PROVINCIA DI PRATO DETERMINAZIONE DEL RESPONSABILE DELL AREA: Area Entrate e Affari Generali. Servizio Gare Provveditorato e Acquisti

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1 Registro generale n del 2011 Determina senza Impegno DETERMINAZIONE DEL RESPONSABILE DELL AREA: Area Entrate e Affari Generali Servizio Gare Provveditorato e Acquisti Oggetto Affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo da prestare in favore della Provincia di Prato. Presa d atto delle osservazioni formulate in merito al capitolato speciale di appalto dalla AIBA. Formulazione chiarimenti. Direttore dell Area [Direttore] Ferrara Franca Documento informatico firmato digitalmente ai sensi del D.Lgs n. 82/2005 e s.m.i. e norme collegate, il quale sostituisce il documento cartaceo e la firma autografa; il documento informatico è prodotto, memorizzato e conservato digitalmente ed è rintracciabile nel sistema informativo della Provincia di Prato

2 Determina N del 05/08/2011 Oggetto: Affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo da prestare in favore della Provincia di Prato. Presa d atto delle osservazioni formulate in merito al capitolato speciale di appalto dalla AIBA. Formulazione chiarimenti. IL DIRETTORE RICHIAMATA la Determinazione dirigenziale n del 05/07/2011, avente ad oggetto Affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo da prestare in favore della Provincia di Prato. Indizione di gara. Approvazione progetto, schema di bando e relativi allegati. Adempimenti connessi e relativi impegni di spesa ; RICHIAMATA, altresì, la Determinazione Dirigenziale n del 13/07/2011, avente ad oggetto Affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo da prestare in favore della Provincia di Prato. Entrata in vigore del DPR 207/2010 e conversione in legge del D.L. 13/05/20112 n. 70. Adeguamento e riapprovazione atti di gara ; DATO ATTO che il bando di gara inerente la procedura di cui in oggetto è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale della repubblica Italiana V serie speciale n. 87 del 25/07/2011 e che la data di scadenza per la presentazione delle offerte è stata fissata per il 02/09/2011; VISTA la nota Prot sg/sa/ab in data 05/08/2011 (Prot. Prov. n del 05/08/2011) trasmessa dalla Associazione Italiana Brokers di Assicurazioni, allegata al presente provvedimento, con cui con riferimento alla previsione nel Capitolato Speciale di appalto della possibilità di ricorrere all anticipazione dei premi assicurativi da parte del Broker per conto della Provincia (art. 2 del CSA) vengono svolte da parte dell AIBA le osservazioni di seguito riassunte: Osserviamo, in proposito, che tale previsione appare discutibile rispetto alle regole della contabilità pubblica, alle disposizioni della vigente normativa sull intermediazione e del TUB. Con essa si prefigura, innanzitutto, un attività di carattere finanziario che esula, senz altro, dalle competenze e dalle caratteristiche dell attività di intermediazione assicurativa e che, a nostro avviso, è riservata alle società finanziarie abilitate ed iscritte in appositi registri.

3 E indubbio, peraltro, che i rischi derivanti dallo svolgimento di un attività non riconducibile alla intermediazione assicurativa non troveranno, a nostro giudizio, la necessaria copertura nella polizza della RC professionale. La previsione di tale impegno, infine, potrebbe dare luogo ad una possibile censura da parte dell Isvap, organismo deputato al controllo del settore assicurativo, in quanto contrasta con le disposizioni di cui all art. 117 del Codice delle Assicurazioni e all art. 54 del Regolamento Isvap n. 5 che impongono al broker l istituzione di un conto separato dedicato alla raccolta dei premi, autonomo rispetto al conto di gestione della società di brokeraggio. Tenuto conto di quanto sopra, suggeriamo di eliminare, tra le prestazioni oggetto dell incarico, tale anomalo impegno che eccede gli obblighi di legge e le consuetudini di mercato ; RITENUTO in merito quanto segue: Che nella definizione datane dall'art. 106 del d.lgs. 209/2005, l'attività di intermediazione consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza o consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall'incarico, concludere contratti o collaborare alla gestione o all'esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati. Il Codice delle assicurazioni private, pur preoccupandosi di definire in dettaglio i requisiti per l'accesso alla professione di intermediario, è assolutamente laconico per quanto concerne la disciplina del contratto di intermediazione. Da qui anche le divergenze interpretative in merito alla qualificazione giuridica del brokeraggio assicurativo. Tre sono le tesi che, sul punto, si contendono il campo: la prima lo qualifica come mediazione, la seconda come prestazione d'opera intellettuale, la terza come contratto atipico. I fautori della tesi della natura promiscua, pur osservando che il rapporto di mediazione non può essere completamente obliterato, ritengono che il contratto di brokeraggio non sia interamente riconducibile a tale istituto e ciò perché il broker non si limita a mettere in relazione le parti per la conclusione del contratto di assicurazione, essendo sua comprimaria prestazione anche l'assistenza all'assicurato. Secondo tale filone interpretativo, dunque, accanto all'elemento della intermediazione, la prestazione del broker comprende il più complesso risk management dell'assicurato, dando vita ad un contratto atipico. L'impossibilità di risolvere il contratto di brokeraggio interamente nella mediazione trova riscontro nella prassi commerciale per cui la provvigione è pagata dall'assicuratore (e non già da entrambe le parti ai sensi dell'art c.c.). A sostegno di questa impostazione può osservarsi che l'art. 106 del d.lgs. 209/2005 ha espunto dalla definizione normativa dell'attività di brokeraggio il diretto rinvio alla mediazione civilistica contenuto nel previgente art. 1 della L.792/1984, prevedendo che essa consista genericamente nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività. Questa definizione riprende, quasi testualmente, quella del Legislatore comunitario dell'art. 2,

4 comma 1, n. 3, direttiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 dicembre In definitiva, può concludersi che nel recepire la disciplina comunitaria dell'intermediazione assicurativa, il d.lgs. 209/2005 ha rinunciato al tentativo di sussumere l'istituto sotto la categoria codicistica e si sia adeguato alla più ampia definizione comunitaria, la quale, a sua volta, prende atto del concreto atteggiarsi della prassi commerciale. Dunque il contratto di brokeraggio rimane un contratto solo parzialmente tipizzato in quanto sprovvisto di una esaustiva disciplina specifica intesa a delineare i profili strutturali della fattispecie. Dunque l'incarico di brokeraggio può sostanziarsi in una pluralità di attività in cui possono rintracciarsi elementi riferibili sul piano giuridico a diverse figure contrattuali, ove all'aspetto della consulenza e assistenza espletata a beneficio dell'assicurato si aggiunge anche la gestione del contratto assicurativo nella fase esecutiva e dunque concentrando nel contratto di brokeraggio un contratto misto in cui si sovrappongono elementi riferibili alla mediazione, al contratto d'opera intellettuale, all'appalto di servizi ed al mandato. Contratto appunto atipico che trova fonte nella prassi commerciale. Tra le attività svolte dal broker sicuramente è ricompresa la possibilità di regolare i pagamenti dei premi per il tramite dello stesso. Nella prassi dei rapporti assicurativi nella p.a. si è diffusa anche la circostanza di richiedere l'anticipazione dei premi per evitare scoperture assicurative all'ente. In tal senso già nella circolare dell'aiba n del 23/11/2005 che operava le prime valutazioni ed indicazioni in merito al D.Lgs. 209/2005, veniva rilevata da parte della stessa Associazione la circostanza per cui se alle scadenze convenute il contraente non paga i premi assicurativi, l'assicurazione resta sospesa dalle ore 24,00 del quindicesimo giorno dopo quello della scadenza. In relazione a ciò venivano rilevate dall Aiba nella stessa circolare le possibili soluzioni, per cui dato che i tempi di emissione di una nuova polizza sono estremamente lunghi, è stata trovata una soluzione, sancita negli accordi di collaborazione, che prevede la possibilità di tenere coperto il rischio, anche senza il pagamento del premio (in deroga all art. 1901), nel periodo compreso fra l intesa delle parti ed i trenta giorni successivi al ricevimento dei documenti contrattuali da parte del broker. Detta prassi operativa prosegue l AIBA nella sopraccitata circolare che di seguito si riassume, prevista dagli accordi di collaborazione Impresa/Broker, non ha nulla a che fare né con gli anticipi dei premi, né con le norme del Codice delle Assicurazioni sul Patrimonio separato, dato che prescinde dal pagamento del premio. Nei casi in cui però la compagnia non accordi la copertura del rischio senza il pagamento del premio secondo le modalità suddette (tipico è il caso delle prime rate delle polizze auto e delle polizze fideiussorie), oppure siano trascorsi i trenta giorni dal ricevimento dei documenti contrattuali (prima rata) o nel caso sia trascorso il periodo di mora (rate successive) è consuetudine che il broker ricorra all anticipo del premio scrive l AIBA. L anticipo del premio trae origine dalla volontà del broker (non dall obbligo) di non fare incorrere il contraente nella sospensione della garanzia. L intermediario, in tali casi, registra il pagamento del premio ed effettua la comunicazione di incasso all impresa, se prevista dall accordo di collaborazione. Al momento della rimessa dei premi alle compagnie (di norma il giorno 10 del mese successivo) l importo del premio anticipato viene comunque versato alla compagnia (al netto della provvigione), sia nel caso che sia stato nel frattempo pagato dal contraente, sia nel caso che non sia

5 stato pagato dal contraente. In questo secondo caso il broker resterà creditore nei confronti del cliente dell importo del premio, già materialmente versato alla compagnia. Dunque concludendo l'aiba nella predetta circolare che le disposizioni del Codice delle Assicurazioni sul conto separato non hanno nulla a che fare con la decorrenza o la sospensione della garanzia. Le stesse prevedono unicamente che gli importi dei premi versati all intermediario dai contraenti e gli importi dei sinistri versati all intermediario dalle compagnie costituiscono un Patrimonio separato, rispetto al patrimonio complessivo dell intermediario. Le rimesse dei saldi alle compagnie, contestuali alla trasmissione degli E/C mensili, continueranno con le identiche procedure in atto prima dell entrata in vigore del Codice delle Assicurazioni, sia che le disponibilità liquide siano giacenti per intero nel Patrimonio separato, sia che siano parzialmente giacenti i conti di transito del patrimonio del broker. Dunque il concetto di separazione patrimoniale espresso dall'art. 117 del D.Lgs. 209/2005 peraltro non nuovo essendo ancora da prima poiché ripreso dall'art. 22 del D.Lgs 58/98, non appare ostativo a quanto opzionato nel capitolato. Oltretutto lo stesso art. 117 del codice delle assicurazioni prevede in alternativa al conto separato l istituto della fideiussione, che consente una gestione tramite altri conti. RILEVATO inoltre che la fattibilità di una simile operazione, riportata nel Capitolato di cui trattasi, essendo prevista negli usi di settore, è tuttavia una operazione circoscritta dal Capitolato stesso a casi del tutto particolari e limitata nei presupposti e nelle finalità soprattutto se si tiene conto che le medesime finalità (evitare scoperture assicurative all ente) sono previamente raggiungibili con l ausilio dello stesso Broker con altri sistemi (prevedendo già nelle condizioni di polizza una dilazione del termine di pagamento ampiamente cautelativa e comunque richiedendo, tramite il broker, un ulteriore proroga all assicuratore in casi particolarmente complessi) si rileva come la clausola inserita nel capitolato sia di portata del tutto marginale e tale da non incidere in maniera né anomala, né significativa sul contratto; DATO ATTO inoltre che oltre ai limiti di fatto sopra specificati, l effettiva applicazione dell opzione prevista nel capitolato rimane subordinata per generale principio che regge il nostro ordinamento giuridico al ricorrere di tutti i presupposti di diritto per cui sicuramente in caso di impedimento assoluto derivante da disposizioni di legge, da verificare caso per caso, queste ultime prevarrebbero sulla clausola contrattuale, non ultima la normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari, con ampia garanzia per il contraente e per la stessa Amministrazione; RITENUTO OPPORTUNO precisare con riferimento alla condizione posta nel Capitolato speciale di appalto di cui trattasi, relativamente alla possibilità per l Ente di richiedere l anticipazione del premio da parte del Broker, a garanzia delle osservazioni mosse dalla AIBA

6 nella sopraccitata nota Prot sg/sa/ab in data 05/08/2011, che tale clausola è da intendersi oltre che assolutamente limitata nei presupposti di fatto nel Capitolato specificati, anche per superiore principio giuridico, al ricorrere dell assoluto rispetto di tutte le condizioni di legge comunque operanti in materia che in quanto tali sono da ritenersi integrative delle disposizioni convenzionali anche nel senso di una loro limitazione o se del caso disapplicazione. RIBADITO dunque in ogni caso che la possibilità potenziale prevista dal capitolato circa l'anticipazione del premio va letta nel senso di una previsione negoziale di accordo determinativo di un possibile contenuto del contratto, che rimane in ogni caso assolutamente subordinata nella concreta applicazione al determinarsi di tutte le condizioni di fatto e di diritto presupposte, tra cui sicuramente prevalente il rispetto formale e sostanziale della normativa in materia come derivante da principio generale per cui le clausole contrattuali devono comunque intendersi integrate dalle disposizioni normative. Dunque l eventuale anticipazione potrà avvenire solo compatibilmente con il rispetto della vigente normativa. DETERMINA 1. Di dare atto che le premesse sopra riportate formano parte integrante del presente dispositivo; 2. Di prendere atto delle osservazioni mosse al capitolato Speciale di appalto relativo alla gara di cui in oggetto formulate con nota Prot sg/sa/ab in data 05/08/2011 (Prot. Prov. n del 05/08/2011) dalla Associazione Italiana Brokers di Assicurazioni; 3. di precisare in merito alle suddette osservazioni quanto segue: Che nella definizione datane dall'art. 106 del d.lgs. 209/2005, l'attività di intermediazione consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza o consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall'incarico, concludere contratti o collaborare alla gestione o all'esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati. Il Codice delle assicurazioni private, pur preoccupandosi di definire in dettaglio i requisiti per l'accesso alla professione di intermediario, è assolutamente laconico per quanto concerne la disciplina del contratto di intermediazione. Da qui anche le divergenze interpretative in merito alla qualificazione giuridica del brokeraggio assicurativo. Tre sono le tesi che, sul punto, si contendono il campo: la prima lo qualifica come mediazione, la seconda come prestazione d'opera intellettuale, la terza come

7 contratto atipico. I fautori della tesi della natura promiscua, pur osservando che il rapporto di mediazione non può essere completamente obliterato, ritengono che il contratto di brokeraggio non sia interamente riconducibile a tale istituto e ciò perché il broker non si limita a mettere in relazione le parti per la conclusione del contratto di assicurazione, essendo sua comprimaria prestazione anche l'assistenza all'assicurato. Secondo tale filone interpretativo, dunque, accanto all'elemento della intermediazione, la prestazione del broker comprende il più complesso risk management dell'assicurato, dando vita ad un contratto atipico. L'impossibilità di risolvere il contratto di brokeraggio interamente nella mediazione trova riscontro nella prassi commerciale per cui la provvigione è pagata dall'assicuratore (e non già da entrambe le parti ai sensi dell'art c.c.). A sostegno di questa impostazione può osservarsi che l'art. 106 del d.lgs. 209/2005 ha espunto dalla definizione normativa dell'attività di brokeraggio il diretto rinvio alla mediazione civilistica contenuto nel previgente art. 1 della L.792/1984, prevedendo che essa consista genericamente nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività. Questa definizione riprende, quasi testualmente, quella del Legislatore comunitario dell'art. 2, comma 1, n. 3, direttiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 dicembre In definitiva, può concludersi che nel recepire la disciplina comunitaria dell'intermediazione assicurativa, il d.lgs. 209/2005 ha rinunciato al tentativo di sussumere l'istituto sotto la categoria codicistica e si sia adeguato alla più ampia definizione comunitaria, la quale, a sua volta, prende atto del concreto atteggiarsi della prassi commerciale. Dunque il contratto di brokeraggio rimane un contratto solo parzialmente tipizzato in quanto sprovvisto di una esaustiva disciplina specifica intesa a delineare i profili strutturali della fattispecie. Dunque l'incarico di brokeraggio può sostanziarsi in una pluralità di attività in cui possono rintracciarsi elementi riferibili sul piano giuridico a diverse figure contrattuali, ove all'aspetto della consulenza e assistenza espletata a beneficio dell'assicurato si aggiunge anche la gestione del contratto assicurativo nella fase esecutiva e dunque concentrando nel contratto di brokeraggio un contratto misto in cui si sovrappongono elementi riferibili alla mediazione, al contratto d'opera intellettuale, all'appalto di servizi ed al mandato. Contratto appunto atipico che trova fonte nella prassi commerciale. Tra le attività svolte dal broker sicuramente è ricompresa la possibilità di regolare i pagamenti dei premi per il tramite dello stesso. Nella prassi dei rapporti assicurativi nella p.a. si è diffusa anche la circostanza di richiedere l'anticipazione dei premi per evitare scoperture assicurative all'ente. In tal senso già nella circolare dell'aiba n del 23/11/2005 che operava le prime valutazioni ed indicazioni in merito al D.Lgs. 209/2005, veniva rilevata da parte della stessa Associazione la circostanza per cui se alle scadenze convenute il contraente non paga i premi assicurativi, l'assicurazione resta sospesa dalle ore 24,00 del quindicesimo giorno dopo quello della scadenza. In relazione a ciò venivano rilevate dall Aiba nella stessa circolare le possibili soluzioni, per cui dato che i tempi di emissione di una nuova polizza sono estremamente lunghi, è stata trovata una soluzione, sancita negli accordi di collaborazione, che prevede la possibilità di tenere coperto il rischio, anche senza il pagamento del premio (in deroga all art. 1901), nel periodo compreso fra l intesa delle parti ed i trenta giorni successivi al ricevimento dei documenti contrattuali da parte del broker. Detta prassi operativa prosegue l AIBA nella sopraccitata circolare che di seguito si riassume, prevista dagli accordi di collaborazione Impresa/Broker, non ha nulla a che fare né con gli anticipi dei premi, né con le norme del Codice delle Assicurazioni sul Patrimonio separato, dato che prescinde dal pagamento del

8 premio. Nei casi in cui però la compagnia non accordi la copertura del rischio senza il pagamento del premio secondo le modalità suddette (tipico è il caso delle prime rate delle polizze auto e delle polizze fideiussorie), oppure siano trascorsi i trenta giorni dal ricevimento dei documenti contrattuali (prima rata) o nel caso sia trascorso il periodo di mora (rate successive) è consuetudine che il broker ricorra all anticipo del premio scrive l AIBA. L anticipo del premio trae origine dalla volontà del broker (non dall obbligo) di non fare incorrere il contraente nella sospensione della garanzia. L intermediario, in tali casi, registra il pagamento del premio ed effettua la comunicazione di incasso all impresa, se prevista dall accordo di collaborazione. Al momento della rimessa dei premi alle compagnie (di norma il giorno 10 del mese successivo) l importo del premio anticipato viene comunque versato alla compagnia (al netto della provvigione), sia nel caso che sia stato nel frattempo pagato dal contraente, sia nel caso che non sia stato pagato dal contraente. In questo secondo caso il broker resterà creditore nei confronti del cliente dell importo del premio, già materialmente versato alla compagnia. Dunque concludendo l'aiba nella predetta circolare che le disposizioni del Codice delle Assicurazioni sul conto separato non hanno nulla a che fare con la decorrenza o la sospensione della garanzia. Le stesse prevedono unicamente che gli importi dei premi versati all intermediario dai contraenti e gli importi dei sinistri versati all intermediario dalle compagnie costituiscono un Patrimonio separato, rispetto al patrimonio complessivo dell intermediario. Le rimesse dei saldi alle compagnie, contestuali alla trasmissione degli E/C mensili, continueranno con le identiche procedure in atto prima dell entrata in vigore del Codice delle Assicurazioni, sia che le disponibilità liquide siano giacenti per intero nel Patrimonio separato, sia che siano parzialmente giacenti i conti di transito del patrimonio del broker. Dunque il concetto di separazione patrimoniale espresso dall'art. 117 del D.Lgs. 209/2005 peraltro non nuovo essendo ancora da prima poiché ripreso dall'art. 22 del D.Lgs 58/98, non appare ostativo a quanto opzionato nel capitolato. Oltretutto lo stesso art. 117 del codice delle assicurazioni prevede in alternativa al conto separato l istituto della fideiussione, che consente una gestione tramite altri conti. 4. Di dare atto che la fattibilità dell anticipazione del premio da parte del Broker, riportata nel Capitolato di cui trattasi, essendo prevista negli usi di settore, è tuttavia una operazione circoscritta dal Capitolato stesso a casi del tutto particolari e limitata nei presupposti e nelle finalità soprattutto se si tiene conto che le medesime finalità (evitare scoperture assicurative all ente) sono previamente raggiungibili con l ausilio dello stesso Broker con altri sistemi (prevedendo già nelle condizioni di polizza una dilazione del termine di pagamento ampiamente cautelativa e comunque richiedendo, tramite il broker, un ulteriore proroga all assicuratore in casi particolarmente complessi) per cui si rileva come la clausola inserita nel capitolato sia di portata del tutto marginale e tale da non incidere in maniera né anomala, né significativa sul contratto; 5. Di dare atto che oltre ai limiti di fatto sopra specificati, l effettiva applicazione dell opzione prevista nel capitolato rimane subordinata per generale principio che regge il nostro ordinamento giuridico al ricorrere di tutti i presupposti di diritto per cui sicuramente in caso

9 di impedimento assoluto derivante da disposizioni di legge, da verificare caso per caso, queste ultime prevarrebbero sulla clausola contrattuale, non ultima la normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari, con ampia garanzia per il contraente e per la stessa Amministrazione; 6. di precisare con riferimento alla condizione posta nel Capitolato speciale di appalto di cui trattasi, relativamente alla possibilità per l Ente di richiedere l anticipazione del premio da parte del Broker, a garanzia delle osservazioni mosse dalla AIBA nella sopraccitata nota Prot sg/sa/ab in data 05/08/2011, che tale clausola è da intendersi oltre che assolutamente limitata nei presupposti di fatto nel Capitolato specificati, anche per superiore principio giuridico, al ricorrere dell assoluto rispetto di tutte le condizioni di legge comunque operanti in materia che in quanto tali sono da ritenersi integrative delle disposizioni convenzionali anche nel senso di una loro limitazione o se del caso disapplicazione; 7. di ribadire che in ogni caso la possibilità potenziale prevista dal capitolato circa l'anticipazione del premio va letta nel senso di una previsione negoziale di accordo determinativo di un possibile contenuto del contratto, che rimane tuttavia assolutamente subordinata nella concreta applicazione al determinarsi di tutte le condizioni di fatto e di diritto presupposte, tra cui sicuramente prevalente il rispetto formale e sostanziale della normativa in materia come derivante da principio generale per cui le clausole contrattuali devono comunque intendersi integrate dalle disposizioni normative. Dunque l eventuale anticipazione potrà avvenire solo compatibilmente con il rispetto della vigente normativa; 8. di rendere noto quanto con il presente provvedimento precisato all AIBA, nonché ai potenziali interessati mediante avviso sul Sito internet della Stazione Appaltante nell apposita sezione dedicata alla presente procedura di gara; 9. di trasmettere il presente provvedimento alla Segreteria Generale, per gli adempimenti di propria competenza. Per Il Direttore dell Area Entrate e Affari Generali Dott. Salvatore Santoro Il Direttore dell Area Istruzione, Formazione e Lavoro Dott.ssa Franca Ferrara (Giusto Decreto Presidenziale di sostituzione n. 54 del 01/08/2011)

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