione di credenze e convinzioni minoritari dal «dispotismo della maggioranza»;lo Stato italiano conferisce invece particolare rilievo a una religione «a danno del pluralismo». Dall altra parte, contro le ragioni dei ricorrenti, si invocano le ragioni dello Stato e della religione «dominante» in funzione identitaria. Nelle osservazioni comuni presentate da quei ( 1 ) Albania, Austria, Croazia, Ungheria, Moldavia, Norvegia, Polonia, Serbia, Slovacchia e Ucraina. ( 2 ) La sentenza Corte eur. dir. uomo, èpubblicata supra, Parte prima, 567. Tra i commenti critici va ricordato, per il suo particolare rilievo, quello di un illustre internazionalista che è stato giudice della Corte europea dei diritti dell uomo: Conforti, Crocifisso nelle scuole, una sentenza che lascia perplessi, inaffari internazionali, Governi la sentenza del 2009 si fonda su un errata concezione di «neutralità», confusa con «laicità». Negli Stati europei «non laici», affermano, la presenza di simboli religiosi nello spazio pubblico è largamente tollerata dai sostenitori della laicità come parte dell identità nazionale. Il ragionamento della sentenza impugnata non sarebbe «espressione del pluralismo che innerva il sistema della Convenzione», ma espressione, piuttosto, «dei valori dello Stato laico»; poiché la disciplina dei rapporti fra Stato e Chiesa varia da un Paese all altro, alcuni Stati non possono dover rinunciare a un elemento della loro identità culturale perché ha un origine religiosa. Applicare i valori dello Stato laico all insieme dell Europa significherebbe «americanizzarla», imponendo a tutti «un unica e identica regola e una rigida separazione fra la Chiesa e lo Stato». Optare per la laicità è«un punto di vista politico, certamente rispettabile, ma non neutro»; nel campo dell educazione «un Etat qui soutient le laïc par opposition au religieux n est pas neutre». Tanto più si afferma che «più della metà della popolazione europea vive in un paese non laico». Prima di decidere, la Grande Chambre si è preoccupata di verificare la situazione nel resto d Europa: «nella netta maggioranza» degli Stati membri del Consiglio d Europa la questione della presenza di simboli religiosi nelle scuole pubbliche «non è oggetto di regolamentazione specifica» ( 3 ). In pochissimi Stati l esposizione è«espressamente vietata» (l ex Repubblica jugoslava della Macedonia, la Francia, la Georgia); è «espressamente prevista» soltanto in Austria, in alcuni Lander della Germania, in alcuni Comuni svizzeri e in Polonia. ( 3 ) Nelle scuole di alcuni Stati nei quali la questione non è specificamente regolata (Spagna, Grecia, Irlanda, Malta, San Marino, Romania) si trovano simboli religiosi. NGCC Parte seconda 291

155 Letture e Opinioni 2. La confusione del linguaggio; l abuso di «posizione minoritaria». Sconcerta l uso del termine «pluralismo», sconcerta la contrapposizione fra «neutralità» e «laicità». Tanto più che la Corte Europea dei diritti dell Uomo nella sentenza 3 novembre 2009 che condannava l Italia per violazione dell art. 2 del Protocollo n. 1 nel suo combinato disposto con l art. 9 CEDU si era espressa chiaramente, usando le medesime parole nel loro significato proprio. L esposizione obbligatoria di un simbolo religioso nelle aule scolastiche «restreint le droit des parents d éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire. La Cour considère que cette mesure emporte violation de ces droits car les restrictions sont incompatibles avec le devoir incombant à l Etat de respecter la neutralité dans l exercice de la fonction publique, en particulier dans le domaine de l éducation». Lo Stato è tenuto alla «neutralità confessionale» nell ambito dell istruzione pubblica obbligatoria, come ha il dovere di rispettare sempre la neutralità nell esercizio della funzione pubblica. Laicità significa neutralità; lo dice la Corte europea, lo dice la dottrina: neutrale è, e deve essere, lo spazio pubblico di convivenza, in primo luogo la scuola, sede primaria di formazione del cittadino. Non va confuso ciò che rientra nella libertà dei singoli eciò che è consentito allo Stato. E mentre l uso dei segni di appartenenza religiosa rientra nella libertà dei singoli, «resta escluso che i simboli e le immagini sacre di una confessione religiosa possano essere autoritativamente esposti nella sfera pubblica istituzionale, quasi che lo stato possa in essa identificarsi» ( 4 ). La neutralità va insieme al «pluralismo»; in una democrazia aperta e plurale non può essere garantito un pensiero unico o una fede dominante. Per gli Stati intervenuti, evidentemente il pluralismo si riferisce ad altro, alle diversità esistenti fra Stati d Europa, ed è invocato a tutela degli Stati «non laici». ( 4 ) Brunelli, Simboli collettivi e simboli individuali di appartenenza religiosa: le regole della neutralità, ini problemi pratici della laicità agli inizi del secolo XXI, nel Convegno annuale dell Associazione dei costituzionalisti, Napoli, 2007, Cedam, Può la Convenzione tollerare un «pluralismo» fra Stati così marcato? È davvero compatibile con i principi europei l uso da parte di uno Stato, nello spazio pubblico, di simboli o segni religiosamente connotati? Impressiona il richiamo alla religione dominante, argomento sconfessato da tempo dalla nostra Corte costituzionale che nega ogni valore al criterio quantitativo: «ormai inaccettabile ogni tipo di discriminazione che si basasse soltanto sul maggiore o minore numero degli appartenenti alle varie confessioni religiose» (sent. n. 925/1988), si impone «la pari protezione della coscienza di ciascuna persona che si riconosce in una fede, quale che sia la confessione di appartenenza» (sent. n. 440/1995). E ancor più impressiona il richiamo del Governo italiano alla volontà della «maggioranza» favorevole al crocifisso, e il configurare «abuso di posizione minoritaria» il suo ritiro. Laicità non significa irreligiosità ( 5 ), ma eguale rispetto e pari protezione per la coscienza di ogni persona, la possibilità di essere sé stessi «senza dover subire... arbitrarie intrusioni altrui» ( 6 ). È la Corte costituzionale a chiarirlo: il principio di laicità, uno dei «principi supremi» (immodificabili), non implica «indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale» (sent. n. 203/1989). Pluralismo, appunto, che assicura a tutti anche ai non credenti, senza privilegi, libertà in materia religiosa un aspetto della dignità della persona, inviolabile secondo l art. 2 Cost., e comporta che «in nessun caso il compimento di atti appartenenti (...) alla sfera religiosa, possa essere l oggetto di prescrizioni obbligatorie derivanti dall ordinamento giuridico dello Stato». Ho già espresso ( 7 ) il disagio del credente ( 5 ) Da tempo è superata la componente irreligiosa che connotava nei secoli passati il concetto di laicità. ( 6 ) Bellini, Il diritto di essere sé stessi. Discorrendo dell idea di laicità, Giappichelli, 2007, 91 s. V. anche infra, nt. 7. ( 7 ) Carlassare, Una prevedibile sentenza in nome della laicità, in questa Rivista, 2009, II, 554 ss., commentando la sent. 3 novembre 2009 della Corte europea. 292 NGCC Parte seconda

156 Crocifisso nelle aule scolastiche per l esposizione imposta del crocifisso e per l accentuazione del suo valore culturale e «identitario» non neutralizzata qui dalla sua incomprensibile qualificazione di simbolo «passivo» (esistono simboli «attivi»?), ancor più grave e discriminatorio per chi a quella cultura non appartiene ed è dunque escluso. Laicità significa neutralità e «la neutralità è inclusiva, non escludente» ( 8 ). Spazio neutrale della discussione pubblica «non significa affatto spazio ateo. Significa semplicemente che nella sfera pubblica l appartenenza religiosa non deve avere alcun rilievo, perché la sfera pubblica è quella del cittadino, non del credente» ( 9 ). La religione cattolica costituiva un fattore di unità della nazione per il legislatore fascista; ma nella democrazia liberale l identificazione dello Stato con una religione non è più consentita. La Costituzione esclude che «la religione possa considerarsi strumentale rispetto alle finalità dello Stato e viceversa» (sent. n. 329/ 1997). Per il principio di laicità «la religione e gli obblighi morali che ne derivano non possono essere imposti come mezzo al fine dello Stato» (sent. n. 334/1996). Chi richiama la nostra storia non può dimenticare che la tradizione invocata dal Governo (infra, 4) non è continua: «il personale politico risorgimentale (...) assunse (per iniziativa di Cavour) orientamenti liberali nella legislazione e nell amministrazione, in senso ostile agli interessi e principi cattolici», dal matrimonio civile alla laicizzazione della scuola. Mussolini poi «cancellò idee e istituti dello Stato liberal-democratico», risuscitando un confessionismo che «era rimasto sepolto fin dal 1848, nel primo articolo dello Statuto del Regno» ( 10 ). ( 8 ) Brunelli, Simboli collettivi, cit. ( 9 ) Luciani, La problematica laicità italiana, in Democrazia e diritto, 2008, 133, per il quale, «solo così inteso il principio di laicità genera una triplice garanzia: per le confessioni religiose, per lo Stato, per i singoli (in quanto cittadini e in quanto credenti)». ( 10 ) Non è un ateo anticlericale a ricordarcelo, ma un illustre costituzionalista cattolico: Elia, Introduzione ai problemi della laicità, ini problemi pratici della laicità agli inizi del secolo XXI, cit. 3. «Coscienza» e libertà. Coscienza è la «relazione privilegiata dell uomo con sé stesso» nella definizione della Corte costituzionale (sent. n. 467/91) che la collega alla «persona» e alla sua dignità: «la sfera intima della coscienza individuale deve essere considerata il riflesso giuridico più profondo dell idea universale della dignità della persona umana». Un riconoscimento forte, che colloca la coscienza al più alto livello dei valori costituzionali. La libertà di coscienza implica in primo luogo il diritto di avere convinzioni proprie, il diritto di determinarsi in base a tali convinzioni e la corrispondente pretesa di non subire costrizioni, interferenze esterne o impedimenti nel suo libero determinarsi: la tutela della coscienza è essenziale per preservare la dignità della persona ( 11 ). Coscienza, libertà, dignità sono termini che non vanno disgiunti; la dignità è essenziale all essere umano. La Carta dei diritti europea pone la «dignità» all inizio, al primo posto ( 12 ); e la coscienza è in primo piano nei Documenti che fissano i principi cardine della nostra civiltà. Il legame fra libertà di coscienza e democrazia pluralista ( 13 ) è indissolubile. Nella sfera della coscienza, il diritto non dovrebbe entrare: l incontro fra diritto e coscienza si considera legittimo soltanto «se consolida la libertà di coscienza della persona nei confronti dei poteri pubblici e privati» e non viceversa ( 14 ). Le norme che impongono l esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche pubbliche non rispettano questo principio la cui violazione è tanto più grave trattandosi di un «luogo» in cui si incontrano coscienze in formazione, della coscienza di ciascuna persona, momento decisivo per la «libertà». Il processo formativo della coscienza di ciascuna persona è decisivo per il libero determinarsi della persona nel futuro; la scuola, a questo fine, è un «luogo» privilegiato e la Costituzione infatti, nella piena consapevolezza del suo rilievo pri- ( 11 ) Di Cosimo, Coscienza e Costituzione, Giuffrè, 2000, 72 ss. ( 12 ) Olivetti, Art. 1,inL Europa dei diritti, a cura di Bifulco-Cartabia-Celotto, Il Mulino, ( 13 ) Di Cosimo, Coscienza, 84. ( 14 ) Ibidem, 22. NGCC Parte seconda 293

157 Letture e Opinioni mario, dedica alla scuola particolare attenzione. 4. La Corte europea «non è una Corte costituzionale». Fra gli argomenti dei parlamentari europei intervenuti in giudizio, insieme agli Stati, in nome della «non laicità» uno solo interessa: la Corte europea non è una Corte costituzionale. Invocato a sostegno del principio di sussidiarietà per riconoscere un margine di apprezzamento «particolarmente importante» agli Stati nelle relazioni con la religione e nelle funzioni relative all istruzione e all educazione interessa a noi a un diverso fine: chiarire che nessuna patente di legittimità costituzionale viene data (né potrebbe essere data) dalla Corte europea alle norme fasciste ancora applicate in Italia. Lo ribadisce la Corte medesima ed è questo uno modo per attenuare la portata della decisione, oltre a quello di precisare che l unica questione di cui è investita è la compatibilità con Protocollo e Convenzione del crocifisso nelle aule scolastiche pubbliche, e non in luoghi diversi. L attenuazione più rilevante è sottolineare i limiti della decisione chiarendo che «non le compete pronunciarsi sulla compatibilità della presenza del crocifisso nelle aule scolastiche pubbliche col principio di laicità consacrato nel diritto italiano». Per il diritto italiano la questione resta impregiudicata; la Corte europea lo ribadisce anche ricordando (in un altro punto della sentenza) che il Consiglio di Stato e la Corte di cassazione hanno posizioni divergenti sul significato del crocifisso, e la Corte costituzionale non si è pronunciata ( 15 ), concludendo che non le compete «prendere posizione su un dibattito fra le giurisdizioni interne». ( 15 ) In quanto la norma impugnata non era contenuta in un atto con forza di legge, l unico tipo di atto sulla legittimità del quale la Corte costituzionale è competente ad operare il controllo: art. 134 Cost. 5. La decisione. La Corte inizia sottolineando (al paragrafo 59) che in materia di educazione e d insegnamento l art. 2 Protocollo n. 1 va letto alla luce dell articolo 9 della Convenzione che garantisce la libertà di pensiero, di coscienza e di religione compresa la libertà di non aderire ad alcuna religione, imponendo agli Stati contraenti il dovere «di neutralità e d imparzialità». E ricorda che è compito degli Stati «garantire, rimanendo neutrali e imparziali, l esercizio delle diverse religioni, culti, fedi» e di contribuire ad assicurare la pace religiosa e la tolleranza in una società democratica in particolare nei rapporti fra credenti e non credenti e fra i seguaci di diverse religioni, culti e convinzioni. È singolare che dopo queste considerazioni la Corte concluda che tutto va bene, rispondendo ai genitori ricorrenti che ritengono di aver subito un trattamento discriminatorio rispetto ai genitori cattolici e ai loro figli ( 16 ). Benché, secondo la sua giurisprudenza, la parola «rispettare» (art. 2) significhi qualcosa di più che «riconoscere o prendere in considerazione», e comporti per lo Stato un impegno non solo negativo ma «qualche obbligo positivo», la Corte afferma che le esigenze della nozione «rispetto» «variano molto da un caso all altro vista la diversità di prassi seguite e di condizioni esistenti negli Stati contraenti». Ed implica quindi che gli Stati «godano di un largo margine di apprezzamento per determinare (...) le misure da assumere per assicurare l osservanza della Convenzione». La definizione e la disciplina dei programmi di studio è di competenza degli Stati e può legittimamente variare secondo i paesi e le epoche; e, d altra parte, l art. 2 Prot. non impedisce agli Stati stessi «di diffondere attraverso l insegnamento o l educazione informazioni o conoscenze aventi, direttamente o no, un carattere religioso o filoso- ( 16 ) Genitori che ricordando che gli artt. 2 Conv. e 2 Prot. sono rinforzati dall art. 14 Conv. denunciano la violazione di quest ultimo per il quale il godimento dei diritti e libertà, dev essere assicurato senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni, nascita, ecc.: «La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (...) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l origine nationale ou sociale, l appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation». 294 NGCC Parte seconda

158 Crocifisso nelle aule scolastiche ( 17 ) Si veda supra, 2 e nt. 9. fico; né autorizza i genitori ad opporsi all integrazione di tale insegnamento o educazione nei programmi scolastici». A bilanciare queste affermazioni viene subito la menzione degli obblighi: poiché l obiettivo è salvaguardare un pluralismo educativo, lo Stato deve vegliare a che le informazioni e conoscenze inserite nel programma siano fornite in modo obiettivo, critico e pluralista che consenta agli alunni «di sviluppare un senso critico in particolare riguardo ai fatti religiosi, in un atmosfera serena, preservata da ogni proselitismo». Vietato perseguire è l indottrinamento, non rispettoso delle convinzioni religiose e filosofiche dei genitori. Qui si colloca il limite che lo Stato non può oltrepassare e, nel caso, non è stato oltrepassato. Ma l esposizione del crocifisso rientra nei programmi scolastici? La Corte ritiene di sì: l obbligo derivante dall art. 2 del primo Protocollo non riguarda unicamente il contenuto dei programmi, ma l insieme delle funzioni che gli Stati assumono in materia di educazione e d insegnamento, incluso «l aménagement de l environnement scolaire» e, dunque, anche il crocifisso nelle aule. Tuttavia, pur considerandolo innanzitutto un simbolo religioso, la Corte ritiene che il suo significato non sia decisivo: non ci sono prove dell eventuale influenza sugli alunni e la «percezione soggettiva» della ricorrente che lo Stato non abbia rispettato il suo diritto non è sufficiente, da sola, a configurare una violazione dell art. 2 Prot n. 1. Inoltre, il Governo italiano ha spiegato che la presenza del crocifisso è«frutto dell evoluzione storica dell Italia, il che gli attribuisce una connotazione non soltanto culturale ma anche identitaria, corrispondente oggi a una tradizione che ritiene importante continuare» ( 17 ) e, secondo la Corte, perpetuare o meno una tradizione rientra nel margine di apprezzamento dello Stato. Anche se subito aggiunge «l evocazione di una tradizione non potrebbe esonerare uno Stato dal suo obbligo di rispettare i diritti e le libertà consacrati dalla Convenzione e i suoi Protocolli». Il margine di apprezzamento «va di pari passo con un controllo europeo», ed è«compito della Corte assicurarsi, se necessario, che il limite menzionato al paragrafo 69 non sia oltrepassato». Le affermazioni sul «margine» di apprezzamento degli Stati si alternano continuamente con l esposizione dei suoi limiti (poi vittoriosamente superati). La conclusione è questa: è vero che prescrivendo la presenza del crocefisso nelle aule delle scuole pubbliche l ordinamento «attribuisce alla religione maggioritaria del paese una visibilità preponderante» nell ambiente scolastico. Ma ciò non è in se sufficiente a caratterizzare una forma d indottrinamento da parte dello Stato e una violazione dell articolo 2 del Protocole n. 1; la Corte non condivide la tesi della sentenza del 2009 che il crocifisso nelle aule abbia «un impact notable» ( 18 ). Tanto più che si tratta di un «simbolo essenzialmente passivo» (?) il che «ha importanza agli occhi della Corte, in particolare riguardo al principio di neutralità»! Sconcertanti sono altri argomenti addotti per «relativizzare» la presenza del crocifisso: niente indica che le autorità italiane siano intolleranti con gli allievi di religioni diverse o non credenti; ad essi è consentito portare il velo islamico o segni di altre religioni; all insegnamento della religione cattolica si può rinunciare; e, infine ai genitori resta comunque la libertà di orientare l educazione dei figli secondo le proprie credenze. L ultimo è quasi incredibile: neppure uno Stato autoritario riuscirebbe davvero a privare i genitori di una simile libertà! 6. Il vento dell est. È evidente nel continuo alternarsi di affermazioni sul «margine di ( 18 ) «La Cour observe que, dans son arrêt du3 novembre 2009, la chambre a, à l inverse, retenu la thèse selon laquelle l exposition de crucifix dans les salles de classe aurait un impact notable sur les deuxième et troisième requérants, âgés de onze et treize ans à l époque des faits. Selon la chambre, dans le contexte de l éducation publique, le crucifix, qu il est impossible de ne pas remarquer dans les salles de classe, est nécessairement perçu comme partie intégrante du milieu scolaire et peut dès lors être considéré comme un signe extérieur fort au sens de la décision Dahlab précitée (voir les paragraphes 54 et 55 de l arrêt)». NGCC Parte seconda 295

159 Letture e Opinioni apprezzamento» degli Stati, e di affermazioni relative ai suoi limiti la difficoltà di questa imbarazzata sentenza che, rovesciando la decisione precedente, tenta di mettere insieme due Europe diverse. E lo dichiara: «La Cour se doit d ailleurs de prendre en compte le fait que l Europe est caractérisée par une grande diversité entre les Etats qui la composent, notamment sur le plan de l évolution culturelle et historique». Sono illuminanti le osservazioni dell European Centre for Law and Justice (ECLJ), uno degli intervenuti come parte terza nel giudizio sul ricorso presentato dal Governo italiano, alla vigilia della sentenza ( 19 ): le memorie difensive degli Stati che si sono uniti nella difesa delle ragioni italiane non hanno un valore solo giuridico ma sono «prima di tutto importanti testimonianze di difesa del patrimonio e dell identità di questi paesi dinnanzi all imposizione di un modello culturale unico». La coalizione «che raggruppa quasi tutta l Europa centrale e orientale, rivela il persistere di una divisione culturale interna all Europa» e dimostra che la transizione democratica nei paesi dell est «non è stata accompagnata dalla transizione culturale vivamente auspicata dall ovest». Mentre si pensava che l unità europea si realizzasse inevitabilmente dall ovest verso l est, ora, il caso Lautsi «ha provocato un movimento inverso, dall est verso l ovest. L est dell Europa, appoggiandosi al cattolicesimo, si oppone all ovest nella difesa della cultura cristiana». ( 19 ) E precisamente il NGCC Parte seconda

160 CREDITO AL CONSUMO E ZONE LIMITROFE UNA SCHEDA DI LETTURA DEL D. LEGIS. N. 141 DEL 2010 (*) di Antonella Antonucci Sommario: 1. La struttura normativa. 2. Le modifiche d impianto della disciplina di trasparenza nel titolo VI t.u. bancario. 3. Le novità per la generalità della clientela bancaria. 4. Segue: la multicanalità bancaria e il superamento dell informazione cartacea. 5. Segue: le modifiche unilaterali al contratto. 6. Le novità per il credito ai consumatori. 7. Segue: i punti bianchi. 8. Segue: i punti grigi. 1. La struttura normativa. Occasionato dall adeguamento alla direttiva n. 2008/48/CE, di modifica alla disciplina del credito al consumo ( 1 ), il d. legis , n. 141 apporta articolate novità al quadro normativo del mercato dell intermediazione creditizia. L ampiezza dell intervento è stata determinata dalla delega conferita dalla legge comunitaria 2008 (l , n. 88, art. 33) che, travalicando di gran lunga i confini dovuti per l adeguamento, poneva le premesse per una riforma idonea ad incidere non solo sulla trasparenza delle relazioni contrattuali fra banche e intermediari finanziari e clientela, ma anche sulla disciplina degli intermediari finanziari non bancari, nonché sui canali distributivi di contratti di credito, al fine di sanare le criticità da ultimo evidenziate in un approfondita indagine conoscitiva condotta dalla VI Commissione della Camera sul fenomeno del credito alle famiglie ed alle piccole e medie imprese ( 2 ). Il d. legis. n. 141/2010 si articola pertanto in quattro titoli che, ciascuno con una diversa (*) Contributo dedicato agli studi in onore di Lelio Barbiera. ( 1 ) La direttiva sposta il focus terminologico dall operazione ai soggetti destinatari della disciplina speciale, riferita non più al «credito al consumo», ma al «credito ai consumatori». ( 2 ) «Indagine conoscitiva sul credito al consumo», il cui Documento conclusivo è stato approvato dalla Commissione nella seduta del , il cui resoconto è al sito della Camera. tempistica di entrata in vigore, operano in modifica del t.u. bancario: sostituendone integralmente i capi I, II e III del titolo VI (artt. 115 ss.), rispettivamente in tema di trasparenza, credito al consumo, regole generali e controlli ( 3 ); sostituendone integralmente anche il titolo V, in materia di intermediari finanziari non bancari ( 4 ); aggiungendovi un titolo VI bis, in materia di agenti e mediatori creditizi ( 5 ). La complessità della nuova disciplina e dei relativi meccanismi di sostituzione delle discipline è tale da aver richiesto già un intervento «correttivo», varato con d. legis , n. 218 ( 6 ). Il quadro disciplinare è ad oggi integrato con il d.m. economia , recante «Determinazioni in materia di credito ai consumatori» e con l aggiornamento delle istruzioni di vigilanza della Banca d Italia in materia di trasparenza, apportato con provvedimento del ( 7 ). ( 3 ) Modifica apportata dal d. legis. n. 141/2010 con le norme del titolo I (dedicato al credito ai consumatori, in vigore nell ordinario termine quindicinale dalla pubblicazione in G.U., quindi dal , ma con necessità di un articolata normativa secondaria da emettere in seguito ai sensi dell art. 3) e del titolo II (in tema di trasparenza, in vigore dal , con articolate disposizioni transitorie all art. 6). ( 4 ) Modifica apportata dal d. legis. n. 141/2010 con le norme del titolo III, rubricato «Revisione della disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario», in vigore dal , anche qui con rinvii alla disciplina secondaria (art. 10). ( 5 ) Modifica apportata dal d. legis. n. 141/2010 con le norme del titolo IV, relativo alla «Disciplina dell attività degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi», in vigore dal , ancora con rinvii alla disciplina secondaria, essenziale per riconfigurare la disciplina, e con articolate disposizioni transitorie (art. 26). ( 6 ) Le modifiche sono integrate nella versione 2011 del t.u. bancario pubblicato sul sito della Banca d Italia. ( 7 ) I successivi interventi della Banca d Italia so- NGCC Parte seconda 297

161 Letture e Opinioni Si organizza così un complesso intervento, destinato a definirsi compiutamente solo con il completamento della variegata normativa secondaria, che persegue come principale e dichiarato scopo quello del rafforzamento delle tutele dei fruitori di credito, consacrato nella specifica menzione della relativa finalità di vigilanza, che finora mancava nell ordinamento bancario. Profondamente intrecciati allo scopo principale sono interventi di «pulizia» del mercato, che investono l intera area operante lungo il perimetro esterno dell attività delle banche con misure di significativa restrizione dei canali d accesso all attività, sia per gli erogatori non bancari di credito che per la rete distributiva di prodotti creditizi, al dichiarato fine di ottimizzarne la vigilanza ( 8 ). 2. Le modifiche d impianto della disciplina di trasparenza nel titolo VI t.u. bancario. Sia la disciplina di trasparenza relativa alla generalità dei contratti di banche e intermediari finanziari (titoli VI, capo I t.u. bancario) che quella sul credito al consumo (titolo VI, capo II) e sulla prestazione di servizi di pagamento (titolo VI, capo II bis) sono soggette ad alcune regole comuni (titolo VI, capo III). Quest ultimo capo si apre con l art. 127, rubricato «regole generali», che viene modificato per armonizzarlo con analoghe previsioni sviluppatesi nell ordinamento in epoca successiva all emanazione del t.u. bancario. La più significativa modifica tocca il sistema delle finalità di vigilanza (quale disegnato dall art. 5 t.u. bancario), in quanto omogeneizza la definizione del ruolo della vigilanza, rispetto alla tutela del cliente, a quanto previsto nelle altre aree di disciplina del mercato finanziario. La norma vede, infatti, l introduzione di un nuovo comma 1 o, che integra il quadro delle finalità di vigilanza con l espressa menzione di no calendarizzati nel Programma dell attività normativa dell Area vigilanza per il 2011, del , al sito ( 8 ) Su tale disciplina v. Antonucci, L intermediazione finanziaria non bancaria nel d. lgs. 141/ Profili di sistema,inriv. trim. dir. ec., 2011, n. 1, al sito finalità di tutela della clientela relativa «alla trasparenza delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti» che diviene finalità equiordinata rispetto a quelle elencate all art. 5 t.u. bancario, norma con la quale ha trovato ingresso nel nostro ordinamento la tecnica della legificazione delle finalità di vigilanza, unita alla tendenziale delegificazione dei suoi strumenti d esercizio. In tal modo, la previsione si pone in consonanza con analoghe previsioni, successivamente introdotte, vigenti negli altri settori del mercato finanziario (art. 5 t.u. della finanza e art. 3 cod. assicurazioni), anche se tale finalità, che nelle citate norme ha portata generale, toccando l esercizio di tutti i poteri di vigilanza delle Autorità interessate, è qui limitata ai poteri previsti dal titolo VI. In base a tale finalità, vengono conferiti poteri d intervento che si affiancano a quelli previsti dalle altre norme del titolo VI in ordine allo svolgimento delle relazioni contrattuali con la clientela e che consentono di incidere sulla struttura organizzativa della banca. Interventi di tal genere sono, peraltro, già stati adottati a salvaguardia dal «rischio reputazionale», nell esercizio dei poteri di vigilanza regolamentare ex art. 53 t.u. bancario. Sempre nella prospettiva dell allineamento al contesto del vigente ordinamento nazionale si colloca l intervento sul comma 4 o, con cui si è modificato il quadro di azionabilità delle c.d. nullità di protezione, che ora possono anche essere rilevate d ufficio dal giudice. Si è così uniformata la previsione a quella contenuta dal cod. consumo (art. 36, comma 3 o ). Altra significativa innovazione questa volta dovuta in ragione dell adeguamento alla direttiva sul credito al consumo riguarda i rapporti fra disciplina di trasparenza delle operazioni bancarie (titolo VI, capo I) e disciplina del credito al consumo (titolo VI, capo II), che finora la norma introduttiva del titolo (art. 115) poneva in rapporto di genere a specie, per cui le norme di trasparenza avevano portata generale, applicandosi anche al credito al consumo, per tutti gli aspetti non governati da norme speciali. Ora questa regola è cancellata e tra i due corpi normativi si crea una reciproca incomunicabilità. Infatti, l art. 115 è limitatamente modificato 298 NGCC Parte seconda

162 Credito al consumo proprio con riferimento all ambito di applicazione della disciplina di trasparenza. I commi 3 o e3 o bis dell art. 115 vengono sostituiti da un unico comma 3 o, a norma del quale le disposizioni del Capo I «non si applicano ai contratti di credito disciplinati dal capo II e ai servizi di pagamento disciplinati dal capo II bis», salvo che non siano espressamente richiamate. L inversione del criterio di collegamento dell originario comma 3 o è dovuta alla mutata tecnica normativa comunitaria, in precedenza impostata sul criterio dell armonizzazione minima. Ora, invece, la disciplina del credito al consumo e quella dei servizi di pagamento sono entrambe di attuazione di direttive comunitarie di massima armonizzazione. A tal fine, viene ripreso il disposto del comma 3 o bis (ante novella) riferito ai servizi di pagamento, disponendo che sia per tali servizi sia per il credito al consumo non possono trovare applicazione norme che sono prettamente nazionali ed estranee alle prescrizioni vincolanti delle direttive. Nè va sottaciuto che il ricorso alla tecnica dell armonizzazione massima, funzionale alla realizzazione di un omogenea operatività, che si valga dei medesimi prodotti e circuiti in ambito europeo, «procede a macchia di leopardo. Interessa, nell ambito dei contratti del consumatore, settori selezionati sulla base del volume delle transazioni... Da ciò il conseguente dubbio che la funzionalizzazione dell autonomia privata proceda a senso unico nel favorire gli interessi degli attori del mercato» ( 9 ). 3. Le novità per la generalità della clientela bancaria. Nelle maglie della complessa normativa del d. legis. n. 141/2010 si collocano alcune lievi modifiche normative destinate ad agevolare taluni profili dell attuale evoluzione dell operatività bancaria, che si inquadrano in una serie di previsioni di significativo impatto operativo per la generalità della clientela bancaria, che talora è disagevole cogliere immediatamente. La nuova disciplina di ( 9 ) Carriero, Autonomia privata e disciplina del mercato. Il credito al consumo, Giappichelli, 2007, 247 s. trasparenza delle operazioni bancarie, infatti, non stravolge il tessuto normativo preesistente, ma introduce alcune modifiche di diverso segno destinate ad essere rilevanti anche nella quotidiana operatività. Esse riguardano, principalmente: da un canto, il recepimento a livello normativo della c.d. multicanalità, cioè dell evoluzione organizzativa bancaria orientata al superamento dello sportello quale luogo d incontro con la clientela; d altro canto, la disciplina delle modifiche unilaterali che la banca può apportare al contratto. 4. Segue: la multicanalità bancaria e il superamento dell informazione cartacea. La possibilità, offerta dall evoluzione tecnologica, di adoperare molteplici canali di contatto con la clientela sia per iniziative di comunicazione, sia per adempimenti informativi, sia per operazioni dispositive èda tempo impiegata dalle banche, che hanno affiancato all operatività tramite sportelli l operatività telefonica e quella on line, sia tramite siti web sia, più di recente, tramite «app» per smartphone. Tale tendenza funzionale ad una razionalizzazione dei costi, con contrazione della rete di sportelli e delle spese di produzione ed invio della documentazione, nonché alla possibilità di raggiungere una più ampia e diversificata clientela e, in diversa prospettiva, ad essere raggiunti più agevolmente dalla clientela, con effetto incentivante dell uso del canale bancario èraccolta dal d. legis. n. 141/2010, che parifica gli strumenti on line a quelli cartacei per gli adempimenti informativi, precontrattuali (art. 116) e in corso di contratto (art. 119). Nell art. 116 t.u. bancario, la novità èintrodotta interpolando un tratto di penna nella precedente formulazione del comma 1 o, che richiedeva l adempimento degli obblighi di pubblicizzazione delle informazioni economiche relative ai contratti offerti dalla banca mediante documenti cartacei presenti nei «locali aperti al pubblico»: il riferimento è ora eliminato, consentendo quindi il ricorso a canali alternativi di somministrazione dell informazione precontrattuale. Nell art. 119 t.u. bancario, invece, l intervento è additivo: si precisa che le comunicazioni NGCC Parte seconda 299

163 Letture e Opinioni periodiche alla clientela oltre che in forma scritta possono essere fornite dall intermediario «mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente». All indomani del varo della norma, la generalità della clientela è stata sollecitata sia tramite sportelli che call center a manifestare la propria accettazione alla modalità di somministrazione on line della documentazione, che viene collocata sul sito della banca, nell area riservata al cliente. Il cliente viene avvertito tramite una mail, la cui data ritengo faccia decorrere il termine per il silenzio assenso di cui all art Va, infatti, ricordato che l invio periodico della documentazione relativa ai rapporti serve a fare il punto sulle operazioni del periodo considerato, ai sensi dell art. 119, comma 3 o, che recita: «In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento». La spinta verso l abbandono dello sportello in favore di altri canali è perseguita in maniera molto decisa, non solo attraverso le ricordate sollecitazioni al consenso alla somministrazione di documentazione on line, ma anche attraverso manovre sui costi. Ad esempio, è di recente comparsa la prassi di applicare una commissione (da 1 a 3 euro) per i prelievi di contante effettuati allo sportello e non tramite bancomat, commissione denunciata dalle associazioni dei consumatori come «tassa sul contante» ( 10 ). Tale «commissione» afferente all operatività e non all informazione non è toccata dal nuovo regime delle spese, incentivante della multicanalità, introdotto dall art. 127 bis, che si pone a complemento delle innovazioni apportate agli artt. 116 e 119, individuando i casi in cui gli intermediari non sono ( 10 ) Denunce che hanno attivato una nuova indagine conoscitiva «riguardante i prezzi alla clientela dei servizi bancari» dell Autorità garante della concorrenza e del mercato (IC45, avviata con provvedimento del ), che già aveva affrontato la questione in una precedente indagine conoscitiva (IC32 Prezzi alla clientela dei servizi bancari, chiusa il 1 o ), nonché in una costante attività di monitoraggio e segnalazione. legittimati ad imporre al cliente spese inerenti le informazioni e le comunicazioni previste dalla legge. In particolare, si esclude l onerosità: di tutte le comunicazioni «trasmesse con strumenti di comunicazione telematica», evitando che i costi organizzativi della banca siano per questa via traslati sulla clientela; delle «comunicazioni previste ai sensi dell articolo 118», relativo alle modifiche unilaterali del contratto sfavorevoli al cliente, «indipendentemente dagli strumenti di comunicazione impiegati», per l ovvio interesse della banca a procedere a tali invii. Ove consentito l addebito, le spese dovranno risultare «adeguate e proporzionate ai costi effettivamente sostenuti» dalla banca o dall intermediario (comma 3 o ). Tale regola, già prevista dalle Istruzioni di vigilanza in materia di trasparenza (nella profonda riorganizzazione del 2009) con riferimento alle sole comunicazioni periodiche alla clientela, è diventata ora regola di carattere generale, applicabile a qualsiasi informazione e comunicazione fornita dall intermediario alla clientela ai sensi di legge. 5. Segue: le modifiche unilaterali al contratto. L art. 118 raccoglieva nel t.u. bancario, legittimandola, la clausola presente nella contrattualistica predisposta dalle banche che riservava loro il potere discrezionale di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali in corso di rapporto, con il solo requisito della distinta sottoscrizione di apposita clausola contrattuale, secondo il modello codicistico di tutela formale nei confronti delle clausole vessatorie. Se pure oggetto di questioni e di successivi interventi, la norma è rimasta sostanzialmente intatta nella sua operatività di fondo, anche se la novità apporta dal c.d. Decreto Bersani che introduceva, come requisito per la modifica contrattuale (ovviamente, peggiorativa della posizione del cliente), l esistenza di un giustificato motivo ( 11 ) produceva un qualche effetto di contenimento. ( 11 ) Sul percorso evolutivo della norma v. Antonucci, Diritto delle banche, Giuffrè, 2009, 4 a ed., 295 ss. 300 NGCC Parte seconda

164 Credito al consumo Un ulteriore effetto di contenimento discende dal d. legis. n. 141/2010, la cui principale novità consiste nel restringere in maniera inequivoca l ambito di applicazione della norma. Infatti, l espressione «contratti di durata» che in sede applicativa ha sollevato numerose incertezze interpretative viene sostituita con «contratti a tempo indeterminato», «al fine di chiarire che le modifiche unilaterali sono consentite soltanto nei rapporti che si estendono nel tempo senza una scadenza predeterminata (es. conti correnti, aperture di credito a tempo indeterminato). Ciò implica che nei contratti a tempo determinato (es. mutui, aperture di credito a tempo determinato) non potranno essere inserite clausole che consentono di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali» (Relazione allo schema di d. legis.). 6. Le novità per il credito ai consumatori. Con il d. legis. n. 141/2010 viene recepita una direttiva (n. 2008/48) molto attesa per omogeneizzare il regime della fattispecie nell ambito della UE, nella prospettiva dell avvio di un unico mercato anche per i servizi bancari al dettaglio che pur giuridicamente possibile stenta a decollare, anche in ragione delle permanenti disparità delle discipline applicabili ai contratti nei diversi ordinamenti. La revisione dell originaria direttiva sul credito al consumo (n. 87/102) era in corso da diversi anni, risalendo al 2002 l originaria proposta (n. 2002/443), ove si raccoglievano le linee di politica legislativa indicate dal Consiglio UE (risoluzione ), che: «Constata che la quota del consumo finanziata attraverso il credito in tutte le sue forme non cessa d aumentare;... che pur se il credito costituisce un elemento di traino della crescita economica e del benessere dei consumatori, esso rappresenta anche un rischio per i fornitori di credito e una minaccia di costi supplementari e di insolvenza per un crescente numero di consumatori;... Prende atto dell intenzione della Commissione, in seguito agli studi e alle audizioni effettuati, di proporre, nel quadro della revisione della direttiva sul credito al consumo, una certa armonizzazione delle misure preventive inerenti alle norme riguardanti l informazione dei debitori, la responsabilità di coloro che offrono credito, le indennità e le spese in caso di mancata esecuzione del contratto e il ruolo degli intermediari del credito o delle agenzie». In queste coordinate, si inserisce una nuova disciplina che ha in parte tradito le aspettative di tutela dei soggetti finanziati, chiaramente emerse e rappresentate nella vigenza delle precedenti norme, mentre ha introdotto una specifica tutela per i finanziatori, per porli in grado di disporre di strutturati canali di gestione del rischio di credito. In conformità all art. 8 della direttiva, viene infatti introdotto un obbligo di adeguata valutazione di merito di credito del finanziato, cui è funzionale la disciplina delle rete delle c.d. centrali dei rischi private (cfr. i nuovi artt. 124 bis e 125 t.u. bancario). Pertanto, le principali novità introdotte in materia saranno ricordate elencando (seguendo l ordine dei nuovi articoli del t.u. bancario) ( 12 ) prima i punti bianchi, di accresciuta tutela dei consumatori, poi i punti grigi, dove le aspettative di modifica, fondate anche su precedenti versioni della proposta di direttiva, sono state disattese. 7. Segue: i punti bianchi. Nell elenco dei punti bianchi va, in primo luogo, segnalata la ridefinizione dei criteri di determinazione del TAEG (tasso annuo effettivo globale). Il TAEG tradizionalmente costituisce l elemento caratterizzante della disciplina del credito al consumo, su cui si basa il punto forte di tutela del consumatore, che ha diritto a conoscere previamente il reale costo complessivo del finanziamento. La composizione del tasso è, pertanto, oggetto di apposita disciplina comunitaria, che viene tradotta nell ordinamento na- ( 12 ) Ispirandosi al modello comunitario, l organizzazione dei contenuti disciplinari è modificata, prendendo ora avvio dalle definizioni rilevanti, peraltro circoscritte ai fini del capo, con una locuzione non inusuale, ma certo poco opportuna in un decreto che si pone l obiettivo di riformare un intero segmento disciplinare, che dovrebbe poter aspirare a definizioni omogenee, quanto meno per fattispecie che rilevano ai fini di più norme contenute in capi e titoli diversi. Basti pensare alla definizione di «intermediario del credito» (art. 121, comma 1 o, lett. h) che trova riscontro nelle figure disciplinate al titolo IV del medesimo decreto. NGCC Parte seconda 301

165 Letture e Opinioni ( 13 ) Pur rubricandosi «Definizioni», il nuovo art. 121 dà attuazione non alla sola norma definitoria della direttiva (art. 3), ma anche come precisato dalla Relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo agli artt. 19 e 22. La stessa Relazione evidenzia che la disposizione nazionale «riprende le definizioni più significative contenute nell art. 3». Fra le definizioni non riprese si segnala quella di «tasso debitore fisso», profilo che presenta qualche criticità per le eventuali clausole di adeguamento periodico agganciato secondo criteri predefiniti ad un tasso di riferimento variabile, la cui regole sostanzialmente informative vengono all evidenza rinviate alla normativa secondaria. ( 14 ) Resta, invece, immutato il perimetro soggettivo d applicazione della normativa, caratterizzato dal sinallagma fra un erogatore di liquidità e un consumatore. La conclusione si raggiunge inanellando i rinvii, a partire dall art. 122, comma 1 o, che riferisce l ambito di applicazione ai «contratti di credito», i zionale generalmente con strumenti di normazione secondaria. L individuazione di un tasso realmente onnicomprensivo non era però pienamente realizzata, in particolare per l esistenza di costi-sorpresa, che l attuale norma ha l obiettivo di far emergere, in particolare richiedendo l inclusione nel TAEG dei premi assicurativi (dovuti su polizze a garanzia dei pagamenti che si accompagnano alla concessione del finanziamento, art. 121, lett. m). Va rilevato che la modifica è apportata ripartendone i contenuti fra la norma definitorioprescrittiva (art. 121, comma 1 o, lett. e ed m, comma 2 o )( 13 ) e la futura normazione secondaria. La definizione, infatti, non fornisce gli ulteriori elementi disciplinari delle modalità di calcolo del TAEG previsti dalla direttiva (art. 19), mantenendo delegificato il profilo, con delega alla Banca d Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, di stabilire le modalità di calcolo del TAEG, ivi inclusa la specificazione dei casi in cui i costi relativi ai servizi accessori (si pensi, ad esempio, al costo assicurativo di una eventuale clausola «cap» per i tassi variabili o all apertura di un apposito conto di servizio per il rimborso delle rate) sono compresi nel costo totale del credito. Altra rilevante innovazione riguarda il perimetro oggettivo di applicazione della disciplina ( 14 ) che, in conformità della direttiva, aumenta la soglia massima dei finanziamenti interessati, con l effetto di ampliare notevolmente la fascia tutelata, passando da un massimo di euro ca. ai euro attuali (art. 122, comma 1 o, lett. a). Non si tratta, all evidenza, di un innovazione di principio, dato che resta immutata l impostazione logico-disciplinare del perimetro oggettivo ancorato all individuazione di un finanziamento di piccolo-medio importo, non destinato all investimento immobiliare, caratterizzato dalla corresponsione di interessi e dalla restituzione in più soluzioni prolungata nel tempo ma di un adeguamento dei valori monetari a quelli fissati in tempo risalente; adeguamento che peraltro ha un notevole impatto pratico, portando di colpo oltre il raddoppio il tetto dei finanziamenti rilevanti, con una ricaduta di ampliamento della platea dei destinatari della disciplina che, attualizzando anziani valori di riferimento, ripristina il target originario di tutela, del consumatore e del consumo. Ancora con riferimento all ambito oggettivo di applicazione della disciplina, si segnala la scelta della sua estensione ai c.d. finanziamenti di liquidità. Avvalendosi della possibilità, contemplata dalla legge delega (art. 33, comma 1 o, lett. a), di estendere, in tutto o in parte, gli strumenti di tutela previsti dalla direttiva ad altre fattispecie in cui sussistano analoghe esigenze di tutela del consumatore, la norma include nella nozione di credito ai consumatori fattispecie che la direttiva esclude, quali i finanziamenti quali sono definiti dall art. 121 come i contratti con cui «un finanziatore concede o si impegna a concedere a un consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria» (comma 1 o, lett. c), definizione che a sua volta rinvia a quella di finanziatore, locuzione che «indica un soggetto che, essendo abilitato a erogare finanziamenti a titolo professionale nel territorio della Repubblica, offre o stipula contratti di credito» (comma 1 o, lett. f). Il quadro si completa tenendo conto dell art. 122, comma 5 o, che contempla l ulteriore fattispecie già regolata: quella della facilitazione finanziaria direttamente offerta dal venditore di beni o servizi, che può assumere la sola forma della dilazione del pagamento del prezzo, «con esclusione del pagamento degli interessi e di altri oneri» prescrivere ora la norma. 302 NGCC Parte seconda

166 Credito al consumo garantiti da ipoteca di durata inferiore ai cinque anni (a contrario dall art. 122, comma 1 o, lett. f). La scelta, condivisibile, è così illustrata dalla Relazione, che li qualifica «finanziamenti di liquidità»: «Tale fattispecie non include i finanziamenti per l acquisto dell abitazione, i quali hanno caratteristiche tecniche sui generis rispetto alle quali i presidi di tutela previsti dalla direttiva possono risultare non confacenti. Per contro, i prestiti di breve durata assistiti da ipoteca risultano analoghi per finalità e forma tecnica (ad eccezione della garanzia) al tradizionale credito al consumo. Del resto, già oggi i prestiti garantiti da ipoteca costituiscono credito al consumo se di importo inferiore ai euro e se non sono destinati all acquisto o alla ristrutturazione di immobili». Fra i punti bianchi va, da ultimo, enumerata l estensione, in applicazione della direttiva, del c.d. «diritto di ripensamento» che ha come fine quello di consentire al consumatore di riflettere adeguatamente sull impegno assunto con il finanziamento a tutti i contratti di credito al consumo (art. 125 ter), generalizzando una tutela finora limitata ad alcune fattispecie caratterizzate da modalità di offerta e conclusione del contratto ritenute maggiormente a rischio di ingenerare una manifestazione di volontà contrattuale non sufficientemente meditata, come nel caso dei contratti e proposte contrattuali a distanza ovvero negoziati fuori dai locali commerciali (art. 64 cod. consumo) o nella vendita a distanza dei servizi finanziari (art. 67 duodecies cod. consumo). Il recesso, che può essere esercitato entro quattordici giorni dal momento in cui il consumatore ha piena contezza del contratto (v. comma 1 o ), non sospende l efficacia del contratto, dando luogo ai diritti economici di cui al comma 2 o, lett. b. 8. Segue: i punti grigi. I punti grigi partono dalla disciplina dell informazione precontrattuale (art. 124). Uniformata dalla direttiva, essa prevede un veicolo omogeneo, costituito da un modulo contenente le «Informazioni europee di base sul credito ai consumatori». Detto veicolo d informazione standardizzata acquisisce rilievo assorbente, in quanto gli obblighi informativi dell intermediario «si considerano assolti attraverso la consegna di tale modulo» (art. 124, comma 2 o ), quindi col mero adempimento burocratico con cui si somministra un informazione standardizzata. Distinto e ulteriore è il diritto del consumatore (posto in ottemperanza all art. 5, par. 6 direttiva) di ottenere dall intermediario «chiarimenti adeguati, in modo che questi possa valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria» (art. 124, comma 5 o ). L adeguata informazione (conformata alle indicazioni di vigilanza previste dal successivo comma 7 o ) è, quindi, funzionale a realizzare l autotutela del consumatore, che rimane unico responsabile della scelta. Si è, quindi, persa l occasione «transitata» nei lavori comunitari di configurare, analogamente a quanto disposto dalla stessa normativa comunitaria per i settori assicurativo e dei servizi di investimento ( 15 ), una corresponsabilità dell intermediario nella selezione del prodotto meglio rispondente alle esigenze del cliente. Per altro aspetto, resta scarsamente efficiente la tutela accordata al consumatore in caso di contratti collegati (art. 125 quinquies), cioè nel caso in cui il finanziamento sia finalizzato all acquisto di un bene o servizio da un fornitore (cui, normalmente, è direttamente devoluto il finanziamento) che risulti inadempiente. L originaria versione della norma (art. 125, comma 4 o, t.u. bancario, poi coordinato nell art. 42 cod. consumo) estendeva la responsabilità per l inadempimento del fornitore dei beni o servizi al finanziatore, ma limitatamente ai casi in cui vi fosse un accordo che attribuisce al finanziatore l esclusiva per la concessione di credito ai clienti del fornitore. La nuova norma interviene appunto sul profilo dell esclusiva, che non è più espressamente richiesta. Peraltro, affinché si possa far valere la responsabilità del fornitore nei confronti del finanziatore (non restando obbligato alla restituzione rateale del prestito), bisogna trovarsi nel- ( 15 ) Normativa «tradotta» nell ordinamento nazionale all art. 120 cod. ass., di adeguamento alla direttiva n. 2002/92/CE sull intermediazione assicurativa, ed agli artt. 39 ss. Reg. intermediari della Consob, in consonanza con la direttiva Mifid di II livello, 2006/37/CE. NGCC Parte seconda 303

167 Letture e Opinioni la fattispecie che la nuova disciplina qualifica come «contratti di credito collegati», cioè contratti in cui (ex art. 121, comma 1 o, lett. d) vi sono ben precisi e forti legami tra contratto di credito e contratto di fornitura, legami che prendono ora luogo della preesistente clausola di esclusiva. Solo per i contratti di credito collegati, infatti, in caso di inadempimento da parte del fornitore dei beni o dei servizi, il consumatore ha diritto alla risoluzione del contratto di credito. La risoluzione opera, poi, in presenza di due condizioni: che il consumatore abbia inutilmente effettuato la costituzione in mora del fornitore; la rilevanza dell inadempimento (art cod. civ.) relativo al contratto di fornitura di beni o servizi. Ulteriore innovazione grigia sta nell espresso riconoscimento, in conformità con la direttiva (art. 13), del diritto di recesso del finanziatore, anche senza giusta causa. Ai sensi dell art. 125 quater, comma 2 o,il contratto «a tempo indeterminato» (locuzione da interpretarsi restrittivamente, anche alla luce della modifica apportata all art. 118, prima commentata) può prevedere sia il recesso con preavviso che quello per giusta causa, finendo così per disegnare un regime non dissimile da quello dell apertura di credito (art cod. civ.), al cui ricco patrimonio interpretativo fare ricorso per la configurazione della «giusta causa», che è generalmente ricondotta ad una situazione patrimoniale dell affidato che metta o possa mettere a rischio il rientro del finanziamento. Se, dunque, la previsione del recesso per giusta causa risponde ad una finalità di fondo della direttiva, tesa anche, come ricordato, a garantire la stabilità dei prestatori, per il recesso senza giusta causa non emerge un collegamento con le dichiarate finalità di tutela del fruitore e del concedente credito perseguite dalla nuova normativa. 304 NGCC Parte seconda

168 Saggi e Aggiornamenti L APPLICABILITÀ DEL RIMEDIO RISOLUTORIO AL DIFETTO SOPRAVVENUTO DELLA PRESUPPOSIZIONE IN UN RECENTE REVIREMENT DELLA CASSAZIONE [,] di Giuseppe Francesco Aiello Sommario: 1. Le teorie sulla presupposizione: contenuto della formula e linee evolutive nella classificazione dell istituto. 2. L assestamento giurisprudenziale dei requisiti della fattispecie. 3. Il ruolo attribuito dalla Cassazione alla causa in concreto nella fase esecutiva del contratto e l inquadramento sistematico della presupposizione. 4. L oscillazione della giurisprudenza sulla questione più dibattuta: la scelta del rimedio applicabile fra risoluzione e recesso. 5. Risoluzione del contratto e «caducabilità». [,] Contributo pubblicato in base a referee. ( 1 ) Cass., , n , in questa Rivista, 2007, I, 1177, con nota di Azzarri. ( 2 ) Tra i commenti adesivi Riccio, La presupposizione è, dunque, causa di recesso dal contratto, in Contr. e impr., 2008, 1, 11. ( 3 ) Cass., , n , ined.: «Il terzo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell art c.c., e lamenta che la ravvisata presupposizione non giustifica l automatica risoluzione del contratto, 1. Le teorie sulla presupposizione: contenuto della formula e linee evolutive nella classificazione dell istituto. L ormai celebre pronuncia del 2007 ( 1 ) dei giudici di legittimità in materia di presupposizione, per la ricchezza dell argomentazione e l analitica distinzione fra l istituto menzionato e quelli con esso confinanti, era stata accolta come un autentico revirement del Supremo Collegio ( 2 ) che, nella scelta del rimedio applicabile al venir meno della base contrattuale, avrebbe dovuto rimpiazzare la risoluzione con il recesso. Alla luce del più recente approdo della stessa Corte a lidi ben noti ( 3 ), però, il mutamento d indirizzo ora menzionato si rivela effimero, in conformità con l opinione di un autorevole voce dottrinaria che già in passato l aveva definita «una decisione isolata» ( 4 ). Di recente, infatti, il S.C. è tornato sui suoi passi riaffermando l applicabilità della risoluzione al difetto sopravvenuto della presupposizione. La disciplina positiva dettata dal codice in materia di risoluzione del contratto, com è noto, non scioglie tutta una serie di problemi di notevole rilevanza teorica e pratica legati al rilievo giuridico da attribuire a determinate situazioni, di fatto o di diritto, che le parti, pur non menzionandole espressamente, abbiano preso in considerazione nella determinazione del contenuto del contratto ( 5 ). In particolare, la sopravvenuta mancanza (o l originaria inesi- erroneamente pronunciata dalla Corte territoriale che avrebbe omesso di delibare sulla sussistenza di tale requisito. Anche questo motivo devesi dichiarare infondato. La Corte territoriale non ha trascurato di prendere in esame il profilo funzionale del rapporto, e proprio in questa prospettiva ha correttamente considerato, in linea di diritto, che il venir meno del presupposto fondante l obbligazione assunta dal Comune di Pescorocchiano configurava una causa di scioglimento del rapporto obbligatorio, attesa l impossibilità della sua prosecuzione. La presupposizione, o meglio la condizione non svolta ma tenuta presente dagli originari contraenti, per la quale il contratto ebbe a fondarsi sulla base dell indicata situazione di fatto assurta a presupposto della volontà negoziale, ove venga a mancare comporta appunto la caducazione del contratto stesso. Il ricorso va, pertanto, integralmente respinto». ( 4 ) Così la definiva Gazzoni, Manuale di diritto privato, Esi, 2009, 942. ( 5 ) Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Fatti e atti giuridici, indiritto Civile, I, 2, Utet, 1997, 664. NGCC Parte seconda 305

169 Saggi e Aggiornamenti stenza) di circostanze presupposte dalle parti, che pregiudicano l esecuzione del contratto senza determinare l impossibilità di nessuna delle prestazioni in esso dedotte, è indicata con la formula «presupposizione» ( 6 ). Nell elaborazione della dottrina civilistica la locuzione ha assunto significati diversi ( 7 )ed alla differente delimitazione dei confini della fattispecie si è accompagnata, di frequente, l aperta contestazione della necessità di far dipendere la sopravvivenza del vincolo contrattuale dal mutamento di circostanze che, se i contraenti avessero voluto valorizzare, avrebbero ben potuto dedurre in condizione ( 8 ). Il fiorire di innumerevoli ricostruzioni dottrinarie della fattispecie ha spinto l elaborazione teorica in materia verso un livello di complessità tale da rendere difficoltosa non soltanto la prospettazione di una soluzione al problema, ma finanche un organica e completa ricostruzione delle posizioni dei vari autori. Piuttosto che elencare le varie e sterminate opinioni di chi si è occupato della questione ( 9 ) pare utile, ( 6 ) Bessone-D Angelo, voce «Presupposizione», inenc. del dir., XXXV, Giuffrè, 1986, 326. ( 7 ) Una sintesi recente delle tesi principali si trova in Gallo, Trattato del contratto, 3, I rimedi La fiducia L apparenza, Utet, 2010, 2335 ss. L attenzione prestata al tema dalla dottrina italiana risale all inizio del secolo, cfr. Bensa, Ancora sulla presupposizione, ingiur. it., 1902, IV, 29; Bigiavi, In materia di presupposizione, ivi, 1949, I, 1, 173; Martorano, Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, in Riv. dir. civ., 1958, I, 69. ( 8 )L originaria teorizzazione della presupposizione come condizione inespressa si deve all elaborazione di Windscheid, Diritto delle pandette, trad. it. Fadda-Bensa, I, 1, Utet, 1902, già nella Pandettistica tedesca la dottrina della presupposizione ricevette aspre critiche, cfr. Serio, voce «Presupposizione», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XIV, Utet, 1996, 294 ss. La dottrina italiana contraria all importazione dell istituto fa tradizionalmente riferimento a Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, 1970, 194; Scognamiglio, Contratti in generale, Vallardi, 1975, 144 e Rescigno, voce «Condizione», in Enc. del dir., VIII, Giuffrè, 1961, 788. ( 9 ) Una disamina completa delle variegate opinioni dottrinali si trova in Riccio, Eccessiva onerosità, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 2010, sub artt , 418 ss. in questa sede ed al fine di comprendere su quale sfondo si è mosso l oscillamento giurisprudenziale sopra menzionato, ricordare la direzione seguita dall evoluzione delle concezioni della presupposizione ( 10 ): partendo da tesi volontaristiche la dottrina italiana è giunta, sulla scorta degli altri modelli continentali ( 11 ), ad affrancare l istituto da ricostruzioni prettamente soggettivistiche ( 12 ). La dottrina che ha cercato di importare nell ordinamento italiano l istituto d origine tedesca, infatti, ha scontato il prezzo del legame con la matrice volontaristica su cui Windscheid aveva forgiato la sua teoria: in un ottica prettamente soggettivistica la presupposizione è stata costruita come applicazione della clausola rebus sic stantibus implicitamente dedotta nel contratto per volontà delle parti ( 13 ) o come errore sul motivo determinante manifestato alla controparte ( 14 ). Proprio su quest ultima soluzione, che di fatto inquadra la presupposizione fra i motivi della rappresentazione psicologica delle parti, si sono appuntate le critiche dei sostenitori dell irrilevanza giuridica delle circostanze menzionate ( 15 ). ( 10 ) Va segnalata l opinione di Sacco, Motivi, fini, interessi, nel Trattato Rescigno, 10, Utet, 1982, 334, che contesta la contrapposizione fra concezione soggettiva ed oggettiva della presupposizione, rilevando che l assorbimento del caso concreto in quello astratto («che promittente e stipulante abbiano saputo quello che tutti sanno, abbiano previsto ciò che tutti prevedano») ha spinto i dogmatici verso la seconda. ( 11 ) Il superamento delle concezioni soggettivistiche negli ordinamenti continentali e di common law è evocato da Bessone-D Angelo, voce «Presupposizione», 336 ss. ( 12 ) In realtà, una formulazione in chiave non meramente soggettivistica della presupposizione, costruita come fondamento oggettivo del negozio, si ritrova già nella dottrina tedesca e si deve a Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff, Deichert, ( 13 ) Osti, La cosiddetta clausola «rebus sic stantibus» nel suo sviluppo storico, inriv. dir. civ., 1912, 1. ( 14 ) Martorano, Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, 102. ( 15 ) Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Utet, 1960, 437, sottolineando come nell ordina- 306 NGCC Parte seconda

170 Presupposizione e rimedio risolutorio Il rafforzarsi della critica alla concezione volontaristica del negozio giuridico, successivamente, ha portato con sé, da un lato, una riconsiderazione delle conseguenze della mancanza della realtà presupposta, che andrebbe ad incidere (più che sulla rappresentazione psicologica delle parti) sulla concreta configurazione del contenuto del contratto ( 16 ). Dall altro, ha consentito una rivalutazione dell utilizzo nella soluzione dei problemi sopra esposti della clausola generale di buona fede ( 17 ) nell interpretazione del contratto ( 18 ) e nella ricostruzione della distribuzione dei rischi fra le parti ( 19 ). Ad oggi, la soluzione prevalente in dottrina oscilla fra l impostazione appena descritta, che scioglie il nodo della presupposizione attraverso la mera interpretazione del negozio e quella che mette in relazione l istituto con la causa concreta del contratto ( 20 ), accolta dalla giurisprudenza con una decisione del 2006, non seguita, però, dalle pronunce più recenti ( 21 ). 2. L assestamento giurisprudenziale dei requisiti della fattispecie. Speculare all atteggiamento della dottrina è quello della giurisprudenza che, almeno dall entrata in vigore del codice del 42 ( 22 ), riconosce pacificamente la rilevanza dell istituto e pare aver trovato, quantomeno nelle enunciazioni di principio, un assetto stabile nell individuazione dei requisiti della fattispecie ( 23 ). Tuttavia, prestando talvolta l orecchio ai richiami dell equità ( 24 ), ha finito per ricondurre una serie vasta ed eterogenea di casi nell ambito di applicazione delmento italiano la rilevanza dei motivi non potesse estendersi oltre la sfera degli atti mortis causa. ( 16 ) Cataudella, Sul contenuto del contratto, Giuffrè, 1966, 282. ( 17 ) Bessone, Causa del contratto, funzione del tipo negoziale ed economia dello scambio, ingiur. merito, 1978, IV, 1327; la soluzione era stata anticipata da Mengoni, nota a Cass., sez. un., , n. 1594, in Riv. dir. comm., 1953, II, 284. ( 18 ) Come ricorda Sacco, insacco-de Nova, Il contratto, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, II, Utet, 1993, 394, si poteva far rilevare la circostanza presupposta attraverso l interpretazione del contratto mediante il ricorso alla volontà implicita (cfr. Branca, Considerazioni pratiche sulla presupposizione, in Foro it., 1962, I, 239 ss. e Stolfi, Il principio di buona fede, inriv. dir. comm., 1964, I, 174) mentre con il prevalere delle teorie oggettivistiche la base normativa su cui si fonda la stessa operazione è l art cod. civ. ( 19 ) Alpa, Rischio contrattuale, incontr. e impr., 1986, 619. ( 20 ) Cataudella, Sul contenuto del contratto, 232; sulle analogie e differenze fra presupposti causali e presupposizione si sofferma Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Giuffrè, 2000, 293 ss. ( 21 ) Cass., , n. 6631, in Contratti, 2006, 12, ( 22 ) Vigente il codice del 1865, all assenza di una disposizione che regolasse la sorte del contratto a seguito del mutamento delle circostanze iniziali sulla base delle quali lo stesso era stato concluso corrispondeva una scarsa propensione della giurisprudenza a riconoscere rilevanza giuridica alla presupposizione. La prima sentenza che dà rilievo alla presupposizione, comunque, precede di un decennio il codice del 1942 e l introduzione della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, si tratta di Cass., , n. 531, in Rep. Foro it., 1932, voce «Obbligazioni e contratti», n. 57. Cfr. Perego, La presupposizione come istituto giurisprudenziale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1983, I, 737. Santoro- Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 174, dopo l entrata in vigore del nuovo codice, cita Cass., , n. 1149, in Rep. Foro it., , n ( 23 ) Su cui v. infra par. 2. ( 24 ) Alle «insopprimibili esigenze di equità» di cui l art cod. civ. sarebbe espressione (su cui, in dottrina, cfr. Braccianti, Degli effetti della eccessiva onerosità sopravveniente nei contratti, Giuffrè, 1947, 66; Tartaglia, voce «Onerosità eccessiva», Enc. del dir., XXX, Giuffrè, 1980, 157, ritiene, invece, che l equità costituisce certamente uno dei criteri ispiratori, ma non l unico) fa riferimento, con particolare enfasi, Cass., , n. 6584, in Giust. civ., 1987, I, 2177, con nota di Costanza, che utilizza il fondamento equitativo della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta per estendere l ambito di applicabilità della presupposizione ad un onere reale. Se si vuole ridimensionare l attuale attitudine anarchica della giurisprudenza ad ampliare a dismisura la portata dello stesso, invece, l inquadramento dogmatico della presupposizione necessita di un coordinamento con le disposizioni codicistiche ed i principi dell ordinamento legati alla buona fede oggettiva, più che all equità. Sulla distinzione fra i due concetti cfr. Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, inriv. dir. civ., 2001, I, 537. NGCC Parte seconda 307

171 Saggi e Aggiornamenti l istituto, trasformandolo in un mero «contenitore delle più svariate questioni», in una«formula magica» alla quale il giudice rimette problemi che non intende o non è in grado di governare attraverso le ordinarie tecniche di applicazione e di integrazione del diritto scritto ( 25 ). Alla concordia sull utilizzabilità della formula fa da contraltare, dunque, l eterogeneità dei casi ai quali l istituto viene applicato, nonostante la standardizzazione delle massime che individuano gli elementi della fattispecie al cui verificarsi può ritenersi sciolto (o da sciogliere) il vincolo negoziale. Il termine presupposizione designa a detta della Corte di cassazione la situazione di fatto o di diritto; passata, presente o futura, certa nella rappresentazione delle parti, di carattere obiettivo, che, pur in mancanza di un espresso riferimento ad essa nelle clausole contrattuali, possa considerarsi tenuta presente dai contraenti, nella formazione del loro consenso, come presupposto comune avente valore determinante ai fini della esistenza e del permanere del vincolo contrattuale ( 26 ). La definizione sopra menzionata, il più delle volte, prescinde dalla qualificazione dogmatica e dalla collocazione sistematica dell istituto: la «tipizzazione» giurisprudenziale della presupposizione, pertanto, può dirsi compiuta, almeno sotto il profilo della descrizione della fattispecie. Aspramente dibattuto rimane, viceversa, il problema dell individuazione del rimedio a disposizione del contraente il cui interesse risulti frustrato dall inesistenza o dal venir meno della situazione presupposta ( 27 ). Entrambi i dati menzionati sono icasticamente rappresentati dalla succinta motivazione della più recente sentenza emessa in materia ( 25 ) Belfiore, La presupposizione, nel Trattato Bessone, IX, IV, Giappichelli, 1998, 70. ( 26 ) La formulazione riportata si deve a Cass., , n. 191, in Foro pad., 1995, 2, I, 11, utilizzata da Belfiore, La presupposizione, 72, per avviare l illustrazione delle espressioni rituali utilizzate dalla giurisprudenza per accreditare la presupposizione come categoria generale; esaminando i singoli requisiti elencati, tuttavia, l a. sottolinea variazioni non irrilevanti nelle singole pronunce. ( 27 ) Su cui v. infra par. 4. dal S.C. ( 28 ): ivi, in primis, la definizione della presupposizione viene data a tal punto per assodata che i giudici di legittimità non si sentono neanche in dovere di riprendere «la costruzione dogmatica dell istituto» illustrata dal ricorrente; in secondo luogo, nella qualificazione dell inefficacia del contratto colpito dal sopravvenuto venir meno della situazione presupposta su cui si basava, la Cassazione sconfessa il revirement del 2007 ( 29 ) e opta, come si è detto, per la risoluzione. Quanto al secondo aspetto evidenziato, la retromarcia della Supr. Corte potrebbe apparire come l ennesima evoluzione nell ambito della consueta oscillazione giurisprudenziale. Tuttavia, la scelta di estendere nuovamente la portata applicativa della risoluzione fino a ricomprendervi il venir meno della base negoziale assume un importanza sistematica non sottovalutabile se riconsiderata alla luce di altre due sentenze ormai celebri della stessa Corte di cassazione, con le quali è stata riconosciuta la necessità di tenere in considerazione la causa concreta del contratto nell analisi della fase esecutiva dello stesso. Il venir meno della realizzabilità della causa del negozio si è sostenuto può comportare la risoluzione del vincolo negoziale tanto in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione quanto nel caso in cui sia il creditore a subire l impossibilità di utilizzare la stessa ( 30 ). La necessità ( 28 ) Cass., , n , cit. ( 29 ) Cass., , n , cit. ( 30 ) Si tratta di Cass., , n , in Corr. giur., 2008, 921 con nota di Rolfi e Cass., , n , in questa Rivista, 2008, I, 531 con nota di Nardi. Nel caso citato per ultimo un agenzia di viaggi prenotava presso un tour operator, per conto di propri clienti, un pacchetto di viaggio «tutto compreso», ma la circostanza che nella meta prescelta fosse in atto un epidemia rendeva fondato per i turisti il timore di ammalarsi e li induceva a recedere dal contratto. La domanda avanzata dal tour operator nei confronti dell agenzia venditrice del pacchetto turistico, avente ad oggetto l indennità pattuita per il recesso dal contratto di viaggio, veniva respinta: la fattispecie veniva ricondotta ad un ipotesi di risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità della prestazione. Nel caso risolto con la sentenza di dicembre, invece, l inutilizzabilità della prestazione dedotta in un contratto di soggior- 308 NGCC Parte seconda

172 Presupposizione e rimedio risolutorio di mettere in relazione l orientamento giurisprudenziale appena formatosi con la riflessione sulla presupposizione, d altra parte, pare suffragata dall interferenza fra i due temi che costantemente emerge nell elaborazione teorica: dall originaria dottrina tedesca sulla Geschäftsgrundlage, nella quale veniva ricompreso sia il problema dell impossibilità sopravvenuta sia quello del mancato conseguimento dello scopo ( 31 ); ai commenti a Cass., n e n /2007, nei quali si afferma che il rilievo della causa concreta per il mantenimento del vincolo contrattuale deve confrontarsi con il principio della irrilevanza dell errore sui motivi ( 32 ). L inquadramento del fondamento dogmatico della presupposizione, d altro canto, lungi dal costituire una superflua ricerca teorica fine a se stessa, può essere utile per delimitare con criteri obbiettivi e non empirici le circostanze pertinenti evitando una generica estensione che consenta all applicazione dell istituto di scuotere le basi della certezza dei rapporti contrattuali ( 33 ). Perennemente aperti e fra loro strettamente intrecciati restano, in sintesi, due problemi su cui si dibatte fin dall entrata in vigore del codice: a) la delimitazione della sfera delle circostanze che possono essere considerate come base di un determinato contratto; b) l individuazione degli effetti da ricollegare alla mancanza di tali circostanze ( 34 ). no, dovuta alla morte del coniuge, era stata giudicata idonea a determinare il venir meno dell interesse del creditore all esecuzione del contratto e, di conseguenza, la risoluzione per irrealizzabilità della causa concreta del negozio. ( 31 ) Come notava Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, 366, con riferimento a Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, Beck, 1963, 18 ss. ( 32 ) Rolfi, Funzione concreta, interesse del creditore ed inutilità della prestazione: la cassazione e la rielaborazione del concetto di causa del contratto, 931. ( 33 ) Così già Martorano, Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, 71. ( 34 ) La soluzione dei due problemi «di grave momento» era ritenuta indispensabile per «avviare una pratica sicura» della presupposizione da Mengoni, Il ruolo attribuito dalla Cassazione alla causa in concreto nella fase esecutiva del contratto e l inquadramento sistematico della presupposizione. Risolvere il primo dei problemi prima menzionati significa riportare un ordine razionale nella babele di sentenze che fanno ricorso a costruzioni ad hoc unificabili soltanto in relazione all utilizzo del nomen «presupposizione» ed impedire che, attraverso questo «istituto giurisprudenziale», si dia rilevanza a qualunque sopravvenienza, a danno della certezza del diritto e dell affidamento riposto nella vincolatività del contratto da ciascuna parte ( 35 ). La dottrina più dei giudici si affanna alla ricerca di un criterio direttivo che permetta un identificazione coerente e non arbitraria dei casi rilevanti e si è detto che, fra le opinioni sostenute in dottrina, godono di largo seguito le concezioni causali della presupposizione ( 36 ). Recentemente il S.C. ha inaugurato un orientamento giurisprudenziale che potrebbe favorire il recepimento delle suddette teorie. Con le due sentenze del 2007 ( 37 )già citate, i giudici di legittimità hanno risolto la questione della sopravvenienza di eventi che impediscono al creditore di fruire della prestazione dedotta in contratto, facendo conseguire all insorgere degli stessi lo scioglimento del negozio o, per meglio dire, la sua risoluzione con gli stessi effetti dell art cod. civ. Nel vagliare la decisione del giudice di merito, la Corte di cassazione aveva confermato l equiparazione quoad effectum tra inutilizzabilità della prestazione ed impossibilità sopravvenuta, pur ribadendo la distinzione concettuale fra i due istituti. L impossibilità di ricevere dovuta ad una causa afferente alla sfera di controllo del creditore ma a questi non imputabile non corrisponderebbe a ( 35 )L esigenza è così espressa da Belfiore, La presupposizione, 70. ( 36 ) Degna di nota è, fra le altre, l opinione di C. Scognamiglio, Presupposizione e comune intenzione delle parti, inriv. dir. comm., 1985, II, 135, che mette in relazione il progressivo abbandono della teoria della causa come funzione economico-sociale dalla quale deriva il rigido modello dogmatico che contrappone causa e motivi con l evoluzione delle concezioni della presupposizione. ( 37 ) Cass., e 26958/2007, entrambe citt. NGCC Parte seconda 309

173 Saggi e Aggiornamenti nessuna delle fattispecie individuate dagli artt e 1464 cod. civ.; tuttavia, incidendo sulla causa concreta del contratto che viene, a sua volta, a rivestire decisiva rilevanza in ordine alla sorte della vicenda attuativa del programma negoziale determinerebbe la risoluzione del rapporto. Non sono mancate, in dottrina, dure critiche alle argomentazioni sopra sintetizzate. Si è obiettato che la dottrina tradizionale sull impossibilità sarebbe stata sufficiente per giustificare la correzione della motivazione impugnata ( 38 ): tanto il puro conseguimento quanto la frustrazione dello scopo rappresentano altrettante fattispecie d impossibilità della prestazione-risultato e, pertanto, d impossibilità tout court, alle quali sarebbe possibile applicare direttamente l art cod. civ., senza bisogno di riferimenti alla causa in concreto del contratto ( 39 ). Tuttavia, l orientamento giurisprudenziale così stigmatizzato dall autorevole annotatore potrebbe esser letto come un indice dell «ansia» della Supr. Corte di enunciare il principio della rilevanza della causa nella fase esecutiva del negozio, in modo da formulare al più presto i primi corollari dell accoglimento (all epoca) recente della teoria della causa in concreto ( 40 ). Al di là della specifica soluzione ( 38 ) Ferrante, Causa concreta ed impossibilità della prestazione nei contratti di scambio, incontr. e impr., 2009, 1, 156; Barbiera, Risoluzione per impossibilità sopravvenuta e causa concreta del contratto a confronto, in Contratti, 2008, 792, stigmatizza la mancanza di analisi approfondite sulle specificità dell impossibilità sopravvenuta nelle obbligazioni di fare ed evoca una possibile soluzione fondata sulla infungibilità della prestazione dell impresa alberghiera tanto per l obbligato quanto per il destinatario. ( 39 ) Così Ferrante, Causa concreta ed impossibilità della prestazione nei contratti di scambio, cit., 155, sulla scorta di autorevoli opinioni tratte dalla dottrina tedesca. Peraltro, l affermazione non è affatto pacifica in dottrina, cfr. Bianca, Diritto civile, 5, Le responsabilità, Giuffrè, 2000, 383, mentre in giurisprudenza pareva prevalente (già prima del 2007) l orientamento favorevole ad una distinzione almeno concettuale dell inutilizzabilità dall impossibilità della prestazione, cfr. Cass., , n , in Contratti, 2007, 1, 5, con nota di Corea; Cass., , n. 3440, Mass. Giur. it., ( 40 )L accoglimento giurisprudenziale della teoria data al problema dell inutilizzabilità della prestazione e del rilievo che assume la debolezza del creditore-consumatore ai fini della decisione ( 41 ) in questa sede importa sottolineare proprio il riconoscimento del rilievo che l elemento causale può assumere «quale criterio di adeguamento del rapporto negoziale nel suo aspetto dinamico-effettuale» ( 42 ), accolto con favore da chi si è occupato delle suddette sentenze ( 43 ). si deve a Cass., , n , in Corr. giur., 2006, 12, 1718, con nota di Rolfi. Sull evoluzione storica delle teorie sulla causa cfr. Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Giuffrè, 2000; Id., Le ragioni della causa e il problema dei rimedi. L evoluzione storica e le prospettive nel diritto europeo dei contratti, inriv. dir. comm., 2003, I, 980, che suddivide in tre fasi l evoluzione delle ragioni pratiche della causa. Nella prima (dall epoca dei glossatori all elaborazione della categoria del negozio giuridico) queste si fondano sulla giustificazione della nascita del vincolo obbligatorio. Nella seconda fase la causa assume una valenza ideologica e dogmatica: la definizione della stessa come funzione economica dell atto viene completata con l aggettivo «sociale» da Betti, Teoria generale del negozio giuridico, nel Trattato Vassalli, XV, II, Utet, 1960, 174, che ne faceva uno strumento di controllo dell autonomia negoziale; tralatiziamente la formula è stata ripetuta dalla giurisprudenza per tutto il secolo scorso, cfr. Ferrigno, L uso giurisprudenziale del concetto di causa, in Contratto e impr., 1985, 115 ss.; Breccia, Causa, nel Trattato Bessone, Utet, 1999, XIII, II, 19, sottolinea che la nozione di causa quale funzione economico-sociale è stata enunciata dai giudici e difesa da molti interpreti che pure non condividevano i manifesti dei redattori del codice. L ultima fase, caratterizzata dalla rivalutazione del ruolo operativo della causa, è segnata dall opera di Giorgianni, voce «Causa (dir. priv.)», in Enc. del dir., VI, Giuffrè, 1960, 547 ss.; Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali, Giuffrè, 1954, 57 ss.; G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè, ( 41 ) Su cui cfr. Pagliantini, La c.d. risoluzione per causa concreta irrealizzabile, inriv. notar., 2010, 9, 1234 ss. ( 42 ) Cass., n /2007, cit. ( 43 ) Lo rileva Pagliantini, La c.d. risoluzione per causa concreta irrealizzabile, 1219; cfr. Rolfi, Funzione concreta, interesse del creditore ed inutilità della prestazione: la cassazione e la rielaborazione del 310 NGCC Parte seconda

174 Presupposizione e rimedio risolutorio L opposizione della dottrina tradizionale ( 44 ) all istituzione di un nesso fra causa ed esecuzione del contratto, infatti, si fonda su ragionevoli preoccupazioni sistematiche, sostanzialmente dipendenti dall esigenza primaria di tenere i vizi relativi alla validità dell atto rigidamente distinti da quelli idonei a comprometterne l efficacia in senso stretto. In sostanza, il rischio che si vuole esorcizzare tenendo un elemento essenziale del contratto ben distinto dall attuazione del medesimo è la configurazione di invalidità sopravvenute ( 45 ) e, soprattutto, il pregiudizio per i diritti acquistati medio tempore dai terzi ( 46 ). Preoccupazioni che hanno portato il relatore di Cass., n /2007 a discostarsi dal punto di riferimento dottrinario al quale si era ispirato nella scelta del recesso come rimedio al difetto della presupposizione: pur riconoscendo la correttezza della concezione concreta della causa del contratto i giudici di legittimità, in quell occasione, avevano ribadito che tanto i difetti relativi alla realizzazione della funzione del negozio quanto quelli inerenti ai presupposti causali rilevano in termini di invalidità ( 47 ). L accoglimento giurisprudenziale della tesi, tuttavia, ben evidenzia quanto questi timori possano dirsi oggigiorno infondati, dal momento che a chiare lettere si afferma che il rimedio risolutorio (e non certo quello invalidante) starebbe, secondo consolidati principi dell ordinamento, a presidio della frustrazione degli interessi dei contraenti, qualora questa sopraggiunga successivamente alla conclusione del negozio. Inoltre, la causa rimane un elemento dell atto che attiene alla realizzabilità a priori della funzione concreta e, in quanto tale, si raccorda al rimedio della nullità; tuttavia, ciò non osta alla possibilità di «proiettare» (non certo di traslare) la causa stessa sulla fase di esecuzione del rapporto ( 48 ), operazione che il legislatore compie con l oggetto del contratto, elemento essenziale che trova un suo corrispondente nella fase attuativa del negozio nella disciplina dell impossibilità sopravvenuta della prestazione ( 49 ). La necessità di proiettare il requisito fondamentale del contratto sulla fase esecutiva dello stesso deriva, in primo luogo, dall esigenza di una continuità e non di una dissociazione fra programmazione del regolamento di interessi e sua attuazione: la valutazione (successiva al mutamento di circostanze) sulla persistenza degli effetti del contratto non può non legarsi alla ricostruzione degli interessi perseguiti con il negozio, da realizzare, a sua volta, utilizzando come criterio guida la correttezza. In secondo luogo, se il giudizio sulla vaconcetto di causa del contratto, 930; fa eccezione Barbiera, Risoluzione per impossibilità sopravvenuta e causa concreta del contratto a confronto, 793. ( 44 )G.Auletta, La risoluzione per inadempimento, Giuffrè, 1942, 116 ss., bolla come inaccettabile il fatto che in un atto giuridico un elemento essenziale possa venire ad esistenza o mancare dopo che l atto stesso abbia prodotto alcuni dei suoi effetti. ( 45 )L opinione prevalente nega la configurabilità della nullità sopravvenuta ritenendo che l insorgere di circostanze nuove su un atto originariamente valido possa incidere esclusivamente sull efficacia dello stesso, non certo sulla sua validità, cfr. R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 386; Scalisi, voce «Inefficacia (dir. priv.)», in Enc. del dir., XXI, Giuffrè, 367, sottolinea l originaria indistinzione fra nullità ed inefficacia nella dottrina tedesca e le diverse accezioni che l espressione «nullità successiva» ha assunto nell elaborazione teorica. Recentemente il timore è stato espresso da Barbiera, Risoluzione per impossibilità sopravvenuta e causa concreta del contratto a confronto, 793. ( 46 ) Scalisi, voce «Inefficacia (dir. priv.)», 367, lo evidenzia rilevando che la differenza fra nullità sopravvenuta e inefficacia risiederebbe proprio nei due limiti che la rimozione degli effetti prodotti incontrerebbe nel secondo caso: le situazioni già costituitesi in favore dei terzi e le prestazioni già eseguite nei contratti di durata. ( 47 ) Sulla suddetta questione Cass., n / 2007, cit., si discosta da Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, 2000, 611: «il giudizio di validità del contratto dev essere formulato in relazione alla situazione di fatto e alle norme vigenti al momento del suo perfezionamento. Le vicende successive non toccano di massima tale giudizio. [...] In ogni caso occorre tenere presente che l inefficacia derivante da invalidità successiva è una vicenda risolutiva, poiché trae titolo da un fatto successivo al perfezionamento ed efficacia del contratto». ( 48 ) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, 360. ( 49 ) Camardi, Economie individuali e connessione contrattuale, Giuffrè, 1997, 455. NGCC Parte seconda 311

175 Saggi e Aggiornamenti ( 50 ) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, 361. Simmetricamente, pur utilizzando categorie concettuali diverse, Cataudella, Sul contenuto del contratto, 319, asseriva che la presupposizione può assumere rilevanza in quanto integri uno scompenso della funzione concreta del contratto, laddove la funzione astratta sarebbe garantita dall inquadramento nel tipo. ( 51 ) Ritiene, al contrario, in linea con l indirizzo giurisprudenziale menzionato Bertotto, Alcune riflessioni sulla presupposizione a margine di una recente pronuncia della Cassazione, inriv. crit. dir. priv., 2008, 311. lidità dell atto incide a priori sulla fonte dell obbligo e impedisce la produzione degli effetti ove il programma sia concretamente irrealizzabile, la risoluzione del contratto torna ad incidere a posteriori sull efficacia della fonte e dunque ontologicamente ad essa va raccordata ( 50 ). La causa, intesa come funzione concreta del contratto, può fungere, dunque, da criterio guida per l identificazione degli interessi pertinenti rispetto alla presupposizione: la distinzione di questi ultimi dai motivi psichici può giovarsi delle riflessioni svolte da dottrina e giurisprudenza sulla causa del contratto senza che l insorgere delle sopravvenienze nella fase esecutiva del negozio possa costituire di per sé un ostacolo all estensione della funzione interpretativa del requisito essenziale dell atto. In definitiva, a voler tirare le somme ricercando una tendenza unica fra le citate pronunce della Supr. Corte emesse nell arco temporale relativamente breve che va dal 2006 al 2010 non si può fare a meno di notare che un autentica continuità fra elaborazione della teoria della presupposizione e nuove acquisizioni del diritto vivente in materia di causa del contratto sembra si possa rinvenire soltanto escludendo dal novero Cass., n / 2007 ( 51 ). L estensore dell ultima sentenza menzionata pur facendo espressamente riferimento alla teoria della causa concreta si rifiuta radicalmente di mettere in relazione causa e presupposizione, riconducendo al primo dei due istituti il caso di scuola solitamente utilizzato per descrivere l ambito di applicazione del secondo ( 52 ). La motivazione, si è detto, parte proprio da considerazioni sulle conclusioni che, sul piano rimediale, si dovrebbero trarre dall accoglimento delle teorie causaliste sulla presupposizione. Il successivo revirement del 2007, viceversa, sconfessa tale impostazione proiettando sì la causa sulla fase esecutiva ma ricollegando all irrealizzabilità della stessa il rimedio risolutorio. La scelta della Cassazione di ritornare sui suoi passi applicando nuovamente la risoluzione al difetto sopravvenuto della presupposizione, quindi, si pone coerentemente e correttamente in linea di continuità con il nuovo orientamento. 4. L oscillazione della giurisprudenza sulla questione più dibattuta: la scelta del rimedio applicabile fra risoluzione e recesso. Alla luce di quanto si è appena rilevato deve essere riletta, perciò, la soluzione al problema del rimedio applicabile al difetto sopravvenuto della presupposizione. Si è già detto che la varietà delle tesi sulle conseguenze giuridiche ricollegate all istituto, anche se non eguaglia nel numero le teorie sul suo inquadramento teorico, consente di definire insoluta anche tale questione: dalla presupposizione sono stati fatti derivare l inefficacia, l annullabilità, una generica invalidità, la nullità per mancanza di causa, l inesistenza, la risoluzione, il recesso nonché il risarcimento del danno e la rideterminazione giudiziale del contenuto dell accordo ( 53 ). La giurisprudenza maggioritaria aveva tracciato e seguito una linea di demarcazione relativamente netta fra difetto originario e sopravvenuto: al primo si ricollegava nella maggior parte dei casi un vizio invalidante mentre si riteneva che il secondo consentisse lo scioglimento del vincolo con- ( 52 ) «Diversamente che in passato, da una parte della dottrina viene ora propriamente ricondotto il classico esempio del balcone affittato per assistere alla sfilata del corteo, evento riconducibile all interesse dalle parti concretamente inteso realizzare con la stipulazione del contratto e pertanto alla causa del medesimo, il cui mancato verificarsi depone, con la venuta meno della medesima, per la conseguente invalidità del negozio»: Cass., , n , cit. ( 53 )L elenco è riportato da Nicolussi, Presupposizione e risoluzione, ineur. e dir. priv., 2001, NGCC Parte seconda

176 Presupposizione e rimedio risolutorio trattuale ma che non potesse intaccare la validità dello stesso ( 54 ). Il revirement giurisprudenziale del 2007, conformemente alla relativa dottrina d ispirazione ( 55 ), unificava le due fattispecie sotto il profilo rimediale ( 56 ). In verità, una distinzione fra i due vizi che riproponga per il difetto della presupposizione la tradizionale distinzione fra patologie dell atto e difetti nell attuazione del programma contrapposizione che permea di sé tutto il sistema pareva e pare più che giustificata ( 57 ), ma in questa sede l attenzione può essere fissata sulle sopravvenienze ( 58 ). L accoglimento della teoria del recesso aveva apparentemente sciolto ogni dubbio sul procedimento da innescare per privare il contratto dei suoi effetti: la novità introdotta dal recepimento giurisprudenziale della tesi stava proprio nel riconoscimento della facoltà di sciogliersi unilateralmente, con un atto stragiudiziale, dal vincolo negoziale ( 59 ). In primo luogo, è necessario escludere che la fonte della facoltà di recedere possa essere convenzionale: ammettere che le parti possano aver implicitamente convenuto che una o ciascuna di esse ( 54 )Già Cass., , n. 3083, in Giust. civ., 1998, 3162, richiamava precedenti sufficienti a far considerare consolidata in giurisprudenza la soluzione. ( 55 ) Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 464. ( 56 ) Non si può non rilevare, tuttavia, che Cass., n /2007, cit., riconducendo nell ambito di operatività della causa di una parte dei casi solitamente assimilati al difetto della presupposizione (emblematicamente la locazione del balcone per assistere alla sfilata) fa salvo de facto il dualismo. ( 57 ) La distinzione fra difetti originari e sopravvenuti caratterizza nella sua globalità la disciplina del contratto, emerge dallo stesso dato legislativo ed è espressione delle diverse esigenze derivanti dalla dialettica degli interessi fra le parti e i terzi al momento della conclusione del contratto, da un lato, e nell esecuzione dello stesso, dall altro; cfr. Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, 296. ( 58 ) Dubita, del resto, che si possa considerare unico un istituto giuridico «caratterizzato da fattispecie così diverse, vizi originari e ragioni sopravvenute di impugnativa negoziale», Nicolussi, Presupposizione e risoluzione, 844. ( 59 ) Riccio, La presupposizione è, dunque, causa di recesso dal contratto, 32. possa esercitarla qualora la situazione presupposta non si produca ( 60 ), infatti, equivale a riproporre le concezioni volontaristiche e soggettivistiche sulla presupposizione che, come si è visto, sono state da tempo superate tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza ( 61 ). Se si esamina la soluzione dal punto di vista dell ormai classica catalogazione delle ipotesi di recesso in base alla loro funzione ( 62 ), l applicazione del rimedio al difetto della presupposizione risulta difficilmente praticabile. Il recesso per presupposizione, infatti, si dovrebbe qualificare come mezzo d impugnazione del contratto, essendo evidente l impossibilità di ricondurlo alla funzione di determinazione del termine finale dei contratti di durata o allo ius poenitendi. Come evidenzia la dottrina alla quale si deve la menzionata classificazione il recesso-impugnativa contrattuale ha presupposti ed effetti che non dipendono in alcun modo dal fatto che si debba o meno fare ricorso al giudice: per le stesse fattispecie (inadempimento e impossibilità della prestazione) il legislatore prevede alle volte il recesso ed altre la risoluzione ed entrambi i rimedi dispiegano efficacia retroattiva ( 63 ). Le differenze fra recesso d impugnazione e risoluzione rimangono, dunque, soltanto d ordine procedimentale e proprio il fatto che il legislatore abbia consentito, nei casi espressamente previsti, il ricorso ad una procedura più semplice e spedita rispetto alla disciplina generale del contratto deve portare l interprete a concludere che le norme che contemplano un siffatto potere hanno natura eccezionale e non sono suscettibili di applicazione analogica ( 64 ). In breve, tanto il recesso-impugnazione quanto la risoluzione consentono di ( 60 ) Degl Innocenti, Teoria della presupposizione e rimedi contrattuali alla luce di nuovi orientamenti ermeneutici, ingiust. civ., 2009, 89. ( 61 ) V. par. 1. ( 62 )Gabrielli, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Giuffrè, ( 63 )Gabrielli-Padovini, voce «Recesso (dir. priv.)», inenc. del dir., XXXIX, Giuffrè, 1988, 33. ( 64 )Gabrielli-Padovini, voce «Recesso (dir. priv.)», 35, che ammettono l estensione analogica solamente nel caso di reazione all inadempimento di rapporti ad esecuzione continuata. Alla tesi aderisce anche Sacco, Il contratto, 691, che riporta un caso NGCC Parte seconda 313

177 Saggi e Aggiornamenti reagire a difetti sopravvenuti ( 65 ) nella realizzazione del programma negoziale, ma il mezzo attraverso il quale si perviene allo scioglimento del vincolo è, di regola, quello previsto dal Capo XIV del Titolo II del Libro IV del codice civile e solo eccezionalmente un atto unilaterale stragiudiziale. L accertamento preventivo da parte del giudice sulla sussistenza degli elementi che giustificano lo scioglimento del contratto, inoltre, risulta opportuno ( 66 ) oltre che coerente con il sistema, e spinge, quindi, a scartare la tesi di un recesso privo di appigli normativi ( 67 ). 5. Risoluzione del contratto e «caducabilità». L esclusione dell applicabilità del recesso alla fattispecie, tuttavia, non permette di ritenere sciolto ogni dubbio: recuperata la risoluzione, rimane da «scegliere», tra quelli disciplinati dal legislatore, il modello al quale fare riferimento. Individuare la risposta realmente fornita dai giudici di legittimità nella sentenza del 2010 è meno semplice di quel che appare. Sicuramente irrilevante è il tenore letterale della formula «condizione non svolta ma tenuta presente dagli originari contraenti»: l espressione ricorre nelle sentenze dei giudici, che la adoperano, però,in maniera atecnica. Il fatto che determinati eventi si pongano oggettivamente a fondamento dell operazione economica non permette l applicazione diretta o analogica della disciplina dettata in materia di condizione ( 68 ): oltre alle differenze strutturali fra i due istituti ( 69 ) osta ad un operazione di tal fatta la retroattività reale del suddetto elemento accidentale del contratto, che travolgerebbe sempre e comunque i diritti acquistati dai terzi, la cui stabilità verrebbe a dipendere da un elemento oggettivamente velato e quasi nascosto da altra causa apparente ( 70 ). Il rimedio applicato dalla Corte, si è detto, è quello risolutorio, ma appare tutt altro che evideciso sulla base del suddetto principio: Cass., , n. 6347, in Giust. civ., 1986, I, ( 65 ) Notano sempre Gabrielli-Padovini, voce «Recesso (dir. priv.)», 34, che in alcuni casi il legislatore consente di reagire con il recesso anche a vizi originari dell accordo, come nel caso delle dichiarazioni inesatte o reticenti rese senza dolo o colpa grave dall assicurato, di cui all art cod. civ. ( 66 ) Degl Innocenti, Teoria della presupposizione e rimedi contrattuali alla luce di nuovi orientamenti ermeneutici, 89, sottolinea che il potere arbitrario attribuito alla parte che ha il diritto di recedere pregiudicherebbe ingiustamente l affidamento della controparte, che fa affidamento sul mantenimento del vincolo contrattuale. Nonostante i temperamenti introdotti dalla giurisprudenza all esercizio del diritto di recedere ad nutum (cfr. Cass., , n , in Foro it., 2010, 1, I, 85; su cui Macario, Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da una recente sentenza della Cassazione, incorr. giur., 2009, 1577) la tesi è da condividere in ragione del carattere velato della presupposizione che rende indispensabile l opera ermeneutica del giudice. Convinto della maggiore efficienza economica dello scioglimento unilaterale è, invece, Riccio, La presupposizione è, dunque, causa di recesso dal contratto, 31. ( 67 ) Un fondamento normativo per il recesso è individuato da Camardi, Economie individuali e connessione contrattuale, 400 ss., nell art cod. civ.: a seguito della sopravvenuta inattuabilità dell operazione economica concordata, sostiene l a., si dovrebbe rimettere al contraente danneggiato dalla sopravvenuta mancanza del presupposto la facoltà di riconsiderare il contratto ed agire eventualmente per lo scioglimento. ( 68 ) Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Fatti e atti giuridici, cit., 759. ( 69 ) La condizione, a norma dell art cod. civ., è un «avvenimento futuro e incerto», mentre si è già notato che nelle massime giurisprudenziali la circostanza presupposta può essere anche passata o presente. Roppo, Il contratto, nel Trattato Iudica- Zatti, Giuffrè, 2001, 1039, qualifica come mera finzione l identificazione fra presupposizione e condizione e rileva che se le parti percepissero come incerto l evento presupposto accetterebbero il rischio del suo venir meno e non potrebbero, perciò, farne valere la mancanza in un momento successivo. ( 70 ) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, 365. La complessità dell opera ermeneutica che l interprete deve mettere in atto per giungere a «svelare» il presupposto rilevante è ben evidenziata da C. Scognamiglio, Presupposizione e comune intenzione delle parti, 135, che, criticando l indagine meramente letterale dell estensore della pronuncia in commento, sottolinea il ruolo che svolge ciascuna delle norme dettate dal codice per l interpretazione del contenuto contrattuale nell individuazione delle circostanze rilevanti nell applicazione dell istituto. 314 NGCC Parte seconda

178 Presupposizione e rimedio risolutorio ( 71 ) Redenti, Sulla nozione di eccessiva onerosità, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1959, 349; si oppone a chi rinviene nell art cod. civ. il fondamento della presupposizione anche Bessone, Ratio legis dell art. 1467, risoluzione per eccessiva onerosità, alea normale del contratto, inriv. dir. comm., 1977, II, 541. Anche Sacco, Motivi, fini, interessi, 335 afferma che fuori dall area dell imprevisione oggettivizzata al massimo nell art cod. civ. e in altre regole ispirate alla stessa ratio la falsa presupposizione dovrebbe ritenersi irrilevante, ma al principio enunciato rigidamente in prima approssimazione segue la mitigazione dell assunto e l ammissione della possibilità di applicare analogicamente le disposizioni suddette e di adattare le obbligazioni contrattuali al mutare delle circostanze. ( 72 ) Da ultimo, Cass., , n. 7287, in Giust. civ., 2006, I, 1824; già Rescigno, voce «Condizione», 788, rilevava che la giurisprudenza italiana considerava la presupposizione una figura di generale applicazione argomentando dal regime della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Del resto, i giudici di legittimità, chiamati a pronunciarsi sul tema all indomani dell entrata in vigore del nuovo codice, affermavano subito con chiarezza che mentre sotto la vigenza del codice civile del 1865 la presupposizione atteneva alla volontà dopo l innovazione legislativa essa non poteva che essere ricondotta all art. 1467, cfr. Cass., , n. 1984, in Giur. it., 1942, I, 606. ( 73 ) Macario, Le sopravvenienze, nel Trattato del contratto, diretto da Roppo, V,I rimedi 2, a cura di Roppo, Giuffrè, 2006, 546. dente l avallo dell utilizzo della norma predisposta dal legislatore per consentire al debitore di reagire all eccessiva onerosità sopravvenuta. Non è esente da critiche, infatti, l estensione analogica dell art cod. civ., che già tempo addietro autorevole dottrina aveva utilizzato per dimostrare, a contrariis, l irrilevanza delle sopravvenienze non esplicitamente disciplinate dal legislatore ( 71 ). Sebbene la giurisprudenza abbia talvolta sancito la piena coincidenza dei due istituti arrivando ad affermare che «il principio della presupposizione è introdotto in modo espresso e in via generale nella nostra legislazione dall art cod. civ.» ( 72 ) tra la fattispecie individuata dall art e il difetto sopravvenuto della presupposizione sussistono «assonanze e distonie» ( 73 ). Anche trascurando i requisiti di straordinarietà ed imprevedibilità che il legislatore richiede per considerare eccessivamente onerosa la prestazione non si può fare a meno di notare, con la più recente dottrina e Cass., n /2007, che la disciplina codicistica ha come oggetto presupposti «generali», inerenti alle «normali condizioni di mercato e vita sociale» ( 74 ) e non alle specifiche basi su cui i contraenti hanno implicitamente costruito il loro accordo ( 75 ). La Cassazione, nel caso in esame, non ha formalmente corretto la motivazione fornita dalla Corte d appello ed ha respinto il ricorso del contraente che riteneva inapplicabile alla fattispecie l art cod. civ. Tuttavia, il S.C. si è guardato bene dall avallare esplicitamente l applicazione della disposizione dettata in materia di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta ( 76 )edè tornato ad utilizzare definizioni generiche («scioglimento del rapporto obbligatorio», «caducazione») espressive del disorientamento concettuale e delle incertezze di disciplina che da sempre caratterizzano la giurisprudenza sulla presupposizione ( 77 ). A ben guardare, però, espressioni che potevano dirsi generiche fino a pochi anni fa assumono, una volta inquadrate nel contesto delle pronunce in materia di risoluzione per inutilizzabilità sopravvenuta della prestazione, un significato diverso. Dire che «il venir meno del presupposto fondante l obbligazione assunta» configura «una causa di scioglimento del rapporto obbligatorio, attesa l impossibilità della sua prosecuzione» ( 78 ) e che tale conseguenza può esser tratta all esito dell esame sul «profilo funzionale del rapporto» significa ricalcare il lessico e seguire i principi enunciati da Cass., n e n /2007. ( 74 ) Cass., n /2007, cit. ( 75 )L osservazione si trova già in Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 611; Nicolussi, Presupposizione e risoluzione, 846. ( 76 ) Il giudice di merito, infatti, aveva utilizzato una delle già menzionate formule declamatorie della giurisprudenza di legittimità: «la presupposizione, il cui principio è stato introdotto in modo espresso nella nostra legislazione dall art. 1467», App. Roma, , n (ined.). ( 77 ) Incertezze che Bessone-D Angelo, voce «Presupposizione», 332, ravvisano nell uso di formule quali «caducazione» e «mancanza di operatività». ( 78 ) Cass., , n , cit. NGCC Parte seconda 315

179 Saggi e Aggiornamenti E si può notare, ancora, il recupero di un altra espressione generica da tempo adoperata dai giudici di legittimità, ma che oggi si carica di significati nuovi sulla scorta dell evoluzione del diritto vivente: «caducazione». Nella dottrina civilistica è tutt altro che infrequente l utilizzo del termine, ma il più delle volte lo stesso è stato impiegato come sinonimo atecnico ( 79 ) e sostanzialmente neutro di scioglimento del contratto per indicare la sorte di un negozio del quale pare evidente l inidoneità a produrre ulteriori effetti senza che sia chiaro in virtù di quale istituto si debba pervenire alla liberazione dal vincolo. Negli ultimi anni, invece, la Cassazione ha fatto riferimento alla «caducazione» per qualificare la sorte del contratto pubblico del quale sia stato annullato il provvedimento di aggiudicazione su cui lo stesso si basava. L espressione utilizzata dai giudici è poi entrata a far parte del vocabolario del legislatore che, nell individuare due eccezioni al principio dello scioglimento del contratto a seguito dell annullamento dell aggiudicazione, ha espressamente escluso la «caducazione» dei suoi effetti ( 80 ). Non è possibile, in questa sede, ripercorrere il complesso dibattito della dottrina sulla qualificazione della suddetta «caducazione» ( 81 ), non sedato dalla più recente novella legislativa che ha fatto riferimento alla più familiare «inefficacia» ( 82 ); si può notare, però, che fra le costruzioni utilizzate per spiegare con categorie civilistiche le vicende che conducono allo scioglimento del negozio si è impiegato anche lo schema della presupposizione ( 83 ). La coincidenza linguistica può essere allora utile ai fini dell identificazione della direttiva seguita dall estensore di Cass., n /2010: solitamente la caducazione del contratto pubblico fondato su un provvedimento di aggiudicazione annullato si riteneva, infatti, «automatica» ( 84 ). Letto in questa chiave, assume un senso anche il passaggio della sentenza in cui si dichiara infondato il terzo motivo di ricorso: la scelta di ignorare la contestazione del ricorrente, che lamentava l automatica risoluzione del contratto pro- ( 79 )La«caducazione» èindicata come definizione generica ed atecnica da Bessone-D Angelo, voce «Presupposizione», 332, con riferimento all occasionale utilizzo del termine nella giurisprudenza di legittimità. ( 80 )L art. 246, comma 4 o, del d. legis , n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, (recante norme processuali per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi) disponeva, prima del 2010, che «l annullamento dell affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato». La stessa dizione era utilizzata dall art. 20, comma 8 o, d.l , n. 185, convertito in legge dall art. 1 l , n. 2, in base al quale «le misure cautelari e l annullamento dei provvedimenti impugnati non comportano, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato». ( 81 ) Su cui cfr. Calvo, Appalti pubblici e «decodificazione» dei rimedi, inurban. e appalti, 2010, 7, 757; Lipari, Aggiudicazione, stipulazione ed approvazione del contratto,inl appalto di opere pubbliche, a cura di Villata, Cedam, 2001, 471; Id., Sulla giustizia amministrativa. Parte I: annullamento dell aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, inforo amm. T.A.R., 2008, 1, 45; Cintioli, Annullamento dell aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, indir. e formaz., 2003, 10, ( 82 ) D. legis , n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/ CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell efficacia delle procedure di ricorso in materia d aggiudicazione degli appalti pubblici), su cui cfr. Calvo, Annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva e inefficacia dei contratti a evidenza pubblica, innuove leggi civ. comm., 2010, 617; Greco, Illegittimo affidamento dell appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, in Riv. it. dir. pubb. comun., 2010, 729; Lipari La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, inforo amm. T.A.R., 2010, 5, 73; Cintioli, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul «nuovo» processo amministrativo sui contratti pubblici), inwww.giustamm.it. ( 83 )Già Bessone-D Angelo, voce «Presupposizione», 345, evidenziavano tutta una serie di fattispecie, caratterizzate dall interferenza fra contratto e amministrazione pubblica, alle quali poteva utilmente applicarsi lo schema della presupposizione, fra questi era citato il caso del contratto ad evidenza pubblica in cui l intervento della P.A. «costituisce presupposto del contratto sotto il profilo procedimentale». ( 84 ) Da ultimo, Cass., , n. 7481, in Riv. giur. edil., 2007, I, NGCC Parte seconda

180 Presupposizione e rimedio risolutorio nunciata dalla Corte di merito, facendo riferimento alla caducazione dello stesso potrebbe suonare, infatti, come un avallo della soluzione censurata dalla parte soccombente. In effetti, anche le due pronunce del 2007 sull inutilizzabilità della prestazione optavano per la risoluzione di diritto, pur distinguendo concettualmente la fattispecie in esame dall impossibilità sopravvenuta. Se ne potrebbe dedurre un assimilazione piena, almeno sotto il profilo rimediale, fra irrealizzabilità sopravvenuta della causa concreta del negozio e risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione. Tuttavia, ferma restando la distinzione fra le due fattispecie che gli stessi giudici di legittimità non disconoscono, l equiparazione degli effetti merita forse un ripensamento che tenga conto del procedimento ermeneutico che impone all interprete l estensione della disciplina della risoluzione alle disfunzioni sopravvenute della causa non tipizzate, da motivare non con l analogia rispetto ad una delle fattispecie tipiche, bensì individuando nella frustrazione concreta dell atto contraria a correttezza un principio implicito sotteso alle varie figure ( 85 ). Ferma restando, infatti, l applicabilità della risoluzione al difetto ora descritto, all interno del quale deve potersi inquadrare la stessa presupposizione, l estensione analogica di una delle disposizioni del Capo XIV del Titolo II del Libro IV del codice sembra inibita dalle differenze non trascurabili fra gli elementi caratterizzanti ciascun rimedio. ( 85 ) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, 366. NGCC Parte seconda 317

181

182 Anno: 2011 Pagine: 2912 Prezzo: 190,00 Direttore: ALESSIO ZACCARIA E' professore ordinario di diritto privato all'università di Verona. E' Direttore della serie 'i Formulari Annotati' della collana Breviaria Iuris, della Rivista Studium Iuris, del Commentario breve del diritto dei consumatori. Particolarmente esperto di diritto di famiglia, dirige la rivista ipertestuale Famiglia Persone Successioni. La seconda edizione del Commentario breve al diritto della famiglia vede ulteriormente sviluppati i tratti caratteristici dell opera, che vuole essere, pur rimanendo nello stile dei commentari brevi, caratterizzata dal dato della completezza, più che della sintesi dell informazione, e da una particolare attenzione alle argomentazioni adducibili a sostegno delle varie tesi, al di là della loro enunciazione. Si trovano, perciò, significativi ampliamenti di tutti i commenti già presenti nella precedente edizione. Sotto questo profilo, si segnalano in particolare: il nuovo commento all Ordinamento dello stato civile; le parti del commentario dedicate al diritto del lavoro e all amministrazione di sostegno, tematiche, queste, negli ultimi tempi rapidamente e in modo consistente evolutesi. Non mancano, naturalmente, le novità, fra le quali, si segnalano solo quelle di maggiore interesse: il commento alla disciplina penalistica concernente la sottrazione e il trattenimento di minore all estero, introdotta dalla l. n. 94/2009; i commenti, in materia di alimenti, al Regolamento (CE) 4/2009 e al Protocollo dell Aja 23 novembre 2007, fondamentali per le novità introdotte nel contenzioso transfrontaliero, in materia di alimenti dovuti.

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