1. Osservazioni generali sulle linee-guida per bandi-tipo per le procedure di project financing

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1 Osservazioni sulla proposta dell Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture di Linee Guida per la redazione dei documenti di gara e per l utilizzo dell offerta economicamente più vantaggiosa nella finanza di progetto Da un primo esame del documento di consultazione predisposto dall Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, contenente le linee guida per la redazione dei documenti di gara e per l utilizzo dell offerta economicamente più vantaggiosa nella finanza di progetto, si possono avanzare le prime osservazioni. In linea generale l ANCI ritiene che il documento, oggetto della presente valutazione, potrà rappresentare, certamente, uno strumento molto utile soprattutto per quelle realtà locali poco strutturate, sia dal punto di vista delle risorse umane, che finanziarie quali i piccoli, e in qualche ipotesi anche i medi Comuni. Tuttavia si evidenzia che il rischio di un documento guida così dettagliato, purché predisposto con il positivo intento di facilitare e supportare le stazioni appaltanti, possa indurre le Amministrazioni meno organizzate a ritenerlo obbligatorio e vincolante e pertanto ad ingessare eccessivamente le procedure amministrative. A tal riguardo anche la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul fatto che i bandi tipo pubblicati dall'autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici (ora denominata Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori Servizi e Forniture dal D.lgs 163/06) non siano vincolanti per le Amministrazioni, sottolineando in particolare come siano illegittime le prescrizioni del bando di gara che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, ponendo a carico dei partecipanti, a pena di esclusione, oneri non necessari. Nel caso specifico una sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, sent. n del 5 aprile 2003) ha affermato che la richiesta di scrivere nella busta, contenente l'offerta e la documentazione, la data e l'ora della gara non costituisce motivo di esclusione. Gli schemi-tipo, infatti, non hanno natura regolamentare né, come quanto affermato sopra, valore vincolante per le Amministrazioni procedenti, così come previsto dalla stessa Autorità, nella determinazione n. 4 settembre 2000 con la quale si è inteso offrire un semplice "contributo di studio relativamente alle nuove norme, elaborando modelli di bandi di gara che possano servire da linee-guida per le stazioni appaltanti nella gestione della delicata fase dell'affidamento".

2 Per maggiore chiarezza si potrebbe ipotizzare la predisposizione di premesse contenenti una chiave di lettura la quale specifichi, come d altronde affermato anche dalla giurisprudenza (Tar Lazio Roma, sez. III, sent. n del 10 luglio 2002, che ha evidenziato l inammissibilità del ricorso contro una determinazione dell'autorità, in quanto si tratta di un atto che, essendo una mera rappresentazione di opinione, non vincolante, è privo di effetti lesivi di posizioni giuridiche soggettive), che la determinazione la quale verrà emanata sulla base del documento di consultazione in oggetto, costituisce esclusivamente atto di orientamento per la corretta applicazione della normativa, senza alcun carattere cogente nei confronti degli operatori di settore. 1. Osservazioni generali sulle linee-guida per bandi-tipo per le procedure di project financing Le osservazioni di seguito riportate sono finalizzate a rappresentare, in termini di opportunità, elementi utili all impostazione delle linee-guida secondo moduli operativi flessibili. In linea generale si denota favorevolmente la presenza, nel documento proposto, di molteplici soluzioni alternative che rendono, da questo punto di vista, il documento più fluido e concretamente operativo. Tuttavia si rileva che in varie parti delle linee-guida viene fatto espresso riferimento al d.lgs. n. 163/2006 e alle disposizioni del d.p.r. n. 554/1999 (ad es. nel punto 2 è richiamato l art. 95 dello stesso con riferimento alla partecipazione in raggruppamento temporaneo, al punto 7 è richiamato l art. 98 in ordine ai requisiti di partecipazione). Al riguardo l ANCI ritiene opportuno che la Determinazione di presa d atto (o altro provvedimento che l Autorità riterrà consono) di tali linee-guida venga formalizzata quantomeno successivamente alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del nuovo regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici, in via di approvazione, al fine di evitare dubbi interpretativi. Tale valutazione può essere fatta anche in relazione ai riferimenti al D.P.R. n. 34/2000 per quanto riguarda il sistema di qualificazione (es. punto 7 del disciplinare). Inoltre è stato riscontrato che le linee-guida si riferiscono solo alla procedura a gara unica e a quella a doppia gara, senza contemplare gli elementi orientativi in ordine alle procedure particolari previste dai commi 16, 17, 18 (proposte in caso di mancata sollecitazione degli operatori da parte dell Amministrazione) e 19, 20 (proposte spontanee ) dell art. 153 del d.lgs. n. 163/2006 che potrebbero risultare utili al fine di fornire alcune indicazioni operative. 2. Osservazioni specifiche sulle linee-guida per bandi-tipo per le procedure di project financing

3 2.1 Procedura con gara unica: Entrando nel dettaglio del documento di consultazione sottoposto all attenzione dell ANCI, si evidenziano le seguenti osservazioni relativamente alla disciplinare per la procedura aperta: Punto 7: la disposizione sconta la mancata attuazione dell art. 50 del d.lgs. n. 163/2006, poiché da tale dettato normativo si evince che con l entrata in vigore del nuovo regolamento attuativo vi sarà la possibilità di eseguire i lavori da parte di imprese che possono conseguire l attestazione SOA avvalendosi di altre imprese. Pertanto, in riferimento a questo specifico punto, si osserva che qualora tale linee guida entrassero in vigore prima dell emanazione del nuovo regolamento, al momento dell entrata in vigore dello stesso risulterebbero già superate. Punto 8: l indicazione del metodo aggregativo-compensativo (disciplinato dall allegato B del DPR 554/99) senza prevedere alcuna alternativa, sembra presupporre tale soluzione come l unica adottabile in riferimento alla valutazione dei criteri e dei sub-criteri. L indicazione, così come formulata, appare particolarmente limitativa dell autonomia di scelta dei Comuni in ordine alla definizione della metodologia di valutazione. Tuttavia nella consapevolezza che l indicazione della metodologia valutativa dei criteri è più che opportuna, sembra utile ipotizzare alternative tra le quali si potrebbero considerare le indicazioni fornite dall allegato P dello schema di regolamento attuativo in via di approvazione che appaiono più semplici da applicare. Al riguardo si sottolinea che il metodo aggregativo-compensativo risulta assai complesso, in particolar modo per i piccoli comuni, e pertanto fornire delle alternative sembra quanto mai necessario. Punto 9: non appare del tutto appropriata l esclusione del sabato come giorno di ricevimento dei plichi, così come l indicazione all esterno del plico del Codice fiscale, poiché trattatasi di dati sensibili e pertanto dovrebbe essere giustificata. Punto 9 Busta A Documentazione amministrativa IV: non si comprende la ratio della mancata inclusione tra le situazioni potenzialmente ostative da dichiarare, la sottoposizione a provvedimenti interdittivi ex art. 14, comma 1 del d.lgs. n. 81/2008. Tuttavia nell elenco delle attestazioni che fa il concorrente è compresa al punto 11) lett. c) quella attinente l avvalimento o meno dei piani di emersione dal sommerso. A tal riguardo dovrebbe essere valutato il mantenimento di tale dichiarazione in considerazione della conclusione degli effetti della legge n. 383/2001.

4 Punto 9 Busta A Documentazione amministrativa VII: per ragioni di semplificazione la dichiarazione rilasciata dal Responsabile del Procedimento potrebbe essere sostituita da una comunicazione fatta d ufficio, sempre dal Responsabile del Procedimento, al soggetto gestore della procedura selettiva. Punto 10: è necessario chiarire cosa si intende per requisiti generali e speciali nella parte in cui gli stessi sono indicati come elementi da sottoporre a valutazione in corso di gara, poiché già l attestazione SOA dovrebbe ritenersi esaustiva. E opportuno precisare come si deve comportare la Commissione giudicatrice qualora le amministrazioni presso le quali siano state inoltrate le richieste di verifica ritardino nella resa delle informazioni. Per quanto attiene la tabella esemplificativa, tra i criteri di valutazione della parte tecnico-qualitativa dell offerta, viene incluso l elemento della Professionalità della struttura prevista per la redazione del progetto, dimostrabile con presentazione dei curricula dei tecnici. Al riguardo si nutrono forti dubbi sulla sua compatibilità con i principi dell ordinamento comunitario, poiché tale criterio è connesso con l esperienza maturata e pertanto basato su elementi soggettivi ed in quanto tale non dovrebbe essere incluso nella tabella in questione. In relazione al metodo di valutazione dei criteri e dei sub-criteri si ribadisce quanto espresso in precedenza (punto 8) in ordine all opportunità di indicare una soluzione alternativa all utilizzo del metodo aggregativo-compensativo. Punto 11: sarebbe opportuno precisare dettagliatamente le varie fasi del processo di approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, nonché le modalità di relazione tra Amministrazione e promotore stesso in ordine alle modifiche e alle variazioni. Le osservazioni fatte fino ad ora per la procedura aperta valgono anche per la procedura ristretta. 2.2 Procedura con doppia gara: Anche per questa tipologia procedurale valgono le medesime osservazioni rappresentate per la procedura a gara unica. 3. Osservazioni complessive sulle linee-guida per l utilizzo dell offerta economicamente più vantaggiosa nelle procedure di project financing L impostazione data a tale criterio di aggiudicazione nelle procedure di project corrispondono sostanzialmente alle linee orientative già fornite dall Autorità nella determinazione n. 5/2008.

5 Al punto 1 è stata opportunamente evidenziata la necessaria distinzione tra elementi soggettivi (da riportare ai requisiti di partecipazione) ed elementi oggettivi (utilizzabili nell impostazione dei criteri), con ottimale proposizione schematica nel punto 5. Inoltre si osserva che potrebbe essere utile approfondire soluzioni orientative relative alle metodologie di valutazione dei criteri di tipo qualitativo fondate sull attribuzione dei coefficienti in via discrezionale. Sarebbe, infine, opportuno anche effettuare una valutazione specifica in ordine alla collocazione dei criteri relativi alla riduzione della durata della concessione ed ai tempi di esecuzione dei lavori, che, per quanto quantitativi, non sembrano pienamente conferenti con i profili economici dell offerta e, in ogni caso, potrebbero già essere desumibili nella parte tecnica dell offerta, poiché in essa viene ad essere evidenziato un sub-criterio (attendibilità e livello del costo della realizzazione) che inevitabilmente si interrela con i dati quantitativi sulla durata del rapporto concessorio e sulle tempistiche realizzative dei lavori.

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