CONGRESSI E CONVEGNI PROBLEMI GIURISPRUDENZIALI RELATIVI ALLA VENDITA AL CONSUMO. Convegno 2 ottobre Relazione dell avv.

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1 CONGRESSI E CONVEGNI PROBLEMI GIURISPRUDENZIALI RELATIVI ALLA VENDITA AL CONSUMO Convegno 2 ottobre 2013 Relazione dell avv. Francesco Fontana Introduzione e premessa La materia è davvero vasta, e risulta arduo individuare qualcosa di nuovo o diverso; pur considerando tale vastità, però, possiamo ancora definire giovane la materia e allora è utile un contributo cercando di illustrare la forma mentis della c.d. giustizia minore che qui oggi ho l onore di rappresentare. Certo che, di fatto, è quella più prossima al cittadino, al cittadino consumatore, dunque come si dice, front line, rispetto alle stesse tematiche. Affrontando quindi il rischio di ripetere concetti già sentiti e ben conosciuti a tutti gli operatori del settore, mi limiterò a brevi accenni per fornire principalmente un punto di vista, considerando che grande ormai è la casistica e che diventerebbe noioso e stucchevole un mero elenco di problematiche senza criterio di lettura. Per quanto non si possa gioire eccessivamente, infatti, vi è ormai un enorme quantitativo di pronunce giurisprudenziali; ma basta una banalissima ricerca per accorgersi che a dispetto di tale casistica, più che altro appare enorme la potenzialità rispetto al futuro, considerando che come in ogni campo anche qui, man mano che ci si addentra, si estende a macchia d olio. Alcuni dati per leggere tale situazione vanno però presi in considerazione: 1) il particolare contenzioso che nasce dall applicazione della normativa, in effetti, trova molto spazio risolutivo (rectius potrebbe trovarlo di più) in tutte quelle forme di soluzione stragiudiziale con accordi tra soggetto consumatore e operatori professionali che, ovviamente, temono una pubblicità negativa (da cui l enorme problematica dell effettiva incisività delle azioni collettive, o comunque del reale potere contrattuale in capo ai cittadini che agiscono in modo consociato piuttosto che uti singuli); 2) questo perché, il cittadino/consumatore singolo subisce certamente un 29

2 La Rivista del Consiglio maggiore metus dalle grandi imprese (ognuno di noi può raccontare le frustrazioni con qualsiasi call center di customer assistance), e quindi in vista di tali difficoltà molto spesso rinuncia a far valere i propri diritti; 3) correlativamente a tale dato va infine riconosciuto che sia i cittadini sia le imprese in effetti non conoscono ancora bene i diritti e la disciplina che potrebbero attivare. Certo, tale dato riguarda meno le imprese, ma anche gli operatori professionali (ma ci si addentrerebbe in un campo più vasto se volessimo parlare dellelororealimotivazioni)difattorinuncianoancoraamioparereaduna valutazione dei vantaggi che ricaverebbero con una maggiore attenzione verso l utenza (e non semplicemente con la formale e spesso inutile predisposizione di un call center); e cioè che un impiego di risorse in tale direzione non necessariamente significa il venir meno delle prerogative di operazione commerciale. E ciò perché non si può censurare il dato che, necessariamente, la regolamentazione della materia di cui trattiamo nelle pratiche commerciali è sempre di più destinata ad elevare il grado di tutela riconosciuto ai consumatori. Le direttive europee hanno l ambizione di contrastare in modo trasversale le condotte scorrette adottate dai soggetti professionali (nella pubblicità, nella promozione dei prodotti, al momento della vendita o nelle garanzie), e sappiamo che hanno un impatto consistente sul codice civile. Criteri di indagine Con tale premessa si può dire che le sentenze in circolazione come si può immaginare sono per lo più di merito della c.d. giustizia minore; solo a titolo di esempio una grande area su cui vertono riguarda le questioni giuridiche discendenti dai difetti di conformità (di cellulari, di auto, dei beni più svariati, abiti da sposa (chiacchieravo tempo fa con uno dei pochissimi c.t.u. nel settore tessile di Milano, il quale mi raffigurava anche tale casistica) e, un altra grande area, concerne i tempi ed i modi di esercizio del diritto alla garanzia per far valere il difetto di conformità. Evitando quindi di elencare pronunce giurisprudenziali specifiche, anche perché sono state sviscerate benissimo le definizioni di bene di consumo o di consumatore, cercherò di fornire un contributo rispetto proprio a quella forma mentis della giustizia di prossimità che dicevo. Allora, cosa balza in primis agli occhi di un Giudice di Pace secondo tale prospettiva? E cioè agli occhi di quel Giudice di prossimità che deve nel quotidiano esaminare i problemi della gente e di fatto sviscerarne ed evidenziarne la 30

3 chiave di lettura, i punti nodali, per giungere possibilmente alla decisione migliore applicando la legge? Controlla e verifica che effettivamente la garanzia legale riguardi la protezione giuridica dell acquirente, in relazione alle anomalie dei beni acquistati, perché questa protezione è resa obbligatoria dalla legge e non dipende dal contratto. Controlla e verifica che la garanzia commerciale sia effettivamente la manifestazione di volontà di una persona, il garante, come una sorta di auto responsabilizzazione per taluni difetti. In altre parole, cerca di individuare nel caso di specie dove si trovi, o come è stato di fatto reso evidente o esplicitato nella forma contrattuale, l impegno di un venditore o di un produttore professionale, nei confronti del consumatore. E ciò senza alcun supplemento di costo, al fine del rimborso, della sostituzione, della riparazione, cioè per diversamente attenzionare il bene se questo non corrisponde alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella pubblicità che ad esso si riferisce. 1) Ancora: che la risoluzione del contratto non sia invocata sempre, in altre parole anche in caso di difetto di conformità minore, o prima di aver esperito i rimedi c.d. di prima fascia. 2) Verifica, quando la responsabilità del venditore finale è impegnata nei confronti del consumatore per un difetto di conformità che derivi da un atto o da un omissione del produttore, di un venditore precedente nella stessa catena contrattuale o di qualsiasi altro intermediario, la possibilità che il venditore finale possa rivalersi contro il responsabile. 3) Infine che non vi siano clausole contrattuali, o accordi conclusi con il venditore, che evitino o limitino direttamente o indirettamente, i diritti previsti dalle direttive. Il nucleo centrale - Il criterio della conformità A ben vedere quindi è proprio il concetto/criterio di conformità la vera rivoluzione introdotta dalla disciplina della vendita dei beni al consumo a tutela del cittadino, la cui individuazione primariamente interessa la giustizia di prossimità. Tale concetto di conformità (ispirato all art. 35 della Convenzione di Vienna del 1980, sulla vendita internazionale di beni mobili) è quindi il vero salto di qualità nella difesa dei diritti del cittadino introdotto nel codice perché si è passati nel campo della vendita di beni, dalla nozione semplice di defect a quel- 31

4 La Rivista del Consiglio la di non conformity in quanto la semplice nozione di vizio della cosa non era più sufficiente. Cioè si è capito che non bastava più considerare una valutazione del rapporto tra l esemplare compravenduto, viziato, e il bene tipico, perfetto. E qual è la novità di tale concetto/criterio di conformità - si badi bene: da considerare non solo al/del bene ma al contratto? È che si tratta di un concetto prevalentemente relazionale con un termine di paragone contrattuale: cioè la descrizione del bene offerta dal contratto. E questa non è una differenza di poco conto ma concettualmente enorme visto che l art. 129 cod. cons. dispone che il venditore ha l obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita ed il comma 2 individua i presupposti in presenza dei quali un bene può presumersi conforme al contratto. Dunque dalla lettura di tale dato normativo, venendo ora esaltato ed evidenziato principalmente il concetto di conformità, di conseguenza assume ruolo essenziale l accordo contrattuale, la pattuizione tra le parti, tant è che all accordo è pure equiparata la pubblicità e la presentazione del bene fatta dal venditore. Cioè si è spostata l attenzione non più solo sul bene ma sull accordo, con tutte le prevedibili conseguenze in tema di garanzie, tutele e dinamiche sinallagmatiche, che l accordo necessariamente comporta, e che il Giudice ora dovrà quindi necessariamente valutare in prima istanza: indagando in primo luogo circa la presenza o meno di un vizio nell accordo, prima ancora che nel bene in quanto tale. Quindi - per essere pratici - nella formazione del fascicolo di parte l avvocato può inserire anche volantini pubblicitari per fornire al Giudice la prova del contenuto del contratto. Un altro esempio: una delle previsioni qualificanti la disciplina sulla vendita di beni di consumo è certamente quella riguardante il difetto di conformità a seguito di un installazione mal eseguita. L imperfetta installazione è ora equiparata al difetto di conformità tout court ma, per l appunto, a condizione che sia compresa nel contratto. E tale regola vale anche nel caso di un installazione che sia realizzata dal consumatore stesso e che risulti difettosa a causa di una carenza delle istruzioni (casistica Ikea ad esempio) (art. 129, comma 5, cod. cons.). Questo direi allora è il primo e, ritengo, il più importante criterio guida che il Giudice cerca di individuare - in primis come novità concettuale e criterio valutativo - per usarlo nella lettura del contenzioso sottoposto al suo esame, e da cui però purtroppo scaturiscono le pronunce più disparate, anche a causa 32

5 effettivamente del dato normativo - come dicevo - ancora giovane, in divenire come orientamento. Ma direi proprio che il criterio della conformità, rectius l aver spostato l attenzione dal bene in quanto tale, e dunque dai vizi e dalle garanzie del bene, all accordo, mi sembra la vera novità interpretativa e di tutela del consumatore che nel lavoro quotidiano il Giudice di Pace tiene presente. Ma vediamo meglio in che senso. L onere probatorio del difetto di conformità È evidente che in primo luogo il Giudice valuta l onere probatorio per la dimostrazione del difetto di conformità come nuovo criterio valutativo. Tale novità si evidenzia ancor più nel momento in cui attenzioniamo il comma 3 dell art sexies c.c. (n.d.r. adesso art. 132 cod. cons.) vecchia numerazione, dove addirittura era previsto che se il difetto si manifesta entro sei mesi dalla consegna, questo si presume esistente già a tale data. E, come si intuisce, questa circostanza di fatto sgrava il consumatore dall onere di provare che il bene era difforme già al momento della consegna. Ecco la novità discendente dall introduzione del criterio della conformità. Anche in precedenza la disciplina comunitaria facilitava il consumatore, ma in realtà prima (secondo un certo orientamento) era gravato dall onere di provare l esistenza del vizio al momento del trasferimento del bene (per tutte, Cass., 18 luglio 1991, n. 7986, in Giust. civ. Mass., 1991, fasc. 7). Come si intuisce, adesso, visto che l attenzione è spostata sulla responsabilità del venditore e sull inadempimento all obbligo di consegnare beni conformi al contratto, ciò che conta è quindi tutto il campo interpretativo su tale principio di conformità rispetto alla sua essenzialità nella genesi dell accordo e sulla prova che per ciò va fornita. Su tale problematica probatoria, mi sento pienamente confortato in caso di denuncia di inadempimento o inesatto adempimento, dalle sezioni unite con la sentenza del 30 ottobre 2001 (C. sez. un., 30 ottobre 2001, 13533, in Foro it., 2002, I, 769). Il Tribunale di Torino sembra andare in direzione diversa, ma tale è l orientamento come criterio valutativo ed in via interpretativa che ritengo di applicare, perché mi sembra più conforme alla ratio della disciplina ed al nuovo criterio concettuale introdotto con il principio di conformità, che è volto alla tutela del contraente più debole. E tale ratio, cioè l affermazione del principio della c.d. vicinanza della prova, trova il suo fondamento nelle norme di carattere sostanziale e processuale 33

6 La Rivista del Consiglio che si declinano esattamente nei corollari dei doveri di correttezza, buona fede e diligenza ex artt. 1175, 1176, comma 2 e 1375 c.c. che, come esporrò più avanti, non può fare a meno di considerare prevalente una lettura del caso di specie maggiormente ancorato a tali principi peraltro ben connessi con quelli di lealtà e probità nel processo ex art. 88 c.p.c., dove l onere probatorio va inteso «come una sorta di onere di collaborazione delle parti, vicine alla fonte di prova, ad allegare tempestivamente e nel rispetto delle regole della correttezza, i mezzi istruttori, in un ottica di economia processuale e di ragionevole durata del giudizio». Basterebbe cioè una mera allegazione, ovvero soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del diritto vantato ed il relativo termine di decadenza; in altre parole limitarsi ad una mera allegazione della circostanza dell inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dall onere della prova del fatto estintivo dell altrui pretesa. Di fatto vengono invertiti i ruoli della parti, poiché il debitore si limiterà ad allegare l altrui inadempimento dell obbligazione ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, perché in ragione di tale principio di vicinanza della prova avviene un vero riparto dell onere probatorio (da considerare quindi unitario) per evitare che la parte non riesca ad assolvere al proprio onere perché la fonte di prova non è nella sua disponibilità, ma della controparte che ha interesse magari a paralizzare la pretesa creditizia. Come si sa però questo orientamento, evidenziando il principio della mera riferibilità o vicinanza della prova, è minoritario, e, come si capisce, tale via interpretativa non ha certamente semplificato le cose, tutt altro; il comma 3 dell art. 132 cod. cons., che avrebbe dovuto favorire l azionabilità della garanzia da parte del consumatore per i beni acquistati da solo sei mesi, rischia infatti di essere fuorviante, lasciando intendere un diverso atteggiarsi di tale onere probatorio - o comunque un diverso suo accertamento e riconoscimento - relativamente alla sussistenza del difetto di conformità che insorga dopo sei mesi dall acquisto. E di fatti sul punto si trovano in circolazione pronunce le più svariate, visto che tra l altro l art. 128, ultimo comma, cod. cons. estende l applicazione delle norme del titolo in cui è collocato anche alla vendita di beni di consumo usati, considerando però il tempo del pregresso utilizzo, limitatamente ai difetti non derivanti dall uso normale della cosa. Come agevolmente si capisce, infatti, non è facile stabilire quale sia l uso normale idoneo a provocare mutamenti nel bene a tal punto da poter essere considerati genetici rispetto alla verifica dei difetti di conformità contrattualmente rilevanti. 34

7 Questa problematica è quindi oggetto di valutazione presso i Giudici di Pace e Tribunali in numerose fattispecie riguardanti ad esempio un bene di consumo molto diffuso come l automobile. In alcuni casi, ad esempio (Trib. Mondovì, , sull acquisto di un automobile usata immatricolata da alcuni anni, che dopo breve tempo presentava problemi all impianto frenante non risolti nonostante l intervento del venditore, tanto da causare l uscita di strada della vettura, e quindi la cui riparazione risultava a quel punto non più conveniente), in cui il venditore è citato dal consumatore per la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno, ma il Tribunale respinge la domanda ritenendo che il deterioramento normale del bene può essere desunto dall immatricolazione, dal chilometraggio dell automobile e dalla destinazione del mezzo al trasporto di cose. In altri casi (GdP Ascoli Piceno, 14 aprile 2009: meno di un anno dopo il bene presenta alcuni dei difetti elencati dal venditore ma questi non ritiene in vigore la garanzia dei beni usati e, dopo aver riparato il veicolo, chiede il pagamento delle riparazioni effettuate) è il venditore che alla stipula del contratto di vendita fa sottoscrivere al consumatore un documento ove vengono descritti i difetti del veicolo derivanti dal pregresso utilizzo e conseguenti alla normale usura. Il venditore viene così citato dal consumatore che chiede il riconoscimento della garanzia e la restituzione della somma pagata per le riparazioni, ma il Giudice respinge la domanda (che pur aveva denunciato entro un anno i difetti) ritenendo che i difetti lamentati derivano dall uso del veicolo, data l anzianità dello stesso e che, secondo la normativa, non vi è difetto di conformità se la cosa è comunque conforme alla descrizione fatta dal venditore. In altri casi ancora (GdP Acireale, 24 marzo 2005) il venditore s impegna a garantire l autovettura da eventuali guasti per un periodo di un anno dalla data indicata nel contratto: sei mesi dopo il motore del veicolo si rompe, il consumatore fa riparare l auto e contestualmente chiama in giudizio il venditore chiedendo il risarcimento dei danni pari alla spesa sostenuta per le riparazioni, e il Giudice ritiene valida la garanzia prestata dal venditore, trovando quindi attuazione l art, 132, comma 3, cod. cons (ex art sexies, comma 3, c.c.). Quello che si può dire pertanto, anche in prospettiva futura, è che non pare sia ancora individuabile un orientamento preciso, proprio in ragione della magmaticità della problematica e dell immensa casistica. Formalità della denuncia E ciò è favorito, in effetti, da un altro aspetto ancora controverso e per nulla 35

8 La Rivista del Consiglio definito (dunque con pronunce anche qui ondivaghe), che riguarda il profilo delle formalità per la denuncia del difetto di conformità. L art. 132, comma 2, cod. cons. prevede che il consumatore debba denunciare al venditore il difetto di conformità entro due mesi dalla data della scoperta altrimenti decade dai diritti previsti dall art. 130, comma 2, cod. cons. senza quindi specificare quali siano le forme e le modalità di tale denuncia. Sembrerebbe quindi che il legislatore abbia inteso applicare il principio di libertà delle forme, ritenendo che così abbia voluto tutelare la parte debole del contratto; ed è tale ad esempio il mio orientamento, anche considerando un ultimo criterio che più avanti esporrò. Nonostante ciò, dalle svariate pronunce (che potete facilmente trovare) che si sono avute in materia, pare che la giurisprudenza sia orientata ad intendere l adozione di una forma vincolata che, pertanto, per individuare il difetto di conformità che si è manifestato, viene ritenuto un elemento essenziale per la sua efficacia e denuncia formale. Trovate quindi sentenze (GdP Roma, 20 marzo 2006, riguardo alla domanda di risoluzione del contratto di vendita di un divano-letto, che dopo una prima infruttuosa riparazione del bene, ne chiede la sostituzione o la risoluzione del contratto: visto il rifiuto opposto dal venditore il compratore si rivolge al giudice) in cui si accoglie la domanda attrice poiché si ritiene che la denuncia del difetto sia stata conforme a quanto richiesto per fare valere la garanzia. Un altro caso si è concluso in maniera opposta (Trib. Torre Annunziata, 19 giugno 2009): per un contestato difetto di conformità di un automobile il tribunale respinge la richiesta del consumatore di farsi riconoscere i rimedi previsti dalla legge perché manca la prova della data certa in cui è stato scoperto il difetto. E ancora in un altro caso (GdP Bari, 16 maggio 2003) si è ritenuto necessaria la denuncia scritta con la precisa e puntuale descrizione dei vizi riscontrati pervenuta nei termini (un consumatore, dato il malfunzionamento di un telefono cellulare e una prima sostituzione del bene che tuttavia continua a presentare lo stesso difetto, cita in giudizio il venditore chiedendo il risarcimento dei danni, la sostituzione del bene o una riparazione effettiva). Il giudice rigetta la domanda in quanto non sarebbe stata formulata una denuncia espressa del difetto con decadenza dalla garanzia. La medesima soluzione viene data in un altro caso analogo (GdP Bari, 8 marzo 2013), in cui alla semplice denuncia verbale effettuata nei termini, segue, sette mesi dopo la scoperta del vizio, una raccomandata di denuncia del vizio. In tal caso il giudice rigetta la domanda perché i termini di legge non sono stati rispettati. Un caso di soluzione opposta (GdP Bari, 6 maggio 2005) 36

9 ritiene invece provata la tempestività della denuncia da un comportamento concludente delle parti. Gerarchia dei rimedi - Risarcimento dei danni - Termini di decadenza e prescrizione Gli altri profili/criteri di lettura di esame del Giudice sono desumibili dall art. 130 cod. cons., che stabilisce una gerarchia tra i diversi rimedi e modi e tempi per l esperibilità. Anche qui spetta ovviamente alla giurisprudenza rendere sostanziali tutte le formule previste da tale articolo per valutare se il venditore abbia rispettato la congruità del termine dalla richiesta per la riparazione o sostituzione del bene, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per cui è stato acquistato, valutando anche con cura che non ci siano spese aggiuntive per il consumatore (Trib. Lecce, 4 marzo 2013). Un altro profilo che il Giudice deve attentamente considerare nella sua valutazione è certamente tutta la problematica riguardante il diritto al risarcimento dei danni in caso di difetto di conformità: poiché né la direttiva né il decreto di attuazione affrontano tale tema, in base all art. 135 cod. cons. bisogna fare riferimento alle norme dell ordinamento. Da quello che mi risulta, in particolare la giurisprudenza di merito dei Giudici di Pace (GdP Bologna, 27 marzo 2006) è orientata a ritenere applicabile l art c.c., ma occorre anche affermare che sul punto le pronunce non possono essere ritenute ancora sufficienti e definitive per risolvere problemi d interpretazione legati all applicazione delle norme. Infine, va considerato l ampliamento dei termini di prescrizione e decadenza rispetto alle corrispondenti previsioni degli artt e 1667 c.c., che, essendo uno degli aspetti più chiari dell innalzamento del grado di tutela delle garanzie legali, va quindi direttamente al cuore della ratio della normativa per rendere effettivo proprio quel salto di qualità che accennavo all inizio con l individuazione del criterio di conformità e lo spostamento d attenzione sull aspetto della pattuizione, e non solo sul bene. Il venditore è responsabile quando il difetto di conformità si manifesta, cioè il consumatore è concretamente in grado di averne percezione, entro il termine di due anni dalla consegna del bene (art. 132 cod. cons.). È questo il termine di durata della responsabilità del venditore, a meno che non si tratti di beni usati per i quali è facoltà delle parti ridurre il termine ad un anno (art. 134, comma 2, cod. cons.). All acquirente è rimesso poi un onere di denuncia: il consumatore, infatti, deca- 37

10 La Rivista del Consiglio de dai diritti connessi alla garanzia se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla scoperta (art. 132, comma 2, cod. cons.). Il compratore è esonerato dall onere di denuncia, oltre che nel caso d occultamento da parte del venditore del difetto di conformità, nel caso in cui questi abbia riconosciuto la difformità (comma 2, cpv.). L ultimo comma dell art. 132 cod. cons. prevede che l azione si prescrive in ogni caso nel termine di ventisei mesi dalla consegna del bene, precisando tuttavia che il compratore/committente può far valere i suoi diritti in sede d eccezione purché abbia denunciato entro due mesi dalla scoperta e prima della scadenza dei ventisei mesi. La buona fede contrattuale Riprendo adesso il punto iniziale (avviandomi così alla conclusione), cioè la vera novità della normativa nell aver spostato l attenzione dal bene alla pattuizione, per evidenziare meglio qual è a mio parere il vero nucleo interpretativo che almeno io personalmente cerco di individuare e che mi orienta nella lettura dei fatti e nelle decisioni. Se riconosciamo che la normativa ha spostato l attenzione sull aspetto della pattuizione, dell accordo, è qui che si deve trovare la chiave di lettura per individuare quali siano gli atteggiamenti contrattuali da stigmatizzare; cioè quelli che in pratica, violando la buona fede contrattuale, di fatto renderebbero vano l innalzamento delle tutele introdotte. Per fortuna interviene la Cassazione (e dunque perfettamente in linea con le sezioni unite prima citate sull unitarietà dell onere probatorio) che (con principi ricavabili anche a contrariis in Cass., 10 luglio 1996, n. 6299, rv ) almeno personalmente mi conferma nella necessità che il Giudice debba sempre valutare tutti i fatti di causa senza essere tenuto al solo tenore letterale delle norme, dovendole interpretare ed applicare in via sostanziale ai fini di giustizia. Al contrario, infatti, verrebbe, sempre penalizzato il contraente (normalmente quello più debole) che in buona fede si affida alle promesse di chi poi, con migliore capacità di esaminare il contratto - visto che normalmente lo predispone egli stesso -, dei principi sostanziali a fondamento dell accordo, spesso può ben dirsi in mala fede (basti pensare alla problematica delle clausole vessatorie tipiche nel settore che qui stiamo affrontando). È lecito allora ribadire e ricercare sempre tali principi, posto che il Giudicante può andare oltre il c.d. nomen juris, perché «il principio di buona fede contrattuale [...] ha la portata di ampliare (ovvero di restringere) gli obblighi lette- 38

11 ralmente assunti con il contratto nei casi, e nella misura in cui, farli valere nel loro tenore letterale contrasterebbe con detto principio, il quale opera essenzialmente come un criterio di reciprocità che deve essere osservato vicendevolmente dalle parti del rapporto obbligatorio» (Cass., 10 ottobre 2003, n , rv ). La Suprema Corte addirittura eleva tale principi proprio a garanzia della parte più debole tanto da affermare che occorre: «adeguare il proprio comportamento in modo da salvaguardare l utilità della controparte e, dall altro, a tollerare anche l inadempimento della controparte che non pregiudichi in modo apprezzabile il proprio interesse». Addirittura si spinge anche ad affermare che: «il semplice ritardo di una parte nell esercizio di un diritto (ovvero il diritto di agire per far valere l inadempimento della controparte) può dar luogo ad una violazione del principio di buona fede nell esecuzione del contratto soltanto se, non rispondendo esso ad alcun interesse del suo titolare [...] può tradursi in un danno per la controparte» (Cass., 15 marzo 2004, n. 5240, rv ). Anzi, si spinge a definire la buona fede come un vero impegno od obbligo di solidarietà che, letteralmente: «impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che [...] siano idonei a preservare gli interessi dell altra parte» (Cass., 18 ottobre 2004, n , rv ). Dunque, il Giudice nella sua attività interpretativa va oltre il c.d. nomen juris, ed ha la possibilità di valutare il contenzioso sottoposto al suo esame ancorandosi a tale principio ed a quanto la Suprema Corte statuisce in modo preciso (ancora cfr. Cass., 1º agosto 2002, n , rv ). Conclusione La disciplina della vendita di beni di consumo resta tuttavia un corpo di norme controverso, per un ancora insufficiente e non felicissimo recepimento a cui si aggiungono i problemi relativi alla recentissima direttiva di cui ha parlato l avv. Pellegrino. Ma è un intervento legislativo che va evidentemente al cuore della dinamica dei rapporti/scambi commerciali e che necessiterebbe di maggiore cura. Non a caso pertanto, prevalgono ancora su tali norme - come anticipavo all inizio - attività di disinformazione ad opera ad esempio di venditori che non accettano di riparare o sostituire il bene, rinviando il consumatore al produttore, anche se la legge impone un diverso regime di responsabilità. Forse, come la giurisprudenza ha già indicato, una vera rivoluzione sarebbe inserire queste norme di nuovo regime di responsabilità relativamente al risarcimento direttamente all interno del Codice del consumo. 39

12 La Rivista del Consiglio Sono tuttavia certo che per quel che riguarda la mia posizione, un attento esame del cuore di questa disciplina sia il criterio da seguire per venire incontro alla ratio della legge già così com è, di per se rivoluzionaria nella tutela del consumatore, facilitando i rapporti contrattuali nel pieno rispetto del necessario affidamento e, in ultima analisi, la crescita della civiltà. 40

13 LA DISCIPLINA CIVILISTICA DELL USURA Convegno 15 aprile 2014 Relazione dell avv. Antonio Donvito 1. La ricerca dell equilibrio Il mondo cambia, ma resiste nel giurista l idea illuminista secondo cui l equilibrio contrattuale tra il dare e l avere, il do ut des tra le parti, corrisponderebbe all accordo raggiunto liberamente, consacrato nel testo del contratto. L autonomia privata avrebbe, in altri termini, il potere magico di stabilire l equilibrio tra le reciproche prestazioni, equilibrio oggettivo e soggettivo. Per lungo tempo, la ricerca dell equilibrio oggettivo del rapporto contrattuale è mancata nella nostra legislazione, nonostante la Costituzione l avesse informata ai principi dell utilità sociale e della solidarietà, certamente sovraordinati a quello codicistico dell autonomia (art c.c.). Nell impianto delle obbligazioni, il controllo dell equilibrio tra le prestazioni si realizza a livello di clausole contrattuali ed è, in gran parte, affidato alla disciplina delle clausole vessatorie, di cui al codice del consumo (art. 33 ss. cod. cons.). In tema di interessi pecuniari, la protezione formale posta dall art. 1284, comma 3, c.c. (n.d.r. che impone la forma scritta in ipotesi di convenzione di interessi in misura superiore a quella legale), che nelle intenzioni doveva costringere l usuraio a confessare l interesse eccessivo per esporlo alla riprovazione pubblica (!), non è stata tuttavia di ostacolo agli squilibri di natura sostanziale. In questo contesto, il diritto bancario e dei contratti di credito si distingue per una speciale disciplina dell equilibrio tra le prestazioni, che trova la sintesi nella legge anti-usura 7 marzo 1996, n A ragione la magistratura, indagando sulla ratio della legge, soprattutto per i suoi effetti sul diritto privato, ha osservato che uno degli scopi della disciplina anti-usura era di contrastare l abuso e lo strapotere da parte delle banche e degli intermediari finanziari sulla fascia debole della propria clientela, nel segno dell equilibrio e della trasparenza (1). Per la verità, a tal fine avrebbe soccorso anche la disciplina codicistica della (1) Trib. Monza, 4 novembre 2005, cit. in L. Nivarra, Il mutuo civile e l usura, in Gitti-Maugeri-Notari (a cura di), I contratti per l impresa, II, Bologna, 2012, 32, nt

14 La Rivista del Consiglio rescissione per lesione (art c.c. (2) ), che corrisponde all impianto liberista del codice del 1942, come appare dalle condizioni di natura soggettiva richieste per accedere alla protezione, lo stato di bisogno del contraente e l approfittamento da parte dell altro. L art c.c., di difficile applicazione pratica, non ha tuttavia rimediato efficacemente alle situazioni di squilibrio contrattuale (3). All opposto dell impostazione liberista, si colloca la l. n. 108/1996 sull usura (4), che ignora le condizioni soggettive dei contraenti, facendo leva sull oggettivo squilibrio tra le prestazioni patrimoniali. 2. La l. n. 108/1996 Le origini e la radice penale All origine del termine usura, di per sé moralmente neutro, c è la radice latina del sostantivo usus e del verbo utor (usare), che indicavano i frutti derivanti dall uso, i benefici conseguenti al prestito effettuato, insomma qualsiasi guadagno derivante da un prestito. Storicamente, la disciplina dell usura è stata condizionata da considerazioni di carattere religioso, etico ed economico e tuttora si trova in rapporto di strettissima continuità con le sue radici storiche (5). (2) Art. 1448, comma 1, c.c. Azione generale di rescissione per lesione: se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto. (3) Prima della l. n. 108/1996 la vicenda dei c.d. mutui in ECU aveva rappresentato all opinione pubblica ed all attenzione degli studiosi, l inadeguatezza della disciplina civilistica a far fronte a repentini e rilevanti aumenti degli interessi applicati ai prestiti. A cavallo degli anni si era registrata una rilevante richiesta di finanziamenti indicizzati all ECU, nella convinzione di mutuatari e banche che detto parametro, molto inferiore rispetto al corrispondente in lire, fosse più conveniente e stabile nel tempo. La situazione si capovolse a seguito della decisione italiana del settembre 1992 di sospendere l adesione della lira allo SME. La conseguente fluttuazione della nostra divisa determinò un considerevole aumento degli interessi a carico dei mutuatari ed alimentò un aspro contenzioso con le banche. I rimedi proposti in via giudiziaria dai clienti, quali la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art c.c., ovvero, la riduzione della prestazione ex art c.c., la condanna della banca al pagamento dell indennizzo dovuto ai sensi dell art c.c., nell assunto di un suo arricchimento senza causa o, ancora, la domanda di risarcimento del danno nei confronti della banca per violazione dei doveri di correttezza e buona fede nell esecuzione del contratto, non vennero accolti dai giudici di merito, che si orientarono sfavorevolmente verso i mutuatari, considerando aleatori i contratti di mutuo indicizzati in valuta; per una rassegna sulla questione e sugli orientamenti contrapposti, cfr. M.C. Tatarano, La «rinegoziazione» nei finanziamenti bancari, Napoli, 2003, (4) La l. n. 108/1996 è in vigore a tutti gli effetti dal 3 aprile (5) Per una sintetica storia della disciplina dell usura, rimando a D. Manzione, L usura, 2 a ed., Mila- 42

15 Venendo al passato prossimo del nostro ordinamento, la fattispecie dell usura, eliminata dal codice penale Zanardelli del 1889, che riprendeva il codice sardo del 1859, sull onda dell ideologia liberista di fine 800, venne reintrodotta dal codice Rocco del 1930, che identificava il carattere peculiare dell usura nell approfittamento dello stato di bisogno, che mortificava la libertà di scelta del debitore. La forma dell usura pecuniaria nella formulazione originaria dell art. 644 c.p., faceva leva essenzialmente su due requisiti, l approfittamento dell usuraio e lo stato di bisogno della sua vittima. Originariamente lo stato di bisogno era riferito al solo debitore civile ed alle sue necessità fondamentali di vita (malattia, vecchiaia, disgrazie) e la disciplina lasciava privo di tutela l imprenditore vittima dell usura per necessità economiche di carattere aziendale. Ci vollero molti anni prima che il legislatore intervenisse per colmare questo vuoto, introducendo la nuova fattispecie incriminatrice dell usura impropria (art. 644-bis c.p., ora trasfuso nel comma 3, seconda parte dell art. 644 c.p.), che sostituiva all elemento tradizionale dello stato di bisogno, le condizioni di difficoltà economica dell imprenditore, punendo chi, fuori dei casi dell usura tradizionale, «approfittando delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria di persona che svolge un attività imprenditoriale o professionale, si fa dare o promettere, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra cosa mobile, interessi o altri vantaggi usurari» (l. 18 febbraio 1992, n. 172). La riforma del 92 aveva, tuttavia, conservato il requisito generico ed indeterminato degli interessi o vantaggi usurari, confermando la delega al giudice del compito di stabilire, nei casi concreti, la natura usuraria o meno del prestito. L emersione negli anni del fenomeno usurario nelle regioni del sud Italia, come dramma sociale diffuso, che colpiva commercianti e piccoli imprenditori, unita all incertezza derivante dalle diverse prassi dei giudici in tema di determinazione dell interesse usurario, sono state le ragioni che hanno portato alla riforma sfociata nella l. n. 108/1996, che si pose l obiettivo di introdurre un parametro legale di riferimento, in modo da fissare, una volta per tutte, la soglia oltre la quale l interesse fosse da qualificare, iuris et de iure, penalmente usurario (6). (continua nota 5) no, 2013, 1-22; interessante per gli aspetti morali e teologici dell usura, P. Vismara, Oltre l usura. La chiesa moderna e il prestito ad interesse, Soveria Mannelli (CZ), (6) Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte speciale, I delitti contro il patrimonio, II, 2, 5 a ed., Bologna, 2007,

16 La Rivista del Consiglio Peraltro, non pare che la nuova disciplina penale, più severa rispetto alla precedente, abbia rafforzato il contrasto sull usura, segnalandosi nel periodo un calo continuo delle denunce presentate (7). Sembra, infatti, che la disciplina abbia influito più sul settore civile che su quello penale, come può apparire dall oggetto della protezione penale, tuttora controversa nella sua plurioffensività: il patrimonio della vittima, l economia pubblica, l ordinamento del credito. Nel dubbio, la declinazione civilistica della disciplina fa ritenere che oggetto della protezione penale sia l esigenza pubblicistica di regolamentare il mercato creditizio, per controllare la lievitazione del costo del denaro nei settori del mercato meno dotati di risorse monetarie. Si tratta di un reato comune, che può essere commesso da chiunque, la cui condotta criminale si trova in uno scambio di prestazioni: l usuraio presta denaro o altra utilità; la vittima, in cambio, gli dà o promette interessi o altri vantaggi sproporzionati per eccesso. L usura, che di solito si realizza con il semplice contratto di mutuo, può trovarsi in qualsiasi contratto a prestazioni corrispettive, quali l apertura di credito, la vendita a rate o con patto di riscatto, la locazione di cose, ecc. (c.d. usura «palliata»). Quanto alle altre utilità, che oltre al denaro, possono essere prestate dall usuraio, la loro previsione normativa consente di affiancare all usura c.d. pecuniaria quella c.d. reale, dove la prestazione illecita è un servizio o un attività professionale (8). Quanto alla consumazione del reato, è sufficiente la stipulazione di un tasso d interesse superiore al limite di legge, senza che rilevi lo stato di difficoltà della vittima e l approfittamento del soggetto attivo (art. 644, comma 3, parte prima, c.p.). Per evitare vuoti di tutela, il legislatore ha mantenuto l ipotesi residuale di usurarietà in concreto (n.d.r. l ex art. 644-bis c.p.), che ricorre quando gli interessi, pur inferiori al tasso legale predeterminato, siano comunque sproporzionati con riguardo alle caratteristiche della situazione concreta e la vittima si trovi in condizioni di difficoltà economica o finanziaria (art. 644, comma 3, parte seconda, c.p.). Si restituisce così al giudice il potere discrezionale, simile a quello che gli at- (7) La pena base del reato di usura è la reclusione da due a dieci anni con la multa da euro a euro Per una indagine statistica sull usura sino al 2007 v. (8) Un esempio tipico portato dai manuali di prestazione usuraia di un servizio è quella del chirurgo, che per operare, chiede un compenso elevatissimo. 44

17 tribuiva il previgente art. 644 c.p., di accertare la sproporzione tra gli interessi ed il valore della prestazione, nonché l esistenza e la ricorrenza delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria del debitore. Quanto all elemento soggettivo, l usura è un delitto a dolo generico, che comprende la coscienza e la volontà di concludere un contratto sinallagmatico con interessi o vantaggi usurari. Il particolare tecnicismo della legge, con la previsione del tasso soglia, esclude la volontà colpevole, sia la violazione della norma penale sia avvenuta per un errore di fatto o d interpretazione del contenuto dei decreti ministeriali e cioè di quei provvedimenti amministrativi che fissano il tasso medio dell interesse in relazione alle varie operazioni bancarie (9). Quanto alla consumazione del reato, la tradizionale opinione che lo riteneva istantaneo e coincidente col momento della pattuizione è stata archiviata dal nuovo art. 644-ter c.p., che stabilisce che la prescrizione del reato di usura decorre dal giorno dell ultima riscossione sia degli interessi che del capitale. Da qui la revisione dell impostazione tradizionale e la configurazione dell usura come reato permanente (10). La norma penale in bianco Come osservato, la legge n. 108 si caratterizza per la scomparsa nella fattispecie del reato di usura dei riferimenti alle condizioni soggettive dello stato di bisogno della vittima [n.d.r. che diventa un aggravante della norma penale, art. 644, comma 5, n. 3), c.p.] e dell approfittamento da parte del reo, nonché per l introduzione di un limite quantitativo al tasso degli interessi delle somme date a prestito. La legge del 96, ridefinendo il reato di usura (11),lohainquadratoinuna fattispecie più ampia di quella dell art c.c. (12) ed ha sostituito il secondo comma dell art c.c., disponendo la nullità della clausola contrattuale in caso di interessi usurari e la sanzione della non debenza di interesse alcuno. (9) Sull errore nel delitto di usura, v. D. Manzione, op. cit., (10) Fiandaca-Musco, op. cit., 230. (11) N.d.r. In questo incontro si tratterà dell usura c.d. pecuniaria, il reato che si realizza quando qualcuno si fa dare o promettere interessi in corrispettivo di una prestazione di denaro e non dell usura c.d. reale, dove la contropartita sono i c.d. vantaggi usurari. (12) Si perde, quindi, la rilevanza dello stato di bisogno del mutuatario e dell approfittamento del mutuante, al contrario di quanto riteneva la giurisprudenza precedente alla l. n. 108/1996 (Cass., 29 agosto 1993, n. 9021; Cass., 16 novembre 1979, n. 5956). 45

18 La Rivista del Consiglio Difettando una definizione civilistica dell usura, occorre avere riguardo a quella offerta dall art. 644 c.p., che, per unanime opinione, deve qualificarsi come norma penale in bianco, non esaurendosi in essa l individuazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato. È, infatti, indubbio che la nozione di interesse usurario di cui all art c.c. dipende dall esito di un procedimento di concretizzazione che si svolge nel tempo e che è teso ad individuare per ciascun trimestre una misura certa di tassi usurari espressa in forma matematica: da qui la rilevanza, come si osserverà infra in tema di interessi di mora, delle basi di calcolo che conducono ad individuare di volta in volta detta misura. L art. 644, al suo comma 3, rimette, infatti, alla legge la concreta individuazione del c.d. tasso soglia, che della fattispecie è l elemento imprescindibile, mediante le rilevazioni trimestrali di cui all art. 2, commi 1 e 4, l. n. 108/1996: la «legge [che] stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari»; per la legge, «il limite [...] oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso (13), aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali» (14) - (15). La scelta di puntare sul livello dei tassi d interesse per selezionare i contratti legali da quelli illegali richiama modelli utilizzati in altre esperienze giuridiche (v. soprattutto, quella francese, compresa nel codice del consumatore e l interest cap previsto per i consumer loans dello stato americano dell Indiana) e semplifica gli oneri probatori a vantaggio della parte (di regola, la più debole), che intenda far valere l usurarietà. (13) Le operazioni di finanziamento sono classificate annualmente per categorie omogenee dal Ministero dell Economia, previa acquisizione del parere tecnico, non vincolante, della Banca d Italia, il quale provvede trimestralmente alla rilevazione dei tassi. (14) L aumento del quarto sul tasso medio, precedentemente della metà, è stato introdotto dall art. 8, comma 5, lett. d), d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. in l. 12 luglio 2011, n. 106, che ha novellato l art. 2, comma 4, l. n. 108/1996. (15) L art. 644, comma 3, c.p. prevede altre ipotesi in cui, pur essendo gli interessi inferiori al tasso soglia, si può concretare il reato di usura: «Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi, si trova in difficoltà economica o finanziaria». 46

19 3. Le basi di calcolo del tasso medio (TEG medio): il principio di omnicomprensività Secondo la legge Uno degli obiettivi della l. n. 108/1996 è di assicurare ai clienti di banche ed intermediari la trasparenza del costo complessivo dell operazione creditizia e, soprattutto, degli interessi applicati all operazione creditizia. Interessi che nel nostro sistema si distinguono nei due grandi gruppi dei compensativi (n.d.r. quelli che sono il corrispettivo del godimento altrui di un capitale ex art. 820, comma 3, c.c.) e dei moratori (n.d.r. clausole penali comprese, ex art c.c.). Gli interessi applicati all operazione di credito, si tratti di un contratto bancario tradizionale o di un contratto di credito al consumo, devono essere chiaramente indicati e pubblicizzati nei contratti [artt. 117, comma 4 e 123, comma 1, lett. a) ec), t.u.b.]. Per la determinazione dell interesse usurario, l art. 644, comma 4, c.p., come sostituito dall art. 1, l. n. 108/1996, ha stabilito che «si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito» (art. 644, comma 4, c.p.). La norma penale, che lasciava un vuoto normativo quanto alle commissioni, frequenti nella prassi bancaria, è stata completata dall art. 2-bis, comma 2, d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (conv. nella l. 28 gennaio 2009, n. 2), che ha stabilito che «gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalla clausole, comunque, denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall effettiva durata dell utilizzazione dei fondi da parte del cliente [...] sono comunque rilevanti ai fini dell applicazione dell articolo 1815 del codice civile, dell art. 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108». Per la determinazione del tasso d interesse si applica, quindi, il principio positivo della omnicomprensività ed inclusività dei costi e degli oneri, principio che, nella sua declinazione giurisprudenziale, va a computare voci di costo, che né il legislatore, né la pubblica amministrazione avevano inteso comprendere. La loro inclusione tra le componenti del TEGM si giustifica in funzione antielusiva delle regole poste dalla l. n. 108/1996, considerato che nella pratica negoziale dell epoca, le banche denominavano come spesa anche ciò che in realtà era un corrispettivo (16). (16) Sciarrone Alibrandi-Mucciarone, Le pluralità di serie normative di jus variandi nel T.u.b.: sistema e fratture, in Ius variandi bancario. Sviluppi normativi e di diritto applicato, Milano,

20 La Rivista del Consiglio Secondo il MEF e la Banca d Italia La regola della omnicomprensività si applica ad ogni contratto di credito, fatto salvo il maggior rigore riservato ai contratti di credito al consumo, per i quali il collegamento della spesa all erogazione del credito è sostituito dalla mera indicazione della spesa nel contratto: il c.d. TAEG, corrispondente nel credito al consumo del TEGM dei contratti bancari comprende, infatti, tutte le spese riportate sul contratto (v. d.m. Tesoro 8 luglio 1992, come integrato dal d.m. Economia 3 febbraio 2011). Per i contratti di credito al consumo, l inserimento della spesa nel calcolo del tasso effettivo dell operazione dipende più che dal collegamento voluto dalle parti tra la spesa ed il credito concesso, dal solo fatto di essere una spesa finanziata. La Banca d Italia ha precisato le componenti e cioè gli oneri e le spese da comprendere nel calcolo del TEG (17) : le spese di istruttoria del finanziamento/di chiusura della pratica/di liquidazione degli interessi/di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate, anche se sostenute da terzi/per servizi accessori connessi al contratto, anche se forniti da terzi; il costo dell intermediario mediatore, se terzo e se sostenuto dal cliente; le spese per assicurazioni e garanzie a tutela dei diritti del creditore, se la conclusione del contratto (n.d.r. di assicurazione o di garanzia) è contestuale alla concessione del finanziamento ovvero obbligatoria per ottenere il credito ovvero per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte; gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati per il caso di passaggio a debito di conti non affidati e negli sconfinamenti; ogni altra spesa ed onere contrattualmente previsto e connesso con l operazione di finanziamento. Restano esclusi dal calcolo, oltre alle imposte e tasse: le spese notarili; i costi di gestione del conto su cui vengono registrate le operazioni/i costi relativi alle operazioni di pagamento/i costi relativi all utilizzazione di un mezzo di pagamento; (17) Banca d Italia, Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull usura, agosto 2009; Banca d Italia, Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura, 3 luglio 2013; per una rassegna di quesiti in tema di rilevazione dei TEG, cfr. 48

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