GIURISPRUDENZA CIVILE

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1 N. 9 SETTEMBRE 2010 Anno XXVI RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate ISSN a cura di Guido Alpa e Paolo Zatti LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA In questo numero segnaliamo: Contratto autonomo di garanzia e fideiussione (Cass., sez. un., n. 3947/2010) L azione di classe (Trib. Torino, ord ) In tema di clausole claims made (Trib. Milano, ) parte prima parte seconda Processo e mediazione I d.d.l. sul cognome del coniuge e dei figli Sanzione sportiva, responsabilità civile e arbitrato Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

2 LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA ANNO XXVI 2010 RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate a cura di GUIDO ALPA e PAOLO ZATTI Comitato Editoriale G. ALPA, G. IUDICA, S. PATTI, E. QUADRI, P. ZATTI, F. ADDIS, G. AMADIO, S. DELLE MONACHE, G. FERRANDO, L. LENTI, E. LUCCHINI GUASTALLA, F. MACARIO, M. MANTOVANI, M. R. MAUGERI, E. NAVARRETTA, M. ORLANDI, F. PADOVINI, C. SCOGNAMIGLIO, P. SIRENA Comitato Scientifico A. ANTONUCCI, P. AUTERI, M. BASILE, A. BELLELLI, A. BELVEDERE, F. BIANCHI D URSO, G. BONILINI, U. BRECCIA, F. CAPRIGLIONE, V. CARBONE, P. CENDON, S. CHIARLONI, V. COLUSSI, L. P. COMOGLIO, M. DE ACUTIS, M. V. DE GIORGI, R. DE LUCA TAMAJO, E. DEL PRATO, F. GIARDINA, A. GORASSINI, A. GUARNERI, G. MARASÀ, A. MASI, C. M. MAZZONI, O. MAZZOTTA, E. MOSCATI, M. NUZZO, G. PONZANELLI, V. ROPPO, G. SBISÀ, M. SESTA, M. TAMPONI, M. TARUFFO, R. WEIGMANN, V. ZENO-ZENCOVICH Redazione Responsabili: R. PUCELLA, A. FUSARO B. CHECCHINI, M. CINQUE, E. DE BELVIS, V. DURANTE, M. FARNETI, M. PICCINNI, U. ROMA, F. SALOTTO, F. VIGLIONE Redazione Giudiziaria: L. A. SCARANO

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4 INDICE-SOMMARIO DEL FASCICOLO 9 o (settembre 2010) Parte prima - Sentenze commentate Cass. civ., III sez., , n [Assicurazione (contratto)-assicurazione della responsabilità civile-sinistro stradale]... pag. 849 Commento di I. Sabbatelli...» 854 Trib. milano, [Assicurazione (contratto)-clausole claims made-validità]..» 857 Commento di C. Lanzani...» 864 Trib. Torino, ord [Azione di classe-finalità-introduzione di un nuovo mezzo processuale di tutela]...» 869 Commento di M. Libertini e M. Maugeri...» 882 Trib. Torino, [Comunione e condominio-regolamento condominiale di natura contrattuale-clausola che vieta di destinare le unità immobiliari a «pensione»].» 889 Commento di F. Valenti...» 892 Cass. civ., II sez., , n [Comunione-Divisione giudiziale-ordinanza che dispone la vendita dell immobile]...» 897 Commento di M. Pantaleo...» 899 Cass. civ., sez. un., , n [Fideiussione-Polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni dell appaltatore-natura di garanzia atipica]...» 904 Commento di C. Puppo...» 921 Trib. Torino, [Intermediazione finanziaria-contratto di prestazione di servizi di investimento-forma scritta]...» 926 Commento di R. Maragno...» 932 Cass. civ., III sez., , n [Responsabilità civile-danni da cose in custodia- Art cod. civ.]...» 940 Commento di R. Breda...» 942 Parte seconda Studi e Opinioni Mito e realtà: processo e mediazione di V. Vigoriti... pag. 429 Rassegne di giurisprudenza Il contratto autonomo di garanzia nell evoluzione giurisprudenziale di A. Bertolini Sommario: 1.DalGarantievertrag al contratto autonomo di garanzia. 2. Meritevolezza della fattispecie atipica 3. La natura causale del contratto autonomo di garanzia. 4. Differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: l accessorietà. 5. Segue: il profilo morfologico. 6. Segue: il profilo causale. 7. Il valore della «clausola di pagamento a prima richiesta». 8. Il regime delle eccezioni. 9. Exceptio doli. 10. Considerazioni critiche....» 435 NGCC 2010 I

5 Aggiornamenti I d.d.l. sul cognome del coniuge e dei figli tra eguaglianza e unità familiare di A. O. Cozzi Sommario: 1. Oggetto del contributo: principi costituzionali ed europei e legislatore. 2. Parità tra coniugi e unità familiare nell attribuzione del cognome secondo la Corte costituzionale. 3. Attribuzione del cognome nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo. 4. La rilevanza comunitaria del diritto al cognome nella giurisprudenza della Corte di giustizia. 5. Il seguito delle sentenze costituzionali ed europee: verso una soluzione giurisprudenziale? 6. Aspettando Godot: i lavori preparatori in materia di cognome del coniuge e dei figli. 7. Uno sguardo nel merito: doppio cognome obbligatorio v. libertà di scelta....» 449 Sanzione sportiva, responsabilità civile e arbitrato di V. Pescatore...» 467 Espropriazione per pubblica utilità: atti emessi in carenza sopravvenuta di potestà ablatoria e pregiudiziale amministrativa di F. Scaglione...» 474 INDICE ANALITICO DELLE DECISIONI Assicurazione (contratto) - Assicurazione della responsabilità civile - Sinistro stradale - Morte del proprietario del veicolo per colpa del conducente - Prossimi congiunti della vittima - Diritto al risarcimento del danno morale - Sussistenza - Fondamento - Fattispecie anteriore alla l , n. 142 (Cass. civ., III sez., , n. 2362). pag. 849 Assicurazione (contratto) - Clausole claims made - Validità - Condizioni (Trib. milano, )...» 857 Azione di classe - Associazioni dei consumatori - Legittimazione ad agire solo in veste di mandatarie e rappresentanti del consumatore singolo - Configurabilità - Sussistenza (Trib. Torino, ord )...» 869 Azione di classe - Associazioni dei consumatori - Partecipazione al procedimento - Soccombenza - Condanna alle spese - Ammissibilità - Esclusione (Id.)...» 869 Azione di classe - Consumatore - Nozione - Individuazione ex art. 3 cod. consumo (Id.)...» 869 Azione di classe - Finalità - Creazione di nuovi diritti - Esclusione - Introduzione di un nuovo mezzo processuale di tutela - Configurabilità (Id.)...» 869 Azione di classe - Giudizio sull ammissibilità della domanda - Contenuto (Id.) Azione di classe - Interesse e legittimazione ad agire - Diversità rispetto a quelli che presiedono all esercizio delle azioni ordinarie individuali - Esclusione (Id.)...» 869 Azione di classe - Legittimazione ad agire - Limitazione ai soli consumatori ed utenti - Questione di legittimità costituzionale dell art. 140 bis cod. consumo - Manifesta infondatezza (Id.)...» 869 Azione di classe - Utilizzatore in modo occasionale o marginale di beni o servizi, anche per esigenze professionali - Qualità di consumatore - Sussistenza (Id.)...» 869 II NGCC 2010

6 Comunione - Divisione giudiziale - Ordinanza che dispone la vendita dell immobile - Controversia - Impugnazione - Ricorso straordinario per cassazione - Ammissibilità - Esclusione (Cass. civ., II sez., , n. 4245)...» 897 Comunione e condominio - Regolamento condominiale di natura contrattuale - Clausola che vieta di destinare le unità immobiliari a «pensione» - Estensibilità della clausola all attività di bed and breakfast - Ammissibilità (Trib. Torino, )...» 889 Fideiussione - Contratto autonomo di garanzia - Oggetto - Causa concreta - Differenze rispetto al contratto di fideiussione (Cass. civ., sez. un., , n. 3947)...» 904 Fideiussione - Polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni dell appaltatore - Natura di garanzia atipica - Sussistenza (Id.)...» 904 Intermediazione finanziaria - Contratto di prestazione di servizi di investimento - Forma scritta - Ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. - Ammissibilità - Esclusione (Trib. Torino, )...» 926 Intermediazione finanziaria - Contratto di prestazione di servizi di investimento - Forma scritta - Prova della manifestazione del consenso - Dichiarazione unilaterale del cliente con valore cognitivo - Sufficienza - Esclusione (Id.)...» 926 Intermediazione finanziaria - Contratto di prestazione di servizi di investimento - Forma scritta - Prova della manifestazione del consenso - Necessità (Id.)...» 926 Responsabilità civile - Danni da cose in custodia - Art cod. civ. - Concorso di cause - Condotta omissiva - Disciplina (Cass. civ., III sez., , n. 2360)...» 940 INDICE CRONOLOGICO Corte di Cassazione , n sez. III... pag , n sez. III...» , n sez. un....» , n sez. II...» 897 Tribunali Milano, » 857 Torino, » 889 Torino, » 926 Torino, ord » 869 INDICE PER AUTORI (Parte prima) R. Breda Commento a Cass., , n Danni da cose in custodia: pericolosità e nesso causale... pag. 940 C. Lanzani Commento a Trib. Milano, La travagliata storia delle clausole claims made: le incertezze continuano...» 857 M. Libertini [e M. Maugeri] Commento a Trib. Torino, ord Il giudizio di ammissibilità dell azione di classe...» 869 NGCC 2010 III

7 R. Maragno Commento a Trib. Torino, La nullità del contratto di intermediazione di valori mobiliari per difetto di sottoscrizione dell intermediario...» 926 M. Maugeri [e M. Libertini] Commento a Trib. Torino, ord Il giudizio di ammissibilità dell azione di classe...» 869 M. Pantaleo Commento a Cass., , n Note in tema di impugnabilità dell ordinanza che nel giudizio divisorio dispone la vendita del bene comune in presenza di una controversia sul punto...» 897 C. Puppo Commento a Cass., sez. un., , n La polizza fideiussoria al vaglio delle sezioni unite. Tra autonomia e accessorietà della garanzia...» 904 I. Sabbatelli Commento a Cass., , n Terzo trasportato e risarcimento del danno morale agli eredi: le evoluzioni normative...» 849 F. Valenti Commento a Trib. Torino, Regolamento contrattuale di condominio e svolgimento di un attività di bed and breakfast: interpretazione storicistica dei divieti di destinazione...» 889 IV NGCC 2010

8 Cass., , n Assicurazione (contratto) c CASS. CIV., III sez., , n Conferma App. Napoli, Assicurazione (contratto) - Assicurazione della responsabilità civile - Sinistro stradale - Morte del proprietario del veicolo per colpa del conducente - Prossimi congiunti della vittima - Diritto al risarcimento del danno morale - Sussistenza - Fondamento - Fattispecie anteriore alla l , n. 142 (l , n. 990; l , n. 142) In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile da circolazione stradale, e nel vigore dell art. 4 l. n. 990/ 1969, nel testo anteriore alle modifiche di cui alla l. n. 142/1992, qualora, per colpa del conducente, sia deceduto il proprietario del veicolo, i prossimi congiunti del defunto hanno diritto al risarcimento del danno morale da essi subito, da liquidarsi mediante pagamento dell indennità di assicurazione, giusta disposto della lett. b), del citato art. 4, nel testo risultante dalla sentenza n. 188/1991 della Corte costituzionale, trattandosi di danno alla persona direttamente risentito dagli stessi congiunti, senza che assuma rilievo, in contrario, la circostanza che al proprietario che avesse riportato lesioni seguite da morte non sarebbe spettata analoga indennità, per la preclusione derivante dal disposto della lett. a), del medesimo articolo. dal testo: Il fatto. Con atto 23 novembre 1992 G.F. ha convenuto in giudizio innanzi al tribunale di Avellino S.G., chiedendone la condanna al risarcimento del danno morale da lui subito, in conseguenza del sinistro avvenuto il 26 luglio 1990 sul raccordo stradale Salerno-Avellino. Ha esposto l attore che il convenuto, in tale circostanza, alla guida della vettura (Omissis), con a bordo la moglie G.M. ed i figli S.E. e P., rispettivamente figlia e nipoti dell attore, per cause non chiare aveva colliso con le pareti della (Omissis) e nel sinistro avevano perso la vita sia la G. che i minori. Ha esposto, altresì, l attore che il procedimento penale, instauratosi nei confronti dello S. per il reato di omicidio colposo, si era concluso con il patteggiamento della pena. Costituitosi in giudizio il convenuto ha eccepito la improponibilità della domanda, contestandola nel merito e chiedendone il rigetto. Poiché l auto era coperta da polizza assicurativa presso la Neuchateloise, Compagnie d Assurance Generales, il convenuto ha chiesto e ottenuto la chiamata in giudizio di questa ultima. Costituitasi in giudizio la predetta compagnia assicurativa ha eccepito il difetto di legittimazione dello S. alla chiamata, essendo stata la polizza stipulata dalla vittima del sinistro, G.M., proprietaria dell auto. Nel merito, la terza chiamata ha contestato la responsabilità dello S. deducendo che al più il risarcimento del danno morale poteva riguardare i nipoti dell attore e non la figlia dello stesso, proprietaria del mezzo e quindi esclusa dalla garanzia. In corso di causa hanno spiegato intervento volontario P.C., GA.Al. e G.A., moglie e figli dell attore, formulando domanda di risarcimento del danno morale analoga a quella già proposta dall attore. Impugnati dalla terza chiamata gli interventi spiegati e svoltasi la istruttoria del caso, l adito Tribunale di Avellino con sentenza del novembre 2002 ha condannato lo S., in solido con la compagnia assicurativa, al pagamento in favore dell attore e della moglie di questo, della somma di Euro ,00 ciascuno per danno morale derivato dalla morte della figlia, nonché al pagamento della somma di Euro ,42 ciascuno per danno morale derivato dalla morte dei due nipoti nonché al pagamento, in favore dei fratelli G., della somma di Euro ,00 ciascuno per danno morale derivato dalla morte della sorella M. e della somma di Euro ,28 ciascuno per danno morale derivato dalla morte dei due nipotini. Sulle predette somme sono stati riconosciuti la rivalutazione e gli interessi dal fatto al soddisfo. Gravata tale pronunzia dalla Winterthur Società Svizzera di Assicurazioni, incorporante la NGCC Parte prima 849

9 Cass., , n Assicurazione (contratto) Neuchateloise Assicurazioni, nel contraddittorio degli appellati G. e P., che, costituitisi in giudizio hanno contestato le avverse deduzioni e conclusioni e chiesto, in via principale, il rigetto dell appello e in via incidentale proposto appello incidentale, per un congruo aumento degli importi liquidati dal primo giudice, nonché dello S. rimasto contumace, la Corte di appello di Napoli, con sentenza 7 aprile- 13 maggio 2005, in parziale accoglimento dell appello principale ha limitato la rivalutazione monetaria, sulle somme dovute in solido dalla Winterthur e lo S., al periodo tra il 26 luglio 1990 e la data della prima sentenza, con gli interessi corrispettivi legali sulle predette somme, come rivalutate alla data della prima decisione, a partire da tale data sino al saldo, nonché gli interessi compensativi del danno da ritardo nel pagamento in misura pari a quella legale, sulle somme originarie, annualmente rivalutate secondo indici Istat da di del fatto a quello della prima sentenza, rigettando nel resto l appello principale e quelli incidentali. Per la cassazione di tale ultima pronunzia, notificata il 1 luglio 2005, ha proposto ricorso, affidato a un unico motivo, con atto 14 ottobre 2005 e date successive la Winterthur società Svizzera di Assicurazioni. Resistono, con controricorso e ricorso incidentale notificato il 29 novembre e date successive e illustrato da memoria G.F., GA.Al., G.A. e P.C. La Winterthur resiste, con controricorso al ricorso incidentale. Non ha svolto attività difensiva in questa sede S.G. I motivi. 1. I vari ricorsi, avverso la stessa sentenza devono essere riuniti, ai sensi dell art. 335 c.p.c. 2. Come risulta dagli avvisi di ricevimento in atti, il ricorso principale, spedito a mezzo del servizio postale il 14 ottobre 2005, è stato notificato, a mani del difensore dei G. e della P. il successivo 18 ottobre, a mani di S.G., il 25 ottobre Poiché il ricorso incidentale è stato consegnato agli ufficiali giudiziari, per la notificata, il 28 novembre 2005, la difesa della Winterthur eccepisce la sua inammissibilità per tardività, essendo la notifica avvenuta il 41 giorno successivo alla notifica del ricorso principale e irrilevante ai fini del computo dei termini di cui all art. 370 c.p.c. la data in cui il plico contenente il ricorso è stato consegnato allo S. 3. L eccezione è infondata. A prescindere dal considerare che non pare in alcun modo pertinente al fine del decidere il principio di diritto enunciato da Cass. 20 gennaio 1995, n. 623 (certo essendo che nella specie la copia del ricorso da notificarsi allo S. è stata consegnata, dalla ricorrente principale, all Ufficiale giudiziario, per la notifica, il 14 ottobre 2005 e, pertanto, nei termini di cui all art. 326 c.p.c., essendo stata notificata la sentenza impugnata il 1 luglio 2005, sì che la notifica allo S. non può, assolutamente, affermarsi eseguita esclusivamente ai sensi dell art. 331 c.p.c. per la sussistenza, di una ipotesi di litisconsorzio processuale nei suoi confronti) si osserva che il 27 novembre 2005 cadeva di domenica e che di conseguenza a norma dell art. 155 c.p.c., comma 4, il termine per la proposizione del ricorso incidentale scadeva unicamente il 28 novembre (giorno nel quale il plico risulta consegnato all Ufficiale Giudiziario, come da annotazione sulla prima pagine dello stesso controricorso, con timbro, data e sottoscrizione dell Ufficiale Giudiziario). 4. Nel merito i giudici di secondo grado hanno accolto la domanda proposta dagli attori, e dagli altri intervenuti, stretti parenti (rispettivamente genitori e fratelli) di G.M., diretta a ottenere il risarcimento dei danni morali patiti in conseguenza del decesso della loro congiunta G.M. nonché dei figli di questa (S.E. e P.) tutti deceduti in un sinistro stradale mentre erano trasportati sulla vettura, di proprietà di G.M., (Omissis), condotta dal di lei coniuge S.G. Hanno, infatti, osservato quei giudici che le modifiche introdotte dalla L. n. 142 del 1992 alla L. 24 dicembre 1969, n. 990 sono prive di efficacia retroattiva (e, per l effetto, la G.M., quale proprietaria del veicolo non poteva ritenersi coperta dalla assicurazione obbligatoria ex L. n. 990 del 1969, nella sua formulazione anteriore alla novella del 1992) ma ciò non esclude la risarcibilità del danno morale degli attori, i quali hanno fatto valere in giudizio un diritto proprio, e non un diritto della proprie- 850 NGCC Parte prima

10 Cass., , n Assicurazione (contratto) taria del veicolo, cui siano succeduti a seguito della morte di questa. 5. La ricorrente principale censura la sentenza impugnata nella parte de qua denunziando violazione dell art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione al dettato della L. n 990 del 1969, art. 4, lett. a) ante riforma con L. febbraio 1992, n. 142 (e) illogica e contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia. Si assume, infatti, che non poteva spettare agli attori della vittima il risarcimento del danno morale in quanto G.M. essendo proprietaria della autovettura, per le norme di legge per la circolazione obbligatoria in vigore all epoca dei fatti e comunque in base alle limitazioni previste in polizza, non poteva considerarsi terza rispetto alla circolazione del veicolo e quindi come tale non poteva beneficiare della garanzia prevista dall assicurazione per i danni alla sua persona, così come non ne potevano beneficiare i congiunti per i danni loro subiti ma comunque originati dal danno principale patito dalla loro dante causa. Precisa la ricorrente che se la corte di appello avesse correttamente interpretato la L. 24 dicembre 1969, n. 990, art. 4, lett. a), tenendo conto della posizione del soggetto direttamente danneggiato dall evento, non avrebbe che potuto stabilire che G.M. non poteva considerarsi terza rispetto alla circolazione del suo autoveicolo e, pertanto, gli eventi che colpivano la sua persona non potevano rientrare nei benefici derivanti dal contratto di assicurazione obbligatoria. La norma, infatti, precisa la ricorrente, sia nel suo dettato letterale, sia nella sua ratio effettiva tendente ad escludere i soggetti corresponsabili in solido della copertura assicurativa è chiarissima e non possono sorgere dubbi interpretativi. La Corte d Appello di Napoli per superare tale ostacolo insormontabile della non terzietà della G. prosegue la ricorrente ha teorizzato che essendo la richiesta formulata iure proprio e da soggetti ormai terzi e quindi non esclusi dalla garanzia, non poteva essere escluso il loro diritto al risarcimento per il danno morale. La motivazione evidenzia ancora la ricorrente appare illogica, rispetto al dettato della L. n. 990 del 1969, art. 4, lett. a) poiché così affermando sostanzialmente si limita e si circoscrive il campo della non terzietà, vigente all epoca dei fatti ai danni che un soggetto subisce direttamente e non a quelli che pur richiesti da altri soggetti ormai terzi per danni propri, siano diretta conseguenza dell evento che colpisce il soggetto escluso unico titolare della posizione soggettiva da cui può scaturire il risarcimento, ed anzi si può affermare che senza tale evento che costituisce l antecedente logico e necessario, la stessa richiesta risarcitoria per il danno morale pur avanzata iure proprio non sarebbe potuta sussistere e tale modo di interpretare la norma, è totalmente illogico e dovrebbe portare quindi oggi a considerare che esclusione del conducente opera, ma solo per danni che egli subisce dall evento mentre è alla guida del veicolo assicurato ed in caso di acclarata sua responsabilità (es. si pensi al caso di una uscita di strada), mentre in caso di suo decesso tale evento potrebbe far generare danni risarcibili in favore di terzi soggetti che ne abbiano diritto in quanto eredi. 6. Il motivo non può trovare accoglimento alla luce delle considerazioni che seguono Giusta la testuale previsione della L. 24 dicembre 1969, n. 990, art. 4, lett. a), recante la disciplina della assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti (nel testo anteriore sia alla abrogazione della disposizione stessa per effetto del D.Lgs. 7 settembre 3005, n. 209, art. 354, comma 1, sia alle modifiche introdotte dalla L. 19 febbraio 1992, n. 142, art. 28 applicabile ratione temporis) non sono considerati terzi e non hanno diritto ai benefici derivanti dai contratti di assicurazione obbligatoria stipulati a norma della presente legge: a) tutti coloro la cui responsabilità deve essere coperta dall assicurazione La giurisprudenza di questa Corte regolatrice è costante nell interpretare la disposizione sopra trascritta nel senso che in tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile da circolazione stradale, e nel vigore della L. n. 990 del 1969, art. 4, vecchio testo, (testo anteriore, cioè, alle modifiche apportatevi dalla L. n. 142 del 1992), qualora, per colpa del conducente, sia deceduto il proprietario del veicolo, i prossimi congiunti del defunto hanno diritto al risarcimento del danno morale da essi NGCC Parte prima 851

11 Cass., , n Assicurazione (contratto) subito, da liquidarsi mediante il pagamento dell indennità di assicurazione, giusta disposto dell art. 4 cit., lett. b) nel testo risultante dalla sentenza n. 188 del 1991 della Corte costituzionale, trattandosi di danno alla persona direttamente risentito dagli stessi congiunti, senza che assuma rilievo, in contrario, la circostanza secondo cui, al proprietario che avesse riportato lesioni seguite da morte, non sarebbe spettata analoga indennità per la preclusione derivante dal disposto della lett. a) del medesimo articolo (Cass. 21 febbraio 2002, n. 2503). In particolare, i prossimi congiunti, i quali chiedano il risarcimento del danno morale per la morte di una persona rimasta vittima di un omicidio colposo, fanno valere un diritto proprio, non un diritto sorto in capo al defunto. Ed infatti, la sofferenza morale per cui chiedono una riparazione è bensì una ulteriore conseguenza dell evento rappresentato dalla morte del congiunto, evento che si ricollega con nesso di causalità al fatto illecito, ma è lesione direttamente arrecata ad un diritto di cui sono essi immediatamente i titolari. Quindi, alla stregua delle norme sull assicurazione obbligatoria, escluso dai benefici il primo evento (la morte della persona non terza), non per questo deve escludersi l ulteriore conseguenza di tale morte (la sofferenza psichica dei prossimi congiunti). Del resto è pacifico, da un lato, che tra i danni alla persona nominati dalla Corte costituzionale, rientra anche il danno morale, dall altro che è ragionevole un interpretazione non estensiva delle norme limitative dei benefici dell assicurazione e come verrebbe estesa invece la limitazione se, nell ambito dei danni personali cagionati dal conducente ai parenti del proprietario, si operasse una distinzione tra danni immediatamente caduti su di loro e danni pur incidenti su di loro, ma come conseguenza ulteriore di un danno caduto sulla persona del proprietario (Cass. 21 febbraio 2002 n. 2503, nonché Cass. 19 luglio 2004, n , specie in motivazione) Anche a prescindere da quanto precede, comunque, si osserva che questa Corte è pervenuta alla identica conclusione sopra riferita anche in forza di un diverso iter argomentativo. In altra occasione, in particolare, in altra vicenda non dissimile dalla presente, si è osservato che l art. 3 della direttiva n. 84/5/CEE, che vieta di escludere, a motivo del legame di parentela, i membri della famiglia (anche) del conducente dal beneficio dell assicurazione per la responsabilità civile riguardante i danni alla persona, è norma generale ed incondizionata, che concerne una fattispecie precisa e puntuale (come l illecito della circolazione di autoveicoli produttivo di danno ingiusto), non contenente alcuna deroga espressa al principio di tutela della vittima del sinistro, deroga che, nell ambito del diritto interno italiano, non può essere rinvenuta nell art c.c., il cui testo è preesistente alla direttiva predetta e non è stato oggetto di successive modificazioni. Ne consegue che il suddetto art. 3 deve trovare diretta applicazione, in luogo della L. n. 990 del 1969, art. 4, lett. a), nel testo anteriore alla novella recata dalla L. n. 142 del 1992, art. 28, nel caso di danni alla persona del coniuge trasportato comproprietario dell autovettura in regime di comunione di beni a seguito di sinistro verificatosi (nella specie, nel settembre 1989) successivamente alla scadenza del termine (31 dicembre 1988), imposto dall art. 5 della stessa direttiva, per la definitiva conformazione del diritto nazionale a quello comunitario, ma prima dell entrata in vigore della citata L. n. 142 del 1992 (Cass. 31 gennaio 2008, n. 2379). Essendosi i giudici del merito puntualmente attenuti ai principi di diritto sopra indicati è evidente che il ricorso principale non può trovare accoglimento. 7. Con l unico motivo i ricorrenti incidentali censurano la sentenza impugnata lamentando: omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile d ufficio, ai sensi dell art. 360 c.p.c., n. 5, per avere la Corte di appello di Napoli respinto il gravame incidentale proposto dai G. e dalla P., ritenendo congrui gli importi liquidati dal Tribunale in loro favore per danno morale, poiché allo stretto grado di parentela fra gli attori e le vittime non corrispondeva un vincolo di frequentazione di pari intensità. Premesso che il giudice di secondo grado ha affermato che la valutazione del danno morale non può che avvenire in modo equita- 852 NGCC Parte prima

12 Cass., , n Assicurazione (contratto) tivo, tenendo conto della intensità del vincolo famigliare, della situazione di convivenza e di ogni ulteriore utile circostanza, quali la consistenza del nucleo familiare, le abitudini di vita, l età delle vittime e dei superstiti, osservano i ricorrenti che la Corte di Appello si è contraddetta nel motivare il rigetto degli appelli incidentali. Atteso che per stessa ammissione della corte il vincolo di parentela che legava gli attuali controricorrenti alle vittime era particolarmente stretto, le vittime erano giovanissime, avendo la G.M. 28 anni e i piccoli E. e P. appena 7 e 5 anni; le circostanze del decesso furono strazianti, come strazianti furono le condizioni in cui vennero rinvenuti i corpi delle vittime. Ebbene, proseguono i ricorrenti non soltanto delle due ultime circostanze la corte di appello non ha ingiustamente tenuto conto ed è particolarmente grave che il giudice della riforma non abbia incluso nel novero delle circostanze ulteriori ed utili la contestuale perdita, per i concludenti, di ben tre cari ma addirittura, benché gli elementi idonei a giustificare la maggiorazione del risarcimento prevalessero su quelli di segno contrario, la Corte partenopea ha attribuito rilevanza unicamente alla minore intensità del vincolo di frequentazione; aspetto quest ultimo certamente marginale una figlia/sorella come pure un nipotino si amano intensamente anche se la frequentazione non è quotidiana soprattutto se valutato in rapporto all altra circostanza, relativa alla contestuale perdita di tre strettissimi congiunti, del tutto omessa nella sentenza impugnata, in relazione alla valutazione della congruità del danno morale liquidato. La sofferenza psico-fisica transeunte, che il danno morale soggettivo ha la funzione di ristorare, è certamente maggiore in coloro che nel medesimo tragico frangente vedono perire tre giovanissimi e strettissimi parenti. Ed è chiaramente incorsa in vizio di motivazione la Corte di Appello nel non tenere conto di tale aspetto, quale parametro della congruità del risarcimento. Per tali ragioni la motivazione della sentenza è sul punto contraddittoria e carente e va, entro tali limiti, cassata con rinvio del giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli. 8. Il motivo, per alcuni aspetti inammissibile, per altri manifestamente infondato, non può trovare accoglimento Quanto al primo, assorbente, aspetto (inammissibilità della censura in esame), contrariamente a quanto pare ritenga la difesa dei ricorrenti incidentali il motivo di ricorso per cassazione con il quale alla sentenza impugnata venga mossa censura per vizi di motivazione, ai sensi dell art. 360 c.p.c., n. 5 deve essere inteso a far valere carenze o lacune nelle argomentazioni, ovvero illogicità nella attribuzione agli elementi di giudizio di un significato fuori dal senso comune, o ancora, mancanza di coerenza tra le varie ragioni esposte per assoluta incompatibilità razionale degli argomenti ed insanabile contrasto tra gli stessi, mentre non può, invece, essere inteso come ora pretendono i ricorrenti incidentali a far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al diverso convincimento soggettivo della parte e, in particolare, non si può proporre un preteso migliore e più appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti (cfr. Cass. 27 ottobre 2006, n , Cass. 27 ottobre 2006, n , specie in motivazione, nonché Cass. 6 marzo 2008, n. 6064; Cass. 6 settembre 2007, n ; Cass. 3 agosto 2007, n ) Anche a prescindere da quanto precede, comunque, gli assunti prospettati dai ricorrenti sono manifestamente infondati atteso che i giudici del merito hanno congruamente e logicamente motivato la loro statuizione evidenziando che G.M., unitamente ai suoi figli costituivano, con lo S. (conducente la vettura nella quale hanno trovato la morte), un distinto nucleo familiare, residente in (Omissis) e non convivevano né con G.F. e P.C. (genitori e nonni delle vittime) residenti in Svizzera, né con GA.Al. e A. (rispettivamente fratelli e zii materni delle vittime) residenti in altro comune dell (Omissis) sì di conseguenza che allo stretto grado di parentela fra gli attori e le vittime non corrispondeva un vincolo di frequentazione di uguale intensità e la circostanza giustificava la quantificazione del danno nella misura (null affatto irrisoria) del danno morale liquidato. 9. Entrambi i ricorsi, in conclusione, infondati, devono rigettarsi, con compensazione, tra NGCC Parte prima 853

13 Cass., , n Commento Assicurazione (contratto) le parti costituite, delle spese di questo giudizio di cassazione. (Omissis) [Morelli, Presidente Finocchiaro Estensore Abbritti P.M. (concl. conf.). Winterthur Società Svizzera di assicurazioni (avv. Corbò) G.F. ed al. (avv. Benigni)] Nota di commento: «Terzo trasportato e risarcimento del danno morale agli eredi: le evoluzioni normative» I. Il caso Tizio conviene in giudizio suo genero Caio, chiedendo al Tribunale adito la condanna dello stesso al risarcimento del danno morale, ritenendolo responsabile della causazione del sinistro stradale in seguito al quale erano decedute sua figlia e i suoi nipoti che viaggiavano in qualità di terzi trasportati nell autovettura guidata da Tizio. Caio si costituisce e chiama in causa la Compagnia che garantiva l autovettura per la responsabilità civile auto al momento del sinistro. Si costituisce in giudizio la terza garante che eccepisce, in via preliminare, il difetto di legittimazione passiva di Caio alla chiamata in garanzia dal momento che la vittima del sinistro era anche la proprietaria dell autovettura oltre che contraente della polizza di assicurazione e, nel merito, sempre in ragione di suddetta motivazione, che il danno morale trasmissibile poi iure successionis potrebbe spettare al più ai nipoti dell attore ma non alla figlia. Il Tribunale condanna in solido fra loro il convenuto e la compagnia di assicurazione al risarcimento del danno morale in favore dell attore e degli interventori (madre e fratelli della figlia defunta), con rivalutazione monetaria ed interessi. La Corte d appello conferma la decisione di 1 o grado. La questione viene sottoposta al vaglio della Corte di Cassazione che rigetta il ricorso sancendo che i prossimi congiunti della vittima di un incidente stradale che non sia considerata terzo ai sensi dell originaria formulazione dell art. 4 della l , n. 990 hanno diritto al risarcimento del danno morale iure proprio, non rilevando di contro che il medesimo risarcimento non sarebbe spettato al proprietario per la preclusione dettata da suddetta norma. II. Le questioni 1. L evoluzione del concetto di terzo ai fini della garanzia r.c.a. Le questioni sollevate dalla sentenza in commento sono due. La prima attiene a quello che, fino ad un decennio fa, è stato sicuramente uno dei temi più controversi del diritto delle assicurazioni: la nozione di terzo ai fini dell estensione della garanzia dell assicurazione di responsabilità civile auto ai sensi dell art. 4 della l. n. 990/1969. La seconda questione riguarda il diritto al risarcimento del danno morale subito dai congiunti della vittima qualora questa non sia terza per la suddetta disposizione. Va subito precisato che il principio di diritto espresso dalla decisione non riveste oggi caratteri di novità poiché nelle more del giudizio è intervenuta non solo la sentenza della Corte costituzionale del , n. 188 (infra, sez. III), ma anche la modifica dell art. 4 ad opera della l , n. 142 [Disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alle Comunità europee (legge comunitaria per il 1991)] che hanno scardinato l impianto normativo esistente. In sostanza la decisione è stata emessa per un fatto accaduto nel vigore della precedente disciplina, ragione per cui oggi non ci sarebbero ragioni per porsi la questione in discussione. Nonostante ciò, è comunque interessante redigere brevi note di commento perché la sentenza offre chiare indicazioni di come la Supr. Corte abbia spesso interpretato l impianto normativo esistente in senso evolutivo, nella direzione che sarebbe stata successivamente accolta dal legislatore e soprattutto di come essa recepisca rapidamente le istanze espresse in sede comunitaria. Al fine della comprensione delle questioni evidenziate, è necessario accennare all evoluzione della disciplina che regola la materia che ci occupa. L art. 4 della l. n. 990/1969 non considerava terzi, e quindi escludeva dai diritti derivanti dal contratto di assicurazione della responsabilità civile auto, coloro la cui responsabilità deve essere coperta da assicurazione (lett. a). Con questa ultima formulazione si faceva riferimento non soltanto all assicurato, bensì anche al conducente ed al proprietario dell autovettura coinvolta in un sinistro stradale, responsabili civili ai sensi dell art cod. civ. L art. 4 inoltre non considerava terzi il coniuge, gli ascendenti e i discendenti legittimi, naturali o adottivi, nonché gli affiliati e gli altri parenti e affini fino al terzo grado del conducente, dell assicurato e del proprietario (lett. b). La ratio della regola risentiva del timore di comunione di interessi o addirittura di collusioni tra le parti coinvolte nel sinistro. Appare evidente, infatti, come il danneggiante conducente o proprietario possa in qualche modo beneficiare del risarcimento spettante al danneggiato familiare e a tal fine aggravare o addirittura simulare il sinistro stesso (in questo senso v. Ghisiglieri-Guido, 1093, infra, sez. IV). 854 NGCC Parte prima

14 Cass., , n Commento Assicurazione (contratto) La Corte costituzionale con sentenza del , n. 188 dichiarava l incostituzionalità della suddetta norma relativamente alla lett. b) per violazione dell art. 3 della Costituzione e, superando un altrimenti infondata discriminazione tra danneggiati, dava piena e coerente tutela al diritto alla salute. L esclusione veniva eliminata, infatti, solo per i danni alla persona, e rimaneva ferma per i danni alle cose, differenza spiegata dalla dottrina in maniera duplice, innanzitutto per «la maggiore rilevanza per il nostro ordinamento del diritto alla salute rispetto al diritto alla proprietà; in secondo luogo perché la possibilità di collusione e di comportamenti fraudolenti tra danneggiato e danneggiante è realizzabile più agevolmente nelle ipotesi di danni cagionati alle cose che non in quella di danni alle persone» (Padovini, 1005, infra, sez. IV). La Corte costituzionale anticipava così la novella legislativa che sarebbe intervenuta di lì a poco. L art. 28 della l , n. 142, legge comunitaria per il 1991, in ottemperanza ai principi in materia dettati dalla direttiva n. 84/5/CEE, c.d. seconda direttiva r.c.a., ha modificato l art. 4 della l. n. 142/1992, estendendo sotto il profilo soggettivo la garanzia. In virtù della novella non viene considerato terzo unicamente il conducente del veicolo responsabile del sinistro e, limitatamente ai soli danni alle cose, il proprietario del veicolo, l usufruttuario, l acquirente con patto di riservato dominio (lett. a), il coniuge non legalmente separato, gli ascendenti, i discendenti legittimi, naturali o adottivi, gli affiliati e gli altri parenti e affini fino al terzo grado, quando con essi conviventi o a loro carico, del conducente del proprietario del veicolo, dell usufruttuario e dell acquirente con patto di riservato dominio (lett. b). Il senso della modifica legislativa si ritrova nel nono considerando della direttiva n. 84/5/CEE, ove si evidenzia la necessarietà al fine della costruzione del mercato interno, di «accordare ai membri della famiglia dell assicurato, del conducente o di qualsiasi altro responsabile una protezione analoga a quella degli altri terzi vittime, comunque per quanto riguarda i danni alle persone». Così recita l art. 3 della direttiva: «I membri della famiglia dell assicurato, del conducente o di qualsiasi altra persona la cui responsabilità civile sia sorta a causa di un sinistro e sia coperta dall assicurazione di cui all articolo 1, paragrafo 1, non possono essere esclusi, a motivo del legame di parentela, dal beneficio dell assicurazione per quanto riguarda i danni alle persone» (sul punto v. A. Antonucci, infra, sez. IV, 1). Oggi l art. 129, d. legis , n. 209 (c.d. codice delle assicurazioni), esclude dalla garanzia e non considera terzo il solo conducente del veicolo responsabile del sinistro nonché, limitatamente ai danni alle cose, non considera terzi, oltre ai soggetti già previsti nell art. 4 della l. n. 142/1992, il locatario in ragione dell espresso riferimento all art. 91 cod. strada. 2. Terzo trasportato e trasmissibilità del diritto al risarcimento. Accennate quali sono state le tappe fondamentali che hanno portato alla delineazione della nozione attuale di terzo ai fini dell estensione della garanzia di r.c.a., passiamo ad affrontare il profilo specifico oggetto del decisum della sentenza in commento, ossia la possibilità di riconoscere il diritto al risarcimento dei danni morali agli eredi di chi, in virtù delle disposizioni legislative in vigore al momento dell accadimento del fatto, non poteva essere definito terzo. La Supr. Corte giunge alle già riferite conclusioni percorrendo due diversi iter argomentativi, condivisibili sebbene assai stringati. E lo fa riportandosi, in entrambi i casi, alla propria giurisprudenza sul punto. Con il primo iter argomentativo essa si rifà pedissequamente alle motivazioni già rassegnate in una sua precedente decisione e precisamente Cass., , n (conf. Cass., sez. un., , n ; Cass., , n Difformi Cass., , n ; Cass., , n , tutte infra, sez. III). Il ragionamento è il seguente: se è pur vero che la proprietaria trasportata e deceduta in occasione del sinistro non ha diritto al risarcimento dei danni in base sia alle norme in vigore al tempo del fatto sia alle condizioni contrattuali, questo non rileva in alcun modo ai fini della configurabilità in capo ai suoi eredi del suddetto diritto. Il motivo di ciò viene rintracciato nella circostanza che nel caso di specie è applicabile la lett. b) dell art. 4 della l. n. 142/1992 e non la lett. a) della stessa disposizione. In sostanza, a giudizio della Supr. Corte i prossimi congiunti fanno valere un diritto proprio, non un diritto sorto in capo al defunto che ad essi si trasmetterebbe. Quindi, conclude la sentenza in epigrafe: «Escluso dai benefici il primo evento (la morte della persona non terza), non per questo deve escludersi l ulteriore conseguenza di tale morte (la sofferenza psichica dei prossimi congiunti». Il diritto al risarcimento dei danni morali viene richiesto e ottenuto iure proprio non iure hereditatis. I prossimi congiunti hanno pertanto diritto al risarcimento del danno morale indipendentemente dalla circostanza, non contestata, che la defunta stessa non avrebbe potuto in alcun modo goderne. La Supr. Corte fonda il suo convincimento sulla dianzi riferita pronuncia della Corte costituzionale n. 188/1991 che spiega in tal modo i suoi effetti nel NGCC Parte prima 855

15 Cass., , n Commento Assicurazione (contratto) caso in esame in forza della sua efficacia retroattiva ex art. 136 Cost. Pacifica dottrina, infatti, qualifica ex tunc l efficacia delle decisioni di accoglimento delle eccezioni di incostituzionalità «non fosse altro perché risulterebbe fortemente contraddittorio il fatto che tali decisioni non potrebbero spiegare effetti proprio nel giudizio (che per l appunto tratta di rapporti già pendenti) nel corso del quale è stata sollevata la relativa eccezione e priverebbe per ciò qualunque parte in causa dell interesse a sollevare questioni di legittimità» (De Marco, 56, infra, sez. IV). In sostanza le declaratorie di illegittimità costituzionale dispiegano la loro efficacia erga omnes con il solo limite derivante dai rapporti che hanno trovato definitiva soluzione. In tal senso è anche la giurisprudenza che ha precisato più volte che «la regola tempus regit actum, riguardante la successione delle leggi nel tempo, non è riferibile alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, in quanto questa non è una forma di abrogazione, ma una conseguenza dell invalidità della legge, che ne comporta l efficacia retroattiva, nel senso che investe anche le fattispecie anteriori alla pronuncia» (Cass., , n. 6926, infra, sez. III). Tale efficacia retroattiva della sentenza della Corte costituzionale ha recato poi sul piano applicativo dei singoli contratti quella che la Supr. Corte in una sua pronuncia a sezione unite ha definito «un integrazione imperativa del contenuto negoziale» (Cass., sez. un., , n , infra, sez. III). Il secondo iter argomentativo seguito dalla decisione in commento per giungere alle sue conclusioni si fonda sulla diretta applicazione della norma comunitaria in luogo di quella interna incompatibile con la prima. La Supr. Corte ritiene che al caso al suo esame deve trovare diretta applicazione, in luogo dell art. 4 della l. n. 990/1969, l art. 3 della direttiva n. 84/ 5/CEE che, come sopra accennato, vieta di escludere a motivo del legame di parentela i membri della famiglia dell assicurato, del conducente o di qualsiasi altra persona la cui responsabilità civile sia sorta a causa di un sinistro e sia coperta dall assicurazione di r.c.a. per quanto riguarda i danni alle persone. Anche in questo caso la sentenza si rifà ad un precedente ed esattamente a Cass., , n (difforme, Cass., , n. 2283, infra, sez. III), laddove l art. 3 della direttiva viene definito norma generale ed incondizionata che deve essere letta «quale strumento finalizzato ad uniformare le normative comunitarie al fine di stabilire una garanzia comune minima, atta a colmare fra l altro come auspicato dal considerando 5 della direttiva lacune nella copertura fornita dall assicurazione obbligatoria dei passeggeri di autoveicoli» (Garofalo, 160, infra, sez. IV). III. I precedenti 1. L evoluzione del concetto di terzo ai fini della garanzia r.c.a. La sentenza della Corte cost., , n. 188, è in Assicurazioni, 1991, II, 53. Sull efficacia retroattiva di detta pronuncia ex multis: Cass., , n. 6926, in Foro amm., CDS, 2003, La giurisprudenza più significativa sull art. 4 della l , n. 990 è la seguente: Cass., , n , in Guida al dir., 2010, n. 6, 60; Cass., , n , in Mass. Giust. civ., 2007; Cass., , n. 2379, ivi, 2008; Giud. pace Torremaggiore, , in Arch. giur. circ., 2008, 674; Cass., , n. 6110, in Mass. Giust. civ., 2006; Cass., , n. 2283, in questa Rivista, 2006, I, 156; Cass., , n. 5709, in Mass. Giust. civ., 2004; Cass., sez. un., , n , in questa Rivista, 2004, I, 1; Cass., , n , in Giust. civ., 2000, I, 3130; Cass., , n , in Mass. Giust. civ., Terzo trasportato e trasmissibilità del diritto al risarcimento. La prassi giurisprudenziale sul danno morale è vastissima. Si segnalano solo le note sentenze della Corte di cassazione a sezioni unite che hanno determinato un cambio di rotta nel sistema risarcitorio del danno non patrimoniale: Cass., sez. un., , nn , in Resp. civ. e prev., 2008, 38; e quelle immediatamente successive delle sezioni semplici che sembra abbiano dato uno scossone alle prime: Cass., , n , in Guida al dir., 2008, n. 50, 104; Cass., , n , in Resp. civ. e prev., 2009, 810. Sul danno morale trasmissibile iure proprio e iure successionis sono interessanti: Trib. Monza, , in Giur. merito, 2004, 1133; Trib. Trento, , in Resp. civ. e prev., 1995, 787. Sul particolare profilo della morte del prossimo congiunto in un sinistro stradale: Trib. Roma, , in Giur. romana, 2003, 349; Cass., , in Danno e resp., 2001, 717. Cass., , n. 2379, e Cass., , n. 2283, sono rintracciabili rispettivamente in La resp. civ., 2008, 374, e in questa Rivista, 2006, I, 156. VI. La dottrina 1. L evoluzione del concetto di terzo ai fini della garanzia r.c.a. La bibliografia più significativa a commento della sentenza della Corte costituzionale , n. 188 è la seguente: De Marco, La Corte Costituzionale anticipa il lento legislatore e legittima i familiari dell assicurato quali terzi beneficiari dell assicurazione obbligatoria r.c. auto, inassicurazioni, 1991, II, 2, 53; Ghisiglieri- 856 NGCC Parte prima

16 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) Guido, La Corte costituzionale e i soggetti tutelati nell assicurazione R.C. Auto, ingiur. it., 1991, I, 1, Mancuso, Assicurazione r.c. auto e terzo trasportato: un sistema in continuo divenire,inassicurazioni, 2007, II, 2, 209. In particolare, sulle conseguenze riversate dalla sentenza della Costituzionale sul contratto di assicurazione v. Antonucci, Congiunti, assicurazione r.c.a. ed equilibri contrattuali, in questa Rivista, 2004, I, 7; Padovini, Estensione ai familiari della copertura nell assicurazione r.c.a., innuove leggi civ. comm., 1991, Sulla nozione di terzo e sulle problematiche ad essa connesse: Garofalo, La qualità di terzo anteriormente all entrata in vigore della l. n. 142 del 1992: il coniuge in regime di comunione legale, in questa Rivista, 2006, I, 158. Sull evoluzione della normativa comunitaria in tema di r.c.a., v. Capotosti, La nuova direttiva comunitaria in materia di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile automobilistica, inassicurazioni, 1983, II, 1, 139; Sabbatelli, L assicurazione della responsabilità civile auto: novità normative e questioni aperte,ini nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XXI, Assicurazioni, a cura di Antonucci, nella collana Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, II, Utet, 2004, 517 ss. 2. Terzo trasportato e trasmissibilità del diritto al risarcimento. La bibliografia relativa al danno morale è assai ampia. Si segnala la più recente: Buffone, I limiti legali al risarcimento del danno alla salute dopo le Sezioni Unite del 2008, in Resp. civ. e prev., 2009, 1644; Landini, Danno biologico e danno morale soggettivo nelle sentenze della Cass. SS.UU , 26973, 26974, 26975/2008, in Danno e resp., 2009, 45. In particolare sul riconoscimento del danno morale ai congiunti della vittima: Barison, Danno morale ai congiunti del leso: le Sezioni Unite consacrano la svolta, inresp. civ. e prev., 2003, 911; Farsaci, Il risarcimento del danno morale ai congiunti della persona lesa nella salute: una controversa parabola evolutiva ed involutiva,inassicurazioni, 2001, II, 2, 15; Tricoli, Danno ai prossimi congiunti del soggetto leso e sua risarcibilità, ivi, 1996, II, 2, 26; Ziviz, Il danno non patrimoniale dei congiunti nell esperienza delle corti, inresp. civ. e prev., 1994, 934. Illa Sabbatelli c TRIB. MILANO, Assicurazione (contratto) - Clausole claims made - Validità - Condizioni (cod. civ., artt. 1341, 1419, 1917, 1932, 2952) La clausola del contratto di assicurazione di tipo claims made è da ritenersi valida e tipica, in quanto oggetto del trasferimento del rischio resta sempre e comunque la condotta non dolosa dell assicurato, pur rimborsabile solo se la richiesta di risarcimento pervenga per la prima volta durante la vigenza della polizza. Le clausole claims made pure, che non prevedano limitazioni retroattive della responsabilità, sono da ritenersi sempre valide; le clausole miste, che, invece, limitino la valenza della polizza ad un tempo più breve sono da ritenersi vessatorie ai sensi dell art cod. civ., e, se non sottoscritte, sono sostituite ai sensi degli artt e 1932, comma 2 o, cod. civ., con la medesima previsione claims made, ma priva della suddetta limitazione temporale. dal testo: Il fatto. Con atto di citazione ritualmente notificato, C.R. conveniva in giudizio l Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico al fine di sentirla condannare al risarcimento di tutti i danni subiti, quantificati in complessivi Euro ,00 o in quella diversa misura ritenuta di giustizia, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, per effetto dell intervento chirurgico dell Si costituiva la convenuta, la quale concludeva, in via principale, per il rigetto della domanda e, in via subordinata, previa chiamata in ga- NGCC Parte prima 857

17 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) ranzia della propria compagnia assicuratrice, Fondiaria S.A.I., chiedeva la condanna di quest ultima al risarcimento del danno subito dall attore, ai sensi dell art. 1917, II comma, c.p.c. Si costituiva la terza chiamata, la quale eccepiva l inoperatività e/o inefficacia della polizza assicurativa di Responsabilità civile verso terzi e/o prestatori d opera e concludeva, in via principale, per il rigetto delle domande svolte nei suoi confronti; in via subordinata, per la declaratoria di inammissibilità della domanda della convenuta relativamente all obbligo di garanzia ex art cpv. c.p.c. Il G.I. ammetteva parzialmente le prove dedotte dalle parti e disponeva consulenza tecnica d ufficio. All esito dell istruttoria, le parti precisavano le conclusioni come in epigrafe trascritte; disposto lo scambio delle sole comparse conclusionali, all udienza di discussione del , la causa veniva assegnata in decisione, ai sensi dell art. 281 quinquies cpv. c.p.c. I motivi. Ritiene il Tribunale che la domanda proposta dall attore meriti accoglimento. Infatti, dai documenti prodotti, dall espletata istruttoria e dalla consulenza tecnica d ufficio, risulta provato: che, in data , l attore veniva sottoposto ad intervento chirurgico presso l Azienda Ospedaliera convenuta a causa della lombosciatalgia destra lamentata nonostante le cure farmacologiche; che, in data , veniva sottoposto ad un secondo intervento chirurgico, a fronte del peggioramento della capacità di flessione dorsale e plantare del piede destro mostrato dopo il primo intervento; che, come accertato dal C.T.U., durante il primo citato intervento (non di speciale difficoltà ex art c.c.) si verificavano incongruità tecniche che configurano comportamenti sanitari imperiti; che, come altresì accertato dal C.T.U., vi è un nesso eziologico tra il primo intervento dell e i danni subiti dall attore, costituiti dalla paralisi dello sciatico popliteo esterno di destra, con conseguente impossibilità attiva della flessione dorsale del piede destro; che, infatti, i sanitari della struttura convenuta, a seguito del notevole sanguinamento del plesso venoso e dello scarso controllo di esso con la coagulazione bipolare, attuavano l emostasi con l apposizione oltre che di Spongostan, anche del prodotto Surgicel con modalità imprecisa e tecnicamente inadeguata; che, per l effetto, nell immediatezza postoperatoria l attore subiva il deficit completo a carico del nervo peroneo e la paralisi della flessione dorsale del piede destro, con evoluzione continua nonostante le persistenti terapie; che tale errore ha comportato lo stiramento della radice nervosa di L5 S1, con sofferenza ischemica e degenerazione neurofibrillare; che, attualmente, la deambulazione dell attore avviene con evidentissimo steppage e difficoltà nel camminare; che il C.T.U. ha accertato un danno biologico permanente pari al 15% e un danno biologico temporaneo di 40 giorni al 100% e di 60 giorni al 50%; che non sono prevedibili spese mediche future; che questo giudice condivide le conclusioni cui è pervenuto il C.T.U. con metodo corretto ed immune da vizi logici. Circa il quantum, ritiene il Tribunale che l attore abbia certamente subito il danno biologico e cioè quello derivante da illecito lesivo dell integrità psico-fisica della persona, che, quale evento interno al fatto lesivo della salute, deve necessariamente esistere in presenza delle accertate lesioni, e che prescinde dal danno correlato alla capacità di produzione del reddito. (Omissis) Ai fini del risarcimento, il danno biologico deve essere considerato in relazione all integralità dei suoi riflessi pregiudizievoli rispetto a tutte le attività, le situazioni e i rapporti in cui la persona esplica se stessa nella vita propria vita; non soltanto, quindi, con riferimento alla sfera produttiva, ma anche con riferimento alla sfera spirituale, culturale, affettiva, sociale, sportiva, e a ogni altro ambito e modo in cui il soggetto svolge la sua personalità e cioè a tutte le attività realizzatrici della persona umana (così la Corte Costituzionale n. 356/1991; v. altresì Corte Costituzionale n. 184/1986). Inoltre, recentemente la Cassazione a Sez. Unite (sentenza n /2008) ha tra l altro ritenuto che, nell ambito del danno non patrimoniale, il riferimento a determinati tipi di 858 NGCC Parte prima

18 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) pregiudizi, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale), risponde ad esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di danno. È compito del giudice accertare l effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione. Il giudice anziché procedere alla separata liquidazione del danno morale in termini di una percentuale del danno biologico (procedimento che determina una duplicazione di danno), deve procedere ad un adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza. Ebbene, tenuto conto delle accertate invalidità, dell età (anni 62), delle allegazioni di parte e delle dichiarazioni dei testi escussi in ordine al mutamento della qualità di vita dell attore, ora impossibilitato a svolgere sport, passeggiate e a coltivare l hobby del ballo, dell ulteriore disagio subito dall attore per effetto del secondo intervento del , dei criteri tabellari ora adottati da questo Tribunale per la liquidazione del danno biologico e morale, stimasi equo liquidare, per il complessivo risarcimento del danno non patrimoniale permanente da lesione al diritto alla salute, così personalizzato nella misura del 20%, la somma già rivalutata di Euro ,00 e di Euro 8.000,00 per il risarcimento del danno non patrimoniale temporaneo. Circa la richiesta di risarcimento del danno esistenziale giova inoltre richiamare quanto ritenuto dalla citata sentenza n /2008: Il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata danno esistenziale, perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell atipicità. In definitiva di danno esistenziale come autonoma categoria di danno non è più dato discorrere. In ogni caso, laddove il giudice abbia liquidato il danno biologico e le sofferenze conseguenti non residua spazio per il risarcimento di ulteriori pregiudizi esistenziali, perché tutti già ricompresi in quelli già liquidati, risultando altrimenti certa la duplicazione risarcitoria del medesimo danno. Pertanto, il danno subito dall attore va liquidato in complessivi Euro ,00 (somma rivalutata ad oggi). Su tale importo devono essere riconosciuti gli interessi compensativi del danno derivante dal mancato tempestivo godimento dell equivalente pecuniario del bene perduto. Gli interessi compensativi secondo l ormai consolidato indirizzo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (v. sentenza n. 1712/1995) decorrono dalla produzione dell evento di danno sino al tempo della liquidazione; per questo periodo, gli interessi compensativi si possono calcolare applicando un tasso annuo medio ponderato sul danno rivalutato. Tale tasso di interesse è ottenuto ponderando l interesse legale sulla somma sopra liquidata, che devalutata alla data del fatto illecito, in base agli indici I.S.T.A.T. costo vita si incrementa mese per mese, mediante gli stessi indici di rivalutazione, sino alla data della presente sentenza. Da oggi, giorno della liquidazione, all effettivo saldo decorrono gli interessi legali sulla somma rivalutata. Pertanto, alla luce degli esposti criteri, la convenuta deve essere condannata al pagamento, in favore dell attore, della complessiva somma di Euro ,00, liquidata in moneta attuale, oltre: interessi compensativi, al tasso annuo medio ponderato del 2%, sulla somma di Euro ,00, dal (data di termine della malattia) ad oggi; interessi, al tasso legale, sempre sulla somma di Euro ,00, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo. Le spese della consulenza tecnica d ufficio vanno poste a carico della convenuta. Consegue alla soccombenza la condanna della convenuta a rifondere all attore le spese processuali. Quanto alle domande proposte dalla convenuta nei confronti della terza chiamata ritiene il Tribunale che debbano essere integralmente rigettate. La convenuta stipulava con la terza chiamata NGCC Parte prima 859

19 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) un contratto di assicurazione per la copertura dei danni derivanti da responsabilità civile professionale in data L operatività di questa garanzia assicurativa è controversa tra le parti. Va evidenziato che la polizza contratta dall Azienda Ospedaliera ha efficacia dal al La questione sorge in relazione all art. 23 della polizza, a norma del quale: La garanzia esplica la sua operatività per tutte le richieste di risarcimento presentate all Assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia della presente assicurazione. Va premesso che il trattamento sanitario di cui è causa è stato posto in essere in data , quindi durante il periodo di vigenza della polizza. Tuttavia, la richiesta di risarcimento danni perveniva all assicurato soltanto il , e quindi circa due anni dopo la scadenza della polizza. Al fine di godere dell operatività della garanzia assicurativa, la parte convenuta ha eccepito la nullità e/o l inefficacia della clausola citata, in quanto non espressamente approvata per iscritto ex art cpv c.c., nonché per mancanza di causa e per contrarietà a norma imperativa. La terza chiamata ha chiesto che fosse accertata la tardività, l improponibilità e/o l inammissibilità dell eccezione di nullità e fosse dichiarata, invece, la non vessatorietà el efficacia inter partes della clausola in esame. Certamente ritiene questo Tribunale che l eccezione di nullità della clausola non sia tardiva. Va rilevato, infatti, che la domanda di parte convenuta è stata proposta nella memoria ex artt. 170/180 c.p.c, in conseguenza delle conclusioni della terza chiamata e, pertanto, tempestivamente e coerentemente con quanto disposto dall art 183 c.p.c. Inoltre, la mancata specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose del contratto indicate nell art cod. civ. ne comporta la nullità, eccepibile da chiunque vi abbia interesse e rilevabile d ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ivi compresa la fase di legittimità dinanzi alla Corte di cassazione (vedi, da ultimo, Cass. sentenza n /2009). Sulle altre eccezioni mosse dalla convenuta, giova premettere che la clausola in esame rientra pacificamente tra quelle c.d. claims made, ossia a richiesta fatta. Esistono, in materia di assicurazione della responsabilità civile professionale, due diversi schemi contrattuali. Lo schema tradizionale, c.d. loss occurrence ( insorgenza del danno ), offre la copertura assicurativa per tutti i rischi dedotti nel contratto, posti in essere nel periodo di vigenza della polizza. Conseguentemente, l assicurato potrà far valere tale copertura assicurativa fino all integrale decorrenza della prescrizione (nella fattispecie concreta decennale) del diritto del terzo danneggiato al risarcimento del danno. Il contratto contenente la clausola claims made, invece, offre la copertura assicurativa per le richieste di risarcimento che pervengono all assicurato durante il periodo di vigenza della polizza, indipendentemente sia dal momento in cui si è verificato il rischio dedotto nel contratto, sia dal momento in cui si è prodotto un danno in capo al terzo. Pertanto, la clausola in esame estende l operatività della garanzia assicurativa anche a tutti i fatti colposi posti in essere prima della stipulazione della polizza (nella fattispecie concreta) fino ai dieci anni precedenti (termine di prescrizione entro il quale il terzo potrà proporre una richiesta di risarcimento). Il contratto di assicurazione della responsabilità civile, contenente una clausola claims made, non rientra nel tenore letterale di cui all art primo comma c.c.: l assicuratore è obbligato a tenere indenne l assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. In particolare, l inciso fatto accaduto durante il tempo dell assicurazione collega direttamente il sorgere dell obbligo in capo all assicuratore al comportamento colposo posto in essere durante il periodo di vigenza della polizza, e non alla richiesta di risarcimento, come previsto invece dalla clausola in esame. Pertanto, risulta pacifico che la clausola claims made deroga al primo comma del citato articolo. Contrariamente a quanto affermato da parte della giurisprudenza, questo Tribunale ritiene che tale deroga sia lecita. 860 NGCC Parte prima

20 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) In primo luogo, va osservato che l art c.c. dispone l inderogabilità della disciplina prevista ai commi terzo e quarto dell art c.c.; conseguentemente, il primo comma di questo articolo è certamente derogabile. In secondo luogo, non merita pregio neppure la tesi secondo cui la disposizione in esame sia da considerarsi implicitamente inderogabile, in quanto norma primaria e imperativa, di immediata applicazione (Tribunale di Casale Monferrato, ; Tribunale di Bologna, n. 3318; Tribunale di Genova, ). Occorre infatti evidenziare che l inderogabilità prevista dall art c.c. opera esclusivamente in senso favorevole all assicurato, e non è neppure sostenibile (come si spiegherà più avanti) la tesi secondo cui la suddetta clausola sarebbe sempre svantaggiosa per l assicurato. Nella fattispecie in esame, la clausola, quindi, deroga nei termini anzidetti all art c.c. Occorre a questo punto verificare se tale deroga determini o meno l atipicità del negozio di assicurazione civile professionale ex art c.c., valutando in quali termini la clausola in esame incida sul negozio (tipico) previsto dal legislatore. In proposito, la Corte di Cassazione ha enunciato il seguente principio di diritto: Il contratto di assicurazione della responsabilità civile con la clausola claims made non rientra nella fattispecie astratta tipica prevista dall art c.c., ma costituisce un contratto atipico (da ritenersi in linea generale lecito ex art c.c.), concludendo che la clausola claims made, pur non corrispondendo alla previsione legislativa (art c.c.) è lecita (così la sentenza della Cassazione Civile n del 15 marzo 2005). Questo Tribunale non condivide la tesi sull atipicità del contratto in esame. Va premesso che si configura un contratto nuovo, atipico, quando le parti predispongono un regolamento di interessi non riconducibile ai tipi aventi una disciplina particolare. Tuttavia, va osservato che la disciplina dei contratti tipici è affidata per lo più a norme dispositive, e, quindi, non ogni deroga allo schema astratto previsto dalla legge comporta la creazione di un nuovo negozio. Pertanto, al fine di verificare la tipicità di un contratto, occorre individuare gli elementi essenziali del tipo legale al quale le parti abbiano inteso ricondurlo e verificare se tali elementi siano presenti nel rapporto instaurato in concreto. La caratteristica peculiare dei contratti assicurativi è l aleatorietà, derivante dall esistenza di un rischio che viene trasferito dall assicurato all assicuratore; infatti, il legislatore sanziona con la nullità il contratto assicurativo privo di rischio al momento della stipulazione (art c.c.). Parte della giurisprudenza più recente ha negato la sussistenza di tale elemento nel contratto assicurativo contenente la clausola claims made, motivando che una clausola di questo tenore è idonea potenzialmente a far venire meno la causa del contratto qualora il terzo danneggiato, per un fatto avvenuto durante l efficacia della garanzia, richieda il risarcimento quando ormai la garanzia non è più operativa per decorso del termine. Subordina inoltre l operatività della garanzia alla scelta discrezionale del terzo danneggiato (così la citata sentenza del Tribunale di Bologna, n. 3318). Questo Tribunale ritiene, invece, che la clausola claims made non comporti né una diversa natura del rischio oggetto del contratto assicurativo, né il venir meno del rischio stesso. In realtà, oggetto della copertura assicurativa rimane il fatto colposo dedotto in polizza. Tuttavia, tale fatto, generatore del danno, diviene rilevante soltanto nell ipotesi in cui la richiesta di risarcimento del danno (in conseguenza di tale fatto) pervenga all assicurato durante il tempo dell assicurazione. In definitiva, nonostante il rischio dedotto in polizza si riferisca direttamente all eventualità che il terzo avanzi una richiesta di risarcimento e solo indirettamente al verificarsi del comportamento colposo, l oggetto della garanzia assicurativa rimane pur sempre quest ultimo, ovvero il fatto illecito dedotto in polizza. Va osservato inoltre che anche in relazione alla tradizionale tipologia di contratto c.d. loss occurrence l obbligo dell assicuratore di tenere indenne il professionista di quanto questi debba pagare ad un terzo, in conseguenza di un comportamento professionale illecito, sorge pur sempre in seguito ad una richiesta di risarcimento avanzata dal danneggiato, momento NGCC Parte prima 861

21 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) da cui del resto decorre anche il termine di prescrizione del diritto ex art c. 3 c.c. Consegue a quanto esposto che il contratto di assicurazione della responsabilità civile contenente claims made è tipico. Questa statuizione, determinata dalla deroga (consentita) all art c.c., esclude in radice che possa ravvisarsi la eccepita nullità della clausola e dell intero contratto. In ogni caso, anche a voler ritenere l atipicità del negozio, deve dichiararsi certamente sussistente un interesse lecito e meritevole di tutela ex art c.c., in capo ad entrambi i contraenti, alla stipulazione di un contratto contenente la clausola claims made (come del resto riconosciuto anche dalla Corte di Cassazione nella citata sentenza n. 5624/2005). Infatti, il danneggiato può avvalersi di tale clausola per ottenere una copertura assicurativa in relazione a fatti verificatisi precedentemente rispetto alla stipulazione della polizza (particolarmente utile se l assicurato non fosse coperto da altra polizza per il periodo indicato). L assicuratore, invece, si avvale di questo nuovo schema contrattuale per gestire in maniera più idonea le riserve e per adeguare l ammontare dei premi richiesti ai massimali di polizza. Occorre ora valutare se la clausola in esame debba essere ritenuta vessatoria e pertanto assoggettabile alla disciplina di cui all art c. 2 c.c. Alcune pronunce giurisprudenziali hanno motivato la necessità della specifica approvazione per iscritto al fine di richiamare l attenzione dell assicurato sul particolare assetto di interessi disciplinato con la clausola claims made. Ritiene questo Tribunale che questa considerazione sia irrilevante ai fini della valutazione della vessatorietà della clausola claims made. Infatti, la non conoscibilità della clausola potrebbe avere rilevanza quale vizio del consenso ai sensi degli artt e ss. c.c. ovvero in tema di responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt e 1338 c.c. (di recente, la Cass. n /2008 ha ravvisato la responsabilità precontrattuale anche laddove le parti abbiano infine concluso un valido contratto). La Corte di Cassazione ha correttamente affermato che la clausola in esame non è di per sé limitativa della responsabilità ex art c.c., e la sua eventuale vessatorietà dipende dallo specifico contenuto che in concreto le parti abbiano inteso attribuirle (apprezzamento rimesso al giudice di merito). Ha inoltre aggiunto che una clausola contrattuale può essere ricompresa tra quelle che stabiliscono limitazioni di responsabilità a favore di colui che l ha predisposta a condizione che essa restringa (ad es. sotto il profilo quantitativo, spaziale o temporale) l ambito di responsabilità così come fissato, con più ampia estensione, da precetti normativi (Cass. Civ. n. 5624/05); non possono, pertanto, qualificarsi vessatorie quelle clausole che abbiano, per contenuto, una mera determinazione della effettiva estensione delle reciproche prestazioni dedotte in obbligazione (Cass. n del 16 giugno 1997). Alla luce dei citati principi di diritto, ritiene questo Tribunale che la clausola claims made c.d. pura, di per sé non sia vessatoria, perché non limitativa della responsabilità. Infatti, nel regime ordinario ex art c.c. (contratto c.d. loss occurrence), l assicurato copre la propria responsabilità in relazione ai rischi che si verificano durante il periodo di efficacia della polizza, ma può far valere tale copertura assicurativa (relativa al fatto commesso durante il periodo di efficacia della polizza, di solito annuale) fino al termine di prescrizione del diritto del terzo di proporre una richiesta di risarcimento danni (nella specie, poiché trattasi di responsabilità medica, addirittura fino ai 10 anni successivi). In presenza della clausola claims made c.d. pura, invece, l assicurazione copre le richieste di risarcimento del danno pervenute all assicurato nel periodo (di regola annuale) di efficacia della polizza, ma relativamente a tutti i rischi (dedotti in polizza) verificatisi nel decennio precedente, cioè fino al momento in cui esso assicurato potrà ritualmente eccepire la prescrizione del diritto del danneggiato di chiedere il risarcimento del danno. Dov è dunque la vessatorietà? È di tutta evidenza che, di regola, può ravvisarsi un equivalenza tra le due ipotesi in esame (contratto c.d. loss occurrence e con clausola claims made c.d. pura) nella valutazione del rischio assicurato e nel rapporto sinallagmatico tra le parti; talora, potrebbe essere addirittura vantaggioso per l assicurato sti- 862 NGCC Parte prima

22 Trib. Milano, Assicurazione (contratto) pulare la polizza contenente la clausola claims made (si pensi all ipotesi in cui l assicurato sia in tutto o in parte privo di copertura assicurativa per i fatti illeciti eventualmente posti in essere in epoca anteriore alla stipulazione della polizza). Quid iuris, invece, nell ipotesi di clausola claims made inserita in un sistema c.d. misto? Questa ipotesi ricorre laddove la clausola in esame sia utilizzata congiuntamente con una diversa clausola, loss occurrence o act committed, spesso proprio al fine di limitare l estensione della garanzia, che si produrrebbe con l applicazione della claims made c.d. pura. In particolare, si verifica spesso l ipotesi in cui la clausola escluda dalla copertura assicurativa i rischi (condotte colpose e/o eventi dannosi) verificatisi oltre i due-tre anni (o anche più) precedenti alla stipulazione della polizza, fermo restando che la denuncia del terzo deve pervenire all assicurato durante il periodo di vigenza della stessa. Certamente in queste ipotesi si determina una limitazione di responsabilità (in relazione ai rischi dedotti e/o al tempo in cui gli stessi si siano verificati) che riduce il lasso di tempo (altrimenti decennale, fino al decorso della prescrizione) entro il quale rimane fermo l obbligo dell assicuratore di tenere indenne l assicurato. Nel caso di specie, la clausola contiene una limitazione di questo tipo, nella parte in cui dispone che: In relazione ai sinistri originati da fatti colposi posti in essere in periodi antecedenti alla validità della presente polizza, e precisamente dalle ore dello , la presente opererà in differenza di limiti e condizioni rispetto alle garanzie prestate dalle polizze che, qualora esistenti, esplichino la propria efficacia al momento del sinistro stesso. Consegue che la clausola in esame debba essere qualificata come vessatoria, e richiede, quindi, la specifica approvazione per iscritto ex art c. 2 c.c. È incontroverso che la clausola non sia stata specificamente approvata. L Azienda Ospedaliera, facendo valere la vessatorietà della clausola, ha eccepito la nullità e/o l inefficacia dell intera clausola claims made. Conseguentemente ha invocato altra giurisprudenza che, muovendo dal presupposto (innanzi contestato) dell inderogabilità dell art c.c., ha ritenuto addirittura che la nullità della clausola in esame comporterebbe la sostituzione di diritto della stessa con il regime ordinario ex artt e 1419 cpv. c.c. (v. Tribunale di Milano sentenza n. 5235/09). Ritiene il Tribunale che queste conclusioni non meritino accoglimento. L inefficacia prevista dall art c. 2 deve incidere esclusivamente sulla parte della clausola che comporta una limitazione della responsabilità. Risulta evidente, infatti, che le parti, con il contratto di assicurazione della responsabilità civile contenente la clausola claims made, intendevano regolare i propri interessi con modalità differenti rispetto al regime ordinario di cui all art c.c. Se si adottasse dunque il regime ordinario, si violerebbe la libera estrinsecazione dell autonomia negoziale delle parti. Appare, quindi, più coerente con la volontà negoziale manifestata dalle parti applicare la disciplina prevista dalla citata clausola claims made c.d. pura. Inoltre, la nullità dell intera clausola potrebbe addirittura comportare un alterazione del rapporto sinallagmatico: l assicurato potrebbe scegliere se far operare la copertura assicurativa per coprire i rischi verificatisi nei dieci anni precedenti alla stipulazione della polizza, ovvero, facendo valere la nullità dell intera clausola claims made, potrebbe coprire così anche le condotte colpose poste in essere durante il periodo di vigenza del contratto, in relazione a tutte le richieste di risarcimento effettuate fino alla prescrizione del diritto del terzo danneggiato (soprattutto laddove la nullità operi soltanto a vantaggio di una parte vedi Codice del Consumo, artt. 34 e 36). In definitiva, ritiene il Tribunale che, nella fattispecie concreta, debba dichiararsi la vessatorietà e la conseguente inefficacia della limitazione di responsabilità contenuta nella seconda parte dell art. 23 della polizza. Tuttavia, poiché la richiesta di risarcimento all assicurato è stata pacificamente effettuata oltre il periodo di efficacia della polizza, deve rigettarsi la domanda proposta dalla convenuta nei confronti della terza chiamata. In considerazione della particolare comples- NGCC Parte prima 863

23 Trib. Milano, Commento Assicurazione (contratto) sità delle questioni affrontate, ricorrono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese processuali tra la convenuta e la terza chiamata. La presente sentenza è dichiarata provvisoriamente esecutiva ex lege. (Omissis) [Spera G.Un. R.C. (avv. Ferrari) Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli Oftalmico (avv. De Pascale) Fondiaria s.p.a. (avv. Penco)] Nota di commento: «La travagliata storia delle clausole claims made: le incertezze continuano» I. Il caso In seguito a presunte lesioni derivanti da due interventi chirurgici, un paziente cita in giudizio per danni l azienda ospedaliera, la quale a sua volta chiama in garanzia l impresa assicuratrice: il giudice di primo grado, accertata la responsabilità medica e liquidato il danno, rigetta, tuttavia, la domanda nei confronti dell assicurazione, argomentando la mancanza di copertura in ragione della presenza nella polizza di una clausola del tipo claims made. Questa previsione convenzionale, in deroga allo schema codicistico delineato nell art cod. civ., accorda ristoro ai soli danni la cui richiesta di rimborso sia presentata per la prima volta durante la vigenza del contratto, indipendentemente dal momento in cui la condotta generatrice del danno medesimo si sia verificata: essendo stata la domanda, nel caso di specie, presentata a polizza scaduta, il Tribunale, ritenuta la clausola compatibile con l ordinamento giuridico, nega l operatività della garanzia, lasciando gravare l intero peso del danno sull agente danneggiante. II. Le questioni 1. Il sistema assicurativo tradizionale e la nascita delle clausole claims made. La sentenza milanese affronta, con esito positivo, il tema della validità e della efficacia delle clausole claims made, oggetto negli ultimi dieci anni di accesi dibattiti e di contrastanti prese di posizione da parte della giurisprudenza. Per poter meglio comprendere la decisione, è necessario, in via preliminare, ripercorrere la «storia» di queste clausole, che, pur a fronte di una assai significativa diffusione nella prassi e di una favorevole presa di posizione da parte della Corte di cassazione, cui la pronuncia in esame aderisce parzialmente, sono ancora da più parti ritenute incompatibili col sistema giuridico italiano, in quanto causa di un illegittima deroga alla struttura tipica del contratto di assicurazione. Secondo le indicazioni codicistiche, come noto, il contratto di assicurazione della responsabilità civile prevede che l assicuratore sia obbligato, nei limiti di massimale convenuti, a tenere indenne l assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell assicurazione, debba pagare ad un terzo. Secondo l opinione assolutamente prevalente, questo sistema, detto anche loss occurrence, accoglie una nozione di sinistro inteso come fatto dannoso, offrendo garanzia per quei pregiudizi derivanti da comportamenti non dolosi posti in essere durante la vigenza della polizza: è la condotta lesiva, cioè, che, salva l ordinaria decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento, fa scattare la copertura, restando, invece, del tutto irrilevanti sia il momento in cui si manifesta il danno sia il momento di presentazione della domanda risarcitoria, se non per i diversi fini indicati nell art cod. civ. Questo modello verso la fine degli anni 80, inizia a mostrare profili di criticità, legati essenzialmente al riconoscimento sempre più frequente della risarcibilità dei sinistri cc.dd. tardivi o lungolatenti, ossia di quei sinistri che, generati da una condotta posta in essere in un dato periodo, manifestano la loro dannosità solo molti anni più tardi: iniziando, infatti, la prescrizione del diritto al risarcimento del danno a decorrere solo da quando detto diritto può essere realmente fatto valere (art cod. civ.), ossia da quando il danno si manifesta, alle imprese assicuratrici, molto frequentemente, venivano richiesti indennizzi per comportamenti posti in essere a grande distanza di tempo, talvolta nemmeno percepiti come pregiudizievoli al momento della condotta (drammatico esempio, in tal senso, è dato dai danni provocati dalla esposizione all asbesto, sostanza di cui, nelle prime fasi di utilizzazione, si ignorava la natura cancerogena e che si è dimostrato avere dei periodi di latenza, per lo sviluppo di mesoteliomi, anche fino a quarant anni): il tutto con l inevitabile rischio di sensibili innalzamenti dei premi e pregiudizio per l assicurato. Per fare fronte a queste conseguenze, nel tentativo di una più precisa delimitazione temporale della garanzia, negli ultimi 15 anni la prassi contrattuale ha elaborato, in deroga alla previsione dell art cod. civ., la tecnica assicurativa detta claims made, in forza della quale viene offerta copertura solo a quei sinistri per cui la richiesta di ristoro venga presentata per la prima volta durante il periodo di vigenza della polizza, indipendentemente dal momento in cui si sia verificato il comportamento lesivo. Attraverso l utilizzo di questo nuovo modello, ad una prima indagine, sembrano raggiungersi alcuni obiettivi, quali la «copertura» di comportamenti 864 NGCC Parte prima

24 Trib. Milano, Commento Assicurazione (contratto) passati la cui portata dannosa non si sia ancora manifestata, l esatta individuazione temporale del fatto cioè la richiesta che faccia scattare la polizza e la potenziale limitazione dell innalzamento dei premi per le ragioni prima citate: tuttavia, con esso si rischia anche di esporre l assicurato a significativi squilibri a favore dell impresa assicuratrice, al punto dal fare dubitare della validità della clausola stessa. Da queste considerazioni, traggono origine le significative oscillazioni della giurisprudenza, che, interrogandosi sulla compatibilità della clausola con la natura e la struttura causale del contratto di assicurazione, esprime posizioni fortemente disomogenee, che colpiscono l osservatore, tanto più in considerazione del precedente di legittimità del 2005, rimasto in buona parte contestato e disatteso. 2. I profili di criticità del sistema claims made rilevati dalla giurisprudenza di merito. Una consistente parte della dottrina e della giurisprudenza di merito nega la validità del sistema claims made, escludendo radicalmente che possa essere considerato uno strumento di ampliamento delle garanzie per l assicurato. Secondo questo indirizzo interpretativo, un primo significativo ostacolo all ammissibilità della clausola, legato essenzialmente alla conformazione strutturale della stessa nella sua versione «pura», consiste nella possibile scopertura di taluni sinistri, e segnatamente di quelli che si verifichino nell ultima parte della vigenza contrattuale, per i quali può concretamente risultare impossibile presentare la richiesta di risarcimento in tempo utile: se, infatti è vero che la previsione claims made consente astrattamente di offrire copertura assicurativa al passato, altrettanto vero è che la limitazione temporale dell operatività della garanzia al tempo di vigenza del contratto ne impedisce il funzionamento per quanto accada dopo la scadenza del contratto, costringendo spesso l utente a stipulare polizze aggiuntive, definite anche sunset clauses, che prolunghino l efficacia del contratto, a fronte, però, di ulteriori costi. Un secondo problema deriva, poi, dalla frequentissima (anzi, secondo alcuni costante) adozione nella prassi di clausole per così dire «miste», strutturate, cioè, in modo da delimitare la vigenza retroattiva della copertura a tempi più brevi rispetto a quelli della prescrizione ordinaria, in special modo a due, tre o cinque anni: in questi casi, è evidente come la delimitazione del tempo di copertura si riveli ulteriormente svantaggiosa per il contraente, che rischia nuove scoperture e altri costi per evitarle. Ancora, la frequente attribuzione all assicuratore del diritto di recesso, esercitabile in seguito a qualsiasi denuncia di sinistro, rischia di lasciare nuovamente scoperto l utente, mettendolo nella probabile condizione di dover pagare alla successiva compagnia che lo assicurasse premi elevati per il recupero del pregresso. L invalidità della clausola viene, poi, argomentata anche da un punto di vista squisitamente civilistico, in riferimento alla presunta derogabilità dell art cod. civ. e della nozione di sinistro in esso contenuta: la questione, in realtà, più che un problema definitorio, pone, dubbi sulla compatibilità della pattuizione claims made con la causa tipica del contratto assicurativo, potendosi ben dubitare della sua permanenza in un negozio dove il rischio traslato non sembra essere quello circa una condotta potenzialmente lesiva bensì quello legato alla presentazione della domanda risarcitoria, che da quella condotta sembra, comunque, concettualmente slegata. Alla luce di ciò, alcune pronunce, pur a fronte del diverso dato letterale normativo, sanciscono la nullità delle clausole claims made, affermando l inderogabilità dell art. 1917, comma 1 o, cod. civ., che, pur se non indicato come tale ai sensi dell art cod. civ., resta indisponibile alla volontà della parti, poiché elemento fondante la struttura del contratto di assicurazione: la diversa configurazione attribuita al sinallagma attraverso la claims made è, dunque, da considerare invalida, in quanto comporta uno stravolgimento della natura aleatoria del contratto, «affidandosi alla disponibilità o al calcolo delle parti il fare rientrare un dato evento nella copertura assicurativa, che vi sarebbe, o vi sarebbe esclusa in dipendenza della scelta operata da un soggetto e del tutto sganciata dal fatto colposo» (App. Napoli, , infra, sez. III). Ancora con riferimento al profilo causale, l invalidità della clausola viene argomentata anche ai sensi dell art cod. civ., ritenendo nullo il contratto in quanto privo dell essenziale elemento del rischio che, per essere tale, deve essere legato ad un evento incerto, e non, invece, ad eventi già verificatisi: poiché la clausola claims made, come visto, consente di offrire copertura assicurativa per sinistri la cui condotta si sia svolta in passato, ma per la quale la domanda risarcitoria venga presentata per la prima volta durante la vigenza della polizza, il rischio risulta annullato, poiché putativo e imputato ad eventi già materialmente accaduti (per una analisi del rischio putativo, anche con riferimento alle assicurazioni marittime, v. De Strobel, Claims made, infra, sez. IV, e Trib. Roma, 1 o , infra, sez. III). Comunque si pervenga alla pronuncia di nullità, conseguenza della sua applicazione, secondo le ordinarie regole in materia di conservazione del contratto, è la sostituzione della sola clausola viziata, ai sensi degli artt e 1932, comma 2 o, cod. civ., con lo schema giuridicamente lecito, e segnatamente, con il sistema del loss occurrence: secondo la giurispruden- NGCC Parte prima 865

25 Trib. Milano, Commento Assicurazione (contratto) za sin qui analizzata, dunque, di fronte, alla previsione illegittimamente derogatoria, la polizza assicurativa continua a produrre i propri effetti, ma secondo lo schema tradizionale, unico idoneo a garantire adeguata tutela all assicurato, rispettando i confini causali dell istituto. 3. La discussa posizione adottata dalla Cassazione. Confutando radicalmente le prese di posizione delle corti di merito, la Cassazione, pronunciatasi sulla questione per la prima volta nel 2005 (Cass., , n. 5624, infra, sez. III), ha sancito, invece, la validità della clausola claims made, argomentando la propria decisione, in sintesi, con tre passaggi fondamentali. In primo luogo, viene sostenuta la derogabilità dell art cod. civ. (elemento già in precedenza rilevato da Trib. Crotone, , infra, sez. III), essendo del tutto legittimo addivenire ad una definizione convenzionale di sinistro: non venendo, infatti, la norma citata fra quelle imperative, non vi è ragione di vincolare la disponibilità delle parti, adottando una nozione di imperatività al di fuori dei precisi confini indicati dal legislatore. L asserita inderogabilità della norma, intesa come espressione del congegno causale e strutturale del contratto, viene, poi, ulteriormente confutata sostenendo che l identificazione della domanda risarcitoria come fattore azionante la copertura assicurativa non equivalga allo stravolgimento della natura aleatoria del contratto, poiché il rischio non solo non è eliminato, ma nemmeno viene riferito alla mera presentazione della domanda (azione che, fra l altro, anche nel contratto con sistema loss occurrence è condizione in assenza della quale non può scattare in assoluto nessuna protezione assicurativa), restando, invece, esclusivamente legato alla condotta illecita e generatrice di responsabilità dell agente. La Cassazione, dunque, riconosce la liceità della clausola, ma ritenendo la previsione codicistica tipica ancorata al modello loss occurrence e rinvenendo quale unica ratio dell art cod. civ. l individuazione del dies a quo per la prescrizione del diritto al risarcimento del danno nei confronti dell assicuratore, qualifica la claims made come atipica e meritevole di tutela ai sensi dell art cod. civ. Essa, tuttavia, potendosi articolare in molteplici modalità, necessita di una valutazione con approccio casistico da parte della giurisprudenza e, presentando i connotati di una possibile limitazione temporale della responsabilità dell impresa assicuratrice, viene ritenuta vessatoria e bisognosa della duplice sottoscrizione ai sensi dell art cod. civ. Quanto alle conseguenze della mancata sottoscrizione, la sentenza nulla dice: sembra restare sottinteso, tuttavia, che la clausola vessatoria non sottoscritta debba essere ricostruita o in termini di nullità oin termini di inefficacia (per i relativi riferimenti, v. infra, sezz. III e IV) dovendo, quindi, essere sostituita dallo schema tradizionale loss occurrence, che costituisce ancora una volta, per così dire, valvola di garanzia e tutela ultima per l assicurato. 4. Una ricostruzione in parte ancora diversa: il Tribunale di Milano. Prescindendo da ogni giudizio sulla pronuncia di legittimità, essa ha senz altro suscitato reazioni molto diverse fra loro. Accolta con grande favore dal sistema assicurativo ma fortemente criticata da parte della dottrina, di certo, non sembra avere inaugurato un orientamento condiviso, nemmeno all interno dello stesso formante giurisprudenziale: da una parte, infatti, molte corti di merito continuano ad affermare la nullità delle clausole secondo le tradizionali motivazioni (v. Trib. Roma, 1 o ; Trib. Roma, 1 o ; Trib. Genova, , infra, sez. III), dall altra anche i giudici che apparentemente aderiscono alla ricostruzione operata dal S.C., nei fatti, poi, se ne discostano, proponendo ricostruzioni in parte differenti. Un esempio di questa tendenza si rinviene nella pronuncia qui annotata, che, riqualificando la natura delle clausole claims made e ipotizzandone una suddivisione in «categorie», sembra allargare ulteriormente le maglie della già tanto contestata compatibilità di queste previsioni con il nostro sistema. Diversamente da quanto sostenuto dalla Cassazione, infatti, ad avviso del giudice meneghino, la clausola claims made è da ritenersi tipica: la tipicità dipenderebbe dalla circostanza, rilevata dalla stessa Supr. Corte, che il dato essenziale del contratto di assicurazione, ossia la traslazione del rischio, non viene in alcun modo intaccato dalla previsione della risarcibilità dei soli sinistri per cui sia presentata la richiesta durante la vigenza della polizza, poiché tale previsione, pur costituendo una legittima deroga allo schema codicistico dell art cod. civ., non esclude che oggetto della copertura assicurativa resti ancora e comunque solo la condotta colposa, che assume rilevanza mediatamente, in riferimento alla presentazione della domanda risarcitoria. Indice della tipicità, in sostanza, sarebbe la stessa previsione codicistica della derogabilità dell art cod. civ., in seguito alla quale la diversa previsione convenzionale non necessita di essere ricondotta al concetto della atipicità, potendosi al più intendere come clausola atipica di contratto tipico. Asserita la tipicità, ed escludendo, quindi, in radice ogni possibile vizio di nullità, anche il profilo della vessatorietà, già ritenuto dal S.C. come da valutarsi caso per caso, viene ridefinito dal giudice con 866 NGCC Parte prima

26 Trib. Milano, Commento Assicurazione (contratto) contorni più precisi, indicando quale criterio discretivo per verificare se il contenuto della clausola si risolva o meno in una limitazione della responsabilità, l adozione della clausola nella sua forma «pura» o, invece, nelle forme «miste». Le previsioni del primo tipo, dove non vi sono limitazioni ulteriori della «retro»-efficacia della polizza, implicando la medesima durata temporale dell obbligazione dell impresa assicuratrice, non recherebbero alcun pregiudizio al contraente debole e sarebbero sempre ed immediatamente efficaci, senza bisogno della duplice sottoscrizione. L assicurato, infatti, anziché godere come accadrebbe in caso di loss occurrence della possibilità di richiedere il risarcimento per tutti quei sinistri verificatisi durante la polizza, fino al decorrere (in avanti) della ordinaria prescrizione decennale del diritto al risarcimento, può ottenere ristoro per quei sinistri, che si siano verificati fino a dieci anni prima, la cui domanda risarcitoria venga, però, presentata durante la vigenza della polizza: in questa ipotesi, il Tribunale, avendo a riferimento, evidentemente, la durata dell obbligo dell assicuratore, parla specificamente di «equivalenza» di tutela per l assicurato. Le clausole «miste», invece, ossia quelle che limitano temporalmente l efficacia «all indietro» della polizza, configurerebbero a tutti gli effetti una limitazione della responsabilità, dovendosi, pertanto solo in questa ipotesi procedere alla duplice approvazione scritta da parte del contraente, e ponendosi solo in questa circostanza il problema della sostituzione automatica della clausola in assenza di specifica sottoscrizione. Stante la liceità e la tipicità della clausola pura, tuttavia, ad avviso del Tribunale, lo schema sostitutivo alla clausola invalida non è quello dell art cod. civ., ma la stessa claims made, nella sua versione priva di limitazioni temporali, che, diversamente da quanto deducibile dal pronunciato di legittimità, costituirebbe essa stessa norma di chiusura. Come evidente, la tipizzazione e la distinzione in sottocategorie assumono una portata di non poco momento in ordine alla concreta applicabilità delle clausole claims made: attraverso di esse, infatti, non solo viene consacrata in via definitiva la compatibilità di queste previsioni con il nostro sistema giuridico, ma ne viene proposta estensivamente un utilizzazione in via del tutto sostitutiva rispetto al sistema tradizionale. Tuttavia, ricondurre alla piena tipicità una clausola di tal fatta solleva alcune perplessità: impregiudicato, infatti, il non sopito dibattito circa l effettiva alterazione causale derivante dalle clausole, sembra incontestabile come rilevato anche dalle sezioni unite che gli artt. 1913, 1914 e 1917 cod. civ. facciano riferimento al fatto come elemento di tipicità strutturale del contratto. Correttamente il Tribunale milanese rileva come il riferimento alla domanda risarcitoria quale fattore originatore della copertura non elimini la rilevanza della condotta ai fini della possibile insorgenza dell obbligo risarcitorio, lasciando immutati il profilo della traslazione del rischio e l aleatorietà del contratto: come già visto, infatti, anche l unico riferimento normativo alla proposizione della domanda (art cod. civ.) risponde, secondo l interpretazione migliore, ad una ratio differente, estranea a profili strutturali o causali. Ciononostante, la particolare rilevanza attribuita alla domanda risarcitoria con le clausole claims made sembra difficilmente poter rientrare nel perimetro della tipicità e della equivalenza indicata nella sentenza, poiché, attraverso di essa, viene a realizzarsi uno schema contrattuale globalmente differente da quello tradizionale, di natura sì assicurativa, ma caratterizzato da particolari e spesso variabili meccanismi di funzionamento e connotato da precisi profili di rischiosità, che non pare applicabile de plano, in assenza di uno specifico apprezzamento in proposito, neppure nella sua versione «pura» con retroattività illimitata. Come rilevato dalla Cassazione, le clausole claims made implicano una qualche forma di limitazione della responsabilità dell impresa assicuratrice e, proprio per questo, necessitano di duplice sottoscrizione: le criticità legate all utilizzazione di questa pattuizione, tuttavia, non sembrano esaurirsi nella sola delimitazione temporale dell obbligo dell assicurazione (peculiarità delle clausole di tipo misto), configurandosi significativi rischi di scopertura anche nelle ipotesi di clausola pura (si pensi, ad esempio, ai sinistri che si verificano nell ultima parte di vigenza del contratto, o all esigenza di stipulare sunset clauses). In sostanza, il complessivo funzionamento contrattuale muta, con costante pericolo di pregiudizio per il contraente debole; considerato, poi, quanto poco spazio nella contrattazione seriale sia concesso alla reale negoziazione tra le parti, si ritiene che in ogni caso, la copertura «all indietro» piuttosto che quella tradizionale «in avanti», anche se per la medesima durata temporale, debba essere almeno formalmente voluta dall assicurato, senza che questo possa trovarvisi coinvolto in seguito al meccanismo sostituivo automatico, dovendo egli avere sempre quale ultima e residuale tutela quella indicata nel codice, in sicura assenza di profili di vessatorietà. Al di là delle considerazioni sulle singole pronunce, concludendo, gettando a distanza di cinque anni dalla pronuncia di legittimità uno sguardo di insieme sullo «stato dell arte» delle clausole claims made, gli operatori non possono che restare disorientati rispetto ad un dibattito quanto mai fluido, carico di NGCC Parte prima 867

27 Trib. Milano, Commento Assicurazione (contratto) sovrapposizioni e incertezze, sia dal punto di vista giurisprudenziale, sia da quello dottrinale. A fronte di ciò, come d abitudine di fronte alle sabbie mobili dell attività interpretativa, sarebbe, forse, auspicabile una presa di posizione definitiva del legislatore, anche speciale, che chiarisse, in omaggio al principio di trasparenza pure sancito nell art. 166 del nuovo Codice della assicurazioni, quali siano il parametro e il perimetro di liceità dell istituto (diversamente, anche nuove pronunce di legittimità, che presumibilmente non tarderanno ad arrivare, rischierebbero di non modificare lo stato dei fatti): il tutto con il preciso intento di non vanificare la tanto anelata protezione del contraente debole e di fornire una sufficiente dose di certezza agli utenti finali, che pur a fronte di strenue tutele formali rischiano non solo di patire situazioni di vessatorietà, ma addirittura di non avere gli strumenti per individuarle concretamente. III. I precedenti Tra le poche pronunce che hanno avuto modo di occuparsi della questione, hanno optato per la invalidità della stessa: Trib. Casale Monferrato, , in Giu. merito, 1997, 700; Trib. Bologna, , in Dir. ed econ. ass., 2005, 711; App. Napoli, , ibidem, 711. Anche dopo la pronuncia della Corte di cassazione, hanno continuato a ritenere nulle le clausole Trib. Roma, 1 o , ined., ma consultabile in De Jure Redazione Giuffrè 2007; Trib. Roma, 1 o , in Dir. ed econ. ass., 2007, 1, 171; Trib. Genova, , in Danno e resp., 2009, 103. Si è pronunciata per la validità della clausola Trib. Crotone, , in Dir. ed econ. ass., 2005, 712; unico precedente di legittimità, allo stato, è Cass., , n. 5624, in questa Rivista, 2006, I, 153; in Dir. ed econ. ass., 2005, 712; in Giur. it., 2006, 54; in Danno e resp., 2005, 1071, in Dir. e prat. soc., 2005, 14/5, 64; in Dir. lav. e rel. ind., 2005, 816; in Assicurazioni, 2006, 3, che qualifica la clausola come valida, atipica e vessatoria. Relativamente alle clausole limitatrici della responsabilità contenute nelle condizioni generali di contratto, con riferimento alle conseguenze della mancanza della sottoscrizione e alla differenza con le clausole delimitative dell oggetto, si vedano, tra le più recenti: Cass., , n , in Guida al dir., 2010, n. 5, 66; Cass., , n , in Rep. Foro it., 2009, voce «Assicurazione (contratto)», n. 162; Cass., , n. 1957, in Foro it., 2009, I, 1006; Cass., , n , in Guida al dir., 2009, n. 19, 72; Cass., , n. 4968, ivi, 2004, n. 14, 50. IV. La dottrina In dottrina, relativamente al contratto di assicurazione della responsabilità civile in generale, si vedano Donati-Volpe Putzolu, Manuale di diritto delle assicurazioni, Giuffrè, 2006, 179; Carassale, Assicurazione danni e responsabilità civile, Giuffrè, 2005; De Strobel, L assicurazione di responsabilità civile, Giuffrè, 2004, 203; Id., L assicurazione della responsabilità civile, inmanuale di tecnica delle assicurazioni, a cura di Candian-Paci, Giuffrè, 2002, 305; Franzoni, voce «Responsabilità civile (assicurazione della)», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. comm., XII, Utet, 1996, 401; Candian, Responsabilità civile e assicurazione, Egea, 1993, 290; Angeloni, voce «Assicurazione della responsabilità civile», in Enc. del dir., III, Giuffrè, 1958, 554; Gasperoni, voce «Assicurazione della responsabilità civile», nel Noviss. Digesto it., I, 2, Utet, 1958, Affrontano specificamente il tema della clausole claims made, sotto forma di saggio, Ceserani, Origine e sviluppi della clausola claims made nei mercati internazionali, indir. ed econ. ass., 2007, 799; De Strobel, La vicenda del claims made, ivi, 2006, 531. Approfondiscono il tema, invece, con espresso riferimento alle pronunce giurisprudenziali: I. Carassale, La nullità della clausola claims made nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, in Danno e resp., 2009, 1; De Strobel, Claims made e rischio putativo, indir. ed econ. ass., 2007, 176; Antonucci, Prassi e norma nel contratto di assicurazione: la clausola claims made, in questa Rivista, 2006, I, 153; U. Carassale, La clausola claims made nelle polizze di responsabilità civile professionale, indanno e resp., 2006, 595; Locatelli, Clausole claims made e loss occurrence nell assicurazione della responsabilità civile,inla resp. civ., 2005, 1030; Simone, Assicurazione claims made, sinistro (latente) e dilatazione (temporale) della responsabilità civile, in Danno e resp., 2005, 1079; Lanzani, Clausole claims made legittime ma vessatorie, ivi, 2005, 1084; Monti, In tema di liceità della clausola claims made nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, in Dir. ed econ. ass., 2005, 734. Propendono per la nullità delle clausole inefficaci ex art cod. civ. Genovese, voce «Condizioni generali di contratto»,inenc. del dir., Giuffrè, VIII, 1961, 805; a favore dell inefficacia si pronunciano, invece, Patti, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore, nel Trattato dei contratti, diretto da Rescigno-Gabrielli, I,I contratti in generale, a cura di Gabrielli, Utet, 2006, 346; Galgano, Il negozio giuridico, nel Trattato Cicu-Messineo, III, 1, Giuffrè, 2002, 53. Chiara Lanzani 868 NGCC Parte prima

28 Trib. Torino, Azione di classe c TRIB. TORINO, ord Azione di classe - Finalità - Creazione di nuovi diritti - Esclusione - Introduzione di un nuovo mezzo processuale di tutela - Configurabilità (d.l , n. 206, art. 140 bis) (a) Azione di classe - Interesse e legittimazione ad agire - diversità rispetto a quelli che presiedono all esercizio delle azioni ordinarie individuali - Esclusione (d.l , n. 206, art. 140 bis)(b) Azione di classe - Associazioni dei consumatori - Legittimazione ad agire solo in veste di mandatarie e rappresentanti del consumatore singolo - Configurabilità - Sussistenza (d.l , n. 206, art. 140 bis) (c) Azione di classe - Giudizio sull ammissibilità della domanda - Contenuto (d.l , n. 206, art. 140 bis) (d) Azione di classe - Consumatore - Nozione - Individuazione ex art. 3 cod. consumo (d.l , n. 206, art. 140 bis) (e) Azione di classe - Utilizzatore in modo occasionale o marginale di beni o servizi, anche per esigenze professionali - Qualità di consumatore - Sussistenza (d.l , n. 206, art. 140 bis) (f) Azione di classe - Legittimazione ad agire - Limitazione ai soli consumatori ed utenti - Questione di legittimità costituzionale dell art. 140 bis cod. consumo - Manifesta infondatezza (d.l , n. 206, art. 140 bis) (g) Azione di classe - Associazioni dei consumatori - Partecipazione al procedimento - Soccombenza - Condanna alle spese - Ammissibilità - Esclusione (d.l , n. 206, art. 140 bis) (h) (a) L art. 140 bis del codice del consumo non crea nuovi diritti, ma disciplina soltanto un nuovo mezzo processuale di tutela l azione di classe che si aggiunge alle azioni individuali già spettanti ai singoli consumatori od utenti. (b) L art. 140 bis del codice del consumo non fa riferimento ad un interesse ad agire e ad una legittimazione ad agire diversi da quelli che presiedono all esercizio delle azioni ordinarie individuali. L attore, per potersi legittimare, deve essere prima di tutto titolare, in proprio, del diritto individuale omogeneo che caratterizza la classe che intende rappresentare. (c) Le associazione dei consumatori possono agire, ai sensi dell art. 140 bis del codice del consumo, solo in qualità di mandatarie e rappresentanti del consumatore singolo. Pertanto, la presenza in giudizio di un associazione, in qualità di mandataria, non modifica i presupposti relativi all interesse e alla legittimazione ad agire. (d) Il giudizio sull ammissibilità della domanda, di cui all art. 140 bis del codice del consumo, riguarda in primo luogo la sussistenza delle condizioni dell azione, e in particolare della legittimazione dell attore con riferimento alla richiesta qualità di consumatore o utente, e della sussistenza dell interesse ad agire. (e) La nozione di consumatore di cui all art. 140 bis del codice del consumo si individua facendo riferimento alla definizione generale di cui all art. 3 dello stesso codice. (f) La qualità di consumatore, ai sensi dell art. 3 del codice del consumo, non viene meno in capo a chi utilizza in modo occasionale e marginale i beni o servizi, acquisiti mediante un certo contratto, anche per esigenze legate all esercizio della sua professione. (g) È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell art. 140 bis del codice del consumo, nella parte in cui questo limita la legittimazione ad agire ai soli consumatori e utenti. NGCC Parte prima 869

29 Trib. Torino, Azione di classe (h) L associazione di consumatori, che abbia partecipato al procedimento ex art. 140 bis del codice al consumo, non essendo parte del processo ma rappresentante processuale della parte attrice, non può essere condannata alle spese in caso di soccombenza. dal testo: Il fatto. L avv. (Omissis), in persona del procuratore speciale (Omissis) -(Omissis), conveniva in giudizio con atto notificato il (Omissis) ed il Procuratore della Repubblica di Torino proponendo domanda ai sensi dell art. 140 bis cod. consumo. Esponeva l attore che la banca convenuta applicava ai clienti, in sostituzione della commissione di massimo scoperto (d ora in poi anche C.M.S.), vietata dall art. 2 bis d.lgs , n. 185, convertito in legge , n. 2, nuove commissioni che venivano applicate sia sul fido che sull extrafido. In particolare per l utilizzo del fido erano applicate le commissioni per scoperto di conto (d ora in poi anche C.S.C.) nella misura di euro 2 per ogni giorno in cui sul conto si era determinato un saldo debitore e per ogni euro di saldo debitore (almeno sino al 5 agosto 2009). Per l extrafido invece erano imposte commissioni nella misura del 12,5% (c.d. T.U.O.F.) per il numero di giorni per cui si era manifestato lo scoperto. L attore era titolare presso la convenuta del conto corrente nr , conto su cui era previsto un affidamento che egli aveva utilizzato. Tanto bastava perché l attore potesse esperire l azione di classe prevista dall art. 140 bis cod. consumo, in quanto egli era titolare di un diritto individuale, omogeneo a quello degli altri consumatori ed utenti che si trovavano in situazione identica, in relazione a contratti stipulati ai sensi degli artt e 1342 c.c., sì che era legittimato ad agire per l accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento dei danni ed alle restituzioni. Le nuove clausole commissionali introdotte dalla banca erano illegittime perché in contrasto con la disciplina imperativa introdotta dal già ricordato art. 2 bis D.L. 185/08. L attore precisava che la condotta della banca integrava anche gli estremi di una pratica commerciale scorretta, che pure legittimava l esperimento dell azione di classe in forza del già ricordato art. 140 bis, di per se stessa causa di danno in re ipsa per tutti i destinatari del servizio. Si configurava inoltre un comportamento anticoncorrenziale, in ragione del fatto che tutti i grandi istituti bancari avevano tenuto la medesima condotta nel medesimo tempo e occasione. Anche sotto tale profilo risultava la legittimazione all esperimento dell azione di classe. Sussisteva il danno economico in ragione dei maggiori e non dovuti costi addebitati per l utilizzo del conto corrente e dell affidamento; il danno, anche morale, derivava inoltre dalla limitazione della libertà negoziale del cliente a seguito dei più elevati costi del servizio di conto e dalla forzata rinuncia o dal minor utilizzo dell affidamento concesso in conseguenza degli anzidetti maggiori costi. Nella specie il danno subito dall avv. (Omissis) era pari ad euro 250,00 o a quell altra veriore somma accertanda in causa, mentre il lucro cessante era pari ad euro 1.000,00 o somma veriore accertanda. Sussisteva inoltre il già ricordato danno patrimoniale, esistenziale e biologico derivante dall inserimento nel contratto di clausole nulle, frutto di pratiche scorrette lesive della libertà negoziale e del pieno esplicarsi della vita di relazione, dirette anche a frodare la legge che aveva vietato le commissioni di massimo scoperto. Sulla base di queste premesse l avv. (Omissis) e per esso il (Omissis) chiedeva che il Tribunale dichiarasse ammissibile la domanda dando i conseguenti provvedimenti in ordine alla pubblicità dell ordinanza ammissiva, accertasse la responsabilità della banca, ordinasse l espunzione dal contratto delle clausole nulle e/o in frode alla legge, accertasse il danno subito dall avv. (Omissis) in euro o somma veriore accertanda anche in via equitativa, accertasse inoltre le ulteriori forme di danno già ricordate. Si costituiva in giudizio Banca (Omissis) eccependo l inammissibilità della domanda per manifesta infondatezza e per difetto di legittimazione dell attore, non essendo l avv. (Omissis) un consumatore secondo la nozione dettata dall art. 3 Cod. consumo, avendo egli utilizzato 870 NGCC Parte prima

30 Trib. Torino, Azione di classe il conto corrente nr anche per ragioni inerenti la sua professione di avvocato e non potendo egli pertanto rappresentare la classe costituita da una pluralità di soggetti rivestenti la qualifica di consumatori e/o utenti. Sin dal momento dell accensione del contratto di conto corrente nel 1994 le parti avevano fatto riferimento alla qualità di avvocato dell attore come risultava dalla richiesta di affidamento da questi sottoscritta e presentata alla competente agenzia dell allora (Omissis), poi fusa in (Omissis), in cui veniva anche indicato il fatturato derivante da tale attività. All avv. (Omissis) era stata anche concessa una apertura di credito imprese per la quale non era prevista l applicazione delle condizioni contrattuali previste per i clienti consumatori. Se poi la banca aveva applicato, a seguito dei provvedimenti normativi in tema di commissioni, le nuove condizioni economiche previste per i clienti consumatori affidati, ciò era dipeso da una scelta di carattere prudenziale stante la difficoltà di verificare le effettive modalità di utilizzo del conto. Aggiungeva la banca che in concreto il conto corrente era stato ampiamente utilizzato per scopi riferibili all attività professionale di avvocato, pagando imposte a tali attività correlate, abbonamenti a riviste giuridiche e banche dati, incassando proventi per spese legali e acconti di onorari, operazioni tutte che avevano riguardato in termini quantitativi oltre il 30% dell intera movimentazione. A carico del (Omissis) non erano state applicate le commissioni di massimo scoperto e per disponibilità fondi, ma soltanto il pagamento degli interessi debitori, sì che difettava in concreto la lamentata lesione del diritto fatto valere. Precisava poi la banca di aver interamente eliminato la vecchia commissione di massimo scoperto, così come comunicato all avv. (Omissis) con lettere Nella prima lettera la banca aveva comunicato l introduzione a far tempo dal 1 luglio 2009 della commissione per scoperto di conto, nella misura di euro 2 per ogni giorno in cui sul conto si era determinato un saldo debitore e per ogni euro di saldo debitore, fino ad un massimo di euro 100,00 a trimestre, nei soli giorni in cui nel trimestre si era registrato sia un saldo debitore contabile sia un saldo debitore per valuta, calcolata sul minore dei due saldi, ma tale commissione non si applicava ai clienti affidati nonché per i giorni in cui il saldo debitore era stato pari od inferiore a 100 euro, sì che non si poteva applicare al conto intrattenuto dall avv. (Omissis), assistito da apertura di credito. Inoltre con la seconda lettera in data 11 maggio 2009 la banca aveva comunicato di limitarsi ad applicare sul conto il Tasso debitore di utilizzo oltre fido (T.U.O.F.) in misura pari al 12,5% nel caso in cui sul conto corrente sul quale è concessa l apertura di credito si determina un saldo debitore superiore all importo dell apertura di credito stessa. Se poi il documento di sintesi 6/2009 del non aveva riportato correttamente le condizioni economiche applicate indicando la commissione per disponibilità fondi nella misura dello 0,5%, l errore era stato corretto con la seconda comunicazione in data con cui il documento di sintesi era stato sostituito con uno corretto che confermava che le uniche remunerazioni richieste per gli importi messi a disposizione dalla banca erano costituite dai tassi d interesse applicati. Tutto ciò era confermato dagli estratti conto prodotti. Aggiungeva la banca che a far tempo dal 1 luglio 2009 non aveva applicato all avv. (Omissis) un tasso maggiore per gli utilizzi oltre il fido, avendo abbassato il tasso previsto per tale ipotesi al 12%, alla stessa percentuale cioè prevista per gli utilizzi entro il fido. La convenuta eccepiva ancora che la nuova tutela in tema di azione di classe era inapplicabile ratione temporis perché l introduzione delle nuove clausole di cui l attore sosteneva la contrarietà all art. 2 bis d.l. 185/08 era anteriore al 16 agosto 2009, data di entrata in vigore del nuovo testo dell art. 140 bis. L attore non poteva chiedere una pronuncia di mero accertamento in forza dell azione di classe e tantomeno l espunzione dal contratto delle clausole ritenute illegittime perché l azione poteva dar luogo soltanto ad una domanda di condanna, come risultava chiaramente dall art. 140 bis. La remunerazione applicata al (Omissis) era perfettamente lecita perché dipendeva sia dall effettivo prelevamento della somma sia dal- NGCC Parte prima 871

31 Trib. Torino, Azione di classe l effettiva durata del suo utilizzo, trattandosi di un interesse. La convenuta deduceva ancora che non sussisteva il requisito dell identità dei diritti per cui veniva chiesta la tutela di classe. L attore pretendeva di far riferimento alla generale ed ampia classe dei correntisti, quando si poteva trattare soltanto dei correntisti che fossero titolari di un conto corrente affidato. Anche così la classe sarebbe stata eccessivamente differenziata, perché il presunto danno sarebbe potuto derivare sia dall applicazione di ulteriori e non dovuti costi, sia dalla limitazione della libertà negoziale, sia dalla forzata rinuncia all utilizzo del fido o dalla forzata sua limitazione, sia dalla limitazione al pieno esplicarsi della vita di relazione. Con memoria depositata il 20 aprile 2010 l avv. (Omissis) e per esso il (Omissis) rilevava che la nozione di consumatore di cui all art. 140 bis cod. consumo doveva essere interpretata in modo non restrittivo e senza alcun riferimento allo agire per scopi estranei alla professione. Nella specie non era stata proposta un azione ex art. 33 e ss. Cod.consumo, ma una generale azione di nullità. Non era casuale che destinatario dell azione di classe non fosse il professionista, come richiesto dal citato art. 33, ma l impresa. L interpretazione restrittiva non era giustificata dal fatto che al consumatore od utente potesse applicarsi una disciplina di favore, che nella specie non sussisteva, rilievo questo desunto da Corte Giustizia CEE Sarebbe stata costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. la limitazione della legittimazione ai soli consumatori ed utenti, illegittimità superabile con un interpretazione adeguatrice. Ancora rilevava l avv. (Omissis) che il conto corrente era un bene neutro che non poteva in alcun modo essere considerato strumentale all esercizio dell attività economica d impresa. Anche ammettendo che l uso promiscuo del bene potesse essere ritenuto estraneo alla qualità di consumatore, occorreva far riferimento alla finalità che lega il bene oggetto del contratto all attività professionale, nesso che non può avere carattere marginale. Aggiungeva il (Omissis) di aver provveduto, dopo l entrata in vigore della legge Bersani, che gli faceva obbligo di tenere uno o più conti bancari da utilizzarsi per la gestione dell attività professionale, ad accendere un altro rapporto di conto corrente con la convenuta (c.c. nr conto Intesa business). Aggiungeva l avv. (Omissis) che la dichiarazione prodotta da controparte relativa alla domanda di concessione di fido, in quanto successiva alla Direttiva CEE del 1993 in tema di clausole abusive, era illegittima perché egli era stato obbligato a rendere dichiarazioni non conformi a verità e cioè che l affidamento era riferibile alla sua attività professionale. Sottolineava ancora l attore che la nozione di consumatore doveva essere rapportata alla qualità del soggetto di parte debole sul piano contrattuale. Non potevano esservi dubbi sul fatto che nei rapporti con la banca l avv. (Omissis) rivestisse tale qualità. Quanto all uso promiscuo del conto nel merito l attore osservava che, a fronte di un fatturato pari nel 2008 ad oltre euro e nel 2009 ad oltre euro, parte convenuta aveva individuato operazioni effettuate sul conto corrente riferibili all attività professionale per poche migliaia di euro. Di tali operazioni i pagamenti di imposta con deleghe F24 erano avvenuti per errore della segretaria ed ammontavano a soli euro circa; le spese per riviste giuridiche e banche dati non riguardavano l attività professionale, ma erano state sostenute nell interesse del figlio Vincenzo, studente di giurisprudenza; due bonifici di euro erano pervenuti sul conto per errore del cliente; per le ulteriori operazioni per euro ,00 che secondo la convenuta avrebbero verosimilmente dovuto riferirsi ad attività professionale, non era stata fornita prova alcuna. Quanto alla classe, essa non poteva che essere intesa come riferita a tutti i correntisti (Omissis) titolari di conto corrente nel periodo oggetto di controversia. Invero l avv. (Omissis) aveva subito o avrebbe subito in futuro un illegittima applicazione di commissioni; era destinatario di una clausola relativa agli interessi applicati in caso di extra-fido affetta da nullità; era esposto, qualora l affidamento fosse venuto meno, all applicazione di una clausola parimenti nulla relativa allo sconfinamento in assenza di fido. Quand anche tuttavia l avv. (Omissis) non fosse stato pregiudicato che da una di queste situazioni, ugualmente egli sarebbe stato idoneo a rappresentare la classe come sopra defi- 872 NGCC Parte prima

32 Trib. Torino, Azione di classe nita, perché tutte queste violazioni derivavano da una clausola nulla e la loro diversificazione dipendeva soltanto dalle diverse modalità con cui tale nullità si era atteggiata. Ben potevano accomunarsi in un unica classe situazioni diverse, posto che il legislatore richiedeva che i diritti tutelati nell azione di classe fossero omogenei. Accanto al tradizionale concetto di interesse ad agire e legittimazione del singolo esisteva un interesse ad agire ed una legittimazione di classe. Secondo l attore la classe andava individuata con riferimento a tutti i correntisti della convenuta e non soltanto con riguardo a quelli affidati perché non esisteva un contratto di affidamento autonomo rispetto al contratto di conto corrente. Le clausole commissionali attenevano al rapporto di conto corrente con la sola funzione di commisurare diversamente le passività a seconda della causale dello sconfinamento. Quanto all identità dei diritti, contestata dalla convenuta, occorreva sottolineare che la lett. a) dell art. 140 bis, comma secondo, faceva riferimento a diritti contrattuali derivanti da una identica situazione, mentre le lettere b) e c) riguardavano diritti definiti dal legislatore identici. Tutte queste categorie erano ricomprese secondo la disciplina di cui al primo comma della norma nella più ampia nozione di diritti omogenei. Nella specie, sussumibile sotto la previsione della lett. a), si trattava di identici diritti contrattuali perché derivanti dalla stessa situazione e cioè discendenti dall apertura di un contratto di conto corrente. Il diritto vantato dall avv. (Omissis) era il medesimo di tutti gli altri correntisti: ottenere che venissero espunte dalla disciplina contrattuale le illegittime clausole che prevedevano commissioni in caso di sconfinamento, rispetto alla provvista disponibile nel caso sia di conti affidati che non. La presenza dell affidamento era una mera circostanza casuale, che poteva venir meno in qualunque momento. In subordine, osservava l attore, l avv. (Omissis) rappresentava certamente la classe dei correntisti affidati. La disciplina dettata dall art. 140 bis era poi certamente applicabile al caso di specie, contrariamente alla tesi sostenuta dalla convenuta, perché il contratto di conto corrente è un contratto di durata, le cui clausole erano ancora vigenti al momento in cui era entrata in vigore la disciplina dell azione di classe. Venendo alla questione dell illegittimità delle clausole l attore deduceva che esse erano nulle in via assorbente perché introdotte unilateralmente dalla convenuta ai sensi dell art. 118 T.U.B. in violazione del limite previsto dalla norma che la nuova disciplina contrattuale costituisse modifica di un previgente tasso, prezzo od altra condizione. Si trattava invece di regole del tutto nuove, per la cui validità sarebbe occorso il consenso scritto dell attore. L avv. (Omissis) era certamente titolare d interesse a dolersi dell illegittimità delle nuove clausole perché in data aveva emesso un assegno di euro pari all importo del fido accordato, con la conseguenza di essere andato extrafido per 2.040,29 euro. Non era pertanto fondata la tesi della banca che nulla gli era stato addebitato con riferimento alla nuova disciplina. La commissione per scoperto di conto era illegittima perché si applicava immediatamente al realizzarsi dello scoperto e dunque in violazione della regola stabilita dall art. 2 bis legge 2/09 che prevede che il saldo del cliente debba risultare a debito per un periodo continuativo non inferiore a trenta giorni. La nuova commissione in realtà non era altro che la vecchia commissione di massimo scoperto, cui la banca aveva cambiato nome, ma non disciplina. Quanto al T.U.O.F., esso veniva applicato, in caso di sconfinamento, sull intero importo del saldo debitore e non soltanto sull importo utilizzato oltre l ammontare dell apertura di credito. Era vero che al momento dell introduzione della clausola sia il tasso debitore entro il fido che il T.U.O.F. erano pari al 12,5%, poi ridotto in entrambi i casi al 12% a far data dal , ma si trattava di circostanza di mero fatto, irrilevante, perché in qualsiasi momento la banca poteva elevare il T.U.O.F. rispetto all interesse intrafido, con ciò ledendo i diritti del correntista. Quanto al danno lamentato, la circostanza che taluno dei correntisti poteva non essere stato danneggiato in concreto non poteva rendere inammissibile l azione di classe, trattandosi di questione da esaminare in sede di esecuzione del giudicato. NGCC Parte prima 873

33 Trib. Torino, Azione di classe Con ricorso , diretto al Presidente del Tribunale oltre che al Procuratore della Repubblica di Torino e all Autorità Garante per la protezione dei dati personali, l avv. (Omissis) si doleva che fossero stati prodotti dalla convenuta alcuni documenti contenenti l indicazione di tutte le operazioni da lui effettuate sul conto corrente con indicazione dei relativi destinatari e delle causali, produzione che acquisiva il carattere di diffusione di dati sensibili in ragione della natura di classe dell azione proposta e della potenziale conoscibilità dei dati da parte di un numero indeterminato di soggetti. Chiedeva pertanto al Presidente del Tribunale, per quanto qui interessa, di dichiarare l illegittimità del trattamento dei dati personali effettuato dalla convenuta e di disporne la trasformazione in forma anonima e/o il blocco. Il Presidente del Tribunale con decreto in data , ritenendo che la questione sollevata attenesse alla disponibilità della prova e fosse pertanto di competenza del Collegio investito della trattazione della causa ed il proprio difetto di competenza a provvedere ai sensi degli invocati artt. 24, 141 e 143 d.lgs. 196/ 03, rimetteva la decisione al Tribunale in sede di cognizione del presente giudizio. All udienza del 23 aprile 2010 comparivano le parti tutte nonché il P.M. L avv. (Omissis) chiedeva che l udienza venisse svolta in forma pubblica. Il P.M. si associava. La banca convenuta chiedeva termine a difesa sulla memoria depositata prima dell udienza, non ammissibile alla luce della disciplina del rito ordinario applicabile alla causa nella fase relativa all ammissibilità della domanda. Il Tribunale concedeva termine alla convenuta per il deposito di memoria di replica, riservando ulteriori deduzioni attoree all udienza e disponendo che, allo stato, l udienza proseguisse in camera di consiglio. Con memoria depositata il 14 maggio 2010 la banca convenuta replicava alle difese attoree, lamentando l inammissibile ampliamento dell oggetto del giudizio compiuto dall avv. (Omissis) che aveva dedotto ragioni di nullità delle clausole commissionali non enunciate in citazione. Era domanda nuova la deduzione della nullità delle nuove condizioni commissionali perché introdotte in asserito contrasto con la disciplina di cui all art. 118 T.U.B. Costituivano ancora domanda nuova la nuova declinazione delle domande in via alternativa o cumulativa, la nuova formulazione di una richiesta di restituzione di somme percette dalla banca, posto che in citazione si era chiesto il solo risarcimento del danno, la nuova richiesta di quantificazione del danno in via equitativa per il danno patrimoniale, richiesto in citazione soltanto per il danno non patrimoniale, la richiesta inibitoria peraltro estranea all art. 140 bis cod. consumo. consistente nell ordine alla banca di non addebitare sul conto le commissioni ritenute illegittime, come la richiesta espunzione di clausole contrattuali ritenute nulle. La banca ribadiva le tesi già svolte in ordine al fatto che l avv. (Omissis) non era un consumatore e che nessuna commissione gli era stata di fatto applicata. Sottolineava che la commissione di massimo scoperto era stata del tutto eliminata e che la legge 2/09 non aveva posto alcuna limitazione alla remunerazione del credito bancario tramite l applicazione degli interessi debitori, nel cui ambito rientrava la disciplina del T.U.O.F., che comunque dipendeva sia dall effettivo utilizzo dei fondi che dalla durata dello stesso, sì che soddisfaceva le condizioni previste dalla legge. L adeguamento dei contratti in corso ai sensi dell art. 118 T.U.B. era legittimo perché espressamente autorizzato dal legislatore con l art. 2 bis legge 2/09 per consentire la sostituzione della vietata commissione di massimo scoperto con altra disciplina. Anche la commissione di scoperto di conto, non applicata all attore, era legittima perché soddisfaceva le condizioni di legge in punto di effettivo utilizzo dei fondi e durata. La convenuta ribadiva che l attore non era titolare di diritti identici a quelli degli altri appartenenti alla classe, dovendosi in ogni caso far riferimento non ad un interesse di classe, ma alla domanda in concreto proposta per poi verificare se con riguardo ad essa sussistessero gli identici diritti presupposti dall art. 140 bis cod. cons. Ancora la convenuta negava che vi fosse stata violazione della disciplina in tema di riservatezza perché i dati sensibili prodotti costituivano parte integrante dei documenti prodotti, in- 874 NGCC Parte prima

34 Trib. Torino, Azione di classe dispensabili per verificare che tali documenti fossero stati prodotti nella loro integrità e dunque la congruenza della prova documentale offerta ai fini della pienezza della sua efficacia probatoria. Né poteva parlarsi di divulgazione stante il rito processuale e la destinazione dei documenti alle sole parti in causa. All udienza odierna il Tribunale rilevava preliminarmente la nullità dell atto di costituzione per l attore di un settimo difensore in aggiunta ai sei già costituiti, in quanto la procura alle liti di cui all atto di costituzione depositato in cancelleria non conteneva il nome di detto difensore. Il Tribunale pronunciava sulla questione preliminare relativa alla violazione delle regole in tema di riservatezza e di pubblicità dell udienza, respingendo la domanda di cancellazione e blocco dei dati sensibili in quanto si trattava di documenti indispensabili ad assicurare l integrità della prova offerta dalla convenuta e non sussisteva, nella fase del giudizio di classe relativo all ammissibilità della domanda, pericolo di divulgazione di dati sensibili essendo le parti comunque tenute al segreto su di esse gravante in virtù della disciplina contrattuale e non essendo i documenti relativi alla prova della legittimazione dell attore destinati ad essere conosciuti dai futuri aderenti all azione. Il Tribunale disponeva inoltre che l udienza si svolgesse in forma pubblica, ai sensi degli artt. 128 c.p.c. e 6 CEDU avendo tutte le parti espresso il loro consenso, essendo in tal modo superata la questione in ordine all applicabilità dell art. 83 disp.att. c.p.c. Esperito il tentativo di conciliazione, dopo che parte attrice aveva precisato le proprie conclusioni così come riportato in epigrafe ed il Pubblico Ministero le aveva formalizzate (cfr. epigrafe) depositando atto d intervento, ed all esito della discussione orale, il Tribunale riservava la decisione. I motivi. 1. È opportuno premettere all esame delle diverse questioni sollevate dalle parti alcuni rilievi in ordine alla disciplina dell azione di classe introdotta nel nostro ordinamento dall art. 140 bis cod. consumo, nel testo modificato dall art. 49, comma 1, legge 23 luglio 2009, n. 99, ed al giudizio di ammissibilità della domanda cui il Tribunale è chiamato in via preliminare. L art. 140 bis nuovo testo riconosce l azione di classe per la tutela dei diritti individuali omogenei dei consumatori ed utenti. Il primo comma della norma precisa che tali diritti sono tutelabili anche con l azione di classe ed attribuisce la legittimazione a ciascun componente della classe, che può agire anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa. Il riferimento in punto legittimazione ai consumatori ed utenti è ribadito dalla disciplina contenuta nei commi 2, 3, 12 dell art. 140 bis. Occorre dunque ai fini della legittimazione attiva che attore sia un consumatore od utente. La nozione di consumatore e di utente deve essere mutuata dal codice del consumo e a tale proposito l art. 3 di tale codice fornisce un unica ed identica nozione di consumatore ed utente, qualificato come la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Se è richiamata la nozione di consumatore od utente, il legislatore non rinvia alla nozione parallela di professionista, che è generalmente utilizzata per individuare la controparte del rapporto di consumo. Si rinvia invece alla nozione di impresa (comma 4), cui si affiancano quella di produttore (comma 2), nonché quella di gestore di servizi pubblici o di pubblica utilità (comma 12). A differenza di quanto previsto dalla precedente disciplina originariamente introdotta dall art. 2, comma 446, legge 24 dicembre 2007, n. 244, mai entrata in vigore, il legislatore non attribuisce più la legittimazione ad enti esponenziali, quali le associazioni dei consumatori. Si preferisce invece, adottando il sistema opt-in, attribuire la legittimazione a ciascun consumatore od utente, a condizione che la posizione giuridica soggettiva da lui vantata sia caratterizzata da omogeneità rispetto a quella degli altri componenti della classe. A tale requisito si aggiunge poi quello dell individualità del diritto vantato. Occorre però subito aggiungere che se la legittimazione attiva è attribuita a ciascun esponente della classe, questi può agire per il tramite di associazioni cui dà mandato o di comitati cui partecipa, secondo il meccanismo della rappresentanza processuale (art. 140 bis, com- NGCC Parte prima 875

35 Trib. Torino, Azione di classe ma 1), come è appunto avvenuto nel caso di specie in cui l attore avv. (Omissis) ha dato mandato al (Omissis). Ancora va sottolineato che l art. 140 bis non crea nuovi diritti, ma disciplina soltanto un nuovo mezzo di tutela, l azione di classe, che si aggiunge alle azioni individuali già spettanti ai singoli consumatori od utenti. Costoro, salvo che facciano ricorso all azione di classe o vi aderiscano, rimangono liberi di agire con i mezzi di tutela individuale preesistenti. Questa è appunto la caratteristica del sistema di opt-in prescelto: l azione di classe non preclude la tutela individuale a differenza del sistema americano, che con il diverso meccanismo dell opt-out coinvolge tutti i partecipanti alla classe, salvo che espressamente dichiarino di non voler essere coinvolti nell azione di classe. In sede di ammissione il Tribunale è chiamato a valutare l ammissibilità della domanda, ovvero ai sensi del comma 6 dell art. 140 bis a stabilire se: a) il proponente appaia in grado di curare adeguatamente l interesse della classe; b) se i diritti individuali tutelabili quali descritti dal comma 2 della norma, siano identici; c)se sussista conflitto d interessi in capo al proponente; d) se la domanda sia manifestamente infondata. L ammissibilità della domanda presuppone peraltro, come in tutti i giudizi, la sussistenza delle condizioni dell azione, prima di tutto in punto legittimazione dell attore, con riferimento alla richiesta qualità di consumatore o utente, e alla sussistenza dell interesse ad agire. Sotto tale profilo va subito detto che, contrariamente a quanto sostenuto dall attore, non va fatto riferimento ad un interesse ad agire ed ad una legittimazione di classe diversi da quelli che presiedono alla legittimazione nelle azioni ordinarie individuali. Come precisa il primo comma dell art. 140 bis l azione di classe tutela i diritti individuali omogenei dei consumatori ed utenti ed a tal fine può agire ciascun componente. Solo il soggetto che assume tale iniziativa processuale assume la qualità di parte processuale, mentre coloro che aderiscono all azione ai sensi del comma 3 ne subiscono gli effetti, ma non assumono la qualità di parte essendo privi di poteri di impulso processuale e della possibilità di impugnare la decisione, che fa comunque stato nei loro confronti. Ne deriva che l attore per potersi legittimare deve essere prima di tutto titolare, in proprio e personalmente, del diritto individuale omogeneo che caratterizza la classe che intende rappresentare. Di conseguenza la legittimazione attiva non è regolata in termini diversi da quelli propri di qualunque altra azione. In altre parole non sussiste la legittimazione perché il proponente intende rappresentare gli interessi della classe, ma perché il suo interesse coincide con quello della classe essendo egli portatore del medesimo diritto individuale omogeneo di cui sono titolari gli appartenenti alla classe. D altra parte, come si è accennato, il legislatore ha abbandonato l impostazione che aveva adottato nella prima versione della legge, che attribuiva la legittimazione alle associazioni di consumatori ed alle altre associazioni e comitati adeguatamente rappresentative di interessi collettivi, optando per una soluzione in cui il proponente deve essere egli stesso membro della classe e titolare dei diritti che s intende tutelare per mezzo dell azione collettiva, azione dunque che prima di essere collettiva deve avere i requisiti previsti per tutte le azioni individuali. 2. È ora opportuno prendere in esame la questione della sussistenza in capo all attore della qualità di consumatore. Già si è detto che la nozione di consumatore, ai fini della legittimazione all esperimento dell azione, è quella stabilita dall art. 3 cod. consumo. Tale conclusione è contestata dall attore, che ha sostenuto che la nozione dettata dall art. 3 varrebbe soltanto per l esercizio dei diritti previsti dagli artt. 33 e ss. del codice. Una più ampia legittimazione sarebbe giustificata dalla necessità di non privare di tutela soggetti che, pur non rivestendo la qualità di consumatore in senso stretto, si trovano tuttavia nella posizione di soggetto debole che è tipica dei rapporti tra consumatore e professionista, in ragione della disparità di forze e dell asimmetria informativa che caratterizza il rapporto. Si è dedotta l illegittimità costituzionale della normativa, se diversamente interpretata, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. perché situazioni uguali sarebbero trattate in modo difforme. In proposito è sufficiente osservare che in 876 NGCC Parte prima

36 Trib. Torino, Azione di classe base agli ordinari principi ermeneutici appare impensabile che il legislatore abbia inteso derogare alla nozione stabilita nell art. 3 del codice del consumo in una norma destinata ad inserirsi nel medesimo testo di legge, senza indicarlo espressamente. Lo stesso art. 3, infatti, nel suo esordio, ha cura di precisare che le definizioni di seguito espresse valgono Ai fini del presente codice, ove non diversamente previsto... ed è significativo che mentre, come si è detto, legittimato passivo all azione collettiva è la «impresa» (comma 4), cui si affianca la nozione di «produttore» (comma 2) e quella di «gestore di servizi pubblici» o «di pubblica utilità» (comma 12), legittimato attivo sia il consumatore od utente, senza alcuna espressa deroga alla definizione contenuta nell art. 3. Né la proposta questione di legittimità costituzionale supera la delibazione di non manifesta infondatezza essendo la scelta dei soggetti legittimati all esperimento dell azione collettiva materia di scelte discrezionali del legislatore, non censurabili dal giudice delle leggi. Per altro verso la qualità di consumatore consente di individuare in capo al soggetto tutelato, secondo criteri fondati sull id quod plerumque accidit, quella condizione di soggetto debole che altrimenti non potrebbe non essere verificata che caso per caso, sì che la soluzione adottata appare anche razionale, fondando il trattamento differenziato su un parametro di carattere oggettivo che esclude il carattere discriminatorio della disciplina (in tal senso si veda anche Corte Cost. 469/02). 3. Deve peraltro escludersi che l avv. (Omissis) non abbia i requisiti per essere qualificato come consumatore. La convenuta ha negato la sussistenza di tali requisiti osservando che il (Omissis) è titolare di conto corrente n , conto assistito da apertura di credito sino alla concorrenza di euro , acceso nel 1994; che ai fini della concessione di tale fido il (Omissis) aveva dichiarato di essere avvocato indicando anche il fatturato annuo; che esaminando le movimentazioni del conto risultavano operazioni che potevano essere ricondotte senza dubbio all attività professionale del (Omissis), in particolare il pagamento di imposte tramite moduli F24 relative all attività professionale, l acquisto di banche dati e riviste giuridiche, l accredito di due bonifici da parte di clienti dello studio, il tutto per un ammontare complessivo pari a circa il 30% delle movimentazioni relative all anno Ha aggiunto la convenuta che la giurisprudenza aveva affermato che in caso di attività promiscua in parte riferibile alla qualità di consumatore ed in parte a quella di professionista, doveva ritenersi di essere di fronte ad un professionista. Va osservato in primo luogo che non pare accoglibile la tesi sostenuta da parte attrice sul carattere neutro del conto corrente, che in quanto utilizzato ed utilizzabile con riferimento a qualunque attività, non potrebbe di per se stesso individuare la figura del professionista. La definizione di consumatore contenuta nell art. 3 cod.consumo ( la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale ) impone di far riferimento all attività, non al bene o servizio che n è oggetto. Ne deriva che determinati beni personali (parte attrice ha fatto riferimento alle scarpe) non sono riferibili all attività professionale non perché abbiano carattere neutro, ma perché il loro utilizzo non è significativo dell impiego nella professione essendo essi relativi a primarie esigenze di vita della persona. Così le stesse scarpe cessano di essere neutre quando sia questione di calzature tecniche utilizzate in una determinata attività lavorativa. In questo senso si è ripetutamente espressa la Suprema Corte, con riferimento alla definizione di consumatore dettata dall art bis c.c., il cui testo è stato poi trasfuso nel codice del consumo, affermando che Ai fini dell applicazione della disciplina di cui agli artt bis e segg. cod. civ., relativa ai contratti del consumatore, deve essere considerato consumatore la persona fisica che, pur svolgendo attività imprenditoriale o professionale, conclude un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all esercizio di tale attività, mentre deve essere considerato professionista tanto la persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura del professionista non è necessario che il contratto sia posto in essere nell esercizio dell attività propria NGCC Parte prima 877

37 Trib. Torino, Azione di classe dell impresa o della professione, essendo sufficiente come si evince dalla parola quadro che esso venga posto in essere per uno scopo connesso all esercizio dell attività imprenditoriale o professionale (Cass , n. 4208; Cass , n ). Se è vero che l attuale definizione di professionista non contiene più le parole nel quadro, va sottolineato che l attuale definizione dettata dall art. 3 fa chiaramente riferimento sia per il consumatore che per il professionista all attività esercitata e sottolinea con riguardo al primo che in tanto si tratta di consumatore in quanto egli agisca per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta con ciò ribadendo expressis verbis l interpretazione accolta dalla giurisprudenza. Non pare dubbio che i contratti bancari, e tra questi il conto corrente ed il contratto di apertura di credito, possano essere strumentali all attività imprenditoriale e professionale del cliente e che tale strumentalità possa essere verificata soltanto con un indagine in concreto sulle specifiche caratteristiche del rapporto nel caso in esame. In proposito ritiene il Tribunale di poter condividere le conclusioni cui è pervenuto il P.M., alla luce del dato, provato dall attore, di aver acceso dopo l entrata in vigore della legge Bersani (art. 35, comma 12, D.L , n. 433, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, recante modifica dell art. 19 D.P.R. 600/73) ed in ossequio alla disciplina contenuta in tale legge, un secondo conto corrente presso la banca convenuta dedicato in via esclusiva alle operazioni relative alla sua attività professionale. Occorre ancora sottolineare che la qualità di consumatore, come tutte le condizioni dell azione deve sussistere al momento della pronuncia del giudice, sì che non ha rilevanza che l avv. (Omissis) nel lontano 1994 al fine di ottenere la concessione dell affidamento si sia qualificato avvocato ed abbia indicato il proprio fatturato. Né rilevano le movimentazioni del conto corrente prima dell entrata in vigore della legge Bersani e della conseguente apertura di un diverso conto sul quale, com è pacifico, sono confluite nella stragrande maggioranza le operazioni relative all attività di studio. Anche le operazioni di carattere professionale annotate sul conto nell anno 2009 (pagamenti imposte per ,64 euro, bonifici accreditati per euro, pagamenti di abbonamenti a riviste e banche dati per euro 2.052,6) sono scarsamente significative. Tali operazioni sono infatti anteriori all instaurazione del giudizio ed assumono pertanto, a tutto concedere, un valore indiziario dell aver operato sul conto anche successivamente in qualità di professionista, senza poter dimostrare compiutamente la situazione in essere all atto della proposizione della domanda. Si tratta poi di operazioni di numero ed ammontare limitato. Se è vero che la giurisprudenza invocata dalla convenuta ha affermato, in tutt altra fattispecie, che l attività promiscua non consente di qualificare come consumatore chi la pone in essere (Cass , n ; Corte Giustizia CE, sez. II, , n. 464), occorre pur sempre che il conto sia utilizzato per fini legati all esercizio della professione in modo non occasionale. A tal proposito va tenuto conto non soltanto dell ammontare delle operazioni riferibili all attività professionale, comunque nell ordine soltanto del 30% del totale delle operazioni compiute nell anno 2009, ma anche e soprattutto del numero delle operazioni poste in essere, rispetto al quale le operazioni a carattere professionale sono sicuramente minoritarie. Ed occorre inoltre considerare da un lato che parte convenuta non ha in alcun modo provato che gli incassi di assegni per euro , che essa pure ha invocato, fossero effettivamente riferibili all attività professionale dell attore e dall altro che dalle dichiarazioni prodotte all udienza del 27 maggio 2010 (che in questa sede di delibazione dell ammissibilità dell azione possono essere valutate come argomenti di prova) risulta che l autore dei bonifici già conosceva il numero di conto corrente in esame, sì che la scelta di provvedere al pagamento su tale conto non è dipesa da indicazioni fornite dall avv. (Omissis) nell anno 2009, mentre gli abbonamenti a riviste giuridiche e banche dati erano stati effettuati nell interesse di XXXXXXX (Omissis), studente di giurisprudenza, e non del padre. Soprattutto va sottolineato che la banca ha riconosciuto di aver applicato all avv. (Omis- 878 NGCC Parte prima

38 Trib. Torino, Azione di classe sis), a seguito dei provvedimenti normativi in tema di commissioni, le nuove condizioni economiche previste per i clienti consumatori affidati (cfr. comparsa risposta, p. 14), a suo dire per una scelta di carattere prudenziale stante la difficoltà di verificare le effettive modalità di utilizzo del conto. Si tratta di circostanza che conferma il carattere marginale dell attività professionale transitata sul conto, se la stessa banca non era in grado di percepirla ed ha ritenuto di applicare all attore il trattamento previsto per i consumatori. 4. Occorre ora ricostruire la disciplina dettata dall art. 2 bis legge 2/09 e il contenuto delle clausole commissionali introdotte dalla banca convenuta nei rapporti con i suoi clienti ed in particolare con l attore, al fine di verificare anzitutto la sussistenza dell interesse ad agire del (Omissis). L art. 2 bis legge 2/09 ha in primo luogo vietato la commissione di massimo scoperto, usualmente presente tra le condizioni generali di contratto adottate dalle banche nei confronti dei propri correntisti. Nel vietare tale clausola, fulminata con la sanzione di nullità (ad eccezione dei casi in cui il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo non inferiore a trenta giorni ovvero nel caso di utilizzi in assenza di fido così l art. 2 bis, comma 1, primo periodo), il legislatore non ne ha definito il contenuto, contenuto sul quale esisteva in dottrina e giurisprudenza un ampio dibattito, discutendosi soprattutto se tale commissione costituisse il corrispettivo della messa a disposizione del cliente affidato da parte della banca della provvista oggetto dell apertura di credito (così Cass , n. 870, in motivazione) o se invece essa dipendesse dall effettivo utilizzo di tale provvista. Giurisprudenza di merito ha recentemente indicato i diversi significati attribuiti alla commissione di massimo scoperto (Trib. Mondovì , in Giur.Merito, 2009, IV, 973) secondo le varie tipologie cui si è conformata nel tempo la prassi bancaria. In prima approssimazione deve farsi riferimento alla nozione accolta dalla Banca d Italia nelle Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull usura Aggiornamento febbraio 2006 (. C5, Gazz.Uff. serie generale n. 74, ), citate da parte convenuta, secondo le quali la C.M.S. nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l intermediario dell onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell utilizzo dello scoperto di conto. Tale compenso... viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni viene calcolato sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento. È peraltro certo secondo tutti i commentatori che la C.M.S., quale che sia la sua natura, nella prassi bancaria presuppone che il saldo di conto corrente debba risultare a debito per un certo numero di giorni e viene applicata in misura percentuale secca sul massimo saldo debitore del periodo di riferimento, quale che sia stata la durata dell utilizzo. Può dunque affermarsi che le nuove commissioni o compensi introdotti dalla convenuta in sostituzione della commissione di massimo scoperto, non costituiscono una modifica soltanto terminologica della disciplina contrattuale, come pure ha sostenuto parte attrice, perché essi non si applicano sul saldo massimo debitore in misura percentuale secca. La convenuta ha introdotto in luogo della commissione di massimo scoperto, modificando unilateralmente la disciplina contrattuale ai sensi dell art. 118 T.U.B., due diversi tipi di compensi. La commissione di scoperto di conto (C.S.C.) si applica nella misura di 2 P per ogni giorno in cui sul conto si è determinato un saldo debitore e per ogni euro di saldo debitore (o frazione) (cfr. doc. 16 parte convenuta), con la precisazione che l importo massimo addebitabile sul conto per un trimestre solare è di 100 euro. Va aggiunto che la convenuta, evidentemente preoccupata che la commissione in parola possa essere ritenuta priva di causa aggiungendosi alla remunerazione prevista attraverso la corresponsione degli interessi passivi, ha affermato che essa si spiega in considerazione dei rischi ed oneri di gestione cui si trova esposta la Banca nel far fronte e monitorare gli scoperti in assenza di affidamento, tanto più quelli che si protraggono nel tempo. In proposito può osservarsi che, come evidenziato da tempo dal- NGCC Parte prima 879

39 Trib. Torino, Azione di classe la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass , n. 2711; Cass , n ) in caso di conto non affidato la banca non è obbligata ad onorare gli impegni del cliente, sì che ogni forma di utilizzo costituisce nuovo atto di erogazione del credito retribuito oltre che con gli interessi, con la commissione in parola. La C.S.C. si applica ai soli correntisti non affidati e dunque non all attore che, com è pacifico in causa, gode di un apertura di credito in conto corrente sino all ammontare di euro. Per i conti affidati la convenuta ha invece introdotto il T.U.O.F. o Tasso debitore di utilizzo oltre fido applicato in misura pari al 12,5%, poi ridotto al 12%, nel caso in cui sul conto corrente sul quale è concessa l apertura di credito si determina un saldo debitore superiore all importo dell apertura di credito stessa. Caratteristica del T.U.O.F. è che esso si applica non sullo sconfinamento rispetto al fido in essere, ma sull intero saldo passivo per tutto il periodo per cui dura lo sconfinamento. Una volta escluso che le due nuove forme di compenso (la convenuta sostiene che il T.U.O.F. non sarebbe una commissione, ma soltanto una forma di interessi) rientrino nell ambito della commissione di massimo scoperto, sarebbe questione di accertare se essi violino la restante parte della disciplina dettata dall art. 2 bis legge 2/09. La norma vieta le forme di remunerazione del credito bancario comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall effettiva durata dell utilizzazione dei fondi da parte del cliente (art. 2 bis, comma 1, secondo periodo). Il legislatore ha poi precisato a quali condizioni le clausole che deroghino ai criteri così stabiliti non siano affette da sanzione di nullità ( salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all importo e alla durata dell affidamento richiesto dal cliente, e sia specificamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l indicazione dell effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. Con il d.l , n. 78, convertito in legge 3 agosto 2009, n. 102, il legislatore ha poi aggiunto che l ammontare del corrispettivo onnicomprensivo di cui al periodo precedente non può comunque superare lo 0,5 per cento per trimestre, dell importo dell affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione (art. 2 bis, comma 1, terzo periodo). Sostiene parte convenuta che entrambe le clausole, la C.S.C. ed il T.U.O.F., non violano la disciplina stabilita dall art. 2 bis legge 2/09 perché entrambe dipendono sia dall effettivo utilizzo della provvista messa a disposizione dalla banca sia dalla durata di tale utilizzo, come richiesto dalla legge. Prima ancora peraltro parte convenuta ha eccepito la novità della domanda con cui l attore ha chiesto accertarsi la nullità del T.U.O.F. (traendone poi conseguenze sul piano risarcitorio), perché tale domanda sarebbe stata formulata per la prima volta nella memoria depositata il 20 aprile Non ritiene il Collegio che tale eccezione sia fondata atteso che la nullità del T.U.O.F. era già stata dedotta da parte attrice in atto di citazione, ove a p. 8, dopo aver fatto riferimento alle penalizzanti clausole nulle ai sensi della citata legge (il D.L. 185/2008 n.d.r.) e dopo aver menzionato la commissione per scoperto di conto, si è affermato che Per l extrafido sono imposte delle commissioni (c.d. TUOF) per il numero di giorni per cui si manifesta lo scoperto (nella misura del 12,5%)..., per poi chiedere nelle conclusioni la declaratoria di illegittimità delle commissioni bancarie applicate a seguito dell entrata in vigore della legge 28 gennaio 2009, n. 2, di conversione del D.L. 29 novembre 2008, n e l ordine di espunzione dal contratto delle clausole accertate come nulle.... Com è noto per costante giurisprudenza il contenuto delle conclusioni va stabilito avendo riguardo all intero tenore degli scritti difensivi (Cass , n ; Cass , n ), sì che la 880 NGCC Parte prima

40 Trib. Torino, Azione di classe pur generica formulazione delle conclusioni contenute in atto di citazione va valutata alla luce del chiaro passaggio argomentativo contenuto nell atto introduttivo. Nella memoria l attore non ha dunque ampliato il thema decidendum, limitandosi a meglio precisare il contenuto della domanda originariamente formulata. Non così può dirsi in ordine alla domanda di nullità avanzata dall attore che ha sostenuto (questa volta soltanto nella già ricordata memoria del 20 aprile 2010) che le nuove commissioni e compensi introdotti dalla convenuta sarebbero nulli perché frutto di modifica unilaterale delle condizioni di contratto non giustificata ai sensi dell art. 118 T.U.B. perché nella specie non avrebbero trovato luogo le condizioni cui l art. 2 bis legge 2/09 legittimava siffatte modifiche unilaterali. Così chiarito l oggetto del contendere, va ora sottolineato che è pacifico in causa che la nuova C.S.C. non è mai stata applicata all avv. (Omissis) essendo essa prevista per gli scoperti maturati sui conti non affidati, godendo l attore, come si è detto, di apertura di credito in conto corrente. Che la prima lettera del , che comunicava all avv. (Omissis)l introduzione nella disciplina contrattuale della C.S.C. fosse frutto di errore, risulta dai documenti prodotti dalla convenuta (comunicazione doc. 17 e doc. sintesi 6/2009 doc. 9) e non è stato sostanzialmente contestato dall attore. Di conseguenza l attore non risulta legittimato ad impugnare la validità di tale pattuizione contrattuale, difettando in capo allo stesso l interesse ad agire in quanto allo stato egli non è stato in alcun modo leso nei suoi diritti dall introduzione di tale disciplina. Parte attrice ha contestato tale conclusione osservando che, se è vero che ad oggi la C.S.C. non potrebbe essergli applicata, tale situazione potrebbe mutare in ogni momento, sol che venisse meno l apertura di credito in conto corrente di cui attualmente gode. In tale ipotesi al (Omissis) verrebbe applicata, in caso di scoperto di conto, la C.S.C. donde il suo interesse a sentir accertare la nullità della clausola commissionale in parola. Tale rilievo non può essere accolto. È principio pacifico che l interesse ad agire deve essere concreto ed attuale (Cass , n ; Cass , n. 5420; Cass , n. 338) e di conseguenza non può ritenersi esistente in un caso in cui l applicazione della disciplina contrattuale di cui s è detto è puramente ipotetica. È poi quasi superfluo aggiungere, alla luce delle considerazioni che si sono già svolte, che l interesse ad agire non può ricavarsi dall esistenza di altri correntisti in ipotesi lesi dalla clausola commissionale, posto che esso, anche nell azione c.d. collettiva, deve in primo luogo essere individuato in capo al proponente, soltanto in un secondo momento dovendosi verificare se l esistenza del medesimo interesse in capo ad altri soggetti portatori del medesimo diritto consenta di ravvisare l esistenza della classe. Per quanto poi concerne la posizione dell attore con riferimento al T.U.O.F., va osservato che il (Omissis) ha documentato di aver tratto il un assegno bancario per euro sul conto oggetto di causa, con ciò utilizzando completamente il fido di cui godeva e determinando il sorgere di un saldo passivo per oltre euro. La circostanza non è stata smentita dalla banca convenuta che l ha anzi confermata nella propria memoria versata in atti, producendo copia dell assegno tratto dall attore. Va peraltro sottolineato che parte convenuta ha dichiarato di aver applicato all avv. (Omissis) il T.U.O.F. addebitandogli il medesimo tasso previsto per il credito concesso nei limiti del fido, vale a dire il 12%. Anche questa circostanza non è stata contestata dall attore, che ha soltanto osservato nelle sue difese che, se era vero che in questo modo l applicazione del T.U.O.F. non determinava alcun pregiudizio, la situazione avrebbe potuto mutare in ogni momento, sol che la banca si fosse avvalsa della facoltà di modificare il tasso d interesse per gli utilizzi di provvista nei limiti del fido, sì da rendere gli interessi intra-fido minori di quelli previsti in caso di sconfinamento extra-fido. Ciò peraltro a tutt oggi non è avvenuto. Ne deriva che anche per quanto concerne il T.U.O.F., l attore, in assenza di pregiudizio derivatogli dall applicazione della disciplina contrattuale, è privo di un interesse concreto ed attuale a far valere la nullità della clausola contrattuale. NGCC Parte prima 881

41 Trib. Torino, Commento Azione di classe E tanto basta per concludere che, in difetto d interesse ad agire, l azione proposta dall avv. (Omissis) va dichiarata inammissibile. Va soltanto aggiunto per completezza che in sede di discussione orale la difesa di parte attrice ha sostenuto la nullità delle clausole in esame, in particolare del T.U.O.F., sotto diverso profilo, trattandosi di clausola penale illegittima ai sensi dell art. 33, comma 1, lett. f) cod. consumo, in quanto gli interessi corrisposti nel caso di sconfinamento oltre i limiti del fido da parte del correntista avrebbero carattere moratorio. In proposito è sufficiente osservare che sotto questo profilo la domanda è indubbiamente nuova, perché mai formulata in precedenza, comportando un indagine su di un fatto diverso da quello originariamente allegato, in primo luogo sull esistenza di un inadempimento del correntista (peraltro di dubbia configurazione posto che la banca non è obbligata a prestare credito oltre i limiti dell affidamento) e poi sul carattere moratorio degli interessi. Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla novità ed alla complessità delle questioni oggetto di lite, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite. Non sussistono i presupposti per la condanna dell attore ex art. 96 c.p.c. e 140 bis, comma 8, cod.consumo. Non può trovare accoglimento la domanda di parte convenuta di condanna del (Omissis) alle spese trattandosi soltanto del rappresentante processuale dell attore che, come tale, non ha assunto la qualità di parte. Ai sensi dell art. 140 bis, comma 8 già citato, va ordinata la pubblicazione della presente ordinanza a spese di parte attrice, per estratto e per una volta, sul quotidiano Il Sole 24 Ore. Il Tribunale, dichiara inammissibili le domande tutte proposte ai sensi dell art. 140 bis cod. consumo da (Omissis) Carlo, nella persona del procuratore speciale (Omissis) -(Omissis), nei confronti di BANCA (Omissis) con atto di citazione notificato il 2 gennaio 2010; dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di lite; (Omissis) [Panzani Presidente XX (avv.ti Ramadori ed al.) YY (avv.ti Tavormina e Cavalli)] Nota di commento: «Il giudizio di ammissibilità dell azione di classe» I. Il caso L attore, avvocato e presidente di una nota associazione consumeristica, ha convenuto in giudizio una banca, proponendo domanda ai sensi del nuovo art. 140 bis cod. cons., che disciplina l azione di classe, dando altresì mandato all associazione medesima così come consentito dalla norma citata per la tutela dei propri interessi in giudizio. La causa petendi stava in ciò: l attore sosteneva che la banca convenuta applicava ai clienti, in sostituzione della clausola di massimo scoperto, vietata dall art. 2 bis d.l , n. 185, conv. con l , n. 2, nuove commissioni, solo nominalmente diverse da quella vietata (in particolare la «Commissione per Scoperto di Conto», da ora in poi C.S.C., per i conti non affidati, e il «Tasso debitore annuo nominale sulle somme utilizzate», daora in poi T.U.O.F., per i conti affidati). Su questa base, l attore chiedeva: (i) la dichiarazione di nullità delle clausole in esame; (ii) la condanna della banca ad espungerle dal contratto stesso (non era però esercitata l azione inibitoria collettiva per la correzione delle condizioni generali di contratto, di cui all art. 37 cod. cons., per la quale non sono legittimati i singoli consumatori, bensì solo le associazioni); (iii) la condanna della banca al risarcimento del danno patrimoniale derivante dalle illegittime commissioni, nonché del danno, comunque definito («patrimoniale e/o esistenziale e/o biologico e/o morale», secondo la colorita formula impiegata dall attore) «derivante dalla limitazione della libertà negoziale dei clienti a seguito dell applicazione dei più elevati costi generati dalle illegittime commissioni... [e] dall aver dovuto subire l inserimento di clausole nulle nell ambito della regolamentazione del proprio rapporto». Il giudizio si è, però, fermato nella fase preliminare della valutazione di ammissibilità della domanda, sancita dal comma 6 o dell art. 140 bis. Tale disciplina dispone com è noto che, all esito della prima udienza, il Tribunale decida con ordinanza sull ammissibilità della domanda. La domanda è dichiarata inammissibile quando è manifestamente infondata, quando sussiste un conflitto di interessi ovvero quando il giudice non ravvisa l identità dei diritti individuali tutelabili, nonché quando il proponente non appaia in grado di curare adeguatamente l interesse della classe. La ratio di tale previsione normativa sta nel riconoscimento dell eccezionalità del nuovo strumento, la cui utilità, a fini della tutela degli interessi della classe, è tanto maggiore quanto più seria, ponderata e concentrata 882 NGCC Parte prima

42 Trib. Torino, Commento Azione di classe è l iniziativa giudiziaria che viene proposta. La fase del controllo preventivo di ammissibilità èvista anche come un necessario contrappeso ai possibili abusi cui può dar luogo l esercizio dell azione di classe. Se, infatti, vi è largo consenso sull opportunità dell introduzione di un azione risarcitoria collettiva a favore dei consumatori nel nostro ordinamento, da più parte sono stati avanzati timori di iniziative avventate o pretestuose. L ordinanza in commento, la prima in Italia in materia di ammissibilità dell azione di classe, è stata negativa. L azione è stata ritenuta inammissibile perché l attore non aveva provato, e neanche allegato, di avere subito uno specifico danno al proprio patrimonio, ma in realtà evidenziava un danno seriale, attuale o potenziale, per l intera categoria di cui si faceva portavoce. Il Tribunale non ha inquadrato espressamente la propria dichiarazione di inammissibilità in alcuna delle possibili giustificazioni espressamente elencate nell art. 140 bis, comma 6 o (manifesta infondatezza, conflitto di interessi, disomogeneità dei diritti tutelabili, inettitudine del proponente). Ha invece preferito adottare un interpretazione estensiva della disposizione del comma 6 o, affermando che il giudizio di ammissibilità si estende all accertamento di tutte le condizioni di ammissibilità dell azione, ancorché non espressamente menzionate nel testo normativo. Nella specie, l ammissibilità èstata negata perché l attore, nella sua stessa prospettazione, non risultava attualmente colpito, nel suo patrimonio personale, dagli effetti pregiudizievoli delle clausole impugnate, per cui risultava privo di interesse individuale ad agire. II. Le questioni 1. L ambito del giudizio di ammissibilità previsto dal comma 6 o dell art. 140 bis. L iter argomentativo seguito dal giudice, comportando un implicita affermazione di non tassatività dell elenco delle possibili cause di inammissibilità della domanda, previste dal comma 6 o,può creare qualche dubbio, soprattutto in relazione all assunto difficilmente contestabile della eccezionalità della previsione di questa fase preliminare di controllo dell ammissibilità della domanda. Il risultato interpretativo, a cui il giudice è giunto, sembra però condivisibile. Si deve infatti rilevare che la situazione, così come accertata dal giudice, avrebbe potuto essere inquadrata (come prontamente è stato rilevato dalla dottrina giusprocessualistica) fra quelle di «manifesta infondatezza» della domanda: in mancanza di prova del danno, la pretesa risarcitoria individuale avrebbe dovuto essere respinta; ciò èsufficiente per dedurne che la pretesa individuale principale, a cui dovrebbero appoggiarsi le dichiarazioni degli aderenti, non aveva a giudizio del Tribunale fondamento (per ulteriori considerazioni sul punto vedi infra par. 5). A questo risultato interpretativo si sarebbe potuto pervenire anche movendo dalle posizioni dogmatiche secondo cui le questioni riguardanti la legittimazione e l interesse ad agire attengono pur sempre al merito della controversia (Punzi, infra, sez. IV). In ogni caso, sembra ragionevole ritenere che il legislatore del 2009, notoriamente immune da tentazioni di acribia linguistica, abbia usato il termine «manifesta infondatezza» come comprensivo anche di situazioni che, secondo la terminologia giuridica corrente, dovrebbero qualificarsi piuttosto come «manifesta inammissibilità della domanda» (i.e. inammissibilità alla stregua delle norme di diritto processuale generale). Si può dunque condividere il risultato interpretativo a cui è giunto il Tribunale, sulla questione relativa all ambito del giudizio di ammissibilità della domanda. 2. La legittimazione del singolo «componente della classe». L attore, rappresentato, quale procuratore speciale, da un associazione di consumatori, era titolare, presso la banca convenuta, di un conto corrente su cui era previsto un affidamento, che egli aveva utilizzato. Questi riteneva di potere esperire l azione di classe proprio in quanto correntista leso dalle commissioni illecite e, per tanto, titolare di un diritto individuale, omogeneo a quello degli altri consumatori ed utenti che si trovavano in situazione identica, in relazione a contratti stipulati ai sensi degli artt e 1342 cod. civ. L attore precisava che la condotta della banca integrava anche gli estremi di una pratica commerciale scorretta, che pure legittimava l esperimento dell azione di classe, oltre che un comportamento anticoncorrenziale giacché i grandi istituti bancari avevano tenuto la medesima condotta nel medesimo tempo e occasione. In realtà, l art. 140 bis, con riferimento ai contratti stipulati ai sensi degli artt e 1342 cod. civ., tutela esclusivamente i «diritti contrattuali» ed è dubbio che la prospettazione dell attore potesse condurre a ricostruire «diritti contrattuali» (a meno di non voler parlare di restituzione piuttosto che di risarcimento). L attore, in ogni caso, si autodichiarava rappresentante di tutti i titolari di conto corrente che, nel periodo oggetto della controversia, avevano subito pregiudizio; e ciò perché egli stesso «aveva subito o comunque avrebbe subito in futuro un illegittima applicazione di commissioni; era destinatario di una NGCC Parte prima 883

43 Trib. Torino, Commento Azione di classe clausola relativa agli interessi applicati in caso di extra-fido affetta da nullità; era esposto, qualora l affidamento fosse venuto meno, all applicazione di una clausola parimenti nulla relativa allo sconfinamento in assenza di fido». Lo stesso sosteneva che, quand anche non fosse stato ancora personalmente pregiudicato dalle situazioni indicate, egli sarebbe stato comunque legittimato a rappresentare la classe dei correntisti e ciò perché ricorreva il fondamentale requisito della omogeneità dei diritti fatti valere. Secondo l attore, l art. 140 bis riconoscerebbe, in capo al singolo consumatore, «un interesse ad agire ed una legittimazione di classe», diversi dall interesse e dalla legittimazioni richiesti per l esercizio dell azione individuale. Questa costruzione è stata radicalmente respinta dal Tribunale. L interpretazione accolta dal giudice, per la verità ben aderente al dato testuale del comma 1 o dell art. 140 bis, è nel senso che «l attore, per potersi legittimare, deve essere prima di tutto titolare, in proprio e personalmente, del diritto individuale omogeneo che caratterizza la classe che intende rappresentare». La qualità di «componente della classe» non va dunque intesa in senso sociologico, bensì come titolarità di un diritto risarcitorio o restitutorio individuale attuale e non soltanto potenziale omogeneo a quello di tanti altri soggetti, che per tale loro qualità saranno legittimati ad aderire al procedimento avviato dall attore. Questa interpretazione può lasciare forse insoddisfatti sul piano dell opportunità, perché finisce per limitare l iniziativa di consumatori «attivisti», che potrebbero proficuamente svolgere una funzione propulsiva dell azione di classe, pur essendo riusciti personalmente a prevenire o comunque evitare il danno subito da altri appartenenti alla categoria. Si deve però riconoscere che l interpretazione accolta dal Tribunale consente di dare contorni di certezza al tema della legittimazione ad agire nell azione di classe, che invece non sarebbero garantiti con l opzione interpretativa «sociologica», che era propugnata dall attore nel caso in esame. Peraltro, si deve considerare, sul piano dell opportunità, che le azioni di classe ben congegnate saranno sempre frutto di una scelta programmata da parte di organizzazioni (associazioni, studi professionali), e che a tali organizzazioni non sarà difficile individuare un consumatore effettivamente danneggiato o titolare di un diritto alla restituzione, a cui intestare l atto introduttivo del giudizio. In altri termini, il guadagno di certezza che l interpretazione scelta dal Tribunale consente di raggiungere può accompagnarsi anche ad un effetto positivo di filtro delle iniziative che saranno effettivamente proposte. 3. Il ruolo dell associazione nell azione di classe. L art. 140 bis dispone che il componente della classe può agire anche «mediante associazioni cui dà mandato». Può porsi il problema se la presenza dell associazione nel processo trasformi, in qualche modo, la natura dell azione, attribuendo all associazione un ruolo autonomo. In altri termini, il mandato all associazione potrebbe essere inteso come un investitura irrevocabile, a seguito della quale l associazione assumerebbe legittimazione propria ed autonomia decisionale nel processo, ovvero come un mandato ordinario in senso civilistico, conferito nell interesse precipuo del mandante. La scelta interpretativa del Tribunale è nettamente nel secondo senso. Per i giudici torinesi il rapporto che opererebbe fra esponente della classe e associazione sarebbe quello della rappresentanza processuale. Nella specie, dunque, il fatto che l attore avesse conferito il mandato all associazione è stato considerato irrilevante, ai fini del giudizio di sussistenza dei presupposti di ammissibilità dell azione. Il ruolo soltanto ausiliario attribuito all associazione ha portato il Tribunale anche a decidere (e si tratta di un profilo di notevole importanza pratica, sia sotto il profilo del rischio cui va incontro il componente della classe che agisce, sia sotto il profilo della possibilità per l impresa convenuta di recuperare le spese in caso di rigetto della domanda e di condanna alle spese a carico dell attore, sul punto vedi infra parte IV) che l associazione, non essendo parte in giudizio, non può essere neanche destinataria di condanna alle spese in caso di soccombenza. Non c è dubbio che questo modo di intendere il ruolo delle associazioni nella disciplina dell azione di classe, pur potendo fondarsi su una solida base di interpretazione letterale, stride con la considerazione del ruolo centrale e propulsivo che le associazioni (o gli studi professionali specializzati) assumeranno nella concreta esperienza applicativa dell art. 140 bis. Al di là di questa sensazione di forzatura della realtà, c è da aggiungere che, mettendo a confronto quanto previsto dall art. 140 cod. cons. e quanto previsto dall art. 140 bis dello stesso codice, emerge una palese distonia di sistema. Le associazioni, infatti, sono titolari di una legittimazione diretta ai sensi dell art. 140 cod. cons. all esercizio di azioni inibitorie collettive e di azioni di riparazione specifica del danno, nell interesse collettivo dei consumatori (ai sensi dell art. 140, le associazioni iscritte nell apposito registro sono infatti legittimate direttamente a domandare al Tribunale «di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate» e questa previsione testuale sarebbe, in fondo, formal- 884 NGCC Parte prima

44 Trib. Torino, Commento Azione di classe mente idonea a comprendere anche le domande restitutorie e risarcitorie). Nel momento in cui si passa a pretese restitutorie o di riparazione del danno per equivalente ai sensi dell art. 140 bis, il ruolo delle associazioni subisce invece un ridimensionamento drastico e si riduce allo svolgimento di un servizio ausiliario a favore della parte attrice individuale. Sembra evidente che le due discipline traggano ispirazione da tradizioni giuridiche e modelli di azione collettiva diversi. Si possono trovare molteplici ragioni per preferire l unool altro dei vari modelli delle diverse tradizioni giuridiche, ma l ibrido che alberga nel nostro ordinamento non può che suscitare dubbi sul piano della ragionevolezza. 4. La qualità di consumatore e gli acquisti di beni o servizi ad uso promiscuo. L attore, per giustificare la propria legittimazione, ha sostenuto: (i) che la qualità di consumatore, ai fini dell esercizio dell azione di classe, deve intendersi in senso più elastico di quanto avviene nella disciplina dei contratti dei consumatori, sì da identificarsi, sostanzialmente, con la nozione di parte debole del rapporto; (ii) che, in ogni caso, la qualità di «consumatore», ai fini dell applicazione della disciplina dell azione di classe, sussiste con riferimento all acquisto di tutti quei beni e servizi che sono destinati dall utilizzatore a scopi promiscui (personali e professionali), purché l utilizzo personale sia prevalente. Il Tribunale ha disatteso nettamente la prima tesi, mentre ha sostanzialmente accolto la seconda. In ordine al primo punto, il Tribunale ha ritenuto che «la nozione di consumatore e di utente [debba] essere mutuata dal codice del consumo e a tale proposito l art. 3 di tale codice fornisce un unica ed identica nozione di consumatore ed utente, qualificato come la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta». Lo stesso ha anche osservato che «in base agli ordinari principi ermeneutici appare impensabile che il legislatore abbia inteso derogare alla nozione stabilita nell art. 3 del codice del consumo in una norma destinata ad inserirsi nel medesimo testo di legge, senza indicarlo espressamente. Lo stesso art. 3, infatti, nel suo esordio, ha cura di precisare che le definizioni di seguito espresse valgono Ai fini del presente codice, ove non diversamente previsto». L affermazione secondo cui mutuare la nozione di consumatore dal codice di consumo equivalga ad assumere una «unica e identica nozione di consumatore» fornita dall art. 3 del cod. cons. non sembra, in termini assoluti, corretta. In vero, il codice del consumo conosce una pluralità di nozioni di consumatore. Dato, questo, che ha spinto parte della dottrina a sostenere che la definizione contenuta nell art. 3 abbia in realtà un ambito di operatività assai più ristretto di quello che parrebbe doversi ad essa attribuire, in ragione della sua collocazione sistematica (De Cristofaro, infra, sez. IV). Diversa, per esempio, è la nozione di consumatore di cui all art. 5 cod. cons., riferita al Titolo II, o quella di cui all art. 83 cod. cons., riferita ai contratti aventi ad oggetto la fornitura di pacchetti turistici (e autonoma, anche se simile nella formulazione, è la definizione di consumatore inserita nell art. 18, lett. a) del cod. cons. con riferimento alle pratiche commerciali scorrette). Con riferimento a queste ipotesi la soluzione del Tribunale appare illogica e non corretta sul piano sistematico. Non sembra, infatti, che si possa sostenere che lo stesso testo normativo (il codice del consumo) consenta di proteggere un soggetto in qualità di «consumatore» se agisce individualmente e di non proteggerlo, in quanto «non consumatore», se agisce ex art. 140 bis. Con riferimento a queste, ipotesi, dunque, il «consumatore» di cui all art. 140 bis non sarà sempre il «consumatore» di cui all art. 3, bensì sarà il «consumatore», come definito nelle specifiche norme del codice che attribuiscono il diritto (individuale). Più complessa potrebbe essere la questione con riferimento al risarcimento per danno da prodotto. Il Titolo II, della Parte IV del cod. cons., infatti, non fa riferimento al consumatore e la maggioranza della dottrina e della giurisprudenza ritiene che la disciplina si applichi anche nell ipotesi in cui il danneggiato si serva della cosa per ragioni professionali. Seppur con più dubbi, pare si possa sostenere che, anche in questo caso, un interpretazione sistematica imponga di estendere la tutela collettiva a tutti i soggetti protetti dallo stesso codice. Tuttavia, si può concordare con il risultato interpretativo raggiunto dal Tribunale nel caso concreto, dal momento che, con riferimento all art. 140 bis, la definizione di cui all art. 3 dev essere richiamata in via residuale, e può dirsi applicabile al caso in discussione in quanto esso non attiene ad alcune delle situazioni per le quali, nel codice del consumo, il legislatore ha attribuito la tutela individuale facendo riferimento a nozioni più ampie di «consumatore». Con riferimento ai contratti bancari, dunque, «consumatore», ai sensi dell art. 140 bis è«la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta». Il Tribunale, per tanto, correttamente, con riferimento al caso in specie, si riferisce alla nozione di cui all art. 3. Erra, però, la corte nel ritenere tale soluzione «razionale, fondando il trattamento differenziato su un parametro di carattere oggettivo che esclude il carattere discriminatorio della disciplina». Non è affatto razionale, infatti, che il legislatore, sul piano NGCC Parte prima 885

45 Trib. Torino, Commento Azione di classe sostanziale, qualifichi, come parte «debole» meritevole di protezione, in generale il «cliente» (come avviene nella disciplina specifica di protezione delle parti deboli nei contratti bancari, e quindi nella disciplina sostanziale applicabile al caso in specie), o chiunque abbia subito pregiudizio (come nel caso della disciplina antitrust), e limiti invece al solo «consumatore» la tutela processuale. Sotto questo profilo, la questione di legittimità costituzionale, che era stata sollevata dalla parte attrice nel caso in esame, non appare manifestamente infondata (come invece ha affermato il Tribunale). Ciò posto e tralasciando, in questa sede, tutte le ulteriori (fondate) critiche che, sul terreno politicolegislativo, sono state rivolte alla scelta del legislatore italiano di limitare in questo modo l azione di classe si deve ricordare che, con riferimento a tale generale nozione di consumatore, una delle questioni più controverse è quella relativa alla possibilità di considerare consumatore chi agisca per scopi «misti» o «promiscui». La Corte di giustizia, chiamata a pronunciarsi sul punto, in relazione agli artt della convenzione di Bruxelles del 1968 (che contiene una definizione di consumatore di tenore uguale a quella contenuta nell art. 3 del cod. cons.), ha affermato che, in caso di attività promiscua, il contraente può essere considerato consumatore se il nesso fra contratto e attività professionale risulti talmente marginale da avere un ruolo trascurabile nel contesto globale dell operazione, e ciò sempre che il soggetto che pretenda di far valere lo status di consumatore non si sia comportato in modo tale da far legittimamente sorgere l impressione, nella controparte contrattuale, di agire con finalità professionali. A nulla rileverebbe, invece, l eventuale «prevalenza» dell aspetto extraprofessionale (Corte giust. CE, , causa C-464/01, Gruber, infra, sez. III). La decisione in commento ha formalmente prestato adesione a questa nozione di consumatore, adottata dalla Corte di giustizia. Tuttavia non può negarsi che, nell applicazione concreta, il Tribunale abbia finito per riconoscere, in capo all attore, la qualità di consumatore in base ad un criterio di «uso prevalente» del bene o servizio, che non collima con il criterio dell uso «quasi esclusivo», che si trova affermato nelle sentenze dei giudici europei. In concreto, il Tribunale ha anzitutto precisato che la qualità di consumatore deve sussistere al momento della pronuncia, e non necessariamente anche nella durata precedente del rapporto. Dato che, nel caso in esame, l attore aveva acceso, in ossequio alla c.d. legge Bersani, un secondo conto corrente dedicato esclusivamente alle operazioni relative alla sua attività professionale, l uso promiscuo del conto de quo, avvenuto in passato, diveniva irrilevante. Passando al presente, il Tribunale ritiene poi che le operazioni legate alla professione effettuate dall attore siano state scarsamente significative, «occasionali», perché contenute nell ordine soltanto del 30% del totale delle operazioni compiute nell anno Per di più sembra accettare presuntivamente la veridicità delle dichiarazioni dell attore, anche quando le stesse potrebbero revocarsi in dubbio in base al senso comune (come nella parte relativa ai pagamenti di pubblicazioni giuridiche acquistate dall attore). Il Tribunale dà anche rilievo alla circostanza che la banca aveva praticato su quel conto all attore le nuove condizioni economiche previste per i clienti consumatori affidati. È difficile negare che, nei termini descritti, la decisione in esame sia incoerente con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria. A tale proposito, si tenga conto che,nel diritto comunitario, anche chi intende pervenire ad un allargamento della nozione generale di consumatore, fino a comprendere all interno della stessa chi agisca per scopi misti o promiscui e quindi secondo il criterio della «prevalenza» e non dell assoluta «marginalità» ritiene che per raggiungere tale scopo debba essere modificata l attuale definizione. Emblematica in questo senso è la posizione dei redattori del Draft Common Frame of Reference, che ritengono di dover aggiungere alla tradizionale definizione il termine «primarily» (A «consumer» means any natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business or profession) e dei redattori dei Principi Acquis del Diritto Comunitario dei contratti, che ritengono di dover aggiungere alla tradizionale definizione il termine «mainly» (Consumer means any natural person who is mainly acting for purposes which are outside this person s business activity). L attuale definizione, per altro, è stata sostanzialmente confermata nella recente Proposta di Direttiva sui Diritti dei consumatori (Consumer Rigths Directive: «consumatore: qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale) e non è mancato chi, criticando la scelta, ha fatto rilevare che così facendo vengono lasciati fuori dal campo di applicazione «contracts containing both a B2B and B2C component. As a consequence, under the definition in the CRD, a person that purchases a computer with the dual purpose of using it as a world processor for work at home and for playng computer gmes is not considered to be a consumer, whereas she would be considered a consumer nder the CFR if the professional use of the desktop computer would not outweight the private use thereof» (de Booys-Hesselink-Mak, infra, sez. IV). Quanto detto non esclude, ovviamente, che con 886 NGCC Parte prima

46 Trib. Torino, Commento Azione di classe riferimento a specifiche nozioni di consumatore, diverse da quella generale, si possano accogliere interpretazioni volte a ricomprendere anche la figura di chi conclude per scopi misti (sul punto cfr. Fabbio, infra, sez. IV). 5. Le clausole sostitutive della commissione di massimo scoperto: carenza di interesse ad agire della parte attrice? Dopo aver riconosciuto all attore andando contro corrente il possesso della qualità di «consumatore» nel caso concreto, e quindi la legittimazione ad agire, il Tribunale ha però concluso per l inammissibilità dell azione, in quanto questi risultava carente di interesse personale ad agire. La prima di tali clausole (C.S.C.), infatti, non risultava in concreto applicata all attore, mentre la seconda (T.U.O.F.), pur avendo avuto applicazione al suo conto corrente, non gli aveva comportato finora un pregiudizio perché, pur prevedendo la stessa formalmente una distinzione fra tasso intra-fido e tasso extra-fido, e pur applicando quest ultimo non sullo sconfinamento rispetto al fido in essere ma su tutto il saldo passivo per tutto il periodo di durata dello sconfinamento, concretamente aveva annullato la distinzione formale prevedendo per l extrafido lo stesso tasso, il 12%, previsto per l intra-fido. L attore lamentava dunque un danno puramente potenziale (e cioè che «la situazione avrebbe potuto mutare in ogni momento, sol che la banca si fosse avvalsa della facoltà di modificare il tasso d interesse per gli utilizzi di provvista nei limiti del fido, sì da rendere gli interessi intra-fido minori di quelli previsti in caso di sconfinamento extra-fido»), che non poteva costituire fondamento di un azione risarcitoria, come quella disciplinata dall art. 140 bis. In particolare, con riferimento al T.U.O.F., la Corte ha affermato quanto segue: «l attore, in assenza di pregiudizio derivatogli dall applicazione della disciplina contrattuale, è privo di un interesse concreto ed attuale a far valere la nullità della clausola contrattuale». L affermazione riportata desta perplessità sotto più profili. Ed infatti, in primo luogo, la Corte sembra in tal modo sovrapporre la manifesta inesistenza del diritto ad ottenere il risarcimento del danno per difetto del requisito sostanziale del pregiudizio attuale (e quindi la manifesta infondatezza della pretesa) con la mancanza di interesse (a far valere la nullità). In secondo luogo, poi, può essere revocato in dubbio che il contraente, in assenza di danno attuale, non abbia interesse a far valere la nullità di clausole a lui applicate e applicabili (ci si riferisce esclusivamente al T.U.O.F.). In vero, dottrina e giurisprudenza affermano che le parti stipulanti, in quanto tali, sono sempre legittimate all esercizio dell azione di nullità, eciò si spiega bene perché la parte ha sempre interesse a sapere quali obbligazioni debba adempiere e quali non. La Corte, invocando la mancanza di interesse anche con riferimento al T.U.O.F., evita in realtà di affrontare una rilevante questione interpretativa (in parte sollevata dalla convenuta), che è quella relativa alla possibilità per l attore di utilizzare l art. 140 bis per ottenere una pronuncia limitata all accertamento della nullità. A ben vedere, sia la formulazione del primo comma dell articolo, sia la formulazione del comma dodici, che fa riferimento esclusivamente alla sentenza di condanna, inducono a ritenere che l art. 140 bis non possa essere utilizzato dal componete della classe per ottenere esclusivamente una sentenza di accertamento della nullità. Ciò non esclude, però, che la nullità possa essere valutata come presupposto della condanna al risarcimento o alla restituzione. Escluso il pregiudizio attuale, la Corte avrebbe, pertanto, dovuto dichiarare (con riferimento al T.U.O.F.) il difetto di titolarità dell attore all azione di accertamento in via collettiva e non la mancanza di interesse (mentre la mancanza di interesse, insieme al difetto di titolarità, avrebbe potuto rilevare con riferimento alla C.S.C.). Le rationes della dichiarazione di inammissibilità sembrano essere, dunque, plurime: in parte l azione era manifestamente infondata, in parte mancava l interesse ad agire e in parte c era un difetto di titolarità dell azione. Resta da evidenziare che il percorso argomentativo del Tribunale, volutamente complesso, può far pensare che lo stesso si sia voluto pronunciare anche sulla validità delle clausole bancarie contestate rispetto alle quali si è impegnato in alcuni obiter dicta, che non commentiamo in questa sede in modo tale da «chiudere il cerchio» delle argomentazioni riferite al caso concreto. Questa illazione è comunque destinata, al momento, a rimanere tale e gli stessi obiter dicta sulla probabile validità delle clausole non possono essere sopravvalutati. III. I precedenti Non esistono precedenti in tema di ambito di ammissibilità, legittimazione del singolo «componente della classe» e ruolo dell associazione nell azione di classe. Per la Corte di giustizia: «Un soggetto che ha stipulato un contratto relativo ad un bene destinato ad un uso in parte professionale ed in parte estraneo alla sua attività professionale non ha il diritto di avvalersi NGCC Parte prima 887

47 Trib. Torino, Commento Azione di classe del beneficio delle regole di competenza specifiche previste dagli artt della Convenzione [di Bruxelles], a meno che l uso professionale sia talmente marginale da avere un ruolo trascurabile nel contesto globale dell operazione di cui trattasi, essendo irrilevante a tale riguardo il fatto che predomini l aspetto extraprofessionale» (Corte giust. CE, , causa C-464/01, Gruber, in Dir. e giust., 2005, 8, 102, con nota di Maggipinto). Ha ritenuto nulla la Commissione di massimo scoperto già prima dell emanazione del d.l , n. 185, conv. con l , n. 2, Trib. Monza, , in Banca, borsa, tit. cred., 2007, II, 204. Sostiene che i contraenti, in quanto tali, siano sempre legittimati all esercizio dell azione di nullità Cass., , n. 7017, in Mass. Giust. civ., IV. La dottrina Ritiene che preferibile che in un procedimento a struttura bifasica, come quello previsto dall art. 140 bis, l ordinanza di ammissibilità possa «essere ammessa soltanto con riguardo a uno dei ad uno dei requisiti specifici cui la legge subordina l ammissibilità dell azione, mentre rispetto ai presupposti processuali generali debbono essere seguite le regole del codice di rito, ossia la pronuncia avviene con sentenza, ai sensi dell art. 279, comma 2 o, c.p.c.» Menchini, I primi provvedimenti relativi all azione di classe dell art. 140-bis cod. consumo,inwww.judicium.it ( ). Sostiene che le questioni riguardanti la legittimazione e l interesse ad agire attengono pur sempre al merito della controversia Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, I, Giappichelli, 2008, 113. Sostengono che «rispetto al vecchio testo dell art. 140 bis è scomparso ogni riferimento all interesse collettivo, per cui oggi è senz altro da escludere che tale elemento possa in qualche misura circoscrivere e delimitare l oggetto della domanda, che è, invece, saldamente ancorato ai diritti individuali dei consumatori» Menchini-Motto, Art. 140 bis, 2, in ( ). Ritiene che oggetto del giudicato reso nel processo collettivo siano esclusivamente i singoli crediti risarcitori e restitutori Caponi, Il nuovo volto della class action, in Foro it., 2009, V, 383. Ritengono che gli enti collettivi agiscano in rappresentanza volontaria del singolo creditore e non in qualità di legittimati straordinari Menchini-Motto, 4. Ritiene che il rischio per l impresa di non potere recuperare le spese, in caso di rigetto della domanda, sia molto alto in ragione del fatto che «una condanna alle spese del rappresentante è subordinata dall art. 94 c.p.c. a motivi gravi che il giudice deve specificare nella sentenza» Tavormina, La nuova class action: il coordinamento con la disciplina del codice di procedura civile, inobbl. e contr., 2010, 246 s. Sostiene che la definizione contenuta nell art. 3 abbia in realtà un ambito di operatività assai più ristretto di quello che parrebbe doversi ad essa attribuire, in ragione della sua collocazione sistematica De Cristofaro, Il «Codice del consumo», innuove leggi civ. comm., 2006, 762. Ritengono che la nozione di consumatore di cui all art. 140 bis del cod. consumo rinvii alla nozione di cui all art. 3 dello stesso codice: D Alfonso, nel Commentario breve al diritto dei consumatori, a cura di De Cristofaro e Zaccaria, Cedam, 2010, sub art. 140 bis, 966; Alpa, L art. 140-bis del codice del consumo nella prospettiva del diritto privato, inriv. trim. dir. e proc. civ., 2010, 379 ss.; Menchini-Motto, 3. Esclude che la giurisprudenza, formatasi con riferimento all applicazione delle norme della convenzione di Buxelles del 1968, nonché alle norme sui contratti dei consumatori, debba essere considerata vincolante anche con riferimento a materie, come quella delle pratiche commerciali scorrette, in cui non sussistono le stesse stringenti ragioni di certezza che devono guidare l applicazione di norme sul riparto di giurisdizione o sulla nullità di clausole contrattuali, e ciò anche nell ipotesi in cui si faccia questione di azione collettiva, Fabbio, Azioni di classe e illeciti concorrenziali: ambito di applicazione oggettivo e soggettivo, inaida, Escludono che la definizione accolta nella Proposta di direttiva sui Diritti dei consumatori (dell ), sostanzialmente uguale a quella contenuta nell art. 3 cod. cons., consenta di applicare la disciplina ai contratti a carattere misto o promiscuo de Booys-Hesselink-Mak, How the CFR Can Improve the Consumer Rights Directive: A Comparison between the Model Rules in the Draft Common Frame of Reference and the European Commission s Proposal for a Consumer Rights Directive, pubblicazione del Centre for the Study of European Contract Law, Working Paper Series No. 2009/ 09 (in Ritiene che la nozione di consumatore in generale possa essere estesa anche a chi agisce per scopi misti M. Bin, Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?, incontr. e impr. Eur., 1996, 431 ss. Sulla nuova disciplina in materia di divieto di commissione di massimo scoperto cfr. da ultimo Mirone, L evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi: istruzioni di vigilan- 888 NGCC Parte prima

48 Trib. Torino, Comunione e condominio za, credito al consumo, commissioni di affidamento, in corso di pubblicazione in Banca, borsa, tit. cred., Ritiene che, nel caso in commento, si sia in presenza non di una carenza di interesse ad agire bensì di una manifesta infondatezza della domanda Menchini. Ritiene che sia tecnicamente inesatto il riferimento compiuto dall ordinanza alla disciplina dell interesse ad agire Giussani, La prima azione di classe inammissibile, inwww.fondazionetica.it. Sull interesse ad agire dei contraenti vedi Sacco, voce «Nullità e annullabilità», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XII, Utet, 1995, 307. Mario Libertini Marisaria Maugeri c TRIB. TORINO, Comunione e condominio - Regolamento condominiale di natura contrattuale - Clausola che vieta di destinare le unità immobiliari a «pensione» - Estensibilità della clausola all attività di bed and breakfast - Ammissibilità (cod. civ., artt ss., 1362 ss.) Nel caso di un regolamento di condominio di origine contrattuale, la clausola che vieti di destinare le unità immobiliari a pensioni e, in genere, a qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del condominio e che sia contrario all igiene e al decoro dell edificio deve essere senz altro applicata anche all attività di bed and breakfast. Tale attività pare, secondo la comune intenzione dei contraenti e sulla base delle indicazioni esemplificative contenute nella clausola regolamentare, assimilabile a quella di pensione espressamente vietata e, comunque, idonea a turbare la tranquillità dell edificio, a nulla valendo la circostanza che all epoca di redazione del regolamento di condominio, risalente al 1985, il suo svolgimento non fosse ancora legislativamente disciplinato, né assai diffuso. dal testo: Il fatto. Per il ricorrente: In via istruttoria, senza inversione alcuna dell onere probatorio, ammettersi prove per interrogatorio formale e per testi sulle circostanze dedotte e capitolate con memoria autorizzate ex art. 183 comma VI n. 2 c.p.c. del da 1 a 15, da intendersi precedute dalla rituale locuzione vero che, con i testi ivi indicati. In via preliminare, sospendere l esecuzione della delibera assembleare impugnata per i motivi esposti in atti e limitatamente al punto 5 dell o.d.g. nella parte in cui i condomini, a maggioranza, esclusa la sig.ra C., deliberano la cessazione di tale attività salvo opposizione da parte della stessa sig.ra C. entro 30 giorni dal ricevimento del presente verbale. Nel merito, accertato e dichiarato che l attività di bed & breakfast esercitata da A.L. all interno dell unità immobiliare sita al piano primo dello stabile condominiale di Torino, via della Rocca 10, è conforme alla normativa vigente, in particolare alla legge regionale n. 31 e s.m. ed integrazioni, risulta avviata nel rispetto delle formalità amministrativistiche previste ex lege e non contrasta con le clausole del regolamento condominiale, dichiarare nulla, annullare o comunque revocare la delibera assunta dal Condominio di Torino via della Rocca 10 in occasione dell assemblea ordinaria del , limitatamente al punto 5 dell o.d.g. nella parte in cui i condomini, a maggioranza, esclusa la sig.ra C., deliberano la cessazione di tale attività salvo opposizione da parte della stessa sig.ra C. entro 30 giorni dal ricevimento del presente verbale, per le ragioni esposte in atti. In ogni caso, accertare e dichiarare che l esercizio dell attività di bed & breakfast non NGCC Parte prima 889

49 Trib. Torino, Comunione e condominio costituisce violazione del vigente regolamento condominiale e non è sussumibile nel divieto dal medesimo posto, di adibire e destinare le unità immobiliari delle quali consta il fabbricato condominiale a pensioni e, in genere, a qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del condominio e che sia contrario all igiene e al decoro dell edificio. Con vittoria di spese, diritti ed onorari tutti di causa, oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge. Per il convenuto: In via preliminare, dichiararsi la carenza di legittimazione attiva e/o comunque la carenza di interesse ad agire di F.C., dichiarando conseguentemente l inammissibilità ed infondatezza della domanda dell attore. Nel merito, rigettare le domande tutte di parte attrice perché infondate in fatto ed in diritto. In ogni caso, dichiarare tenuto l attore al pagamento di spese, diritti ed onorari di giudizio (comprensivi di i.v.a., c.p.a. e contr. forf. ex art. 14 l.p.). I motivi. Con ricorso depositato il F.C. ha domandato l annullamento della delibera assunta dal Condominio di via della Rocca 10 in Torino, limitatamente al punto 5 del relativo ordine del giorno, secondo cui i condomini, a maggioranza, esclusa la sig.ra C., deliberano la cessazione di tale attività salvo opposizione da parte della stessa sig.ra C. entro 30 giorni dal ricevimento del presente verbale. A sostegno di tale impugnativa ha esposto di essere proprietario di una unità immobiliare posta al primo piano dell edificio eretto in condominio, concessa in godimento ad A.L., che vi aveva trasferito la propria residenza ed adibito parte dell appartamento all esercizio della attività di bed & breakfast; l assemblea dei condomini il aveva però deliberato, a maggioranza, la cessazione di tale attività; tale deliberazione era, però, in contrasto con i diritti spettanti al proprietario e con la legislazione regionale vigente, che aveva espressamente stabilito che l esercizio della attività di bed & breakfast non costituisce cambio della destinazione d uso residenziale dell immobile (art. 15 l.r n. 31); tale attività non richiedeva, dunque, alcuna autorizzazione amministrativa, né consenso preventivo della assemblea dei condomini, con la conseguenza che la relativa deliberazione aveva indebitamente violato i diritti dominicali spettanti al condomino, con la conseguente nullità od annullabilità della stessa, essendo tra l altro stata adottata a maggioranza e non all unanimità pur incidendo sul suo diritto di proprietà. Ha dunque concluso chiedendo la sospensione della esecuzione di tale deliberazione e, nel merito, che la stessa fosse dichiarata nulla, o annullata o revocata, accertando che lo svolgimento della attività di bed & breakfast non costituiva violazione del regolamento di condominio e non rientrava nel divieto stabilito dal regolamento di destinare le unità immobiliari dell edificio a pensioni o ad usi che potessero turbare la tranquillità o che fossero contrari all igiene ed al decoro. Con decreto del il Giudice istruttore ha fissato udienza di discussione sulla istanza di sospensione per il Il Condominio convenuto si è quindi costituito con comparsa depositata in tale udienza, facendo rilevare che l esecuzione della delibera impugnata era stata subordinata alla mancata opposizione del C., con la conseguente inammissibilità della istanza di sospensione formulata dal ricorrente. Con ordinanza del il Giudice istruttore ha respinto l istanza di sospensione della deliberazione impugnata, non ravvisando alcun pregiudizio nel ritardo. Essendo stata fissata la prima udienza al il Condominio ha provveduto a costituirsi nuovamente, con comparsa depositata il , resistendo alla impugnativa del C. ed eccependo preliminarmente il suo difetto di legittimazione attiva e la sua carenza di interesse ad agire, per essere stata concessa in godimento la sua unità immobiliare alla L., che svolgeva la suddetta attività di bed & breakfast. Nel merito ha affermato la legittimità della deliberazione impugnata, fondata sulla previsione dell art. 6 del regolamento di condominio, che vietava di destinare gli appartamenti od altre parti dell edificio a pensioni ed a qualsiasi uso o destinazione che potesse turbare la tranquillità o fosse contrario all igiene ed al de- 890 NGCC Parte prima

50 Trib. Torino, Comunione e condominio coro, con la conseguente illegittimità della attività esercitata nella unità immobiliare di proprietà del C., per essere equiparabile ad una pensione una attività di bed & breakfast e trattandosi, comunque, di attività idonea a turbare la tranquillità, il decoro e la sicurezza dell edificio. Ha dunque concluso per il rigetto delle domande del C., con vittoria di spese, come in epigrafe. Assunte le prove orali dedotte dal ricorrente, la causa è stata assunta in decisione all udienza del , sulle conclusioni in epigrafe trascritte, ed entrambe le parti hanno provveduto successivamente, entro i termini loro assegnati, a depositare fascicolo e conclusionale. Debbono preliminarmente essere disattese le eccezioni preliminari, di carenza di legittimazione attiva e di interesse ad agire, sollevate dal condominio convenuto, in quanto, benché l attività di bed & breakfast di cui si controverte sia svolta dalla L., nella sua veste di conduttrice dell appartamento di proprietà del C., quest ultimo pare egualmente portatore dell interesse alla rimozione di una deliberazione condominiale che ritiene assunta in violazione del suo diritto dominicale, con la conseguente sussistenza sia della legittimazione attiva (per essere stata prospettata la indebita violazione dei diritti spettanti al proprietario), sia dell interesse ad agire (per le conseguenze derivanti in concreto, anche nei rapporti tra proprietario e conduttore e sulle possibilità di godimento ed utilizzo del bene, da tale indebita lesione). Ciò premesso occorre osservare che il ricorrente non ha contestato l opponibilità del regolamento di condominio e la sua origine contrattuale, ma ha affermato l estraneità della attività di bed & breakfast al divieto stabilito dall art. 6 di tale regolamento. Ne consegue l opponibilità al ricorrente stesso delle restrizioni alle facoltà inerenti alle proprietà esclusive contenute in tale regolamento (con la conseguente sufficienza di una deliberazione adottata a maggioranza per farle valere nei confronti di un condomino), tra cui quella di cui si controverte, inerente al divieto di destinare le unità immobiliari a pensioni e in genere a qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del Condominio e che sia contrario all igiene e al decoro dell edificio. Tale divieto, poi, pare senz altro applicabile alla attività di bed & breakfast svolta dalla L. nell appartamento di proprietà del C., sia perché tale attività pare, secondo la comune intenzione dei contraenti (ex art c.c.) e sulla base delle indicazioni esemplificative contenute nella clausola regolamentare (ex art c.c.), assimilabile a quella di pensione espressamente vietata, tenendo conto della accezione corrente di entrambi i termini e della natura delle rispettive attività; sia perché essa pare anche, comunque, idonea a turbare la tranquillità dell edificio, per l andirivieni di persone che ineludibilmente e notoriamente ne consegue, sicuramente in misura assai superiore a quella conseguente ad un utilizzo residenziale del medesimo appartamento, in guisa tale arrecare un pregiudizio alla tranquillità del condominio. Quanto alla assimilabilità della attività di bed & breakfast a quella di pensione occorre anzitutto osservare che secondo il vocabolario della lingua italiana Zingarelli per pensione si intende la fornitura di vitto e alloggio dietro pagamento di un importo stabilito ; secondo il medesimo vocabolario l attività di bed & breakfast consiste in una sistemazione alberghiera che comprende il pernottamento e la prima colazione. Pare evidente, dunque, l assimilabilità, secondo la loro accezione comune, delle due attività, caratterizzate entrambe dalla fornitura del pernottamento e della prima colazione e, nel caso della pensione, della possibile fornitura anche del pranzo o della cena o di entrambi (cfr., in tal senso, Tribunale Catania, 6 luglio 2004, Soc. Giordani Tourist c. Ditta B&B Stesicoro, in Foro it. 2005, I, 910). Tale ultima circostanza, e cioè che nella pensione sia possibile ottenere anche il pranzo o la cena, non sembra tale da differenziare ontologicamente le due attività, essendo solo eventuale e non ineludibile nella pensione il servizio del pranzo e della cena e dunque non tale da differenziare in maniera sostanziale e significativa le due attività. Tale assimilabilità, del resto, si ricava anche dalla disciplina di tale attività di bed & NGCC Parte prima 891

51 Trib. Torino, Commento Comunione e condominio breakfast, dettata dalla legge regionale n. 20 del 2000, che ha aggiunto l art. 15 bis alla legge regionale n. 31 del 1985, disciplina che pare simmetrica ed analoga a quella degli affittacamere, a loro volta assimilabili ad una pensione. D altra parte, interpretando la clausola nella sua interezza ( È espressamente vietato: destinare gli alloggi e i locali dell edificio ad agenzie di pegno, pompe funebri, cliniche o case di cura, ambulatori per malattie infettive o contagiose, sale da ballo, sedi di partiti politici, pensioni e in genere qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del Condominio e che sia contrario all igiene e al decorso dell edificio; ), senza far ricorso alla analogia ma interpretandola secondo la comune intenzione dei contraenti, ex art c.c., tenendo conto della elencazione di attività vietate e del riferimento a quelle comunque idonee a turbare la tranquillità del condominio, pare evidente che i condomini originari contraenti intesero escludere qualsiasi attività che comporti afflusso sistematico di estranei da cui possa derivare un turbamento per la tranquillità degli abitanti, come nel caso di una attività di bed & breakfast, destinata per sua natura a ricevere ospiti anche a tarda sera ed a vederli partire od allontanarsi anche di primo mattino. Inoltre le indicazioni contenute nella suddetta clausola regolamentare paiono avere natura esemplificativa, ex art c.c., con la conseguenza che non possono presumersi esclusi i casi non espressamente compresi, anche in considerazione dell epoca di redazione del regolamento di condominio, risalente al 1985, allorquando non era ancora disciplinato, né assai diffuso, lo svolgimento di tale attività. Deve, pertanto, ritenersi pienamente legittima, in quanto esplicativa del divieto contenuto nella suddetta clausola regolamentare restrittiva delle facoltà inerenti alle proprietà esclusive, la deliberazione impugnata, che ha imposto la cessazione della attività di bed & breakfast in questione. Risultano, infatti, irrilevanti, nei rapporti tra privati, il rilascio delle autorizzazioni amministrative all esercizio di tale attività, ed anche, al fine di determinarne le caratteristiche, la circostanza che l inizio della stessa non comporti mutamento della destinazione d uso dell immobile nel quale viene svolta (cfr., in tal senso, Tribunale S. Remo, 26 aprile 2004, Veneziani c. Reina, in Arch. locazioni 2004, 353). Ne consegue il rigetto della impugnativa proposta dal C. e delle altre domande, di accertamento della legittimità di detta attività, dallo stesso proposte, risultando la stessa vietata dalla citata clausola regolamentare. Non si ravvisano, infine, ragioni per discostarsi dalla regola secondo cui le spese seguono la soccombenza, con la conseguenza che il ricorrente deve essere condannato a rifonderle per intero al convenuto, come da dispositivo. (Omissis) [Liberati Presidente C. (avv. Bessi) M. (avv. Mittone)] Nota di commento: «Regolamento contrattuale di condominio e svolgimento di un attività di bed and breakfast: interpretazione storicistica dei divieti di destinazione» I. Il caso. Un condomino, il signor C., concede in locazione il suo appartamento alla signora L., che vi allestisce un attività di bed and breakfast. Gli altri condomini deliberano a maggioranza la cessazione di tale attività, lamentando una illegittima destinazione dell uso dell immobile locato, in violazione di quanto disposto dall art. 6 del regolamento di condominio. Tale norma vieta espressamente di destinare gli alloggi ed i locali dell edificio ad agenzie di pegno, pompe funebri, cliniche o case di cura, ambulatori per malattie infettive o contagiose, sale da ballo, sedi di partiti politici e in genere qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del condominio e che sia contrario all igiene e al decoro dell edificio. Il signor C. impugna la delibera assembleare, chiedendo al competente Tribunale di accertare e dichiarare che l esercizio dell attività di bed and breakfast non costituisce violazione della norma regolamentare, in quanto non sussumibile all interno dei divieti posti dalla medesima. Il Tribunale, con la sentenza in epigrafe, rigetta il ricorso. Merita una particolare riflessione l interpretazione delle clausole dei regolamenti di condominio che pongono limitazioni ai diritti e alle facoltà spettanti ai singoli condomini 892 NGCC Parte prima

52 Trib. Torino, Commento Comunione e condominio sulle parti di edificio di loro esclusiva proprietà. Particolarmente degna di nota risulta la questione se dette clausole possano essere interpretate storicamente, tenendo conto di quelle situazioni che, pur non essendo normativamente disciplinate, né socialmente diffuse al tempo in cui il regolamento fu redatto, debbono tuttavia esservi ricomprese per identità di ratio. II. Le questioni 1. Regolamento contrattuale di condominio: ampiezza e portata dei divieti di destinazione. Prima di procedere all esame della sentenza riportata in epigrafe, pare necessario spendere alcune parole per comprendere al meglio il significato della locuzione «clausole dei regolamenti di condominio che pongono limitazioni ai diritti e alle facoltà spettanti ai singoli condomini sulle parti di edificio di loro esclusiva proprietà». L art. 1138, comma 1 o, cod. civ., nel disciplinare la materia del regolamento di condominio cioè dello statuto contenente le norme che regolano la vita interna di quel particolare gruppo sociale, costituito dai soggetti giuridici che, nell ambito di un medesimo edificio, sono proprietari dei singoli piani o di porzioni di essi stabilisce che esso debba essere approvato dall assemblea con la maggioranza stabilita dal comma 2 o dell art cod. civ. (maggioranza dei condomini intervenuti che rappresentino almeno la metà del valore dell edificio). A questo tipo di regolamento definito comunemente come «assembleare» si contrappone il c.d. «regolamento contrattuale», predisposto cioè dall originario unico proprietario dell intero edificio ed accettato dai singoli acquirenti nei rispettivi atti di vendita, oppure deliberato dall assemblea con il consenso unanime di tutti i partecipanti al condominio, oppure ancora stipulato da due o più condomini mediante accordi negoziali individuali, con successiva adesione da parte di tutti gli altri proprietari senza alcun intervento o approvazione assembleare. È pacifico in dottrina e in giurisprudenza che il regolamento di condominio possa invadere la sfera di proprietà dei singoli condomini, sia in ordine alle cose comuni sia a quelle individuali, soltanto quando abbia natura contrattuale, stante la chiarissima previsione dell art. 1138, ult. comma, cod. civ. il quale, riferendosi al regolamento approvato a maggioranza dei condomini, così dispone: «Le norme del regolamento non possono in alcun modo menomare i diritti di ciascun condomino, quali risultano dagli atti di acquisto e dalla convenzioni, e in nessun caso possono derogare alle disposizioni degli articoli 1118, secondo comma, 1119, 1120, 1129, 1131, 1136 e 1137». Le clausole che comprimono i diritti spettanti ai singoli condomini possono avere i contenuti più vari, andando dai divieti di apportare variazioni all aspetto esterno dell immobile, a quelli di destinare le unità immobiliari a determinati usi o attività. I divieti di destinazione possono essere formulati sia mediante elencazione delle attività vietate, sia mediante riferimento ai pregiudizi che si intendono evitare: con la precisazione che, «in un caso e nell altro, e specialmente nel secondo, onde evitare ogni possibilità di equivoci in una materia che attiene alla compressione di facoltà normalmente inerenti alle proprietà esclusive che pervengono ai singoli condomini, devono risultare da espressioni incontrovertibilmente rivelatrici di un intento chiaro, non suscettibile di dar luogo ad incertezze» (Cass., 1 o , n. 9564, infra, sez. III). Per quanto concerne, infine, le preclusioni che l autonomia privata dei condomini incontra nella formulazione delle clausole che pongano limitazioni all uso delle parti di proprietà esclusiva, è ovvio che esse debbano essere rinvenute nei beni e nei valori di rilevanza costituzionale e, in particolar modo, nel diritto di iniziativa economica privata, giacché l art. 41 Cost. prevede l impegno diretto dello Stato nel favorire un diffuso ed effettivo esercizio delle libertà economiche. Proprio in quest ottica è doveroso osservare qualora le limitazioni alla facoltà di destinazione degli appartamenti di proprietà esclusiva siano previste dal regolamento convenzionale non mediante l elencazione delle attività proibite, bensì con riferimento ai pregiudizi che si intendono in concreto scongiurare, l accertamento della effettiva ricorrenza della violazione presuppone non soltanto il compimento di un attività ermeneutica della clausola regolamentare alla stregua dei canoni di cui agli artt cod. civ., ma, altresì, un indagine volta ad accertare la effettiva capacità della destinazione contestata di produrre i danni che, proprio mediante l inserimento di quella specifica clausola nel corpus del regolamento di condominio, si volevano evitare (si veda, ad esempio, Cass., , n. 1560, infra, sez. III). 2. È ammissibile un interpretazione storicistica del regolamento alla luce dei canoni ermeneutici di cui agli artt e 1365 cod. civ.? Orbene, nel caso che qui si commenta il proprietario dell unità immobiliare destinata a bed and breakfast non contesta la natura contrattuale del regolamento di condominio e, di conseguenza, l opponibilità asé delle limitazioni inerenti alle porzioni di proprietà esclusiva in esso contenute, bensì il fatto che l attività esercitata dal conduttore possa rientra- NGCC Parte prima 893

53 Trib. Torino, Commento Comunione e condominio re nella previsione dell art. 6 del regolamento suddetto, la quale vieta ai condomini di adibire le unità immobiliari a «... pensioni e, in genere, a qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del condominio e che sia contrario all igiene e al decoro dell edificio». È vero che, come si evince dall art. 15 bis della l. r. Piemonte n. 31/1985, l attività di bed and breakfast si differenzia da quella di pensione sotto diversi profili, che vanno dal numero di camere utilizzabili (non più di tre con un massimo di sei posti letto) all organizzazione interna (l attività di bed and breakfast si dice all art. 1 della legge suddetta prevede la coabitazione dei clienti con il proprietario, il quale, avvalendosi della normale organizzazione familiare, utilizza solo parte della propria abitazione), dal tipo si servizi offerti (è prevista la somministrazione della sola prima colazione) alla presenza di limiti temporali per l esercizio dell attività (fino ad un limite massimo di 270 giorni all anno). Ma ciò non basta per affermare, come fa il ricorrente, che tra i due tipi di attività quella di bed and breakfast, da un lato, e quella di pensione, dall altro sussista una diversità che potremmo definire di tipo ontologico, tale da escludere l assimilabilità della prima alla seconda: non solo perché, come non manca di rilevare il Tribunale, entrambe le attività risultano «caratterizzate dalla fornitura del pernottamento e della prima colazione e, nel caso della pensione, anche della possibile fornitura del pranzo o della cena o di entrambi», ma anche perché ed è questo il punto che qui interessa mettere in evidenza essendo il regolamento di condominio stato approvato nel 1985, è difficile ipotizzare che la mancata espressa previsione del divieto di destinazione delle singole unità immobiliari a bed and breakfast sia dipesa dall aver voluto consentire un simile utilizzo, quanto piuttosto dal fatto che, all epoca, non fosse ancora diffuso, né disciplinato lo svolgimento di tale attività. Risale infatti al 2000 l introduzione, all interno della l. r. Piemonte n. 31/1985, dell art. 15 bis, norma con la quale viene dettagliatamente disciplinato «l esercizio saltuario del servizio di ospitalità denominato bed and breakfast». Alla lettura del regolamento di condominio proposta dal Tribunale torinese che potremmo definire storicistica non osta certo la considerazione del fatto che le clausole limitative della destinazione delle singole unità immobiliari a determinati usi o attività, comprimendo i poteri e le facoltà inerenti al diritto di proprietà (costituzionalmente garantito ex art. 42, comma 2 o, Cost.), debbano essere interpretate restrittivamente. Infatti l art cod. civ. norma alla quale si fa espresso richiamo nella motivazione della sentenza in commento lungi dall avallare il ricorso all analogia consente all interprete di indagare quale sia stata l effettiva volontà negoziale delle parti, eventualmente oltrepassando il tenore letterale delle parole da esse impiegate ed adattando il contenuto della clausola regolamentare a quelle situazioni che, pur insussistenti alla data della sua formazione, debbono tuttavia ritenersi, per identità di ratio, in essa ricomprese. Calando la volontà negoziale dei condomini nell epoca attuale si può pertanto agevolmente dedurre che ciò che essi intendevano evitare erano tutte quelle attività di ricezione di ospiti a pagamento, le quali, comportando un afflusso sistematico di estranei all interno dello stabile, possono recare «un turbamento per la tranquillità degli abitanti, come nel caso di una attività di bed and breakfast, destinata per sua natura a ricevere ospiti anche a tarda sera ed a vederli partire ed allontanarsi anche di primo mattino». La ratio della norma regolamentare è proprio questa, per cui ritenere che il divieto sancito dall art. 6 del regolamento di condominio sia limitato esclusivamente alla attività di pensione non appare conforme alla volontà negoziale delle parti contraenti e, a ben vedere, neppure ragionevole, soprattutto se si considera che la norma suddetta, accanto alla previsione di una serie di destinazioni espressamente proibite (agenzie di pegno, pompe funebri, cliniche o case di cura, ambulatori per malattie infettive o contagiose, sale da ballo, sedi di partiti politici e pensioni), stabilisce il generale divieto di svolgere all interno dello stabile qualsiasi attività che «possa turbare la tranquillità del Condominio» e che sia contraria «all igiene e al decoro dell edificio». Correttamente dunque il Tribunale ha attribuito alle indicazioni contenute nella clausola regolamentare natura esemplificativa ex art cod. civ., giacché i divieti da essa espressamente contemplati non esauriscono certo il suo contenuto, ma anzi postulano che il principio desumibile dal patto vietare l andirivieni di persone che, ineludibilmente e notoriamente, consegue ad un utilizzo delle unità immobiliari diverso da quello residenziale possa essere esteso ai «casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può estendersi lo stesso patto». Proprio l applicazione dell art cod. civ., norma scarsamente impiegata in giurisprudenza e alla quale la dottrina ha spesso riservato solo marginale attenzione, si rivela decisiva per risolvere la controversia sulla quale il Tribunale si è pronunciato con la sentenza oggetto di commento in questa sede. Come è stato correttamente affermato da autorevole dottrina (Bigliazzi Geri, 190 s., infra, sez. 894 NGCC Parte prima

54 Trib. Torino, Commento Comunione e condominio IV), la norma in questione, elevando a criterio ermeneutico «un principio (logico) di ragionevolezza che non si arresta alla logica funzionale interna (perché attuata secondo intenzione), ma fa leva anche su quella funzionale esterna (perché attuata secondo ragione) dell atto», si colloca in una posizione intermedia tra norme di interpretazione tipicamente soggettiva (vale a dire gli artt cod. civ.) e norme di interpretazione tipicamente oggettiva (cioè gli artt cod. civ.), «in quanto canone ermeneutico non oggettivo (perché non legato al dubbio esemplare) ma pur sempre di portata oggettiva (perché legato ad un criterio di obiettiva ragionevolezza); non soggettivo, perché non diretto alla ricostruzione della comune intenzione delle parti e tuttavia connesso al profilo soggettivo dell atto, perché trovante in quella comune intenzione il referente capace di tracciare il percorso attraverso il quale condurre il giudizio (obbiettivo) di ragionevolezza». In altre parole, lo scopo cui tende l art cod. civ. è quello di incidere ragionevolmente sull atto o sulla singola clausola quando, accertato nelle sue linee essenziali il significato dell atto o della singola clausola, si tratti soltanto di definire, sulla scorta di ciò, l estensione del contenuto negoziale. Per concludere, visto lo scopo dell art. 6 del regolamento di condominio, appare irragionevole escludere che, nel divieto di destinare gli appartamenti di uno stabile ad agenzie di pegno, pompe funebri, cliniche o case di cura, ambulatori per malattie infettive o contagiose, sale da ballo, sedi di partiti politici e in genere qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del condominio e che sia contrario all igiene e al decoro dell edificio, i condomini non abbiano inteso ricomprendervi anche altri tipi di attività che, all epoca in cui il regolamento fu redatto, avevano una modesta diffusione sociale e non erano in alcun modo regolamentate dal legislatore. III. I precedenti Numerose sono le pronunce con le quali la giurisprudenza ha affermato che i regolamenti di condominio possono incidere sulla utilizzabilità e sulla destinazione delle parti di proprietà esclusiva dei singoli condomini, a condizione che abbiano natura contrattuale. Si vedano, ex multis, Cass., , n , in Contratti, 2008, 794, con nota di Gasso, Il regolamento condominiale di natura contrattuale: limiti ed inderogabilità; Cass., , n. 8883, in Rep. Foro it., 2005, voce «Comunione e Condominio», n. 326; Cass., , n , in Imm. e dir., 2005, n. 4, 29, con nota di De Tilla, I facta concludentia dei condomini non modificano il regolamento; Cass., sez. un., , n. 943, in Foro it., 2001, I, Per quanto concerne invece le modalità con le quali devono essere formulati i divieti e i limiti di destinazione delle cose di proprietà esclusiva, Cass., , n. 1560, in Arch. loc., 1995, 309; Cass., 1 o , n. 9564, in Corr. giur., 1997, 1304, con nota di Carbone, secondo la quale «la clausola del regolamento di condominio che, a fronte di una serie di divieti espressamente specificati, prescriva ai singoli condomini di fare uso delle loro unità immobiliari, tenendo presente il carattere e la natura dello stabile comune, sarebbe manifestamente inidonea, per la sua patente indeterminatezza, a comportare l insorgenza e la persistenza di limitazioni legali al diritto di proprietà». In merito alle questioni strettamente interpretative, è d uopo innanzi tutto segnalare quanto statuito dallo stesso Trib. Torino, , ined. Il giudice torinese, chiamato a pronunciarsi sulla medesima questione affrontata dalla sentenza in epigrafe, e cioè se all interno del divieto di destinare le singole unità immobiliari ad alberghi e pensioni, previsto dal regolamento di condominio, possa figurare anche l attività di bed and breakfast, propone una soluzione radicalmente antitetica, attendendosi pedissequamente alla lettera del regolamento. Nella suddetta pronuncia, infatti, non si rileva soltanto la minore invasività dell attività di bed and breakfast rispetto a quella di albergo o pensione, tale da differenziare ontologicamente i due tipi di destinazione dell immobile ed impedire l assimilazione della prima alla seconda, ma si nega addirittura ogni possibilità di interpretazione in chiave storicistica del regolamento di condominio, sul rilievo che le parti, se avessero voluto estendere il divieto ad attività contigue rispetto a quelle specificamente indicate nella clausola (tra cui anche quella di bed and breakfast), avrebbero potuto «inserire una formula contenente un generale divieto di attività di ricezione di terzi a pagamento», non potendo ritenersi che le uniche attività di vitto e alloggio presenti all epoca di redazione del regolamento «fossero quella alberghiera e di pensione, pur non essendo ancora comparsa nel panorama delle figure di utilizzazione dell immobile l attività di bed and breakfast». Si vedano poi le recenti Cass., , n. 3002, in Dir. e giust., 2010, 76, con nota di Gallucci, Regolamento di condominio: i divieti ed i limiti d uso della proprietà esclusiva devono essere chiari; Cass., , n , ivi, 2009, 14, con nota dello stesso a., Regolamento condominiale di natura contrattuale: è vietata l interpretazione estensiva delle norme che comprimono i diritti dei condomini sulle proprietà esclusive; Trib. Cagliari, , in NGCC Parte prima 895

55 Trib. Torino, Commento Comunione e condominio Riv. giur. sarda, 2008, I, 45, con nota di Zuddas, Regolamento di condominio e svolgimento di attività industriali in edifici di civile abitazione; Cass., , n , in Arch. loc., 1995, 309; Trib. Milano, , in Arch. civ., 1993, 723; Trib. Torino, , in Giur. it., 1983, I, 820. Particolare attenzione merita, infine, Cass., , 3629, in Giust. civ., 1981, I, 2952, con nota di Iudica, Criteri interpretativi di una clausola di regolamento condominiale concernente vincolo di destinazione d uso degli appartamenti. Nel caso di specie, un condomino, la Società Immobiliare Unità s.r.l., aveva concesso il locazione il proprio appartamento ad una sezione del P.C.I., circostanza che, secondo gli altri condomini, avrebbe prodotto un vulnus al decoro ed alla tranquillità del condominio sotto l aspetto del pericolo di devastazioni ed incendi perpetrati da avversari politici (agli inizi degli anni 80 l ondata della violenza terroristica nel nostro Paese non poteva dirsi ancora del tutto esaurita). La Supr. Corte, pur avendo correttamente affermato che «l indagine sulla volontà dei contraenti, ai fini dell interpretazione del contenuto di una clausola, non può essere ricondotta in relazione allo stato di fatto esistente alla data della sua formazione senza tener conto di quelle situazioni che, pure insussistenti a quel tempo, debbono tuttavia esservi ricomprese per identità di ratio», rigetta capziosamente il ricorso dei condomini, sulla base dell assunto che «l esposizione ad attentati, cui si fa conseguire il possibile verificarsi di situazioni di pericolo» non può essere elevata a causa determinante del divieto di destinazione. Ciò sia per la difficoltà di stabilire concretamente, vista la genericità dell espressione formulata dal divieto, le attività normalmente non consentite, sia perché, trovando il regolamento condominiale la sua fonte in una manifestazione di volontà contrattuale, è necessario che il fatto produttivo del turbamento sia ricollegabile alla volontà delle parti medesime», e non all attività delittuosa posta in essere da terzi estranei al rapporto. IV. La dottrina Anche per questa sezione si rinvia ai commenti alle pronunce giurisprudenziali già indicati nella precedente. A quelli si aggiunga, per quanto attiene ai regolamenti contrattuali di condominio ed alla loro interpretazione, Ferrari-Nicoletti-Redivo-De Renzis, Trattato del Condominio, Cedam, 2003, 747 ss.; De Tilla, Il Condominio, inil diritto Immobiliare. Trattato sistematico di giurisprudenza ragionata per casi, IV, Giuffrè, 2001, 66 ss.; Cendon, Commentario al Codice Civile, artt. 1137, 1138, 1139, Utet, 1999, 570 ss.; Scotti, I rapporti di vicinato e le cause condominiali, Giuffrè, 1984, 282 ss.; Branca, Comunione, condominio negli edifici (Artt Cod. Civ.), nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1982, 358 ss. Per quanto concerne, infine, la più generale questione dell interpretazione delle clausole contrattuali secondo i canoni ermeneutici di cui agli artt e 1365 cod. civ., si rinvia, senza alcuna pretesa di essere esaurienti, a Sirgiovanni, Dato letterale e comune intenzione delle parti, inobbl. e contr., 2007, I, 159. Irti, Principi e problemi di interpretazione contrattuale, inaa.vv., L interpretazione del contratto nella dottrina italiana, a cura di Irti, Cedam, 2000, 609 ss.; Bigliazzi Geri, L interpretazione del contratto (artt ), nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1991, 83 ss., 189 ss.; Carresi, Dell interpretazione del contratto (Artt Cod. Civ.), nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1992, 1 ss.; Mirabelli, Dei contratti in generale, nel Commentario Utet, Utet, 1984, 271 ss. Francesco Valenti 896 NGCC Parte prima

56 Cass., , n Comunione c CASS. CIV., II sez., , n Conferma Trib. Bergamo, ord Comunione - Divisione giudiziale - Ordinanza che dispone la vendita dell immobile - Controversia - Impugnazione - Ricorso straordinario per cassazione - Ammissibilità - Esclusione (Cost., art. 111; cod. proc. civ., artt. 50 ter, 788) Quando nel procedimento di divisione il giudice istruttore provvede con ordinanza sulla vendita, pur essendo sorta controversia sul punto, la pronuncia, proveniente da un organo munito di potere decisorio, diverge dalla sentenza di cui all art. 788, comma 2 o, cod. proc. civ. solo per la forma, pur avendone il contenuto. Ne deriva che poiché l impugnazione del provvedimento, a garanzia del diritto di difesa delle parti, non può dipendere dalla forma che gli ha fatto assumere il giudice, ma solo dal suo contenuto e quindi non può essere sufficiente l errore del primo a privare la parte del suo diritto all impugnazione (principio della c.d. prevalenza della sostanza sulla forma) detta ordinanza è impugnabile con i rimedi ordinari, e pertanto non è ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost., ma appellabile. (massima non ufficiale) [Massima ufficiale: A norma dell art. 50 bis cod. proc. civ., introdotto dal d. legis , n. 51, il procedimento di scioglimento della comunione è trattato e deciso dal Tribunale in composizione monocratica, non rientrando tra quelli per i quali è prevista riserva di collegialità; pertanto, ove il giudice istruttore provveda con ordinanza sulla vendita nonostante siano sorte contestazioni al riguardo, il relativo provvedimento è pronunciato da un organo avente in ogni caso potere decisorio e pur non avendo la forma di sentenza di cui al comma 2 o dell art. 788 cod. prod. civ., ne ha comunque il contenuto, onde lo strumento di impugnazione esperibile avverso di esso è l appello, e non il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell art. 111 Cost.]. dal testo: Il fatto. A.M. è comproprietaria, insieme ad An. Mo., dell immobile sito in (Omissis). Essendo An. Mo. debitore esecutato nell ambito di un procedimento (inscritto al Omissis) pendente innanzi al Tribunale di Bergamo, alla A.M. è stato notificato avviso a comparire ex art. 599 cod. proc. civ. In detto procedimento il giudice dell esecuzione ha disposto procedersi alla divisione del lotto comprendente l immobile di cui la A.M. è comproprietaria. Instaurato il procedimento di divisione (inscritto al n. Omissis), A.M. si è costituita ed ha chiesto al giudice di disporre la vendita all incanto della sola quota di 1/2 dell immobile de quo, intestata a An. Mo., opponendosi alla vendita dell intero immobile. Il giudice istruttore, con ordinanza resa all udienza del 20 dicembre 2006, facendo riferimento alla perizia effettuata sul bene oggetto del giudizio nell ambito della procedura esecutiva, ha ritenuto la non comoda divisibilità dell immobile e ha quindi disposto la vendita dell intero immobile. 2. Per la cassazione della detta ordinanza la A.M. ha proposto ricorso, con atto notificato il 25 gennaio 2007, affidato a tre motivi. Gli intimati indicati in epigrafe non hanno svolto attività difensiva in questa sede. I motivi. 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell art. 788 cod. proc. civ. Essendo sorta controversia tra le parti in ordine alla necessità di procedere alla vendita dell intero immobile o della sola quota di proprietà del debitore, il giudice istruttore avrebbe dovuto prendere atto di tale contrasto e, in base all art. 788 cod. proc. civ., avrebbe dovuto rimettere la decisione al collegio. Di qui il quesito di diritto se la decisione impugnata, resa nell ambito di un giudizio di divisione e presa nella forma dell ordinanza, abbia violato o meno il disposto dell art. 788 cod. proc. civ., stante la controversia insorta tra le parti in merito alla necessità di vendere l immobile oggetto di causa limitatamente alla quota del debitore esecutato o per l intero. NGCC Parte prima 897

57 Cass., , n Comunione Il secondo mezzo denuncia violazione del principio del contraddittorio (artt. 24 e 111 Cost. e 101 e 102 cod. proc. civ.). Si chiede se l ordinanza impugnata, nel ritenere la non comoda divisibilità dell immobile oggetto di causa sulla base della perizia svolta nel giudizio [di esecuzione], cui la ricorrente era rimasta estranea, abbia violato o meno il principio del contraddittorio e, quindi, gli artt. 24, 111 Cost. e 101, 102 cod. proc. civ.. Con il terzo motivo si prospetta la violazione dell art. 183, sesto comma, cod. proc. civ., avendo il giudice omesso, pur in presenza di richiesta della parte, di concedere i termini per le modificazioni e precisazioni delle domande, nonché per l indicazione dei mezzi istruttori e delle relative repliche. 2. Il ricorso è inammissibile. Il problema che il ricorso solleva concerne l individuazione del rimedio al quale, nell ambito del procedimento di divisione, è assoggettabile l ordinanza di vendita pronunciata dal giudice istruttore in presenza di contestazioni sul punto. La giurisprudenza di questa Corte ha sinora, con indirizzo consolidato (Cass., Sez. II, 8 novembre 1974, n. 3432; Cass., Sez. II, 5 febbraio 1980, n. 834; Cass., Sez. II, 23 gennaio 1988, n. 525; Cass., Sez. II, 12 febbraio 2000, n. 1572), ritenuto tale ordinanza impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione, a norma dell art. 111 Cost. Si è infatti affermato che nel procedimento di scioglimento della comunione, qualora sorga una controversia sulla necessità di vendita degli immobili, la relativa decisione compete a norma dell art. 788 cod. proc. civ. al collegio, con la conseguenza che ove la vendita sia stata disposta con ordinanza del giudice istruttore anziché con sentenza da parte del collegio, tale provvedimento, contro cui non è dato né reclamo immediato al collegio né il rimedio dell opposizione agli atti esecutivi, è impugnabile con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., avendo esso, malgrado la forma assunta, contenuto decisorio e non essendo altrimenti impugnabile. A tale conclusione si è giunti facendo leva sia sulla natura decisoria del provvedimento in questione (giacché con esso non solo si statuisce sui diritti delle parti, ma anche si provvede, sia pure per implicito, sulla contestazione tra le stesse insorta in ordine alla necessità della vendita), sia sull abnormità dello stesso, in quanto emesso dal giudice istruttore in una situazione di difetto di attribuzione, essendo detto giudice investito, nel procedimento di divisione giudiziale, di un attività esclusivamente organizzatoria e direttiva ma mai decisoria, attesa la ripartizione di competenze funzionali specifiche tra giudice istruttore e collegio [...] con riferimento alla sussistenza o meno di un conflitto tra le parti (così Cass., Sez. II, 12 febbraio 2000, n. 1572, cit.). Questo indirizzo merita di essere rimeditato alla luce della sopravvenuta evoluzione normativa. Benché l art. 788, secondo comma, cod. proc. civ., in tema di vendita di immobili nello scioglimento di comunioni, continui a prevedere che «Se sorge controversia, la vendita non può essere disposta se non con sentenza del collegio», la riserva di collegialità nel procedimento di divisione è venuta meno. Il d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), con la nuova formulazione della norma oggi l art. 50-bis cod. proc. civ. contenente l indicazione delle cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale, ha infatti sottratto il procedimento in esame (al contrario del previgente art. 48 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, nel testo sostituito dall art. 88 della legge 26 novembre 1990, n. 353) alla detta riserva di collegialità. Ne deriva che, essendo il procedimento di scioglimento di comunione trattato e deciso davanti al tribunale in composizione monocratica, nell art. 788 cod. proc. civ. non c è più alcuna divergenza, sotto il profilo della composizione dell organo decidente, tra la pronuncia del giudice istruttore ove non sia sorta controversia sulla necessità della vendita e quella resa dal giudice monocratico ove siano sorte contestazioni al riguardo: vi siano o meno contestazioni, la vendita, dopo la citata modifica normativa, è disposta comunque dal tribunale in composizione monocratica, rispettivamente con sentenza o con ordinanza. La sottrazione del giudizio di divisione al novero delle controversie riservate al collegio è destinata a far venir meno la qualificazione in 898 NGCC Parte prima

58 Cass., , n Commento Comunione termini di provvedimento abnorme per ragioni funzionali dell ordinanza con cui il giudice istruttore dispone la vendita pur in presenza di contestazioni, essendo sempre il medesimo giudice, sia pure dopo avere messo in moto il meccanismo relativo alla fase decisoria e con provvedimento diverso, a pronunciare al riguardo. Allorché nel procedimento di divisione il giudice istruttore provvede con ordinanza sulla vendita, pur essendo sorta controversia sul punto, il provvedimento, pronunciato in ogni caso da un organo munito di potere decisorio, diverge dalla sentenza di cui all art. 788, secondo comma, cod. proc. civ. solo per la forma, ma è sentenza nel contenuto sostanziale. Ne deriva che poiché l impugnazione del provvedimento, a garanzia del diritto di difesa delle parti, non può dipendere dalla forma che gli ha fatto assumere il giudice, ma solo dal suo contenuto e quindi non può essere sufficiente l errore di questo nell individuazione della giusta forma del provvedimento a privare la parte del suo diritto all impugnazione (principio della c.d. prevalenza della sostanza sulla forma) detta ordinanza è impugnabile con i rimedi ordinari, e quindi è non ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost., ma appellabile. Alle medesime conclusioni, del resto, questa Corte è pervenuta in tema di ordinanza di convalida di licenza o di sfratto di cui all art. 663 cod. proc. civ., emessa fuori dai presupposti previsti dalla legge, essendosi statuito che l ordinanza di convalida di licenza o di sfratto, pur essendo in linea di principio impugnabile soltanto con l opposizione tardiva ex art. 668 cod. proc. civ., è tuttavia soggetta al normale rimedio dell appello se emanata nel difetto dei presupposti prescritti dalla legge, costituiti dalla presenza del locatore all udienza fissata in citazione e dalla mancanza di eccezioni o difese del conduttore o dalla sua assenza, e, quindi, al di fuori dello schema processuale ad essa relativo, essendo, in tal caso, equiparabile, nella sostanza, ad una sentenza, anche ai fini dell impugnazione (da ultimo, Cass., Sez. III, 23 gennaio 2006, n. 1222; Cass., Sez. III, 16 maggio 2006, n ). 3. Il proposto ricorso straordinario per cassazione va, pertanto, dichiarato inammissibile. Non vi è luogo ad alcuna pronuncia sulle spese, non avendo gli intimati svolto attività difensiva in questa sede. (Omissis) [Settimj Presidente Giusti Estensore Carestia P.M. (concl. parz. diff.). A.M. (avv.ti Valsecchi e Petretti) An. Mo. ed al.] Nota di commento: «Note in tema di impugnabilità dell ordinanza che nel giudizio divisorio dispone la vendita del bene comune in presenza di una controversia sul punto» I. Il caso Con la sentenza in oggetto la Supr. Corte affronta il problema dell individuazione del rimedio esperibile contro l ordinanza emessa dal giudice istruttore che, nell ambito di un giudizio divisorio, dispone la vendita di un bene immobile, al fine di formare i lotti da attribuire a ciascun condividente, pur in presenza di una controversia sulla necessità di procedere in tal senso. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, l ordinanza de qua è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7 o, Cost. La decisione in commento ribalta tale indirizzo, affermando che nei confronti del provvedimento di cui trattasi è proponibile l appello. La nuova impostazione tiene conto della modifica legislativa introdotta dal d. legis , n. 51, che nel determinare specificamente le controversie devolute alla decisione del Tribunale in composizione collegiale, come emerge dall art. 50 bis cod. proc. civ., non menziona più il procedimento di divisione (al contrario di quanto prevedeva l art. 48 del r.d , n. 12, nel testo sostituito dall art. 88 della l , n. 353). II. La questione Il giudizio di divisione è compreso tra i procedimenti speciali di cui al libro IV del codice di rito. Il legislatore ha dettato per esso una disciplina che, pur ricalcando in linea di principio quella propria del processo di cognizione ordinario, se ne può tuttavia discostare in considerazione del contegno processuale di volta in volta assunto dalle parti. In particolare, una volta instaurato in base alle regole proprie del rito ordinario, a seconda che vi siano o meno contestazioni circa il diritto alla divisione ovvero in ordine ai criteri o modalità della sua attuazione, il processo è destinato a proseguire e, per quanto interessa in questa sede, a concludersi con forme diver- NGCC Parte prima 899

59 Cass., , n Commento Comunione se: rispettivamente con sentenza oppure con ordinanza. Fino al 1998, i possibili esiti del giudizio de quo rilevavano anche sotto il profilo della composizione dell organo giudicante: ove fosse sorta una controversia in ordine ad uno degli aspetti sopra riportati, la questione si sarebbe dovuta devolvere al collegio, quale unico organo giudiziario dotato, in questa materia, di potere decisorio; l eventuale posizione di non contestazione delle parti, tutt al contrario, avrebbe comportato lo svolgimento di un attività meramente «organizzatoria» da parte del giudice istruttore. Ora come allora, però, dal momento che non sempre l essere corrisponde al dover essere, si pone il problema del se e del come sia possibile contestare il provvedimento pronunciato dal giudice in assenza dei presupposti di legge. Più precisamente, ci si chiede se possa e laddove la risposta sia positiva, in quale modo essere impugnato il provvedimento erroneamente emesso dal giudice con la forma dell ordinanza, in presenza di contestazioni insorte tra le parti che avrebbero imposto, secondo quanto prescritto dalla legge con riguardo al suo contenuto decisorio, la pronuncia della sentenza. Rispetto a qualche anno fa, tuttavia, l interrogativo appare per così dire semplificato giacché si riduce essenzialmente ad una questione di (erroneità della) forma impiegata dal giudice per «rivestire» il proprio provvedimento e non più di (difetto di) titolarità dei poteri decisori (spettanti ormai al tribunale in composizione monocratica). Detto altrimenti, non sembra più rintracciabile, nel giudizio di scioglimento della comunione, la figura del provvedimento anomalo o abnorme, correlata alla mancanza di potestas decidendi in capo al giudice istruttore. Ciò che a giudizio della sentenza in commento intervenuta in un caso in cui la vendita di un immobile in comunione era stata disposta con ordinanza e non con sentenza, nonostante fosse sorta una controversia sulla necessità di pervenire così alla divisione, a dispetto di quanto espressamente previsto dall art. 788, comma 2 o, cod. proc. civ. rende non più proponibile il ricorso straordinario per cassazione, l unico mezzo di impugnazione che è stato finora ritenuto spendibile dalla consolidata giurisprudenza. Il precedente orientamento della Supr. Corte, peraltro, si scontrava con la posizione di quella parte della dottrina, secondo la quale in presenza di un difetto di competenza funzionale o di una carenza del potere decisorio del g.i. si dovrebbe escludere che il provvedimento assunto possa essere idoneo al giudicato (Cerino Canova, 395 ss., infra, sez. IV) o che comunque da esso possa scaturire una situazione di pregiudizio alle situazioni giuridiche (Tomei, 6 ss., infra, sez. IV): idoneità al giudicato e pregiudizio senza i quali non si sarebbe potuto giustificare il ricorso in cassazione ex art. 111 Cost. Se dunque il problema si riduce nei termini di cui sopra, è d obbligo ricordare la vexata quaestio concernente i criteri che debbono valere al fine dell individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro il provvedimento erroneamente pronunciato dal giudice con forma diversa da quella prescritta dalla legge. Come è noto, e come emerge dalla stessa decisione in commento, secondo la giurisprudenza consolidata il problema deve risolversi facendo ricorso alla regola della c.d. prevalenza della sostanza sulla forma, in virtù della quale laddove il giudice abbia deciso con ordinanza una questione che per legge avrebbe richiesto l impiego del modello di cui all art. 132 cod. proc. civ., si dovrà ritenere che il provvedimento pronunciato abbia contenuto sostanziale di sentenza, con la conseguenza che esso soggiacerà ai mezzi di impugnazione ex art. 323 cod. proc. civ. Questo indirizzo è manifestamente ispirato a ragioni di equità: evitare che il diritto di difesa delle parti (ed in particolare il potere di impugnazione) subisca una restrizione per effetto dell errata forma data (intenzionalmente o meno) dal giudice al proprio provvedimento. In questa prospettiva ben si comprende per quale motivo, stando ancora alla fattispecie sottoposta all esame della Supr. Corte, si affermi che il provvedimento che dispone la vendita di un bene immobile, ove sia sorta una controversia sulla necessità di procedere in tal modo alla formazione dei lotti da attribuire ai singoli condividenti ancorché erroneamente assunto con la forma dell ordinanza sia appellabile: esso ha il contenuto (e la sostanza) della sentenza perché (seppur implicitamente) decide la controversia insorta. Il principio al quale si richiamano i giudici della nomofilachìa, come già accennato, non è peraltro pacifico in letteratura. Se quella parte della dottrina che, per l individuazione del mezzo di impugnazione spendibile, suole riferirsi alla forma che il provvedimento avrebbe dovuto assumere (in ossequio alla norma processuale) finisce sostanzialmente per confortare l orientamento giurisprudenziale, non mancano aa. i quali propongono di porre mente alla forma concretamente assunta. Per chiarire il fondamento della prima impostazione ci si può servire della seguente considerazione: di regola la legge prescrive la forma della sentenza per l esercizio del potere giurisdizionale decisorio e quella dell ordinanza in relazione all esplicazione del potere istruttorio-ordinatorio. Pertanto, confrontandosi con un provvedimento concreto, l interprete si dovrà domandare se esso, alla stregua del dato positivo che ne prescrive una determinata for- 900 NGCC Parte prima

60 Cass., , n Commento Comunione ma, sia o meno espressione di potestà decisoria: solo se la risposta sarà affermativa si dovranno ritenere esperibili nei suoi confronti i mezzi di impugnazione previsti per le sentenze. Si aggiunge, infatti, che l uso illegittimo della forma dell ordinanza, ad esempio, non altera la natura del potere giurisdizionale esercitato, che si individua in relazione alla funzione del provvedimento del giudice. È interessante evidenziare che secondo questa tesi vi sarebbero, da un lato, sentenze non impugnabili (provvedimenti, cioè, aventi il contenuto formale di cui all art. 132 cod. proc. civ., ma natura non decisoria) e, dall altro lato, «non-sentenze» impugnabili (vale a dire ordinanze con natura decisoria). Se volessimo tentare di applicare questo insegnamento al caso che ci occupa potremmo dire che l ordinanza di cui trattasi appartiene a questa seconda categoria. In altre parole, poiché l art. 788, comma 2 o, cod. proc. civ. prevede espressamente che «se sorge controversia, la vendita non può essere disposta se non con sentenza...», il provvedimento concesso dal giudice, ancorché in forma di ordinanza, è indice di potestà decisoria. Ne discende che contro di esso sarà proponibile l appello. Per contro, la posizione minoritaria di coloro i quali si richiamano alla forma in concreto assunta dal provvedimento giurisdizionale trae la propria giustificazione da una lettura sistematica dell art. 279, comma 4 o, cod. proc. civ. secondo cui «i provvedimenti del collegio [rectius, dell organo decidente], che hanno forma di ordinanza... non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze». Con questa disposizione il legislatore avrebbe manifestato la propria preferenza per la riconduzione dei mezzi di impugnazione all effettiva forma di volta in volta assunta dal provvedimento del giudice, reagendo così al criterio della prevalenza della sostanza sulla forma, già invalso nella prassi applicativa del tempo in cui la norma riportata venne introdotta nel nostro sistema processuale (Tarzia, 161 ss., infra, sez. IV). L opzione legislativa viene apprezzata da questi aa., poiché soddisfa l esigenza di certezza sentita dalle parti, le quali in tal modo possono fare sicuro affidamento, nella scelta dello strumento processuale da impiegare per porre rimedio al provvedimento del giudice, ad un dato obiettivo, esteriore e reale: il suo contenuto formale effettivo. È agevole arguire che nella prospettiva dell impostazione de qua non appare condivisibile la conclusione cui è pervenuta la Supr. Corte con la decisione in commento: la vendita disposta con ordinanza, nonostante sia insorta una controversia sul punto non sarà impugnabile con l appello. I sostenitori della tesi in esame, facendo sempre riferimento all art. 279, comma 4 o, cod. proc. civ., ma questa volta al disposto che sancisce che le ordinanze dell organo decidente «non possono mai pregiudicare la decisione della causa», desumono che l ordinanza anomala non consumi il potere decisorio del giudice e che la decisione in essa contenuta non sia idonea a formare preclusione o giudicato. Ne deriva che, se la risoluzione della questione ad opera dell ordinanza «impertinente» fosse tale da non comportare la definizione del giudizio, l organo giudicante potrà e dovrà riesaminarla nella fase decisoria, magari previa riproposizione per iniziativa delle parti della questione ai sensi dell art. 178, comma 1 o, cod. proc. civ. A fortiori le parti potranno dolersi del suo contenuto nel corso della fase istruttoria, richiedendone al g.i. la revoca o modifica. Al termine di questo sintetico excursus delle principali posizioni che si registrano sulla questione che ci occupa, non possiamo esimerci dal rilevare che l indirizzo espresso dalla dottrina minoritaria sembra effettivamente essere il più aderente al dato normativo. Volendo invece muovere un sommesso spunto critico alla sentenza in commento, crediamo sia forse poco felice l accostamento, cui la stessa procede, dell ordinanza ex art. 788 cod. proc. civ. erroneamente emessa a quella di convalida della licenza o dello sfratto resa al di fuori dei presupposti della legge. Se in quest ultima ipotesi, infatti, il procedimento deve ritenersi concluso con la pronuncia di quel provvedimento, viceversa, nel nostro caso il giudizio di divisione è destinato a proseguire, cosicché, nella fattispecie concreta sottoposta all esame della Supr. Corte, permane la possibilità di far ricorso a strumenti interni al singolo grado di giudizio per reagire all irritualità o ingiustizia del provvedimento. Concludiamo sul punto con un interrogativo: al di là degli aspetti schiettamente tecnico-processuali, è possibile che il dato normativo (privilegiato come abbiamo visto dalla dottrina minoritaria) non abbia registrato una significativa adesione in considerazione dell atteggiamento prudenziale delle parti e dei loro difensori (ed il pensiero corre alla responsabilità professionale), i quali, nel dubbio e per non incorrere in decadenze, preferiscono proporre comunque l impugnazione avverso l ordinanza con contenuto sostanziale di sentenza? Ritorniamo ancora alla sentenza della Cassazione al fine di apprezzarne brevemente le principali implicazioni, specie di ordine pratico. 1) Ritenere che il provvedimento erroneamente assunto con forma di ordinanza anziché di sentenza sia, non già ricorribile in cassazione, bensì appellabile può tradursi in caso di notificazione del provvedimento in una contrazione dei termini per impugnare (dai sessanta giorni per la proposizione del ricorso per cassazione si passa ai trenta giorni per l appello). NGCC Parte prima 901

61 Cass., , n Commento Comunione 2) La parte che impugna il provvedimento potrà fondare la propria contestazione anche su ragioni di «opportunità» attinenti al merito della decisione, che certamente non sarebbero veicolabili attraverso i motivi di cui all art. 360 cod. proc. civ. (l appellante, ad esempio, potrà censurare il provvedimento del tribunale che ha disposto la vendita del bene adducendo che nella fattispecie non sussistevano impedimenti alla sua comoda divisibilità in natura e magari richiedendo su tale punto la rinnovazione della CTU eventualmente già svolta in primo grado). 3) Con l appello, in ragione della sua natura di mezzo di gravame di tipo devolutivo, si potrà senz altro ottenere una pronuncia che sostituisca immediatamente il provvedimento impugnato, laddove con l impiego del ricorso per cassazione si avrà molto spesso e cioè in tutti i casi in cui la Corte non ritenga di poter decidere la controversia nel merito ex art. 384, comma 1 o, c.p.c. l annullamento della decisione con rinvio (cfr. ad es. Cass., , n. 525, infra, sez. III). 4) La soluzione offerta dalla Cassazione con specifico riferimento all ipotesi contemplata nell art. 788 cod. proc. civ. varrà analogamente per la fattispecie di cui all art. 787 cod. proc. civ. Le due disposizioni, infatti, divergono tra loro soltanto in considerazione della res oggetto del provvedimento che dispone la vendita: l art. 788 concerne i «beni immobili», mentre l art. 787 riguarda i «beni mobili, censi o rendite». 5) Più in generale, è assai probabile che la questione sottoposta all esame della Supr. Corte, non sia dissimile a quella che, ad esempio, si porrebbe ove, in presenza di una controversia sul diritto alla divisione, anziché procedersi a norma dell art. 187 cod. proc. civ. (richiamato espressamente dall art. 785 cod. proc. civ.), il giudice provvedesse con ordinanza; o, ancora, all ipotesi in cui il giudice, a fronte di contestazioni, dichiari esecutivo il progetto di divisione con semplice ordinanza, in violazione di quanto dispone l art. 789, comma 3 o, cod. proc. civ. Crediamo che la soluzione, in tutti i casi sopra richiamati, debba essere (e verosimilmente sarà) identica e stando al nuovo indirizzo giurisprudenziale inaugurato con la decisione in commento possa così esprimersi: la decisione che risolve le contestazioni circa il diritto alla divisione, i criteri o le modalità della sua attuazione (tenuto conto della modifica legislativa introdotta dal d. legis , n. 51 che ha sottratto la divisione giudiziale dal novero delle cause devolute alla decisione del tribunale in composizione collegiale), anche se assunta con ordinanza, è impugnabile con l appello. 6) L ultima delle implicazioni sembra essere di autodifesa della Supr. Corte: la Cassazione interponendo il giudizio d appello tra l errore del giudice di primo grado e se stessa mira ad arginare l afflusso di ricorsi e, dunque, a ridurre il proprio carico di lavoro. III. I precedenti Non sono numerose le pronunce intervenute sulla questione che ci occupa. Nel senso che contro l ordinanza de qua sia ammissibile unicamente il ricorso straordinario per cassazione cfr. Cass., , n. 3432, in Foro it., 1975, I, 1413; Cass., , n. 834, in Rep. Foro it., 1980, voce «Divisione»; Cass., , n. 525, ivi, 1988, voce «Divisione»; Cass., , n. 1572, in Foro it., 2000, I, 1886 nonché in Giur. it., 2001, 264. A queste decisioni, espressamente richiamate dalla sentenza in commento, adde, nello stesso senso: Cass., , n. 1575, in Mass. Foro it., 1999; Cass., , n. 5614, in Rep. Foro it., 1995, voce «Termini processuali civili», n. 9; Cass., , n. 2063, ivi, 1985, voce «Divisione», n. 31; Cass., , n. 5548, ivi, 1981, voce «Divisione», n. 27; Cass., , n. 1801, in Foro it., 1966, I, Tra le pronunce di merito che si sono espresse nello stesso senso si segnalano: App. Roma, , in Rep. Foro it., 1967, voce «Divisione», n. 26; App. Firenze, , ivi, 1963, voce cit., n. 56. Sulla nozione di controversia che costituisce, ex art. 788, comma 2 o, cod. proc. civ., il presupposto per la pronuncia della sentenza da parte del collegio, in luogo dell ordinanza del giudice istruttore, v. Cass., , n , in Rep. Giur. it., 1995, voce cit., n. 41. La fattispecie de qua appare analoga a quella che ricorre allorché il giudice istruttore abbia con ordinanza dichiarato esecutivo il progetto divisionale ai sensi dell art. 789 cod. proc. civ., nonostante l insorgenza di contestazioni: per riferimenti v., ex plurimis, Cass., , n. 2737, in Giur. it., 1982, I, 1, 1514; Cass., 1 o , n. 9247, ivi, 1994, I, 1, 568; Cass., , n , in Foro it., 2007, III, 810 ss. Queste decisioni, che non avevano ancora potuto dare applicazione al d. legis , n. 51, poiché inerenti a controversie sorte precedentemente alla sua entrata in vigore, si erano espresse a favore dell impugnabilità con ricorso straordinario per cassazione del provvedimento sopra citato. Sul regime di impugnabilità del provvedimento erroneamente pronunciato dal giudice con forma diversa da quella prescritta dalla legge con riguardo al suo contenuto, la giurisprudenza della Supr. Corte è orientata nel senso di ritenere che la sostanza debba prevalere sulla forma: v., a titolo esemplifica- 902 NGCC Parte prima

62 Cass., , n Commento Comunione tivo, Cass., , n. 709, in Mass. Giur. it., 2004; Cass., , n. 3330, ivi, 2002; Cass., , n , in Giur. it., 1994, I, 1, 310; Cass., , 4520, in Mass. Giur. it., 1988; da ultimo cfr. Cass., sez. un., , n , ivi, 2007; Cass., , n. 8174, ivi, 2006; Cass., sez. un., , n , ivi, 2005; Cass., sez. un., , n. 3816, ibidem. IV. La dottrina Sul giudizio di divisione in generale: Pavanini, Natura dei giudizi divisori, Cedam, 1942; Id., voce «Divisione giudiziale», in Enc. del dir., XIII, Giuffrè, 1964, 439 ss.; Allorio, Giudizio divisorio e sentenza parziale con pluralità di parti,ingiur. it., 1946, I, 1, 79; Id., L ordinamento giuridico nel prisma dell accertamento giudiziale, Giuffrè, 1957, 475; Minoli, Contributo alla teoria del giudizio divisorio, Giuffrè, 1950; Fazzalari, La giurisdizione volontaria, Cedam, 1953, 189 ss.; Andolina, Note sull oggetto del giudizio divisorio, inriv. dir. civ., 1960, II, 589 ss.; Costa, voce «Divisorio (giudizio)», nel Noviss. Digesto it., VI, Utet, 1960, 59 ss. Cfr. anche Ripepi, voce «Procedimento divisorio», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XIV, Utet, 1996, XIV, 636 ss.; Tomei, voce «Divisione giudiziale», inenc. giur. Treccani, XI, Ed. Enc. it., 1989, 6 ss. Di recente v. Tagliaferri, voce «Divisione (procedimento di)»,in Il diritto, Enc. Giur. del Sole 24 Ore, V, 2007, 507 ss.; Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, Giuffrè, 2002, 8; Forchielli-Angeloni, Della divisione, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 2000, sub artt L odierna presa di posizione della Supr. Corte è stata «anticipata» da Alaia, in Giur. it., 2001, 264, con nota di richiami. La sentenza de qua è commentata anche da Milizia, Nuove regole sul giudizio di divisione: la competenza spetta al giudice monocratico ed è impugnabile presso la Corte d appello, indir. e giust., Sulla questione dell impugnabilità dell ordinanza con la quale il giudice istruttore abbia dichiarato esecutivo il progetto di divisione pur in presenza di contestazioni v., nel senso della ricorribilità in cassazione ex art. 111, comma 7 o, Cost., anteriormente alla riforma di cui al d. legis , n. 51, Reggiani, Sull assoggettabilità a ricorso in cassazione dell ordinanza che approva il progetto di divisione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, 706 ss.; contra Mandrioli, Sui rimedi contro l ordinanza che approva il progetto divisionale pronunciata senza i presupposti di legge, ingiur. it., 1982, I, 1, 1513, il quale ritiene proponibile l actio nullitatis, anche con le forme dell opposizione all esecuzione, negando che tale provvedimento abbia natura decisoria. Si veda, sull impugnabilità ex art. 111 Cost. dei soli provvedimenti idonei al giudicato, Cerino Canova, La garanzia costituzionale del giudicato civile, inriv. dir. civ., 1977, I, 395 ss. Sul regime di impugnabilità del provvedimento erroneamente pronunciato dal giudice con forma diversa da quella prescritta dalla legge, si contendono il campo due tesi in letteratura: a chi afferma che, al fine di stabilire il «se» ed il «modo» dell impugnazione si debba far riferimento alla forma che lo stesso avrebbe dovuto avere in base alla norma processuale, si contrappongono coloro i quali suggeriscono di tener conto della forma con cui esso è stato concretamente assunto. Nel primo senso v. Garbagnati, Sull impugnazione dei provvedimenti decisori emessi in forma di ordinanza, ingiur. it., 1949, I, 1, 385; Id., Sull appellabilità di un ordinanza collegiale di rigetto di un eccezione di prescrizione, ivi, 1974, I, 1, Per la seconda impostazione cfr. Tarzia, Profili della sentenza impugnabile, Giuffrè, 1967; Mandrioli, L assorbimento dell azione civile di nullità e l art. 111 della Costituzione, Giuffrè, 1967, 104. V. anche Ronco, Appunti sparsi in tema di mancato deposito della sentenza appellata, di improcedibilità dell appello e di correlazione tra forma e regime di impugnazione dei provvedimenti decisori, in Giur. it., 2000, 65, secondo il quale l ordinanza (che avrebbe dovuto assumere la forma della sentenza) non è impugnabile con i mezzi di cui all art. 323 cod. proc. civ. (in ossequio al disposto di cui all art. 279, comma 4 o, cod. proc. civ.) qualora abbia carattere non definitivo, sussistendo di fatto uno spazio per ottenere dal giudice la revoca del provvedimento, mentre se definitiva sarà impugnabile, ma soltanto previo l esperimento del meccanismo di cui all art. 289 cod. proc. civ. Massimo Pantaleo NGCC Parte prima 903

63 Cass., sez. un., , n Fideiussione c CASS., CIV., sez. un., , n Cassa App. Perugia, Fideiussione - Polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni dell appaltatore - Natura di garanzia atipica - Sussistenza (cod. civ., artt. 1322, 1936, 1945, 1957; d. legis , n. 163, modificato con d.l , n. 173; d. legis , n. 113; d. legis , n. 152) (a) Fideiussione - Contratto autonomo di garanzia - Oggetto - Causa concreta - Differenze rispetto al contratto di fideiussione (cod. civ., artt. 1322, 1936, 1945, 1957; d. legis , n. 163, modificato con d.l , n. 173; d. legis , n. 113; d. legis , n. 152) (b) (a) La polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore costituisce una garanzia atipica, in quanto, ferma restando l invalidità della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all inadempimento delle obbligazioni garantite, l insostituibilità di queste ultime comporta che il creditore può pretendere dal garante solo il risarcimento del danno dovuto per l inadempimento dell obbligato principale, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto, venendo così vulnerato il meccanismo della solidarietà che, nella fideiussione, attribuisce al creditore la «libera electio», cioè la possibilità di chiedere l adempimento così al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito è esigibile. (b) Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), espressione dell autonomia negoziale ex art cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l obbligazione dell appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l elemento dell accessorietà, è tutelato l interesse all esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un «vicario» del debitore, l obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (fattispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica). dal testo: Il fatto. (Omissis) I motivi. 1. La giurisprudenza di questa corte ha seguito, nel tempo, itinerari interpretativi non sempre univoci sul tema dei rapporti tra fideiussione e cd. Garantievertrag, pur avendo di recente manifestato una sempre maggiore consonanza di pensiero nella strutturazione di una sempre più indispensabile actio finium regundorum tra le due fattispecie. Già all indomani della pronuncia di Cass. ss. uu. n del 1987, nella quale ancora nebulosa apparve, ai commentatori e agli interpreti più accorti, la distinzione tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione con clausola solve et repete, le linee portanti dei due istituti verranno più pensosamente esplorate al sempre più nitido delinearsi dei caratteri tipici del contratto autonomo di garanzia, che (sorto alla 904 NGCC Parte prima

64 Cass., sez. un., , n Fideiussione fine dell 800 in Inghilterra e in Germania per soddisfare evidenti e pressanti esigenze di semplificazione del commercio internazionale), approda, non senza contrasti, nel nostro Paese con indiscutibile ritardo, attesa la problematica compatibilità della nuova fattispecie con i tradizionali parametri cui dottrina prevalente e giurisprudenza pressoché unanime erano avvezzi a far riferimento in materia negoziale: da un lato, il dogma della accessorietà necessaria del negozio di garanzia titolato, dall altro, il requisito della causa negotii tralaticiamente intesa come funzione economico sociale del negozio quantomeno fino alla recente svolta di questa corte di legittimità di cui alla sentenza 10490/2006, autorevolmente confermata dalle sezioni unite, con la sentenza n / Incertezze e disarmonie interpretative trassero linfa dalla peculiarità di una fattispecie felicemente definita (Trib. Torino, 29 agosto 2002), come un articolato coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (e beneficiario della garanzia), il garante (sovente una istituto di credito), e il debitore della prestazione (ordinante la garanzia atipica), in attuazione di una complessa operazione economica destinata a dipanarsi, sotto il profilo della struttura negoziale, attraverso una scansione diacronica di rapporti, il primo (di valuta), corrente tra debitore e creditore, tra cui viene originariamente pattuito l adempimento di una certa prestazione del primo nei confronti dell altro, il secondo (di provvista), destinato a intervenire tra debitore e futuro garante, con esso pattuendosi l impegno di quest ultimo a garantire il creditore del primo rapporto, il terzo nascente, infine, tra creditore e garante, con quest ultimo senz altro obbligato ad adempiere alla prestazione del debitore a semplice richiesta del primo nel caso di inadempimento del secondo (rapporti ai quali non risulterà poi inusuale l aggiunta di una quarta convenzione negoziale collegata, quella tra un secondo istituto di credito controgarante e banca prima garante, avente lo stesso contenuto del primo rapporto di garanzia). L elemento caratterizzante della fattispecie in esame viene individuato nell impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga agli artt. 1936, 1941 e 1945 c.c., caratterizzanti, di converso, la garanzia fideiussoria. Elisione del vincolo di accessorietà e scissione della garanzia dal rapporto di valuta caratterizzano sul piano funzionale il Garantievertrag, la cui causa concreta viene correttamente individuata in quella di assicurare la libera circolazione dei capitali e il pronto soddisfacimento dell interesse del beneficiario (ovvero ancora in quella di sottrarre il creditore al rischio dell inadempimento, trasferito nei fatti su di un altro soggetto, istituzionalmente solvibile), il quale può così porre affidamento su di una rapida e sollecita escussione di una controparte affidabile, senza il rischio di vedersi opporre, in sede processuale, il regime tipico delle eccezioni fideiussorie. È in tali sensi che par lecito discorrere, a proposito del contratto atipico di garanzia, di una funzione di tipo cauzionale mentre la sua più frequente utilizzazione rispetto al deposito di una vera e propria cauzione trae linfa proprio in ragione della sua minore onerosità e della possibilità di evitare una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali (conseguenza ineludibile del deposito cauzionale): è in conseguenza di tali aspetti funzionali che la garanzia muta geneticamente da vicenda lato sensu fideiussoria in fattispecie atipica che, ai sensi dell art c.c., comma 2, persegue un interesse certamente meritevole di tutela, identificabile nell esigenza condivisa di assicurare l integrale soddisfacimento dell interesse economico del beneficiario vulnerato dall inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici (specie transnazionali). 2. Emerge così, in via definitiva, sotto il profilo causale, la disarmonia morfologica e funzionale con la fideiussione (volta a garantire l adempimento di un debito altrui), sopravvivendo resti di omogeneità tra i due tipi negoziali soltanto nella misura in cui, attorno alle due le fattispecie, orbiti ancora il concetto di garanzia, pur nelle non riconciliabili differenze di gradazioni che il rapporto con la garanzia stessa può assumere lungo lo spettro, unico, NGCC Parte prima 905

65 Cass., sez. un., , n Fideiussione che conduce dalla accessorietà alla autonomia e che delinea il Garantievertrag entro ben determinati limiti di operatività: da un lato, un limite iniziale, costituito (soltanto) dalla illiceità della causa del rapporto di valuta, dall altro, un limite funzionale, rappresentato dall abuso del diritto da parte del beneficiario, la cd. exceptio doli generalis seu presentis, che si verifica qualora la richiesta appaia fraudolenta e con esclusione della buona fede del beneficiario, come, di recente, un attenta dottrina non ha mancato di osservare, aggiungendo ancora come l indagine sulla volontà dei contraenti andrebbe più propriamente condotta lungo il sentiero ermeneutico dell accertamento della carenza dell elemento dell accessorietà, destinato ad emergere, in concreto, attraverso l adozione di un complesso di regole interpretative, testuali ed extratestuali, ritenendosi, in particolare, che la clausola a prima richiesta o a semplice richiesta possa alternativamente rappresentare diversi tipi funzionali, a grado di intensità crescente: il primo, rigorosamente procedimentale, volto alla sola inversione dell onere probatorio; il secondo, determinativo dell effetto di solve et repete, per ciò solo del tutto inscritto (ancora) nell orbita del negozio fideiussorio; il terzo, di sostanziale separazione del diritto all adempimento della autonoma obbligazione di garanzia rispetto al contratto sottostante. Largamente prevalente, in proposito, appare l orientamento giurisprudenziale (avallato dalla dottrina maggioritaria), predicativo della decisiva rilevanza di clausole che sanciscano l impossibilità, per il garante, di opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto di base che spettano al debitore principale (così, tra le altre, Cass. 31 luglio 2002, n ; Cass. 20 luglio 2002, n ; Cass. 7 marzo 2002, n. 3326; Cass. 19 giugno 2001, n. 8324; Cass. 17 maggio 2001, n. 6757; Cass. 1 ottobre 1999, n ; Cass. 21 aprile 1999, n. 3964; Cass. 6 aprile 1998, n. 3552), mentre alcune pronunce di merito fondano la ricostruzione del Garantievertrag su altri elementi del tessuto negoziale, quali la previsione di un termine breve entro cui il garante è obbligato al pagamento, la decorrenza di tale termine dal ricevimento della richiesta del beneficiario, l espressa esclusione del beneficio della preventiva escussione (ex aliis, Trib. Milano 22 ottobre 2001). Criterio interpretativo utile ad orientare l interprete verso l autonomia della vicenda di garanzia divisata dalle parti riposa ancora sull individuazione nell ambito di una lettura complessiva delle singole convenzioni negoziali di una sua eventuale funzione cauzionale : la peculiarità propria del Garantievertrag è difatti quella di consentire al creditore di escutere il garante con la stessa, tempestiva efficacia con cui egli potrebbe far proprio un versamento cauzionale. La funzione cauzionale sarebbe soddisfatta, e l autonomia della garanzia sarebbe conseguentemente rinvenuta, secondo alcune pronunce di questa corte, tutte le volte che la relativa convenzione attribuisca al creditore la facoltà di procedere ad immediata riscossione delle somme, a prescindere dal rapporto garantito, realizzando così una funzione del tutto simile a quella dell incameramento di una somma di denaro a titolo di cauzione (Cass. 17 maggio 2001, n. 6757; Cass. 21 aprile 1999, n. 3964; Cass. 6 aprile 1998, predicative di un principio di diritto condiviso da autorevole dottrina). Con particolare riguardo alle polizze fideiussorie (sulle quali, funditus, tra le altre, Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, pres. Rossi, rel. Bibolini, mentre l orientamento tradizionale, che le inquadrava tout court nell ambito della fideiussione, sembra risalire a Cass. 17 giugno 1957, n. 2299), si è più volte sottolineato come esse concretino un rapporto di un soggetto (una compagnia di assicurazioni o un istituto bancario) che, dietro pagamento di un corrispettivo, si impegna a garantire in favore di altro soggetto l adempimento di una determinata obbligazione assunta dal contraente della polizza, strumento contrattuale che, pur non essendo espressamente disciplinato dal codice del 42, è menzionato in molte leggi speciali che lo prevedono come forma di garanzia sostitutiva della cauzione reale, normalmente richiesta per chi stipula come nel caso di specie contratti con la P.A. Disattesa pressoché unanimemente la ricostruzione volta a riconoscere natura essenzialmente assicurativa alla fattispecie (risulta essersi pronunciata in tal senso la sola, peraltro assai risalente, Cass. 9 luglio 1943), la giurispruden- 906 NGCC Parte prima

66 Cass., sez. un., , n Fideiussione za di questa corte, sia pure nell ambito dell orientamento (che appare ormai minoritario) applicativo delle norme di cui agli artt e ss. c.c. ha in passato ritenuto che la polizza de qua costituisse un sottotipo innominato di fideiussione, giudicando decisivo a tal fine il permanere della funzione di garanzia dell adempimento di una altrui obbligazione, pur in presenza di elementi caratteristici idonei a distinguerla all interno della fattispecie tipica della fideiussione come disciplinata dal codice (l assunzione, cioè, della garanzia secondo modalità tecnico-economiche dell assicurazione: tra le meno recenti, Cass. 8 febbraio 1963, n. 221; 9 giugno 1975, n. 2297; 17 novembre 1982, n. 6155). La maggior parte delle pronunzie, di converso (Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, poc anzi citata; Cass. 9 gennaio 1975, n. 1709, in Giust. civ. Mass., 1975; Cass. 14 marzo 1978, n. 1292, ivi, 1978; Cass. 25 ottobre 1984, n. 5450) avrebbe viceversa posto l accento sul carattere decisamente atipico della polizza, separando la questione della determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell individuazione del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sé riconducibile ma circoscrivendo pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto); gli aspetti prevalenti, e tendenzialmente assorbenti resteranno, però, quelli tipici della fideiussione, con conseguente applicazione delle norme di cui agli artt e ss. c.c. La dottrina, dal suo canto, ha ritenuto di poter individuare tre tipi di polizze fideiussorie: quelle in cui l obbligo del garante dipende dall esistenza dell obbligo del debitore principale; quelle in cui l obbligo del garante è indipendente da quello del debitore principale; quelle, infine, in cui il beneficiario, per ottenere il pagamento della garanzia, deve provare, in genere mediante documenti indicati nella polizza stessa, alcuni fatti attinenti al rapporto principale (in tal guisa ritenendo applicabile la disciplina della fideiussione alle sole polizze del primo tipo, per effetto della permanenza del carattere accessorio dell obbligo assunto dal garante, e iscrivendo le altre nell orbita dei contratti autonomi di garanzia). Quanto alla giurisprudenza più recente, va in limine osservato come, tra le sentenze citate dall odierno controricorrente, quelle di cui a Cass. 4 luglio 2003, (Pres. Genghini, rel. Marziale) e a Cass , n. 52 (Pres. Fiducia, est. Finocchiaro), pur contenendo alcune tra le più chiare distinzioni tra le fattispecie della fideiussione e del contratto autonomo di garanzia, non esplorino specificamente il terreno delle polizze fideiussorie: nella prima pronuncia si legge, difatti, che la deroga all art cod. civ. non può ritenersi implicita nell inserimento, nella fideiussione, di una clausola di pagamento a prima richiesta o di altra equivalente, sia perché detta norma è espressione di un esigenza di protezione del fideiussore, che prescinde dall esistenza di un vincolo di accessorietà tra l obbligazione di garanzia e quella del debitore principale e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale collegamento sia assente, sia perché, comunque, la presenza di una clausola siffatta non assume rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome) sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell obbligazione garantita, sia infine a clausole, il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, (non all esclusione, ma) a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957, ad esempio limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l estinzione della garanzia, esonerando il creditore dall onere di proporre azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento a prima richiesta di per sé incompatibile con l applicazione della citata norma codicistica, spetta al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola; nella seconda, ancora, che, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l impiego o meno delle espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazio- NGCC Parte prima 907

67 Cass., sez. un., , n Fideiussione ne principale e l obbligazione di garanzia. Ne consegue che la carenza dell elemento dell accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia ( performance bond ) e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel contratto con l impiego di specifica, clausola idonea ad indicare l esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l estinzione del rapporto (con riguardo, peraltro, a vicenda inerente ad un preliminare di vendita con fideiussione bancaria). 3. Passando, allora, alla analisi specifica dei più significativi, precedenti di legittimità in subiecta materia, deve essere considerato: Da un canto: 1) il dictum di cui a Cass. 2 aprile 2002, n (Pres. Giustiniani, rel. Di Nanni), la quale, dopo la generale premessa secondo cui il contratto atipico di garanzia autonoma si differenzia dalla fideiussione per la mancanza dell elemento dell accessorietà, nel senso che il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni fondate sulla validità o efficacia del rapporto di base, ha poi escluso, nella specie, che valessero a snaturare il contratto tipico di fideiussione ed a qualificarlo come garanzia autonoma le diverse previsioni contrattuali di un termine per il pagamento decorrente dalla richiesta, dell esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della non necessità del consenso di quest ultimo al pagamento da parte del garante, del divieto per il garantito a sollevare obiezioni sullo stesso pagamento (nella motivazione della sentenza, si legge ancora che in particolari rapporti, specie quelli di appalto, nella pratica da tempo è invalso l uso che l appaltatore, per evitare l immobilizzazione di somme dovute a scopo cauzionale, presti al committente garanzie bancarie o assicurative di pagamento incondizionato ed irrevocabile di quanto è da lui dovuto: ciò consente all appaltatore di non versare la cauzione e garantisce l appaltante che conseguirà le somme a semplice richiesta, purché siano rispettate le forme previste, specificandosi, subito dopo, che questo risultato, peraltro, può essere realizzato anche attraverso una fideiussione, quando il contratto è articolato in modo atipico, prevedendo, ad esempio, deroghe diverse rispetto alla disciplina della fideiussione, come quella dell esclusione del beneficio della preventiva escussione, ex art cod. civ., oppure quella dell esclusione per il fideiussore di opporre al creditore principale le eccezioni appartenenti al debitore principale, ex art c.c.); 2) Le affermazioni di cui a Cass. 6 aprile 1998, n (Pres. Iannotta, rel. Preden), ove si legge che, al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. Riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione, la clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta o senza eccezioni. In tal caso, in deroga all art. 1945, è preclusa al fideiussore l opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l exceptio doli, nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti prima facie abusiva o fraudolenta. 3) I principi di cui a Cass. 18 maggio 2001 n (Pres. Fiducia, rel. Manzo), secondo cui la cosiddetta assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall assunzione dell impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. È, poi, caratterizzata, dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti. Dall altro: 1) I principi di diritto affermati da Cass. 21 aprile 1999, n (Pres. Iannotta, rel. Lupo) e 19 giugno 2001, n (Pres. Greco, rel. 908 NGCC Parte prima

68 Cass., sez. un., , n Fideiussione Macioce), a mente della quali, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l impiego o meno delle espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e l obbligazione di garanzia. Infatti la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l assenza dell elemento dell accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall art cod. civ. (in entrambi i casi la fattispecie, analoga a quella oggetto del presente ricorso, aveva a sua volta ad oggetto una polizza fideiussoria cauzionale: i giudici di merito, con consonanti decisioni, confermate in punto di diritto da questa corte, ritennero di dover qualificato in termini di autonomia la convenzione di garanzia stipulata, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore, dopo semplice avviso al debitore principale, di cui non era richiesto il consenso e che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante, e opinando, in particolare, che la stessa apposizione di un termine breve precludesse a priori qualsiasi possibilità, per il garante, di sollevare eccezioni in ordine al rapporto sottostante, non essendo immaginabile, in tempi estremamente ristretti, lo svolgimento delle necessarie indagini per l accertamento in concreto dell inadempimento dell appaltatore e della legittimità della richiesta dell amministrazione garantita). 2) Il recente dictum di cui a Cass. 2008, n. 2377, ove si legge che la polizza fideiussoria prestata a garanzia dell obbligazione dell appaltatore costituisce una garanzia atipica in quanto essa, non potendo garantire l adempimento di detta obbligazione, perché connotata dal carattere dell insostituibilità, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell interesse economico del beneficiario compromesso dall inadempimento, risultando, quindi, estranea all ambito delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili, caratterizzate dall identità della prestazione, dal vincolo della solidarietà e dall accessorietà, ed essendo, invece, riconducibile alla figura della garanzia di tipo indennitario cosiddetta fideiussio indemnitatis, in forza della quale il garante è tenuto soltanto ad indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto che la polizza fideiussoria oggetto di controversia dovesse qualificarsi come garanzia atipica in quanto non finalizzata a garantire la restituzione di un credito erogato dalla Provincia autonoma di Bolzano a fondo perduto per un progetto di riconversione industriale finalizzato al raggiungimento dei livelli occupazionali ed economici preventivati, giacché detta restituzione sarebbe stata richiesta dalla medesima Provincia unicamente nel caso in cui il mutuatario non fosse stato in grado di adempiere al promesso piano di riconversione industriale). Un ulteriore passo avanti verso la automaticità dell equazione Polizza fideiussoria dell appaltatore = Garantievertrag sembrerebbe implicitamente potersi rinvenire nella sentenza (ritenuta, in dottrina, una inspiegabile rottura, o quantomeno una forzatura, rispetto al precedente indirizzo giurisprudenziale ) di cui a Cass , n (Pres. Giuliano, est. Durante), a mente della quale, ove sia prestata a garanzia dell obbligazione dell appaltatore, la polizza fideiussoria non è configurabile come fideiussione, bensì come garanzia atipica, in quanto l insostituibilità della prestazione fa venire meno la solidarietà dell obbligazione del garante e comporta che il creditore possa pretendere da lui soltanto un indennizzo o un risarcimento, che è prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto (nella specie la Suprema Corte riconoscerà la validità della polizza fideiussoria, a mezzo della quale una società assicuratrice aveva garantito l adempimento delle obbligazioni dell appaltatore, sebbene la sua stipulazione fosse stata addirittura posteriore al verificarsi dell inadempimento dell obbligazione garantita). In sede di commento alla pronuncia, non si è mancato di osservare come quest ultima ancori la propria ratio decidendi al sillogismo per cui: 1) la polizza fideiussoria a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione NGCC Parte prima 909

69 Cass., sez. un., , n Fideiussione dell insostituibilità della obbligazione principale (premessa maggiore); 2) il creditore può pretendere dal garante solo un indennizzo o risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto (premessa minore); 3) la polizza fideiussoria è valida anche se intervenuta successivamente rispetto all inadempimento delle obbligazioni garantite (conclusione), sillogismo del quale si dicono condivisibili le premesse (sia quella maggiore che quella minore), ma non la conclusione. Va infine ricordato come, ancora più di recente, Cass. 21 febbraio 2008, n, 4446 (Pres. Velia, rel. Mensitieri), abbia avuto modo di operare una sorta di sintesi riepilogativa delle posizioni assunte da questa corte in tema di polizze fideiussorie, alla luce della quale: al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. La clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta o senza eccezioni riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione. Siffatta clausola, risultando incompatibile con detta disciplina, comporta l inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio, quelle fondate sugli artt e 1957 c.c., consentendo l applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante/beneficiario (Cass. 1/6/2004 n ); in tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale, è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall assunzione dell impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo. Poiché infatti le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola legittima in virtù del principio di autonomia negoziale con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta o senza eccezioni, in quanto preclude al garante l opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell art c.c. Siffatta clausola, risultando incompatibile con la disciplina della fideiussione, comporta l inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali, ad esempio, quelle fondate sugli artt e 1957 c.c., consentendo l applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante/beneficiario (Cass. 14/2/2007, n. 3257); nella ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza della obbligazione principale ma al suo integrale adempimento, l azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall art c.c., (Cass. 27/11/ 2002 n ; 19/7/1996 n. 6520; 24/3/1994 n. 2827); la clausola con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore a semplice richiesta del medesimo configura una valida espressione di autonomia negoziale e da vita ad un contratto atipico di garanzia, che pur derogando al principio dell accessorietà, non fa venir meno la connessione tra rapporto fideiussorio e quello principale (Cass. 12/1/2007 n. 412). 4. Sulla scorta di tali premesse, l intervento delle sezioni unite deve, da un canto, definitivamente chiarire i tratti differenziali, sul piano morfologico, funzionale e interpretativo, tra le fattispecie della fideiussione e del contratto autonomo di garanzia; dall altro, risolvere il contrasto circa la natura delle polizze assicurative cd. fideiussorie, sia su di un piano generale, sia nella specifica dimensione, più propriamente oggetto di dubbi ermeneutici, delle convenzioni negoziali stipulate dall appaltatore di opere pubbliche, con particolare riguardo, in quest ultima ipotesi, e per quanto di interesse a fini interpretativi: Alla disciplina normativa speciale abrogata, di cui, tra l altro, al D.P.R. n del 1962 oggi abrogato dal D.P.R. n. 544 del 1999, art. 231 il cui art. 3 disponeva che la cauzione cui 910 NGCC Parte prima

70 Cass., sez. un., , n Fideiussione è tenuto l aggiudicatario deve essere prestata in numerario o in titoli di Stato, e può essere costituita, da fideiussione bancaria; alla L. n. 348 del 1982 a sua volta abrogata dal D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 354, comma 1, il cui art. 1 prevedeva che la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro Ente pubblico potesse prestarsi, tra l altro, con polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all esercizio del ramo cauzioni; alla L. n. 109 del 1994 (con riferimento alla quale la garanzia fideiussoria contemplata all art. 30 è stata assimilata ad una vera e propria caparra confirmatoria dalla 4à sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 29 marzo 2001, n. 1840) anch essa abrogata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 256, comma 1, recante il cd. nuovo codice dei contratti pubblici ; alle circolari ministeriali autorizzative (la n. 145 del e la n. 433 del , ove si legge che le assicurazioni cauzionali assolvono alla stessa funzione giuridico-economica di una cauzione in denaro o in altri beni reali); Alla disciplina attualmente vigente, in particolare all art. 75 del nuovo codice dei contratti pubblici, a mente del quale la garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell invito, va prestata sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell offerente. La cauzione può essere costituita in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell amministrazione aggiudicatrice, mentre la fideiussione può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari, e deve prevedere espressamente tanto la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, quanto la rinuncia, all eccezione di cui all art c.c., comma 2, nonché l operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Anche alla luce di tale plesso normativo potrà essere, così, efficacemente verificata la esattezza, o meno, della tesi secondo cui, ove la cauzione sia sostituita da altra forma di garanzia prevista per legge (nella specie, quella che il codice del 2006 espressamente qualifica come fideiussione ), questa debba offrire, o meno, alla P.A. un analogo risultato sul piano funzionale, e cioè l incondizionato e pressoché automatico incameramento della somma in caso di inadempimento dell aggiudicatario. 5. Il ricorso è fondato. Avverso la sentenza della corte d appello di Perugia la ATER propone quattro motivi di impugnazione, chiedendo all adita corte di legittimità di interpretare la convenzione negoziale per la quale è processo in termini di contratto autonomo di garanzia alla luce sia della previsione di un obbligo di pagamento entro un breve termine (dalla richiesta scritta) non rilevando, in senso contrario, il mancato uso di espressioni quali a semplice o a prima richiesta, atteso che l interpretazione della convenzione negoziale de qua andrebbe viceversa desunta dalla relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e quella di garanzia ; sia dell impegno assunto dalla ditta debitrice di rimborsare al garante tutte le somme versate, con espressa rinuncia a sollevare qualsiasi eccezione; sia della normativa pubblicistica all uopo richiamata che considera(va) la polizza come sostitutiva di una cauzione dovuta dall appaltatore in favore dello Stato o di altro ente pubblico. La ricorrente deduce, di conseguenza, l inapplicabilità, alla fattispecie, della decadenza di cui all art c.c., ovvero la deroga a tale disposizione, dovendo ritenersi che la proposizione dell istanza scritta di pagamento sia indice inequivoco della volontà dell ente creditore di avvalersi della garanzia. I motivi di ricorso appaiono meritevoli di accoglimento, per quanto di ragione. È opportuno premettere, ad avviso del collegio, alcune più generali premesse in ordine ai rapporti tra negozio tipico di fideiussione e negozio atipico di garanzia (cd. Garantievertrag) che consentano di pervenire a soddisfacente soluzione in diritto con riguardo alla vicenda processuale di cui queste sezioni unite risultano oggi investite. 6. È prassi ormai sempre più frequente, nel sottosistema civilistico delle garanzie personali, che contratti di identico contenuto siano indicati con nomi diversi, come accade, in particolare, in tema di polizza fideiussoria, denominata, di volta in volta, assicurazione cauzionale, NGCC Parte prima 911

71 Cass., sez. un., , n Fideiussione cauzione fideiussoria, polizza cauzionale, fideiussione assicurativa. La polizza fideiussoria è, sotto il profilo genetico, un negozio stipulato dall appaltatore su richiesta del committente e in suo favore, strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo, funzionalmente caratterizzato dall assunzione dell impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (così, ex aliis, Cass. n /2005); il terzo non è parte, né in senso sostanziale né in senso formale, del rapporto, e si limita a ricevere gli effetti di una convenzione già costituita ed operante, sicché la sua adesione si configura quale mera condicio iuris sospensiva dell acquisizione del diritto, rilevabile per facta concludentia, risultando la dichiarazione di volerne profittare necessaria soltanto per renderla irrevocabile ed immodificabile ex art c.c., comma 3 (Cass. n /2008 e n / 1992); non rileva, difatti, che il contratto sia stato eventualmente stipulato anche con la partecipazione del creditore garantito, derivandone l esclusivo effetto di obbligare direttamente la compagnia assicuratrice nei confronti del creditore stesso ed impedire che quest ultimo, quale beneficiario della prestazione negoziata a suo favore dal debitore, possa dichiarare di non aderire alla stipulazione secondo la disciplina del contratto a favore del terzo (Cass. n. 7766/1990), anche se, alla forma giuridica bilaterale della stipulazione in relazione alla quale il committente è terzo corrisponde un operazione economica sostanzialmente trilatera, in cui l unica parte effettivamente interessata alla validità del contratto è il beneficiario della polizza, che ad essa condiziona l erogazione delle sue prestazioni, potendo lo stipulante appaltatore anche non avere interesse all effettiva validità ed efficacia dell assicurazione (così, ancora, Cass. n /2008). Deve, pertanto, convenirsi con la più attenta dottrina che ricostruisce la fattispecie riconoscendo al debitore principale la qualità di parte del contratto per assumerne la veste di stipulante, al garante la veste di promittente, al creditore principale quella di (terzo) beneficiario (con la precisazione che, nella normalità dei casi, il testo della garanzia viene in realtà imposto dal beneficiario, il quale non lascia al debitore ordinante margini di negoziazione in ordine alle condizioni contrattuali: néèescluso che il garante, su incarico del cliente-debitore, stipuli il contratto direttamente con il creditore). È questa una prima, essenziale differenza morfologica rispetto allo schema tipico delle convenzioni fideiussorie, che, caratterizzate dalla funzione di garantire un obbligazione altrui, intercorrono esclusivamente tra il fideiussore e il creditore (così, tra le tante, Cass. n. 1525/1984, che non manca di sottolineare come, ai sensi dell art c.c., comma 2, la fideiussione sia efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza: la differenza parrebbe attenuarsi nel dictum di cui a Cass. n. 3940/1995, a mente della quale la fideiussione può anche essere stipulata con l intervento del debitore o tra quest ultimo ed il garante, in modo da configurare un contratto a favore del terzo creditore che, dichiarando di voler profittarne, rende irrevocabile la stipulazione, ai sensi dell art c.c., secondo una ricostruzione strutturale della fattispecie che parrebbe peraltro evocare, più propriamente, l istituto dell accollo cumulativo esterno, oltre che confliggere con il preciso dictum normativo di cui all art c.c., che identifica le parti del contratto nel creditore e nel garante). Altra differenza funzionale rispetto alla fideiussione è costituita dall essere la polizza o assicurazione fideiussoria necessariamente onerosa in quanto assunta dall assicuratore in corrispettivo del pagamento di un premio (Cass. n. 221/1963), mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito (nel qual caso il contratto, ponendo obbligazioni a carico di una sola parte, si perfeziona in forza del disposto dell art c.c.: Cass. n. 9468/1987). 7. Quanto alla natura giuridica delle polizze, la giurisprudenza di questa corte le ha diacronicamente considerate, sotto l aspetto tipologico, di volta in volta come sottotipo innominato di fideiussione (Cass. n. 221/1963), come figura contrattuale intermedia fra il versamento cauzionale e la fideiussione, come contratto atipico, come contratto misto risultante dalla fusione di elementi propri di vari contratti (tra le tante: Cass. n. 2899/1968; n. 1292/1978; n. 6155/1982; n. 5981/1986; n. 6499/1990; n. 912 NGCC Parte prima

72 Cass., sez. un., , n Fideiussione 13661/1992; n. 3940/1995; n. 6823/2001; n /2005; n. 3257/2007; n /2007; n /2008, in motivazione; n /2009). In particolare, diversamente dalla cauzione, la prestazione viene assunta da un terzo (garante) e non dallo stesso debitore obbligato, mentre manca il versamento anticipato di una somma di denaro, così evitandosi l effetto negativo di una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali; diversamente dalla fideiussione, l impegno del garante è di estensione tale da consentire al creditore principale di soddisfarsi in via di autotutela, cioè di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia (seppur non tramite l incameramento della cauzione ma) mediante un atto unilaterale costituito da una richiesta della somma assicurata (in caso di inserimento della clausola a semplice o prima richiesta ), all esito di un accertamento unilaterale ed insindacabile dello stesso creditore in ordine alla ricorrenza delle condizioni previste per l escussione. Va altresì sottolineato che, pur essendo prestata spesso da un impresa di assicurazione, la funzione della polizza non consiste nel trasferimento o nella copertura di un rischio che assume un rilievo assai marginale, essendo la prestazione del garante svincolata da un preciso ed obiettivo accertamento del suo presupposto (il quale è demandato allo stesso beneficiario) ma in quella di garantire al beneficiario l adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, anche quando l inadempimento sia dovuto a volontà dello stesso e questi sia solvibile. 8. Secondo un primo orientamento della giurisprudenza di questa corte, poiché la causa del negozio de quo consiste sostanzialmente nel garantire l adempimento ( sostitutivo o di regresso : Cass. n. 1292/1978 cit.) della prestazione dovuta al creditore da un terzo, troverebbe applicazione la disciplina legale tipica della fideiussione, ove non espressamente derogata, potendo le parti, nella loro autonomia contrattuale, richiamare le norme sull assicurazione per quanto riguarda i rapporti tra il debitore contraente e l assicuratore (Cass. n. 5450/1984 ritiene, pertanto, applicabili le norme sulla fideiussione, considerata come rapporto tipico prevalente, e in particolare l art c.c. secondo cui la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore né può essere prestata a condizioni più onerose; mentre Cass. n /1991 e n. 6757/2001 si esprimono nel senso che, nelle ipotesi di dichiarazioni inesatte o reticenti del contraente-debitore in ordine alla formazione del rapporto principale, non trovi applicazione la disciplina dell art c.c. sull assicurazione, dovendo la validità del contratto essere piuttosto valutata alla stregua delle regole dell annullabilità per errore o dolo. Peraltro, in senso opposto, Cass. n. 2297/ 1975, n. 3457/1981, n. 7028/1983, n / 2002 si esprimono nel senso dell applicabilità della normativa sull assicurazione, in particolare dell art c.c., comma 1, quanto alla prescrizione annuale delle rate di premio) Di segno speculare, invece, l orientamento secondo il quale (pur ritenendosi la convenzione in parola tanto se diretta a garantire al beneficiario l adempimento dell obbligazione originariamente assunta verso di lui dal contraente della polizza quanto se volta ad assicurargli la somma dovuta per inadempimento o inesatto adempimento funzionale a garantire un obbligo altrui secondo lo schema previsto dall art cod. civ., affiancando al primo un secondo debitore di pari o diverso grado), la polizza fideiussoria, se prestata a garanzia dell obbligazione dell appaltatore, non ripete i caratteri morfologici della fideiussione, ma si configura come garanzia atipica (cd. fideiussio indemnitatis), in quanto l infungibilità della prestazione dell appaltatore fa venir meno la solidarietà dell obbligazione del garante e comporta che il creditore può pretendere da lui solo un indennizzo o un risarcimento, che è prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto (così, tra le altre, Cass. n. 7712/2002; Cass. n. 2377/2008). Questo secondo orientamento trae linfa dalla considerazione per cui elemento normale ed essenziale del vincolo fideiussorio è pur sempre l identità con l obbligazione principale nella sua stessa quantità e nelle sue stesse condizioni. Dal suo canto, autorevole dottrina evidenzia che la polizza non mira a garantire l adempimento dell obbligazione del debitore principale (come accade nella fideiussione), ma ad assicurare al creditore la presenza di un soggetto solvibile in grado di tenerlo indenne dall eventuale inadempimento del medesimo, ciò NGCC Parte prima 913

73 Cass., sez. un., , n Fideiussione che dimostrerebbe il venir meno di uno degli elementi strutturali della fideiussione, vale a dire l accessorietà dell obbligazione del garante rispetto a quella del debitore principale, con conseguente slittamento verso il modello del contratto autonomo di garanzia e inadeguatezza del modello legale fideiussorio (erroneamente applicato secondo la teoria della prevalenza o dell assorbimento, ove la disciplina normativa viene individuata attraverso l incorporazione del contratto nel tipo prevalente o che più gli assomiglia). La medesima dottrina propone, così, l applicazione del cd. metodo tipologico, che consentirebbe di rintracciare, nella trama del contratto in questione, sotto strutture negoziali differenti mediante un opera di destrutturazione del contratto che offra all interprete l opportunità di individuare diverse caratteristiche tipologiche che solo successivamente verranno utilizzate al fine di determinare (sempre senza valicare i limiti dell incompatibilità) il mix disciplinare che meglio risponde all esigenza di regolare il rapporto (mentre da altra parte si invita a considerare la naturale propensione delle polizze a modellarsi in funzione delle diverse esigenze di garanzia di volta in volta soddisfatte e a cogliere e valorizzare il quid proprium delle diverse configurazioni assunte nella prassi, rifuggendo da aprioristici tentativi di generalizzazione e di riduzione a un tipo ). Sulla polizza fideiussoria si riverbera così l eco del dibattito sul contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag) e sulla sua causa Pur non essendo questa la sede per approfondire gli esiti di tale questione, pare sufficiente considerare che, secondo una diffusa opinione, la funzione del Garantievertrag è quella di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che non sempre consiste in un dare ma può anche riguardare un fare infungibile, contrariamente a quanto accade per il fideiussore, il quale garantisce l adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). In altri termini, mentre con la fideiussione è tutelato l interesse all esatto adempimento dell (unica) prestazione principale per cui il fideiussore è un vicario del debitore, l obbligazione del garante autonomo è qualitativamente altra rispetto a quella dell ordinante sia perché non necessariamente sovrapponibile ad essa, sia perché non rivolta al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Ne consegue che polizze fideiussorie e fideiussione, pur accomunate dal medesimo (generico) scopo di offrire al creditore-beneficiario la garanzia dell esito positivo di una determinata operazione economica, si distinguono perché le prime (se prestate a garanzia di obbligazioni infungibili) appartengono alla categoria delle cd. garanzie di tipo indennitario, potendo il creditore tutelarsi (rispetto all inadempimento del debitore) soltanto tramite il risarcimento del danno, mentre la fideiussione appartiene alle cd. garanzie di tipo satisfattorio, caratterizzate dal rafforzamento del potere del creditore di conseguire il medesimo bene dovuto, cioè di realizzare specificamente il soddisfacimento del proprio diritto Ancora con specifico riguardo alle polizze fideiussorie, l introduzione, nelle condizioni generali di contratto, di clausole di pagamento con diciture a semplice o a prima richiesta (o domanda), senza eccezioni o analoghe ( incondizionatamente, a insindacabile giudizio del beneficiario e così via), se ne ha di fatto evidenziato l impredicabilità di qualsivoglia natura assicurativa e l indiscutibile avvicinamento al modello cauzionale, ne ha specularmente posto il problema della compatibilità con il modello tipico fideiussorio. La previsione di siffatte clausole di pagamento manifesta, difatti, una rilevante deroga alla disciplina legale della fideiussione, che si sostanzia nell attribuzione, al creditore-beneficiario, del potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento (e dalla prova da parte del creditore) in ordine all effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale (ciò vale, in particolare, per l incameramento della cauzione da parte dell ente appaltatore di opere pubbliche, il quale non è tenuto a dimostrare la sussistenza di un danno in concreto, proprio in ragione della determinazione forfettaria 914 NGCC Parte prima

74 Cass., sez. un., , n Fideiussione dello stesso che consegue alla previsione della cauzione: così Cass. n del 1994, in motivazione). A tale riguardo, questa corte ha avuto modo di affermare che, se è consentito alle parti di concedere (o far concedere da un terzo) una somma di denaro al creditore a garanzia dell adempimento della prestazione dovutagli, allo stesso modo deve poter rientrare nei poteri riconosciuti all autonomia negoziale la sostituzione della somma di denaro con l impegno di un terzo di provvedere a quella prestazione o a quel pagamento a semplice richiesta del creditore, dovendosi pertanto riconoscere in dette clausole una una valida espressione di autonomia negoziale. 9. Di tali clausole, secondo un primo orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 6499/1990, n /2004, n. 4446/ 2008 in motivazione), si predica la incompatibilità con la disciplina della fideiussione, e la conseguente inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie, quali quelle fondate sull art c.c. (compensazione opposta dal garante con un debito del creditore verso il debitore principale), art (liberazione del fideiussore per obbligazione futura assunta dal creditore), art (decadenza prevista per l ipotesi che il creditore non coltivi dopo la scadenza dell obbligazione la propria pretesa nei confronti del debitore principale) Secondo un diverso orientamento, dette clausole sarebbero invece idonee a valere anche come osservanza dell onere di cui all art prescindendo dalla proposizione dell azione giudiziaria (Cass. n. 7345/1995, cit.), sicché non si tratterebbe di un esclusione ma di una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957, ad esempio limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l estinzione della garanzia, esonerando il creditore dall onere di proporre azione giudiziaria (Cass. n / 2003, n /2005, n /2008, quest ultima sulla limitata funzione, che può essere svolta da una clausola di pagamento a prima richiesta, di evitare al creditore la decadenza di cui all art non solo iniziando l azione giudiziaria verso il debitore principale, ma anche soltanto rivolgendo al fideiussore la richiesta di adempimento) È dunque opportuno approfondire le ragioni che hanno indotto la giurisprudenza di questa corte a ravvisare nelle clausole di pagamento in oggetto una deroga (seppur variamente atteggiata) alla disciplina legale della fideiussione onde chiarire se di semplice deroga si tratti, ovvero di una così rilevante alterazione del tipo negoziale fideiussorio tale da provocarne un exodus che conduca all approdo al modello del Garantievertrag così come comunemente praticato nel commercio internazionale e, di recente, anche nazionale (nelle forme del Bid Bond o Bietungsgarantie, a garanzia del rispetto o del mantenimento di un offerta contrattuale; del Performance Bond o Leistungsgarantie e del Vertragserfullungsgarantie, quale garanzia di buona esecuzione di un contratto; del Repayment Bond e dell Advance payment Bond o Anzahlungsgarantie, a copertura del rischio che l appaltatore non rimborsi al committente il pagamento degli anticipi ricevuti in caso di mancata esecuzione dei lavori; del Retention money Bond, la cui origine è nella prassi in base alla quale il committente trattiene una parte dei pagamenti in occasione dei diversi stati di avanzamento dei lavori, al fine di costituire un fondo di copertura per le spese eventuali da sostenere per riparare errori dell appaltatore nell esecuzione dei lavori). Quelle ragioni risiedono nell essere le suddette clausole volte a precludere al garante l opponibilità al creditore garantito delle eccezioni spettanti al debitore principale (siano esse relative al rapporto di valuta tra quest ultimo e il creditore o al rapporto di provvista tra il debitore principale e il garante), in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dagli artt e 1941 c.c., con l effetto di svincolare (in tutto o in parte) la garanzia dalle vicende del rapporto principale e di precludere la proponibilità delle eccezioni fideiussorie Sotto l aspetto morfologico, il contratto autonomo di garanzia costituisce espressione di quella autonomia negoziale riconosciuta alle parti dall art c.c., comma 2, che si configura come un coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni fra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), l eventuale controgarante (soggetto non necessario, che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella stranie- NGCC Parte prima 915

75 Cass., sez. un., , n Fideiussione ra) e il debitore della prestazione (l ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione di cui agli artt e seguenti cod. civ., è la carenza dell elemento dell accessorietà: il garante s impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e/o all efficacia del rapporto di base, e identico impegno assume il controgarante nei confronti del garante (così Cass. n. 1420/1998; sulla controgaranzia autonoma, Cass. n /1992 specifica che l obbligo di pagamento del garante secondo il meccanismo dell adempimento a prima richiesta, tanto della garanzia che della controgaranzia, si attiva a seguito dell inadempimento dell obbligazione principale, restando irrilevante l avvenuto adempimento del contratto collegato a catena). La diversità di struttura e di effetti rispetto alla fideiussione si riflette sulla causa concreta (in argomento, funditus, Cass /06) del Garantievertrag, la quale risulta essere quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no: infatti, la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo (non quella di assicurare l adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell interesse economico del beneficiario compromesso dall inadempimento (Cass. n. 2377/2008 cit., proprio con riguardo alle polizze fideiussorie); per la sua indipendenza dall obbligazione principale, esso si distingue, pertanto, dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire l adempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Cass. n /2005; n. 4661/2007): ne consegue, in definitiva, la sua fuoriuscita dal modello fideiussorio, essendo il rapporto affidato per intero all autonomia privata nei limiti fissati dall art c.c., comma 2 ed essendo la causa del contratto quella di coprire il rischio del beneficiario mediante il trasferimento dello stesso sul garante. Il riferimento, come oggetto della garanzia de qua, al rischio contrattuale da preservare (ovvero all interesse economico sotteso all obbligazione principale) ha rappresentato una soluzione funzionale a superare l apparente ossimoro celato nel sintagma garanzia autonoma (atteso che il concetto di garanzia presuppone ontologicamente una relazione di accessorietà con un quid che dev essere garantito), con la conseguenza che la garanzia sarebbe autonoma rispetto all obbligazione principale ma pur sempre accessoria rispetto all interesse economico ad essa sottostante, così evitandosi la (preoccupante) conseguenza di individuare nel rapporto principale il termine della relatio e di assimilare in tal modo la garanzia autonoma a quella accessoria Sotto il profilo funzionale, il regime autonomo del Garantievertrag trova un limite quando: le eccezioni attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia (Cass. n. 3326/2002 cit.) ovvero al rapporto garante/beneficiario (Cass. n. 6728/2002, sul diritto del garante di opporre al beneficiario la compensazione legale per un credito vantato direttamente nei suoi confronti); il garante faccia valere l inesistenza del rapporto garantito (Cass. n /2008, in motivazione, trattandosi pur sempre di un contratto (di garanzia) la cui essenziale quindi inderogabile funzione è quella di garantire un determinato adempimento ); la nullità del contratto base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l ordinamento vieta (Cass. n. 3326/2002; n /2007; n. 5044/2009); sia proponibile la cd. exceptio doli generalis seu presentis, perché risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell obbligazione principale per adempimento o per altra causa (nel senso che il garante non è autorizzato ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimatigli, a pena di perdita del regresso nei confronti del debitore principale: Cass. n /1999; n. 917/1999; n. 5997/2006; in generale, sull obbligo del garante di opporre l exceptio doli a protezione del garantito dai possibili abusi 916 NGCC Parte prima

76 Cass., sez. un., , n Fideiussione del beneficiario, Cass. n /1999; n. 5997/ 2006; n /2007; n /2007; sull obbligo del garante di fornire la prova certa ed incontestata dell esatto adempimento del debitore ovvero della nullità del contratto garantito o illiceità della sua causa: Cass. n. 3964/1999; n /2008), mentre discussa è la conseguenza della impossibilità sopravvenuta della prestazione principale non imputabile al debitore (che, secondo una recente giurisprudenza di merito App. Genova 25 luglio 2003 sarebbe a sua volta causa di estinzione della garanzia). La più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento cui (anche) il fideiussore atipico può essere tenuto immediatamente a semplice richiesta del creditore, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l avvenuto pagamento Se, difatti, il pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di base, il garante (dopo aver pagato a prima/semplice richiesta) che agisce in ripetizione con l actio indebiti ex art c.c. nei confronti dell accipiens, cioè del creditore beneficiario, facendo valere le eccezioni di cui dispone il debitore principale, risponde in realtà come un fideiussore, atteggiandosi la clausola di pagamento in questione come una ordinaria clausola solve et repete ex art c.c.. Il garante autonomo, invece, una volta che abbia pagato nelle mani del creditore beneficiario, non potrà agire in ripetizione nei confronti di quest ultimo (salvo nel caso di escussione fraudolenta), rinunciando, per l effetto, anche alla possibilità di chiedere la restituzione di quanto pagato all accipiens nel caso di escussione illegittima della garanzia, ma potrà esperire l azione di regresso ex art c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito (il più delle volte mediante il cosiddetto conteggio automatico a carico del debitore, quando questi ha anticipato alla banca le somme necessarie per il pagamento o quando sussista la possibilità di addebitare le somme su un conto corrente), senza possibilità per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante né di eccepire alcunché, in sede di rivalsa, in merito all avvenuto pagamento (così Cass. n. 8324/2001; n. 7502/2004; n /2007). L effetto è di autonomizzare il rapporto di garanzia rispetto al rapporto base, contrariamente a quanto accade per la fideiussione tipica: è a quest ultima, infatti, che si riferisce il principio secondo il quale quando si estingue l obbligazione principale, si estingue anche quella accessoria di garanzia. Pertanto, se il fideiussore paga un debito già estinto, per remissione, per pagamento o per altra causa, non può esercitare azione di regresso nei confronti del debitore principale (così Cass. n. 2334/ 1967). Sarà il debitore principale ordinante, vittoriosamente escusso dal garante che abbia pagato al beneficiario, ad agire in rivalsa, se il pagamento non era dovuto alla stregua del rapporto di base (ad esempio, per il pregresso e puntuale adempimento della medesima obbligazione), sulla base del rapporto di valuta, nei confronti del beneficiario, il quale ha ricevuto dal garante una prestazione non dovuta, mentre la stessa azione di rivalsa del garante verso il debitoreordinante viene esclusa quando il primo abbia adempiuto nonostante disponesse di prove evidenti della malafede del beneficiario, salva in tal caso la possibilità di agire contro il beneficiario stesso con la condictio indebiti, ai sensi dell art c.c. (Va in proposito ricordato che l art. 20 della Convenzione UNCITRAL, sulle garanzie autonome e sulle lettere di credito, elaborata dalla Commissione delle Nazioni Unite sul commercio internazionale, tra le alternative riconosciute all ordinante per neutralizzare il pericolo di un abusiva escussione, prevede sia la possibilità di inibire al garante di trattenere o recuperare presso l ordinante le somme pagate in base alla garanzia sia la possibilità di richiedere un provvedimento giudiziario che impedisca al beneficiario di riscuotere la garanzia). 10. Chiarite così le differenze operative tra fideiussione (eventualmente resa atipica dall inserimento delle clausole in questione) e Garantievertrag, va affrontato e risolta la speculare questione dell idoneità o sufficienza della clausola di pagamento a prima o semplice richiesta (o senza eccezioni) a trasformare un contratto di fideiussione (pur atipico) in un Garantievertrag. A tale riguardo, si segnalano due non omogenei orientamenti della giurisprudenza di questa Corte che pur nella con- NGCC Parte prima 917

77 Cass., sez. un., , n Fideiussione sonanza delle affermazioni secondo cui, da un lato, la qualificazione della garanzia come contratto autonomo di garanzia o di fideiussione (eventualmente atipica) si risolve in un apprezzamento dei fatti e delle prove da parte del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità se congruamente motivato (Cass. n. 4981/ 2001; n /2002; n /2002; n / 2006; n. 2464/2004), essendo privo di valore il nomen iuris utilizzato dalle parti per designare la garanzia; dall altro, a fronte della qualificazione della garanzia come fideiussoria, soggetta, in quanto tale, alla sorte del debito principale, la parte che faccia valere la diversa configurazione di detta garanzia come autonoma, e, quindi, svincolata dal debito principale, ha l onere di dedurre gli elementi oggettivi sui quali tale configurazione si fonda (Cass. n. 8540/2000) appare, sul punto, contrastante: un primo indirizzo è nel senso che l inserimento di clausole del genere valga di per sé a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione (Cass. n. 3552/1998, in motivazione; n. 6757/2001; n. 3257/2007 cit.; n /2007; n /2008, in motivazione; in particolare, Cass. n. 8248/1998 ha qualificato la garanzia come autonoma in presenza di una clausola di pagamento a prima richiesta, con esclusione del beneficium excussionis e dell accertamento dell inadempienza da parte dello stesso creditore garantito sulla base della contabilità dell appalto); un secondo filone interpretativo è invece nel senso che il contratto non assume i connotati del contratto autonomo di garanzia per il solo fatto di presentare un patto che obblighi il garante a pagare, sulla richiesta del beneficiario, il quale gli dichiari essersi verificati i presupposti per l esigibilità della garanzia, e senza poter opporre eccezioni attinenti al rapporto di base: la distinzione tra fideiussione e Garantievertrag andrebbe tratta, infatti, anche dalla considerazione dei profili funzionali della garanzia, e nel secondo caso la funzione sarebbe non già quella di garantire l adempimento dell obbligazione altrui o l integrale soddisfacimento della pretesa risarcitoria traente origine dall inadempimento del debitore, quanto quella, prossima a quella della cauzione, di assicurare al beneficiario la disponibilità almeno di una determinata somma di danaro, a bilanciamento di rischi tipici di determinati contratti. Un patto di rinunzia del fideiussore a far valere subito determinate eccezioni non altererebbe, peraltro, il tipo contrattuale, che resta caratterizzato, come la fideiussione, dal principio di accessorietà (artt e 1945 cod. civ.): la clausola è dunque in sé valida, giacché, pur con riguardo alla causa del contratto di fideiussione ed alla relativa disciplina, essa costituisce una manifestazione di autonomia contrattuale, che resta nei limiti imposti dalla legge (art cod. civ.), dalla quale si trae, insieme, che clausole limitative della possibilità di proporre eccezioni sono in certa misura ed a determinate condizioni consentite dall ordinamento (art c.c., comma 2), e che una clausola del tipo di quella di cui si discute non è in contrasto con l aspetto essenziale del contratto di fideiussione, aspetto rappresentato dall accessorietà (così Cass. n. 2909/ 1996, in motivazione; nel senso che, ai fini della distinzione del contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione, non è decisivo l impiego o meno di espressioni quali a prima richiesta o a semplice richiesta scritta, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e quella di garanzia, ancora di recente, Cass. n. 5044/2009 cit.). Pur se non direttamente investite della questione, vertendo il contrasto di giurisprudenza oggi sotto posto all esame del collegio sulla natura e sulla disciplina applicabile alle polizze fideiussorie, queste sezioni unite ritengono che debba essere data continuità al primo degli orientamenti citati, che ha l ineliminabile pregio di consentire, ex ante, la necessaria prevedibilità della decisione giudiziaria in caso di controversia, restringendo le maglie di aleatori spazi ermeneutici sovente forieri di poco comprensibili disparità di decisioni a parità di situazioni esaminate, così che la clausola a prima richiesta e senza eccezioni dovrebbe di per sé orientare l interprete verso l approdo alla autonoma fattispecie del Garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l intero contenuto altro della convenzione negoziale Così ricostruiti i caratteri strutturali ed effettuali del contratto autonomo di garanzia, pare innegabile che, in difetto di diversa previ- 918 NGCC Parte prima

78 Cass., sez. un., , n Fideiussione sione da parte dei contraenti, ad esso non possa applicarsi la norma dell art cod. civ. sull onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio della obbligazione fideiussoria (così Cass. n. 3964/1999 cit., ancora in tema di polizza fideiussoria; Cass. n /2002, in motivazione) instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell obbligazione di garanzia e quella dell obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un obbligazione di garanzia autonoma Per ciò che più specificamente concerne l oggetto della questione sottoposta al collegio, è opportuno ripercorrere, in sintesi, le divergenze manifestatesi nella giurisprudenza di questa corte sui profili di seguito indicati Quanto ai caratteri morfologici della polizza fideiussoria, prevalente appare l orientamento predicativo della sua natura fideiussoria, con conseguente applicazione della disciplina legale tipica ex art ss. c.c. ove non derogata dalle parti; un diverso, minoritario indirizzo, ne esclude, viceversa, la configurabilità in termini di fideiussione laddove essa sia prestata a garanzia dell obbligazione dell appaltatore: in tal caso, la convenzione integrerebbe gli estremi della garanzia atipica in quanto, non potendo surrogare l adempimento specifico di detta obbligazione (connotata dal carattere dell insostituibilità), ha la funzione di assicurare, sic et simpliciter, il soddisfacimento dell interesse economico del beneficiario, compromesso dall inadempimento. Essa risulta, pertanto, vicenda del tutto disomogenea rispetto al sistema delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili caratterizzate dall identità della prestazione e dal vincolo della solidarietà (sussidiarietà)/accessorietà, riconducibile di converso alla figura della garanzia di tipo indennitario, in forza della quale il garante è tenuto soltanto ad indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto (Cass. n. 2377/2008 cit.; n. 7712/2002) Queste sezioni unite intendono dare continuità al secondo degli orientamenti poc anzi ricordati. Non appaiono decisive, difatti, le riserve che dottrina e giurisprudenza attestate sul fronte dell equiparazione della polizza de qua alla convenzione fideiussoria (quantunque atipica) hanno diacronicamente manifestato in subiecta materia. Si obbietta, difatti, che la banca garantisce non già la prestazione primaria (cioè l esecuzione dell opera o della fornitura), bensì quella secondaria, che consiste nel pagamento di una somma di denaro prestabilita (la quale spesso assume i caratteri della clausola penale): ciò consentirebbe di ritenere che vi sia identità tra l oggetto della prestazione garantita e quello dell obbligazione di garanzia, trattandosi in entrambi i casi di una (anzi della stessa) somma di denaro. Si è anche osservato che, da questo punto di vista, la differenza con la fideiussione è meno marcata, giacché l indennità non solo può essere in certi casi omogenea alla prestazione pecuniaria ed originaria del debitore, ma è comunque omogenea rispetto alle prestazioni pecuniarie secondarie del debitore (derivino esse da un risarcimento del danno o da una clausola penale). Con specifico riguardo alla garanzia (cd. definitiva) dovuta all Amministrazione appaltante, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 30, comma 2, si è poi rilevato che, se è vero che la garanzia ha carattere indennitario, in quanto il fideiussore non è obbligato ad adempiere in luogo del debitore principale, essendo tenuto a rifondere il creditore degli oneri affrontati in conseguenza del mancato o inesatto adempimento del debitore, è altrettanto vero che la diversità della prestazione dell assicuratore non esclude la funzione di garanzia in quanto la fideiussione sostituisce non la esecuzione dell obbligazione principale ma la cauzione, cioè la garanzìa reale dell obbligazione dell esecutore: ad essere garantito non sarebbe tanto un qualsiasi adempimento, bensì la prestazione della cauzione. Non si è mancato poi di sottolineare, per altro verso, che il concetto di fungibilità e infungibilità della prestazione appare qualificazione giuridica tra le più sfuggenti, cui, del resto, non sempre è riconosciuto un autonomo significato, trattandosi di un problema di interpretazione in senso lato, di talché la fungibilità di un obbligazione non dipenderebbe tanto dal tipo di prestazione o dalla natura del suo oggetto secondo criteri astratti, ma avrebbe da esser valutata in concreto, tenuto conto anche NGCC Parte prima 919

79 Cass., sez. un., , n Fideiussione dell interesse del creditore, ex art c.c. (ciò che ha consentito alla moderna dottrina di considerare fungibile anche l adempimento delle obbligazioni di fare così superandosi la tradizionale impostazione, figlia del codice del 1865, propensa a ritenere che soltanto l obbligazione pecuniaria potesse essere garantita da fideiussione, coerentemente con il disposto dell attuale art c.c. il cui pendant è costituito dal 765, comma 1, del BGB, il quale non contiene alcuna distinzione esplicita in argomento, indicando solo che la fideiussione garantisce l adempimento di un obbligazione altrui, così venendo meno qualsivoglia argomento letterale a favore dell idea di un identità di contenuto dell obbligazione principale e dell obbligazione fideiussoria, mutando il precedente richiamo dell art c.c. abrogato alla stessa obbligazione ). Si è infine rilevato che l accessorietà dell obbligazione fideiussoria non implicherebbe una assoluta ed univoca dipendenza del rapporto di garanzia dal rapporto garantito, in quanto la fideiussione, al pari di qualsiasi altro rapporto obbligatorio, vive e si mantiene in questa relazione funzionale con una individualità propria, e che il nostro ordinamento non conosce una nozione tecnica di accessorietà, ossia una disciplina unitaria del fenomeno, onde la relativizzazione del requisito in parola, intesa come conseguenza dell acquisita autonomia causale della fideiussione, manifestandosi nell ordinamento il riconoscimento di una certa indipendenza dell obbligazione di garanzia rispetto a quella garantita, con un implicita retrocessione del requisito dell accessorietà a un livello non essenziale. 11. Le considerazioni che precedono non appaiono decisive al fine di predicare una non realistica consonanza tra polizza fideiussoria e convenzione di garanzia tipica ex art c.c.. Al di là della osservazione (di per sé decisiva) secondo la quale esse non appaiono sufficienti a far superare il principio secondo cui rimangono fuori dalla possibilità di essere garantite per il tramite di una fideiussione le obbligazioni di fare infungibile, nelle quali c è comunque un interesse del creditore alla personale esecuzione del debitore non potendosi, in questo caso, realizzarsi in alcun modo la sostituzione del fideiussore al debitore principale, poiché il garante non deve (né può) adempiere, in rapporto di solidarietà con il debitore principale, un debito identico a quello su di lui gravante non sembra seriamente contestabile che si discorra di fideiussio indemnitatis con riferimento a fattispecie nella quale la funzione di garanzia viene piuttosto a porsi in via (succedanea e secondaria sì, ma) del tutto autonoma rispetto all obbligo primario di prestazione, onde garantire il risarcimento del danno dovuto al creditore per l inadempimento dell obbligato principale e, quindi, per un obbligazione non soltanto futura ed eventuale (ciò che non costituirebbe di per sé ostacolo alla configurabilità di una fideiussione, avendo l attuale art c.c. posto termine ad un dibattito dottrinale e giurisprudenziale formatosi nel vigore del precedente codice con l ammettere esplicitamente la legittimità della fideiussione anche per un obbligazione condizionale o futura ), ma essenzialmente diversa rispetto a quella garantita, con l ulteriore conseguenza che l obbligazione del garante non diviene attuale prima dell inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l obbligo secondario del risarcimento del danno (rectius, dell indennizzo conseguente all inadempimento): viene irredimibilmente vulnerato, in tal guisa, proprio quel meccanismo della solidarietà che attribuisce al creditore la libera electio, cioè la possibilità di chiedere l adempimento così al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito è esigibile. Venendo così meno la funzione di garantire, in senso preventivo, l adempimento, la cd. fideiussio indemnitatis pare definitivamente espunta dall orbita della garanzia fideiussoria, per acquisire una funzione reintegratoria (non del tutto aliena da un modello assicurativo). Né decisiva appare, ancora, l obiezione secondo la quale, nel nostro ordinamento, un astrazione assoluta dell elemento causale, in cui la sorte o i difetti dell obbligazione sottostante non abbiano mai alcuna ripercussione sull obbligazione astratta di garanzia, non pare a tutt oggi legittimamente predicabile. Va premesso, in proposito, che, tra astrazione assoluta e accessorietà (intesa nel senso tradizionale) si stagliano orizzonti che abbracciano diverse gradazioni di strutture negoziali che il legislatore di volta in volta legittima, secondo 920 NGCC Parte prima

80 Cass., sez. un., , n Commento Fideiussione un giudizio di valore rispetto ai vari interessi coinvolti: l accessorietà dell obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere certamente più elastico, di semplice collegamento/coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare, come dimostrato, da un lato, dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante è esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante (supra, sub 6.2); dall altro, dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse. Va inoltre considerato che, come condivisibilmente affermato dalla terza sezione di questa corte con la sentenza 10490/06 (e poi ribadito, sia pur in obiter, da queste stesse sezioni unite con le 4 pronunce dell 11 novembre del 2008, rese in tema di danno non patrimoniale), appaia oggi predicabile una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che la configurava come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora oggettivamente iscritta nell orbita della dimensione funzionale dell atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, secondo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale. È innegabile, pertanto, che di causa negotii sia lecito discorrere, in termini di sua concreta esistenza, anche con riferimento al contratto autonomo di garanzia e alla polizza fideiussoria, ad esso assimilabile quoad effecta. È altresì innegabile, nel caso di specie, che la forma di garanzia prescelta dalle parti, in alternativa al deposito cauzionale in denaro o titoli, non sia stata quella della fideiussione, bensì quella della polizza fideiussoria, alternativa e, per l effetto, sostituiva forma di prestazione della cauzione stessa, consentita (così, letteralmente, il testo negoziale rilevante in parte qua) dall amministrazione appaltante senza essere accompagnata da alcuna dichiarazione abdicativa di tutti gli altri poteri e facoltà spettatile sulla base della normativa di settore vigente ratione temporis. La funzione individuale del singolo, specifico negozio (id est della polizza fideiussoria) è stata dunque quella di sostituire la traditio del denaro tipica della cauzione con l obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore, senza alcuna possibilità, per il primo, di invocare il meccanismo, tipicamente fideiussorio, di cui all art c.c. Va pertanto affermato il seguente principio di diritto: la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione dell insostituibilità della obbligazione principale, onde il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. Con la precisazione, peraltro, della invalidità della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all inadempimento delle obbligazioni garantite. (Omissis) [Carbone Presidente ed Estensore Iannelli P.M. (concl. conf.). A. (avv. Cutini) L.I.A., V.] Nota di commento: «La polizza fideiussoria al vaglio delle sezioni unite. Tra autonomia e accessorietà della garanzia» I. Il caso La questione giuridica sottoposta all attenzione della Cassazione verte sull applicazione della norma relativa all estinzione della fideiussione (art cod. civ.), nel caso di inerzia del creditore il quale non agisca nei confronti del debitore nei sei mesi successivi all estinzione dell obbligazione principale e NGCC Parte prima 921

81 Cass., sez. un., , n Commento Fideiussione in ipotesi di garanzia prestata dall appaltatore, a fronte dell inadempimento agli obblighi derivanti dal contratto di appalto, nella forma della polizza fideiussoria. Nel caso di specie, il contratto di appalto tra un ente per l edilizia residenziale pubblica e il privato appaltatore prevedeva che quest ultimo prestasse una garanzia nella forma della polizza fideiussoria. A fronte della domanda da parte dell ente committente di risoluzione del contratto per inadempimento dell appaltatore, ed escussa la garanzia mediante richiesta del committente all assicuratore garante, il Tribunale in primo grado respingeva la domanda di pagamento dell importo garantito, in applicazione dell art cod. civ. (che prevede l estinzione della fideiussione dopo sei mesi dall estinzione dell obbligazione principale, qualora il garante non abbia tempestivamente agito contro il debitore principale) escludendo la qualificazione della convenzione di garanzia in termini di contratto autonomo. L ente appaltante affermava di aver diritto alla corresponsione della somma di denaro da parte del garante a fronte della risoluzione per inadempimento dell appaltatore (ai sensi dell art. 10, comma 6 o, d.p.r. n. 1063/1962, applicabile ratione temporis alla vicenda processuale), ed impugnava pertanto la sentenza del Tribunale di merito. In secondo grado, la Corte d Appello confermava la statuizione e l applicabilità della norma dettata dal legislatore per l estinzione della fideiussione, escludendo a sua volta la configurabilità nel caso di specie di un contratto autonomo di garanzia. In senso diametralmente opposto, le sezioni unite, in ultima istanza, riconducono la polizza fideiussoria del tipo di quella in esame alla logica del contratto autonomo di garanzia, facendone derivare l inapplicabilità dell art cod. civ., argomentando dalla funzione della polizza (non già fideiussoria stricto sensu, nonostante l espressione con cui si designa comunemente la garanzia stessa) bensì indennitaria, ossia sganciata dall accessorietà tipica (anzi caratterizzante) la fideiussione. II. Le questioni 1. Natura giuridica della polizza fideiussoria e inopponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale. La rilevanza della sentenza, oltre che per la provenienza dalle sezioni unite della Cassazione, è legata alla puntuale ricostruzione delle questioni giuridiche sorte intorno alla figura giuridica della polizza fideiussoria. Un modello negoziale, quest ultimo, ampiamente diffuso nella prassi ma da sempre di difficile riconduzione agli schemi contrattuali codicistici, del quale si rende necessario chiarire la natura giuridica, alla stregua della fondamentale questione della accessorietà o, alternativamente, autonomia della garanzia, al fine di stabilire se e in quale misura la disciplina della fideiussione sia ad esso applicabile (nel caso di specie, in ordine alla disciplina dell estinzione della garanzia ex art cod. civ.). Le sezioni unite prendono le mosse dal tentativo di distinguere, con sufficiente nitore, il c.d. contratto autonomo di garanzia (per sua natura caratterizzato dall obbligo del garante di pagare «a prima domanda» o «a semplice richiesta», secondo le formule maggiormente in uso) e la fideiussione nella quale sia stata inserita la clausola solve et repete, che indubbiamente incrina il modello dell accessorietà della garanzia (nel senso indicato dalla Corte, ossia: «il dogma della accessorietà necessaria del negozio di garanzia titolato»). Residuerebbero, nell ottica della Corte, elementi di omogeneità tra i due «tipi» negoziali soltanto nella misura in cui, attorno alle due fattispecie, «orbiti ancora il concetto di garanzia», ossia, in altri termini, una sorta di minimo comune denominatore tra le due figure giuridiche che consenta di individuare due «limiti» all autonomia della garanzia: uno iniziale, costituito dall illiceità del rapporto di valuta e uno «funzionale», rappresentato, invece, dall abuso del diritto da parte del beneficiario nell escussione (che conferma l ineliminabilità della exceptio doli generalis). L autonomia della garanzia viene generalmente desunta, in giurisprudenza, dall analisi delle clausole contrattuali (in particolare, ma non solo, quelle preclusive delle eccezioni, da parte del garante al creditore, relative al rapporto principale sottostante, che spetterebbero al debitore), mentre per le polizze fideiussorie, nella specie, l emancipazione dal «tipo» della garanzia personale presente nel codice civile discende dalla prestazione di una garanzia di tipo non strettamente fideiussorio, bensì cauzionale, disciplinata nelle leggi speciali relative alla contrattazione con la pubblica amministrazione. Il giudizio della Corte s incentra inevitabilmente sull interpretazione del contratto, ammissibile in sede di legittimità, in quanto la sentenza del giudice a quo è stata ritenuta e da qui, probabilmente, la scelta di rimettere la controversia alla cognizione delle sezioni unite viziata da motivazione insufficiente o non congrua sul punto decisivo della qualificazione del rapporto contrattuale venutosi a creare con la prestazione della garanzia. Un interpretazione richiesta sulla base tanto delle previsioni contrattuali dell obbligo del garante di pagare entro un breve termine (pur in assenza delle consuete formule del tipo: «a semplice richiesta» o «a prima domanda»), quanto del debitore di rimborsare il garante senza poter sollevare eccezioni. La Cassazione muove dall idea di un «sottosistema civilistico delle ga- 922 NGCC Parte prima

82 Cass., sez. un., , n Commento Fideiussione ranzie personali», nel quale la polizza fideiussoria si discosta dalla fideiussione anzitutto per le modalità con cui nascono i rapporti obbligatori tra le parti, nel senso che la struttura contrattuale geneticamente trilaterale (che avvicina la figura allo schema del contratto a favore di terzo) non consente l assimilazione con il vincolo (al contrario bilaterale) che sorge tra fideiussore e creditore nel momento in cui il primo assume la veste di garante, ai sensi dell art cod. civ. Se dal procedimento di formazione dell accordo si passa poi alla qualificazione delle polizze, si nota come la giurisprudenza, da un lato, si sia dimostrata sempre più convinta nell affermare l irriducibilità del contratto in oggetto alla garanzia personale; dall altro, il carattere di «figura intermedia», evocativa della categoria del contratto misto, allontana la polizza fideiussoria sia prevalente o meno la natura fideiussoria o cauzionale dalla funzione tipica della polizza assicurativa, consistente nel trasferimento o nella copertura di un rischio (da cui l inapplicabilità della relativa disciplina). 2. Le clausole di pagamento «a prima richiesta» quale criterio distintivo tra garanzia autonoma e fideiussione. Se le differenze, in astratto, tra fideiussione (eventualmente resa atipica dall inserimento delle clausole «a semplice richiesta» o «senza eccezioni», secondo la Corte) e Garantievertrag appaiono sufficientemente chiare, la stessa chiarezza non si riscontra sulla rilevanza delle clausole di pagamento del tipo appena indicato nel determinare la trasformazione della fideiussione in contratto autonomo di garanzia. Tra i due orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità, nel senso di una sorta di automatismo nella qualificazione della garanzia come autonoma per la sola presenza di dette clausole o, al contrario, di una tendenziale conservazione della natura accessoria della garanzia (prevalendo il modello fideiussorio), le sezioni unite optano per il primo orientamento, con un obiter dictum che appare in linea con la tesi che sorregge la decisione relativa, invece, all applicabilità o inapplicabilità dell art cod. civ. alla garanzia autonoma. L esclusione della norma dalla disciplina della garanzia autonoma, salvo diversa espressa previsione dei contraenti, è secondo la Corte la conseguenza immediata della ricostruzione di una tipologia di garanzie personali dotata di funzione e caratteri differenti rispetto al modello fideiussorio tradizionale, in primo luogo per aver deciso le parti di recidere il nesso di accessorietà connaturato a quel modello, avendo interesse a garantire (non già l adempimento dell obbligazione altrui ossia la prestazione del debitore, bensì) il pagamento di una somma al creditore a titolo indennitario (o risarcitorio). Ritorna, così, il riferimento alla figura della fideiussio indemnitatis, mentre per altro verso viene altresì a neutralizzarsi la solidarietà fideiussoria. 3. Assenza di accessorietà nella fideiussio indemnitatis e rilevanza della causa concreta del negozio di garanzia nella dimensione funzionale dell atto. Rispetto al modello fideiussorio, quello della c.d. fideiussio indemnitatis è privato della solidarietà (in quanto la prestazione del garante si atteggia in termini di indennizzo o risarcimento) ma anche «di uno degli elementi strutturali della fideiussione, vale a dire l accessorietà dell obbligazione del garante rispetto a quella del debitore principale, con conseguente slittamento verso il modello del contratto autonomo di garanzia e inadeguatezza del modello legale fideiussorio» (per riportare l espressione della Supr. Corte). Alla risalente questione giuridica dell astrazione causale, nel senso «dell obiezione secondo la quale, nel nostro ordinamento, un astrazione assoluta dell elemento causale (...) non pare a tutt oggi legittimamente predicabile», la Corte replica che «tra astrazione assoluta e accessorietà (...) si stagliano orizzonti che abbracciano diverse gradazioni di strutture negoziali che il legislatore di volta in volta legittima, secondo un giudizio di valore rispetto ai vari interessi coinvolti». In tal senso, l accessorietà non si cancella del tutto, ma può essere recuperata attraverso l uso della categoria della causa «oggettivamente iscritta nella dimensione funzionale dell atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto»; dunque rimarrebbe in vita l accessorietà in relazione all interesse (del creditore) tutelato con la garanzia, piuttosto che al rapporto obbligatorio principale. III. I precedenti 1. Natura giuridica della polizza fideiussoria e inopponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale. Sull inapplicabilità al contratto autonomo di garanzia della disciplina della fideiussione, in particolare per quanto riguarda l estinzione dell obbligazione principale, cui il legislatore collega la decadenza del creditore ex art cod. civ., si vedano, con specifico riferimento alla polizza fideiussoria: Cass., , n , in Rep. Foro it., 2009, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 16; Cass., , n. 4446, in questa Rivista, 2008, I, 1416, con nota di Toschi Vespasiani; inbanca, borsa, tit. cred., 2009, II, 411, con nota di Cuccovillo; Cass., , n. 3257, in Foro it., 2007, I, 2810, con nota di richiami. Di segno opposto, sulla natura essenzialmente fideiusso- NGCC Parte prima 923

83 Cass., sez. un., , n Commento Fideiussione ria della polizza, in quanto permangono elementi tipici di garanzia, con la conseguente estensione della disciplina prevista per la garanzia tipica, si vedano, ex multis, Cass., , n , in Rep. Foro it., 2009, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 21; Cass., , n , in questa Rivista, 2008, I, 742, con nota di Bertolini; in Giust. civ., 2008, I, 100; in Giur. it., 2008, 1671, con nota di Renna. Più in generale, sui criteri distintivi tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: Cass., , n , in Foro it., 2006, I, 2132, con nota di richiami; Cass., , n. 6823, in Foro it., 2001, I, 3174, con nota di P. Pardolesi, Polizza fideiussoria in cerca d identità: assicurazione, fideiussione o contratto autonomo di garanzia?; tra le meno recenti, Cass., , n. 8295, in Foro it., 1995, I, 1903, con nota di richiami (anche in Corr. giur., 1995, 47; in Fallimento, 1995, 392; in Giur. it., 1995, I, 1, 998); Cass., , n , in Vita not., 1993, 7699; Cass., , n. 6499, in Giur. it., 1991, I, 1, 446, con nota di Bellardini; Cass., , n. 5981, in Giur. it., 1988, I, 1, 879; Cass., , n. 5450, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, 15; Cass., , n. 7766, in Arch. civ., 1991, 35. Nella stessa logica, della separazione tra garanzia personale autonoma e accessoria, hanno ritenuto inapplicabile alla prima la disciplina di cui all art cod. civ., nel senso dell inopponibilità al creditore delle eccezioni spettanti al debitore principale, sulla base del rapporto di valuta, da ultimo: Cass., , n , e Cass., , n , entrambe in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 411, con nota di Cuccovillo; Cass., , n. 5997, in Foro it., 2007, I, 1582, con nota di richiami. Le sole eccezioni opponibili, secondo la giurisprudenza, sono quelle relative all invalidità, inesistenza o nullità del rapporto originario sottostante (per contrarietà a nome imperative o per illiceità della causa o dell oggetto), e l escussione fraudolenta o abusiva (fermo il presidio giuridico dell exceptio doli generalis contro la condotta abusiva): Cass., , n. 6757, in Contratti, 2002, 41; in Corr. giur., 2002, 82; in Giust. civ., 2002, I, 729; in Riv. dir. int. priv. e proc., 2002, 450; Cass., 1 o , n , in Rep. Foro it., 2000, voce «Contratto in genere», n Tra le pronunce di merito: Trib. Biella, , ivi, 2004, voce cit., n. 321; Trib. Catania, , ivi, 2003, voce cit., n. 280; Trib. Alba, , ivi, 1999, voce «Fideiussione e mandato di credito», n.47;trib. Treviso, , ivi, 1998, voce «Contratto in genere», n. 279; Trib. Napoli, , ivi, 1997, voce cit., n. 276; Trib. Milano, , ivi, 1995, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 38; Trib. Bergamo, , ibidem, n Le clausole di pagamento «a prima richiesta» quale criterio distintivo tra garanzia autonoma e fideiussione. Sulla rilevanza della clausola «a semplice richiesta» o «senza eccezioni» in senso derogatorio della disciplina tipica della fideiussione, si segnala un indirizzo minoritario in giurisprudenza, tra cui, Cass., , n. 903, in Rep. Foro it., 2008, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 16; Cass., , n , in Assicurazioni, 2008, II, 2, 62, con nota di Rossetti; Cass., , n. 412, in Contratti, 2007, 845, con nota di Cuccovillo; Cass., 1 o , n , in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, 481, con nota di Barillà; Cass., , n Di contrario avviso, l orientamento maggioritario nel senso della non decisività della clausola in oggetto ai fini dell esclusione della disciplina della garanzia personale tipica, essendo necessario piuttosto avere riguardo alla relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e l obbligazione di garanzia: Cass., , n. 5044, in Rep. Foro it., 2009, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 20; Cass., , n , ivi, 2008, voce «Contratto in genere», n. 342; Cass., , n , ivi, 2006, voce cit., n. 337; Cass., , n. 52, in Contratti, 2004, 915, con nota di Pecoraro; in Dir. e prat. soc., 2004, 12, 64, con nota di Amabili; Cass., , n , in Contratti, 2004, 271, con nota di Monticelli;inGiust. civ., 2004, I, 103; in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, 497; Cass., , n , ivi, 2003, II, 245, con nota di Frigeni; in Giust. civ., 2003, I, 2838; Cass., , n. 8324, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 654; , n. 3552, in Giur. it., 1999, 502, con nota di Barbieri; Cass., , n. 3940, in Giust. civ., 1995, I, 2413, con nota di Costanza; Cass., , n , in Vita not., 1993, 769; Cass., sez. un., 1 o , n. 7341, in Foro it., 1988, I, 103, con nota di Tucci, Tutela del credito e validità della fideiussione omnibus (anche in Corr. giur., 1987, 1160, con nota di Mariconda; in Giur. it., 1988, I, 1, 27; in Dir. banca e merc. fin., 1988, I, 504, con nota di Portale, Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia («causalità» e «astrattezza» nel Garantievertrag). 3. Assenza di accessorietà nella fideiussio indemnitatis e rilevanza della causa concreta del negozio di garanzia nella dimensione funzionale dell atto. A voler considerare la portata della decisione delle sezioni unite più in generale, muovendo dall insostituibilità dell obbligazione dell appaltatore, la giurisprudenza maggioritaria ha statuito che la polizza fideiussoria può solo assicurare la soddisfazione dell interesse economico del beneficiario compromesso dall inadempimento, risul- 924 NGCC Parte prima

84 Cass., sez. un., , n Commento Fideiussione tando, quindi, estranea all ambito delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili caratterizzate dall identità della prestazione, dal vincolo della solidarietà e dall accessorietà per essere, invece, ricondotta alla figura della garanzia di tipo indennitario (c.d. fideiussio indemnitatis) in forza della quale il garante è tenuto al mero risarcimento del creditore insoddisfatto. L assenza dell accessorietà connaturata, si è detto, alla garanzia tipica vale dunque a caratterizzare la garanzia autonoma, in funzione indennitaria, rispetto alla fideiussione, e tale diversità di struttura e di funzione si riflette sulla causa concreta del negozio di garanzia, ravvisabile nel trasferimento da un soggetto ad un altro del rischio economico derivante dalla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale. In argomento si segnalano, tra le più recenti: Cass., , n. 2377, in Rep. Foro it., 2008, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 29; Cass., , n , in Corr. giur., 2006, 1718, con nota di Rolfi; in Dir. e giur., 2007, 437, con nota di Cricenti; in Rass. dir. civ., 2008, 564, con nota di Rossi; Cass., , n , in Banca, borsa, tit. cred., 2003, II, 245; Cass., , n. 7712, in Danno e resp., 2002, 946; Cass., , n. 3326, in Giur. it., 2002, 1205; in Contratti, 2002, 1085, con nota di Ambrosoli; Cass., , n. 1420, in Contratti, 1998, 606, con nota di Cimatti. IV. La dottrina 1. Natura giuridica della polizza fideiussoria e inopponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale. Da ultimo, per una ricognizione completa della dottrina, si veda Macario, Garanzie personali, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Utet, 2009, 436 ss.; Lobuono, I contratti di garanzia, nel Trattato di diritto civile cons. naz. notariato, diretto da Perlingieri, Esi, 2006, 136; Arcella, La polizza fideiussoria: natura giuridica e disciplina applicabile, ingiust. civ., 1996, II, 4 ss. L importazione, per così dire, nel nostro ordinamento del Garantievertrag, il contratto autonomo di matrice tedesca sul quale si fonda la motivazione della sentenza in epigrafe, è stata propiziata dai contributi di Portale, Le garanzie bancarie internazionali, Giuffrè, 1989, 121 ss.; Id., Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, II, Giuffrè, 1978, 1502; Id., Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, inbanca, borsa, tit. cred., 1985, I, 169; Id., Il contratto autonomo di garanzia nel diritto svizzero, ivi, 1990, II, 37; in tempi più recenti, si veda il contributo di Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag, Frankfurt am Main, 2005, 25 ss. Più in particolare, in riferimento all applicabilità alla polizza fideiussoria delle eccezioni previste dall art cod. civ., in dottrina, con un ordinata rassegna di giurisprudenza, tra i tanti: Ambrosoli, Contratto autonomo di garanzia e invalidità dell obbligazione garantita,incontratti, 2002, 1085; Concetti, Effetti dell invalidità del contratto principale sul contratto autonomo di garanzia, in questa Rivista, 2003, I, Il ruolo delle clausole di pagamento «a prima richiesta» quale criterio distintivo tra garanzia autonoma e fideiussione. In dottrina, alle opere già richiamate possono aggiungersi: Gargiulo, Polizza fideiussoria e garanzia a prima richiesta, inobbl. e contr., 2008, 140; Cuccovillo, Pagamento «a prima richiesta» e decadenza del creditore tra autonomia e accessorietà della garanzia, in Riv. dir. civ., 2005, II, 379; Cavanna, Brevi note in tema di clausola di pagamento a prima richiesta, contatto autonomo di garanzia, fideiussione, ingiur. it., 2004, 2343; Frigeni, Alcune nuove pronunce sul contratto autonomo di garanzia, inbanca, borsa, tit. cred., 2003, II, 267; Chinè, Garanzia a prima richiesta, ini precedenti. La formazione giurisprudenziale del diritto civile, a cura di Alpa, ingiur. sist. civ. e comm., Utet, 2000, 932; Cosentino, Autonomia ed astrattezza nella garanzia «a prima richiesta»,incorr. giur., 2000, 940; Meo, Fideiussioni e polizze fideiussorie: la clausola a prima richiesta, incontr. e impr., 1998, 921; Bonelli, Le garanzie bancarie «a prima domanda», in Le garanzie contrattuali, a cura di Draetta e Vaccà, Giuffrè, 1944, 206 ss. 3. Assenza di accessorietà nella fideiussio indemnitatis e rilevanza della causa concreta del negozio di garanzia nella dimensione funzionale dell atto. Sempre prendendo le mosse dall ampia motivazione, in particolare dalla parte finale, si può rinviare, sul percorso evolutivo del concetto di causa (nel tentativo di superare la cristallizzazione dei tipi normativi, per cogliere invece l uso che in concreto i contraenti abbiano inteso fare del «tipo» prescelto), alla puntuale e raffinata analisi della Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Giuffrè, 2000, 344 ss.; e con riferimento al tema specifico, Mannino, Fideiussione e accessorietà, ineur. e dir. priv., 2001, 907; più di recente, Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Giuffrè, 2006, 424 ss. Carlotta Puppo NGCC Parte prima 925

85 Trib. Torino, Intermediazione finanziaria c TRIB. TORINO, Intermediazione finanziaria - Contratto di prestazione di servizi di investimento - Forma scritta - Prova della manifestazione del consenso - Necessità (cod. civ., artt. 1350, 1418, 2724, 2725; cod. proc. civ., art. 210; d. legis , n. 58, art. 23; reg. Consob 1 o , n , art. 30) (a) Intermediazione finanziaria - Contratto di prestazione di servizi di investimento - Forma scritta - Prova della manifestazione del consenso - Dichiarazione unilaterale del cliente con valore cognitivo - Sufficienza - Esclusione (cod. civ., artt. 1350, 1418, 2724, 2725; cod. proc. civ., art. 210; d. legis , n. 58, art. 23; reg. Consob 1 o , n , art. 30) (b) Intermediazione finanziaria - Contratto di prestazione di servizi di investimento - Forma scritta - Ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. - Ammissibilità - Esclusione (cod. civ., artt. 1350, 1418, 2724, 2725; cod. proc. civ., art. 210; d. legis , n. 58, art. 23; reg. Consob 1 o , n , art. 30) (c) (a) In tema di intermediazione di valori mobiliari, l onere di forma scritta a pena di nullità previsto dall art. 23 d. legis , n. 58 (testo unico della Finanza) e relativa specificazione regolamentare (art. 30 reg. di attuazione Consob del 1 o , n ) impone, in caso di contestazione giudiziale sull effettiva esistenza o validità del contratto di intermediazione di valori mobiliari, la produzione in giudizio di copia dello stesso recante la sottoscrizione del cliente e dell intermediario. L onere di forma in parola, infatti, prevede l atto scritto come strumento necessario ed insostituibile per la valida manifestazione scritta della volontà di ciascun contraente. (b) L intermediario non può superare la domanda di accertamento della nullità del contratto di intermediazione di valori mobiliari, oppostagli per difetto di forma, avvalendosi di una dichiarazione unilaterale avente valore ricognitivo con la quale il cliente abbia dichiarato di aver ricevuto copia del contratto debitamente sottoscritta dal soggetto abilitato a rappresentare la sua controparte contrattuale e nemmeno producendo il contratto recante solo la firma del cliente e dichiarando contestualmente di volersene avvalere mediante la produzione in giudizio. In quest ultimo caso, infatti, l accettazione così formulata incontra la preclusione della domanda di nullità già formulata in giudizio, avente valore di revoca della proposta costituita dalla copia del contratto firmata dal solo cliente e che impedisce la formazione del consensus in idem placitum necessario per ritenere il contratto concluso in giudizio. (c) L intermediario in un contratto di intermediazione di valori mobiliari non può avvalersi dell ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. per far acquisire in giudizio la copia del contratto recante la propria sottoscrizione e consegnata al cliente in quanto non vi è prova dell effettiva esistenza della stessa e, comunque, si tratta di un ipotesi di impossibilità a procurarsi la prova del contratto ai sensi dell art. 2724, n. 2, cod. civ., non di perdita incolpevole dello stesso ai sensi dell art. 2724, n. 3, cod. civ. dal testo: Il fatto. PER PARTE ATTRICE 1) Dichiararsi che il comportamento tenuto dalla convenuta in occasione della prestazione dei servizi di investimento aventi ad oggetto la vendita delle obbligazioni Province of Buenos Aires di cui in premessa dell atto di citazione è illegittimo per le motivazioni di cui in atto di citazione. 2) Dichiararsi in particolare la nullità ex art. 23 TUF dell ordine di acquisto del avente ad oggetto l acquisto o la sottoscrizione 926 NGCC Parte prima

86 Trib. Torino, Intermediazione finanziaria delle obbligazioni Province of Buenos Aires per i motivi di cui in premessa dell atto di citazione. 3) Accertata e dichiarata la nullità dell ordine di acquisto del di cui al precedente punto 2), dichiararsi tenuta e conseguentemente condannarsi la convenuta alla restituzione del capitale investito nelle obbligazioni acquistate dall attrice meglio specificate in premessa, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulle somme rivalutate; 4) Accertarsi e dichiararsi comunque, per le motivazioni di cui al presente atto, anche eventualmente in via alternativa alla domanda sub 2) la responsabilità contrattuale, precontrattuale, extracontrattuale della convenuta per i danni conseguenti all acquisto o alla sottoscrizione delle obbligazioni oggetto del presente giudizio; 5) Per il caso di mancato accoglimento delle domande sub n. 2) e 3) accertata la responsabilità di cui al punto n. 4), condannarsi la convenuta al risarcimento dei danni patrimoniali subiti da parte attrice pari ad P , o in quell altra diversa misura da determinarsi in corso di giudizio, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulle singole somme rivalutate ed il maggior danno conseguente all indisponibilità delle somme investite. Con il favore di spese e degli onorari di causa oltre rimborso forfettario 12,50%, CPA e IVA di legge. PER PARTE CONVENUTA Ferme le istanze istruttorie, In via preliminare: accertare e dichiarare l inammissibilità per tardività della domanda diretta ad ottenere il pagamento degli interessi legali a far tempo dall investimento; accertare e dichiarare l inammissibilità e/o improponibilità della domanda di nullità per i motivi esposti a pag. n. 3 della comparsa di costituzione e per l effetto respingere la relativa domanda; accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva della banca esponente per i motivi tutti esposti in narrativa e per l effetto respingere le domande risarcitorie formulate dall attrice. Nel merito: respingere le domande tutte formulate dall attrice siccome infondate in fatto ed in diritto, mandando assolto l esponente; In via subordinata ed in via riconvenzionale: Nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento delle domande ex adverso formulate, disporre la restituzione in favore del Banco (Omissis) S.p.A. delle obbligazioni Buenos Aires ISIN XS per un valore nominale di P ,00 o in caso di mancato possesso, dell equivalente valore di scambio delle stesse conseguente l adesione all OPSV, determinato sulla base del valore nominale di tali titoli pari ad P ,00 o veriore somma accertanda in corso di causa. In via di ulteriore subordine: accertare e dichiarare la concorrente responsabilità dell attrice nella causazione dell asserito patito danno e diminuire proporzionalmente l ammontare dello stesso ai sensi dell art c.c. In ogni caso con vittoria di spese competenze ed onorari, oltre Iva, Cpa e rimborso forfettario del 12,5%. I motivi. 1. Parte attrice in via principale agisce per ottenere la declaratoria di nullità dell ordine di acquisto di obbligazioni Buenos Aires 10,25% avvenuta il derivata dalla nullità del contratto quadro di negoziazione per difetto della forma scritta ad substantiam ex art. 23 TUF (all equivoca espressione utilizzata nelle conclusioni formulate sopperisce il chiaro tenore della narrativa svolta sul punto in atto di citazione pagg. 3-5 e 30), posto che la copia prodotta da entrambe le parti e datata risulta sottoscritta unicamente da L.S. e non dalla banca. 1.1 Parte convenuta in relazione a tale domanda ne eccepisce in via preliminare l inammissibilità e/o improponibilità in quanto controparte avrebbe tenuto in precedenza un comportamento del tutto incompatibile con la proposta eccezione di nullità: non solo avrebbe acquistato le obbligazioni per cui è causa per il tramite del suo delegato, ma avrebbe addirittura aderito all OPSV, così che da tale comportamento sarebbe desumibile una implicita rinuncia ad avvalersi della eccezione di nullità. L assunto non è condivisibile. La nullità prescritta ex art. 23 TUF attiene alla mancata redazione per iscritto del contratto quadro e, al di là della configurabilità di una implicita rinuncia ad avvalersene a fronte di meri comportamenti tenuti in sede non giudi- NGCC Parte prima 927

87 Trib. Torino, Intermediazione finanziaria ziale, va preso atto che le circostanze citate da parte convenuta in tal senso non riguardano né direttamente né implicitamente la circostanza oggetto della nullità, ma la sorte di una singola negoziazione; in ogni caso esse sono inidonee a dimostrare una inequivoca volontà dell attrice a far non valere una nullità di cui nessun indizio fa presumere fosse in allora neppure consapevole. 1.2 Nel merito la domanda è fondata. Va innanzitutto precisato che laddove si controverta sulla asserita nullità di un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam, la prova deve essere data, ai sensi dell art c.c., mediante atto scritto, cioè con un documento sottoscritto da entrambe le parti, e comunque dalla parte contro la quale esso sia fatto valere in giudizio, con salvezza della prova testimoniale nella sola ipotesi, prevista dall art n. 3 c.c., di perdita incolpevole del documento. A ciò si aggiunga che non sono ammessi equipollenti (cfr. Cass n ), si esclude la valenza probatoria presuntiva derivante dal comportamento delle parti o di concorde ammissione in giudizio (Cass n. 2919) o la riproduzione del testo nell atto di citazione (Cass n. 3815), o la produzione di un documento che si limiti a riconoscere il fatto storico dell avvenuta conclusione del contratto (Cass n. 1028). In particolare, Quando per l esistenza di un determinato contratto la legge richiede a pena di nullità la forma scritta (nella specie, contratto che costituisce la comunione di un diritto reale), alla mancata produzione in giudizio del documento non può supplire né la prova per testi o per presunzioni e neanche la produzione di una scrittura contenente la confessione della controparte in ordine alla pregressa stipulazione del contratto de quo, nemmeno se da tale confessione risulti che quella stipulazione fu fatta per iscritto, salvo che, in quest ultimo caso (e a fortiori rispetto alla prova testimoniale e a quella per presunzioni), la parte, su cui incombe l onere probatorio, non provi di avere senza colpa perduto il documento contenente la manifestazione della volontà negoziale (Cass n. 5148). Laddove è richiesta la forma scritta ad substantiam, quindi, l atto scritto è lo strumento necessario ed insostituibile per la valida manifestazione scritta della volontà di ognuno dei contraenti del negozio, così che la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti, non può essere sostituita dalla dichiarazione confessoria dell altra parte (cfr. ex multis Cass n e Cass n. 4709). Risulta pertanto ininfluente ai fini di causa il fatto che la L. con la sottoscrizione del contratto avesse altresì effettuato una dichiarazione unilaterale ricognitiva del seguente tenore: Prendo atto che un esemplare del presente contratto mi viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarvi. Tale rigore è stato temperato dalla giurisprudenza unicamente nel caso in cui la scrittura privata venga prodotta in giudizio da parte del contraente che non l ha sottoscritta, col proposito di far valere il negozio in essa enunciato, poiché in tale condotta (ed in particolare nella sottoscrizione della procura alle liti - cfr. Cass n. 9374) si riconosce l effetto di una tempestiva e valida manifestazione di volontà, idonea a sopperire e ad integrate la mancata sottoscrizione (cfr. Cass n ). Inoltre, Il principio, secondo cui la produzione in giudizio della scrittura privata contenente un contratto per il quale la forma scritta sia richiesta ad substantiam da parte di chi non l ha sottoscritta, sopperisce a detta carenza, non soffre deroga per il fatto che la nullità del negozio sia stata dedotta dalla controparte prima della produzione, giacché mediante tale attività processuale si determina l incontro delle volontà dei contraenti nella forma prescritta (Cass n. 9374). Tale principio, peraltro, non è applicabile nel caso in cui la produzione in giudizio avvenga ad opera di soggetto estraneo alla stipula del contratto che non fu sottoscritto, anche se erede della parte contraente (cfr. Cass n. 1598), ovvero se tale produzione avvenga solo successivamente al fatto che la controparte aveva invocato la nullità, manifestando la volontà di revocare il proprio consenso ( In tema di prove documentali, la produzione in giudizio di una scrittura privata ad opera della parte che non l abbia sottoscritta costituisce equipollente della mancata sottoscrizione contestuale e pertanto perfeziona sul piano sostanziale o su quello probatorio, il contratto in essa contenuto, pur- 928 NGCC Parte prima

88 Trib. Torino, Intermediazione finanziaria ché la controparte del giudizio sia la stessa che aveva già sottoscritto il contratto e non abbia revocato, prima della produzione, il consenso prestato - Cass n ; giurisprudenza costante cfr. ex multis Cass n. 3810, Cass n. 39, Cass n. 3338). Nel caso in esame parte attrice fin dalla citazione, nell eccepire la mancata osservanza da parte della banca dell obbligo di stipulare il contratto di negoziazione di strumenti finanziari in forma scritta (peraltro previsto con norma posta a tutela proprio di esso investitore che, solo, ne può eccepire la violazione), e dolendosi comunque della correttezza dell operato dell intermediario ha comunque implicitamente, ma in modo inequivoco, inteso revocare il consenso prima di qualsiasi produzione avversaria. A nulla rileva poi il fatto che la copia prodotta sia quella tratta dall originale fornito dalla banca e non la copia cliente che parte attrice sostiene di non avere a sue mani e di cui pertanto non vi è prova dell effettiva esistenza (né parte convenuta ha indicato elementi idonei a rendere attuabile l ordine richiesto - cfr. Cass n. 2772), è inammissibile la richiesta di emissione di un ordine di esibizione. Non solo, ma Qualora il documento contrattuale, sottoscritto da uno dei contraenti, non sia uscito dalla disponibilità del medesimo, a causa del suo rifiuto a consegnarlo in originale od in copia, ovvero a causa di un preteso accordo sulla redazione solo in originale da lasciarsi nella sua disponibilità esclusiva resta preclusa all altro contraente, che intenda dedurre il contratto stesso per far valere diritti da esso scaturenti, la possibilità di ricorso alla prova testimoniale, anche al limitato fine di conseguire un ordine di esibizione del documento, a norma dell art. 210 c.p.c., se si tratti di negozio soggetto alla forma scritta ad probationem o ad substantiam. In tale situazione, infatti, non sussiste un ipotesi di perdita incolpevole del documento, ai sensi dell art n. 3 c.c., la quale postula il sopravvenuto venir meno della disponibilità di un atto prima posseduto, ma bensì un ipotesi d impossibilità di procurarsi la prova del contratto, ai sensi del precedente n. 2 di detta norma, con la conseguente esclusione di ogni deroga al divieto della prova per testi, ai sensi dell art c.c., anche al limitato fine della preliminare dimostrazione dell esistenza del documento, necessaria per ottenere quell ordine di esibizione (Cass n. 2989; conf. Cass n. 3722). L atto nullo, quindi, non può essere oggetto di sanatoria, né di convalida desumibile dal comportamento di entrambe le parti, quand anche si sia concretizzato nel dispiegarsi del rapporto per diversi anni, potendo tale circostanza riversare eventualmente gli effetti sul diverso piano risarcitorio. 1.3 Nella fattispecie in esame, parte convenuta ha sostenuto che in ogni caso nella copia prodotta in atti sarebbe rinvenibile una sigla del funzionario della banca idonea a ritenere che il contratto sia stato validamente sottoscritto in nome e per conto della stessa. L assunto non è condivisibile. Invero, sulla copia del contratto prodotta da entrambe le parti si rinviene una mera sigla illeggibile nella parte alta del foglio, mentre l apposito spazio riservato alla sottoscrizione della banca (posto sul retro e nella parte bassa del foglio) è rimasto in bianco. Non sussiste pertanto alcun ragionevole elemento per poter affermare che tale sigla appartenesse ad un funzionario della banca, né che lo stesso avesse in tal modo inteso esprimere in nome e per conto della banca stessa l accettazione della proposta espressa dal cliente su modulo predisposto dalla banca stessa e ad essa indirizzata, né che avesse i necessari poteri per fare ciò. 1.4 Va poi respinta l ulteriore argomentazione offerta dalla difesa di parte convenuta circa la natura di contratto per adesione del contratto de quo, posto che al di là della difforme formulazione del modulo in oggetto strutturato come una vera e propria (sia pur standardizzata) proposta indirizzata alla banca, in ogni caso manca da parte dell intermediario l avvenuta espressione del consenso scritto richiesto ai sensi dell art. 23 TUF. 2. Va pertanto preso atto che la accertata nullità del contratto di negoziazione riversa i suoi effetti sull attività che ne è seguita ed in particolare sull ordine di acquisto del di obbligazioni emesse dalla Provincia di Buenos Aires di cui parte attrice si duole. Parte attrice chiede che alla declaratoria di nullità segua la condanna alla restituzione delle somme corrisposte in pagamento di tali obbligazioni e NGCC Parte prima 929

89 Trib. Torino, Intermediazione finanziaria non si oppone alla avversaria domanda subordinata di restituzione dei titoli stessi che attualmente sono identificabili in quelli detenuti a seguito dell adesione all offerta di scambio. Parte convenuta si oppone alla richiesta di restituzione, sostenendo che nel caso in esame essa si sarebbe limitata ad operare come mero intermediario per l acquisto dei titoli disponibili sul mercato e non in suo possesso. Al fine di individuare come si atteggino in concreto gli effetti restitutori va pertanto ricostruito il rapporto contrattuale colpito da nullità e le rispettive prestazioni previste, nel frattempo attuate di fatto tra le parti e rispetto alle quali è venuta meno qualsiasi giustificazione causale. Il contratto per la negoziazione, la sottoscrizione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti finanziari qui ritenuto nullo integra un contratto quadro di commissione ex art e ss. c.c. che è una specificazione del contratto di mandato avente ad oggetto, appunto, l acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario. In particolare va rilevato che, al di là dell invalidità eccepita, nel contratto de quo non era stato conferito il potere di rappresentanza, così che la banca convenuta agiva per conto del cliente e in nome proprio, né risulta che la banca al momento dell acquisto delle obbligazioni per cui è causa abbia speso il nome dell acquirente. Tenuto conto di ciò, quindi, alla accertata invalidità del contratto quadro, consegue l obbligo della restituzione della provvista fornita dal cliente ai sensi dell art c.c. ed utilizzata dall intermediario per reperire sul mercato i titoli ordinati e rimetterli al cliente inserendoli nel suo deposito titoli appositamente indicati. In ogni caso va ricordato che, come affermato anche dalla Suprema Corte, il particolare oggetto del mandato non attiene soltanto al compimento di atti giuridici, ma comprende anche tutte quelle attività complementari che siano necessarie allo svolgimento del mandato, l esecuzione di obbligazioni eterogenee accessorie, anche non essenziali o di mero fatto (Cass n. 3853), nonché le mere trattative contrattuali (Cass n. 3103). Laddove poi si conferisca anche la rappresentanza i due rapporti (interno di mandato ed esterno di rappresentanza) si sovrappongono pur rimanendo distinti (cfr. Cass n. 8882), distinzione e peculiarità confermate, ad esempio, in ordine all acquisto dei beni mobili, ai sensi del disposto dell art primo comma c.c. ove si attesta l automatico e contemporaneo ritrasferimento al mandante della titolarità di tali beni (o per alcuni autori addirittura un acquisto diretto in capo al mandante) anche in presenza di mandato senza rappresentanza. Posto ciò, quindi, ritiene il Collegio che tra gli effetti restitutori conseguenti all invalidità del contratto quadro, divengono indebite anche tutte le mere operazioni di fatto eseguite e connesse all esercizio del mandato e quindi va disposta la restitutio in integrum (indipendentemente dalla parallela esistenza del potere di rappresentanza verso i terzi) anche con riferimento, ad esempio, all utilizzo della provvista fornita dal cliente alla banca per l esecuzione dell acquisto travolto a sua volta dalla dichiarata nullità. Nel caso in esame, quindi, è accoglibile la domanda restitutoria avanzata dall attrice in relazione al prelievo effettuato dalla banca sul suo conto corrente per il pagamento dei titoli per cui è causa. 2.1 Mentre parte attrice afferma che l esborso sopportato ammonti a P ,00 la banca sostiene che sia pari a P ,00. Nessuna delle parti ha provveduto a produrre il fissato bollato dell operazione, né l estratto del conto corrente di parte attrice relativo al febbraio L unica documentazione relativa all operazione de qua fornita dalle parti è costituita dall ordine di acquisto compilato a mano dal funzionario della banca (doc. 1 attoreo e 12 convenuta) e dall attestazione dei titoli presenti nel deposito titoli dell attrice (doc. 13 convenuta), i quali entrambi con riferimento alle obbligazioni Buenos Aires riportano la somma di P ,00 nominali. Invero, ciò emerge chiaramente anche solo ad una corretta lettura dei numeri riportati a mano sul modulo dell ordine: il numero 5 viene vergato in modo analogo sia ove viene indicato il valore dell ordine di investimento, sia ove viene indicato il rendimento delle obbligazioni richieste ( 10,25% ). Posto che non è stata effettuata alcuna allegazione né èstata fornita prova circa l effettiva quotazione dei titoli al momento dell acquisto 930 NGCC Parte prima

90 Trib. Torino, Intermediazione finanziaria e quindi l effettivo esborso subito dall attrice, va considerato sufficiente, quindi, l affermazione della banca convenuta che indica in P ,00 l effettivo ammontare dell investimento per cui è causa. Di nessun rilievo al fine di provare l effettivo esborso subito dall attrice è poi la circostanza, estranea alla negoziazione avvenuta diversi anni prima, che in sede di scambio le obbligazioni siano state valorizzate in nominali P , Parte attrice avanza altresì la domanda che controparte venga altresì condannata al pagamento ulteriore della rivalutazione monetaria ed interessi legali sulle somme rivalutate. In via preliminare va disattesa l eccezione sollevata da parte convenuta di inammissibilità per tardività della domanda diretta ad ottenere il pagamento degli interessi legali a far tempo dall investimento, posto che l attrice aveva richiesto fin dalla propria citazione la liquidazione degli interessi anche in relazione alla domanda di nullità, senza specificare il dies a quo e così rimettendosi sul punto a quanto dovuto ex lege. In applicazione dell art c.c., dovendosi presumere la buona fede dell accipiens in assenza di specifiche allegazioni e prove di contrario segno (posto che l inosservanza di norma imperativa parimenti diretta ad entrambe le parti non è significativa in sé di mala fede da parte dell intermediario), gli interessi sono dovuti dal giorno della domanda ( ) fino al saldo. Inoltre, trattandosi di credito di valuta, incombeva su parte attrice l onere probatorio prescritto ex art secondo comma c.c. In proposito va osservato che anche in seguito ai principi elaborati dalla Suprema Corte Sezioni Unite con la sentenza 16 luglio 2008 n , non sussistono i presupposti per ritenere accoglibile la richiesta liquidazione del maggior danno nel periodo considerato, posto che parte attrice si è limitata a richiedere la rivalutazione monetaria, non ha articolato alcuna trattazione specifica sul punto e quindi non ha fornito gli elementi necessari per verificare se ed in quale misura nel periodo considerato il saggio degli interessi legali sia stato inferiore al parametro individuato dalla Corte di legittimità per fondare la sussistenza di una presunzione di danno, ovvero al tasso medio dei rendimenti netti dei titoli di Stato a scadenza non superiore ai dodici mesi. Tale specifica allegazione risulta tanto più necessaria, oltre che per consentire un adeguata trattazione in contraddittorio sul punto, anche in considerazione del vigente tenore dell art c.c. che prevede che lo stesso Ministro del Tesoro con proprio decreto entro il 15 dicembre di ogni anno possa modificare la misura del saggio legale sulla base del rendimento medio annuo lordo dei titoli di Stato di durata non superiore a dodici mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell anno. Larichiesta di un generico risarcimento del danno da mancata rendita e da svalutazione di cui alle conclusioni precisate riterrebbe, quindi, fatto notorio le suddette circostanze che, invece, tali non possono essere ritenute, così che nel caso in esame non sussistono i presupposti per far scattare la presunzione individuata dalla Suprema Corte con riferimento ai parametri dalla stessa indicati e comunque non reperibili ex officio. Parte convenuta deve pertanto essere condannata a restituire la somma di P ,00, oltre interessi legali dal al saldo. In conformità agli effetti ex art c.c. è poi accoglibile la speculare richiesta di restituzione dei titoli per cui è causa e che attualmente, anche a fronte della esplicita non opposizione espressa da parte attrice fin dalla memoria ex art. 6 D. Lgs. n. 5/2003 e ribadita all udienza di discussione, sono pienamente identificabili in quelli detenuti a seguito dell adesione di parte attrice all offerta di scambio (doc. 9 convenuta) così come indicati nel doc. 11 attoreo (codice ISIN XS BUENO PAR S-UP2020EU). Parte convenuta in relazione alla domanda di nullità non ha richiesto la decurtazione dalle somme investite di quelle ricevute dall attore a titolo di cedole. 3. Infine, vale appena il caso di rilevare che l accoglimento della domanda principale esime dalla disamina sia delle domande attoree subordinate, sia dell eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da parte convenuta in relazione alle sole domande risarcitorie. Alla soccombenza prevalente segue l obbligo NGCC Parte prima 931

91 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria di parte convenuta al rimborso delle spese del giudizio che si liquidano, come da dispositivo. (Omissis) [Dominici Presidente Zappasodi Estensore L.S. (avv.ti Florio e Gagliardi) Banco s.p.a.] Nota di commento: «La nullità del contratto di intermediazione di valori mobiliari per difetto di sottoscrizione dell intermediario» I. Il caso La vicenda della quale si occupa la sentenza in commento rientra della casistica di quello che viene definito, con una locuzione ad effetto, il risparmio tradito. Un investitrice, nel febbraio del 2001, si rendeva acquirente di una tranche di obbligazioni emesse dalla Provincia di Buenos Aires che, nemmeno un anno dopo, rimanevano coinvolte nel default della Repubblica Argentina. Così non rimaneva altra alternativa all investitrice che aderire, qualche tempo dopo, all offerta pubblica volontaria di scambio delle obbligazioni finite in insolvenza lanciata dal Paese sudamericano, ricevendo in cambio altri bond dalla scadenza postergata rispetto a quelli precedentemente acquistati, e per un valore inferiore. Successivamente l investitrice, evidentemente non paga del fatto di poter rientrare solamente di parte della somma a suo tempo impiegata per l acquisto delle obbligazioni poi andate in default e per di più a distanza di diversi anni dall investimento iniziale, conveniva in giudizio l intermediario bancario per mezzo del quale aveva acquistato i titoli allegando le violazioni a suo dire verificatesi, delle disposizioni del d. legis , n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli artt. 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52, in seguito t.u.f.) e del reg. attuativo Consob del 1 o , n (Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli intermediari) vigenti al tempo dell operazione contestata. Il Tribunale di Torino accoglie le domande di parte attrice tese alla declaratoria di nullità del contratto di negoziazione di valori mobiliari, condannando la banca negoziatrice alla restituzione del capitale impiegato per l acquisto delle obbligazioni argentine, oltre ad interessi di legge. La sentenza in commento si segnala, nella giurisprudenza ormai torrenziale in materia di intermediazione finanziaria, per la sintesi dei motivi di fatto e di diritto in base ai quali molte Corti di merito ritengono invalidi perché nulli i contratti per la prestazione dei servizi di investimento qualora la copia prodotta in giudizio rechi la sola sottoscrizione del cliente e non anche quella dell intermediario. II. Le questioni 1. Nullità del contratto di negoziazione di valori mobiliari e tutela restitutoria. A seguito del principio di diritto formulato dalla Cassazione a sezioni unite nella nota sentenza n del (in Giur. it., 2008, 347), ormai totalmente recepito dalla giurisprudenza di merito, l operatività della nullità nello statuto legislativo e regolamentare che presiede le operazioni di investimento in valori mobiliari risulta fortemente ristretta. Infatti, solo la mancata redazione del contratto di negoziazione in forma scritta, giusta la previsione espressa del legislatore di cui all art. 23, comma 1 o, t.u.f. e all art. 30 reg. Consob n /1998, consente ancora al cliente, che lamenti violazioni dei precetti a presidio dell attività dell intermediario finanziario, di accedere alla tutela restitutoria conseguente ad una pronuncia di invalidità delle operazioni di investimento eseguite. In tali casi, la forma si pone quale requisito essenziale del contratto di negoziazione con diretti riflessi sulla validità dello stesso. Ciò in conformità al dettato dell art. 1418, comma 2 o, cod. civ., che sanziona con la nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti essenziali indicati dall art cod. civ., tra i quali, per l appunto, la forma quando è legalmente imposta dalla legge a pena di nullità. Invece, la violazione dei doveri informativi imposti dalla normativa di settore di cui al t.u.f. e al relativo reg. Consob n /1998, può far luogo unicamente alla responsabilità risarcitoria dell intermediario, previa adeguata prova da parte del cliente che agisce in giudizio, oltre che dell illecito commesso e del danno subito, anche del nesso di causalità. Da quanto appena detto, appare chiaro che la pronuncia di nullità presenta una forte appetibilità, dovuta ai ben più leggeri oneri probatori che essa richiede in giudizio. Va anche precisato che la giurisprudenza di merito si è per lo più assestata nel senso di ritenere che l art. 23, comma 1 o, t.u.f. si riferisca al solo contratto normativo di negoziazione, laddove invece per gli ordini impartiti dal cliente in esecuzione dello stesso vigerebbe il principio della libertà di forma (si veda però la recente Trib. Ravenna, , infra, sez. III, e, per una sintesi in punto di forma degli ordini di negoziazione, Lamorgese, Considerazioni sparse sulla responsabilità degli intermediari finanziari nella giurisprudenza, ingiust. civ., 2009, II, 17). Perciò la casistica offerta dalla giurisprudenza di 932 NGCC Parte prima

92 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria merito mostra che la tutela restitutoria cui si accennava sopra è per lo più conseguenza dell accertamento e della dichiarazione di nullità del contratto normativo a monte delle operazioni di investimento. Nell ambito di tale casistica, inoltre, ricorrono maggiormente le ipotesi nelle quali il documento contrattuale non è stato prodotto in giudizio, mancando così la prova della sua effettiva conclusione. Questo perché detto contratto forse non è mai stato effettivamente concluso o perché èandato perduto da entrambe le parti. In altre ipotesi ancora, pur venendo il documento contrattuale fisicamente prodotto in giudizio dall intermediario, esso difetta della necessaria sottoscrizione del cliente. Chiaramente, allora, tutti i casi appena riferiti legittimano una pronuncia di accertamento della nullità giustificata dall obiettivo della cura degli interessi del cliente mediante il formalismo del contratto quadro imposto da previsione espressa sia della norma primaria, sia di quella secondaria di attuazione. Infatti, il formalismo del contratto si pone come veicolo di informazioni fondamentali da comunicarsi per iscritto all investitore affinché possa compiere scelte di investimento consapevoli. Agli esempi di pronunce di nullità sopra tratteggiati si è recentemente aggiunto un altro caso nella giurisprudenza di merito: la nullità inficiante il rapporto di negoziazione di valori mobiliari nel caso in cui il contratto da cui esso trae origine sia privo della firma dell intermediario negoziatore. Per comprendere meglio origine e portata dell opinione giurisprudenziale in parola, bisogna necessariamente premettere che di norma i contratti bancari tra i quali, segnatamente, quello di negoziazione di valori mobiliari sono predisposti dagli intermediari sotto forma di lettera contratto (o lettera commerciale) per non dover scontare l imposta di registro. A mezzo della lettera contratto le parti si scambiano proposta e accettazione per iscritto, cosicché il proponente ha notizia dell accettazione della controparte mediante un atto riproduttivo della propria proposta e recante la sola sottoscrizione dell oblato. Nel caso che ci occupa, l intermediario è in possesso di copia del contratto di negoziazione che reca in calce la sola firma del cliente e che costituisce la proposta da parte di questo, laddove, invece, il cliente dovrebbe essere in possesso di analoga copia del contratto recante la firma del soggetto abilitato a rappresentare l intermediario e costituente l accettazione di quest ultimo (tuttavia la casistica mostra anche altre ipotesi, sul punto si rinvia all approfondita disamina svolta da Della Vedova, infra, sez. IV). Tale prassi, in linea di principio, non contrasterebbe con il precetto di cui all art. 23 t.u.f. Infatti la giurisprudenza ha reiteratamente stabilito che, in relazione all art cod. civ., non è necessario che la volontà negoziale sia manifestata dalle parti contraenti di un contratto sottoposto al requisito della forma scritta contestualmente e in un unico documento, dovendosi ritenere il contratto perfezionato anche qualora le sottoscrizioni siano contenute in documenti diversi, anche cronologicamente distinti, purché inscindibilmente collegati tra loro, tanto da non lasciare adito a dubbi sull avvenuta formazione dell accordo (così Cass., , n. 3088, infra, sez. III). Ebbene, l orientamento in commento prende le mosse proprio da questa circostanza, poiché spesso, in sede di contenzioso giudiziale in materia di negoziazione di valori mobiliari, l unico contratto allegato in atti difetta della sottoscrizione dell intermediario, trattandosi della copia in suo possesso priva della sua sottoscrizione. Anche in tale ipotesi si ritiene violato il precetto di cui all art. 23 t.u.f., mancando in giudizio la prova dell accettazione da parte dell intermediario e quindi l avvenuta conclusione del contratto in forma scritta. Ne consegue la dichiarazione di nullità del contratto di negoziazione di valori mobiliari e il ristoro della perdita subita dell investitore avviene sotto forma di restituzione della provvista finanziaria impiegata per finanziare l operazione di investimento (maggiorata degli interessi legali decorrenti dal giorno stesso del prelievo, nel caso in cui traspaia dagli atti di causa la malafede dell intermediario accipiens, ex art cod. civ., oppure dal giorno della notifica dell atto introduttivo del giudizio). 2. La nullità del contratto di negoziazione di valori mobiliari per difetto di sottoscrizione da parte dell intermediario. Dapprima, nella pronuncia in commento, la Corte torinese esamina la domanda di nullità dell ordine di acquisto delle obbligazioni argentine dedotte in giudizio quale conseguenza della nullità del contratto quadro di negoziazione per difetto di forma dello stesso. A tal fine, il Giudice torinese sgombera il campo di indagine dalla possibilità che la nullità che affligge un rapporto di intermediazione in valori mobiliari possa essere oggetto di una rinuncia tacita da parte del cliente motivata dal fatto che, pur essendo il rapporto gravemente viziato ab origine, egli ha continuato ad avvalersene finendo poi per contestare giudizialmente un unica operazione. Questa eccezione, cara alle difese in giudizio degli intermediari, viene però sistematicamente disattesa dai giudici e così anche nella sentenza in esame (per la soluzione opposta si rinvia a Trib. Verona, 1 o , infra, sez. III, che prende le mosse proprio da una pronuncia di nullità analoga a quella in esame, e anche NGCC Parte prima 933

93 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria Trib. Roma, , infra, sez. III; entrambe le sentenze avvicinano la nullità relativa di cui all art. 23 t.u.f. alla categoria della annullabilità, ritenendola, per tal motivo, disponibile e quindi rinunciabile per facta concludentia da parte del cliente o, comunque, convalidabile ai sensi dell art cod. civ.). Il punto di partenza del sillogismo seguito dal Tribunale di Torino è dato dall art. 23 t.u.f. che, nel richiedere la forma scritta a pena di nullità per il contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento, impone, sulla scorta di quanto disposto dall art cod. civ., che la prova dello stesso sia normalmente fornita a mezzo di un documento recante la sottoscrizione di ambo le parti o, quantomeno, della parte contro la quale si voglia far valere il contenuto del contratto. Icasticamente viene affermato che «Laddove è richiesta la forma scritta ad substantiam, quindi, l atto scritto è lo strumento necessario ed insostituibile per la valida manifestazione scritta della volontà di ognuno dei contraenti del negozio» e questo sulla base, oltre che del dato codicistico, anche di una giurisprudenza di legittimità edi merito in materia di contratti formali ormai tralatizia (in tal senso depongono Cass., , n. 5486, e anche Cass., , n. 6395, entrambe infra, sez. III). Contro tale principio, a nulla può valere la dichiarazione unilaterale ricognitiva, fatta propria dal cliente mediante la sottoscrizione rilasciata in calce alla copia del contratto costituente la proposta, che una copia dell accordo gli è stata rilasciata al termine della contrattazione sottoscritta da un soggetto dotato di potere di rappresentanza dell intermediario. È in questo passaggio che, per così dire, sembra entrare in crisi la normale prassi contrattuale bancaria. Infatti, nella dinamica contrattuale dello scambio delle lettere commerciali il contratto di negoziazione reca la dichiarazione di cui poc anzi a testimonianza della modalità di conclusione dello stesso. In una situazione processuale nella quale il cliente lamenti di non aver concluso alcun contratto di negoziazione, è l intermediario che normalmente produce in giudizio la propria copia del contratto recante la sottoscrizione raccolta dal cliente (ovviamente solo nel caso in cui ne sia effettivamente in possesso). Nel caso in cui il cliente opponga in giudizio una domanda di nullità per il difetto di sottoscrizione del contratto normativo da parte dell intermediario, quest ultimo sembrerebbe potersi avvalere dell orientamento giurisprudenziale inveterato per il quale la parte che non ha sottoscritto il documento contrattuale può avvalersene producendo in giudizio quella che, a tutti gli effetti, è una proposta contrattuale della propria controparte esplicitando contestualmente la volontà di farla propria (si vedano in tal senso Cass., , n ; Cass., , n ; Cass., , n. 7075; Cass., , n. 2826; Cass., , n. 1414; Cass., , n e Cass., , n. 3970, tutte infra, sez. III; orientamento approfondito in dottrina da Ravazzoni, 386, e Bianca, 287, entrambi infra, sez. IV). Così facendo si realizzerebbe un meccanismo che porta al consensus in idem placitum e quindi equivalente all accettazione, atteso che, in tale condotta, argomenta la sentenza in commento, «si riconosce l effetto di una tempestiva e valida manifestazione di volontà, idonea a sopperire e ad integrare la mancata sottoscrizione». A questo punto, però, procede il Tribunale di Torino, devono essere esaminate le possibili limitazioni al principio in parola. La prima consiste nella possibilità che l accettazione non operi nel caso in cui la produzione in giudizio del documento equivalente alla proposta avvenga da parte dell erede del destinatario originale di questa. Tale limite è indiscutibile, attesa la non trasmissibilità della proposta motivata dal diritto del contraente a non vedersi imporre una controparte contrattuale diversa da quella inizialmente scelta (Bianca, 224). Questa osservazione è stata fatta propria anche dalla giurisprudenza, per la quale, essendo la proposta una manifestazione di volontà contrattuale propria del soggetto contraente, non può essere espressa da altri (conf. si rinvengono Cass., , n. 3810, Cass., , n , entrambe infra, sez. III; e, con peculiare riferimento a contratti bancari, Trib. Mantova, e Trib. Brescia, , entrambe infra, sez. III). La seconda limitazione, più controversa, dipende dal fatto che la domanda di nullità proposta da chi ha sottoscritto il contratto sarebbe idonea a valere quale revoca implicita della proposta, privando così di efficacia l espediente sopra descritto equipollente all accettazione. La sentenza in commento non approfondisce tale aspetto, aderendo tuttavia all opinione che vede nell eccepita nullità un radicale rifiuto a contrarre mediante una negazione dell efficacia dell accordo (così anche Trib. Vigevano, , infra, sez. III). Tale soluzione interpretativa appare corretta e consona al fatto che la domanda tesa alla declaratoria di nullità èdomanda di mero accertamento e, a differenza di quelle costitutive, quali quelle di annullamento o di risoluzione, non presuppone l avvenuta conclusione di un contratto e, nel contempo, con la proposizione della domanda di accertamento della nullità, la parte stessa non presuppone certo in alcun modo l esistenza di un rapporto efficace. 934 NGCC Parte prima

94 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria Va dato atto però che si tratta di una soluzione tutt altro che pacifica (si veda infatti lo stesso Trib. Torino, , infra, sez. III). Di questo pare accorgersene forse involontariamente la sentenza de qua, laddove cita un precedente della Cassazione a sostegno della tesi contraria, cadendo così in una evidente incongruenza (si allude a Cass., , n. 9374, infra, sez. III). Ad ogni modo e questo viene completamente trascurato dal Tribunale di Torino si osserva che, prescindendo dal valore che si voglia assegnare alle domande formulate in giudizio dall investitore, la perfezione del contratto contestato si potrebbe realizzare solamente ex nunc, ossia dal momento della produzione in giudizio, e mai ex tunc, cioè dal momento nel quale era stata originalmente formulata la proposta e si sarebbe dovuto formare l accordo contrattuale. Ne consegue che non sarebbe comunque consentito ritenere retroattivamente sussistente ed efficace un contratto scritto sin dal momento dell inoltro della proposta. Infatti, è solo con l incontro tra proposta e accettazione che il contratto si perfeziona e solo a partire da quel momento possono dispiegarsi gli effetti delle pattuizioni in esso contenute (così concorda Bianca, 288). Questo ragionamento non crea evidentemente alcuna particolare complicazione in relazione ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento di diritti reali su beni immobili, ma altrettanto non si può dire nella materia che ci occupa. Infatti, siffatta modalità di conclusione del contratto dall efficacia non retroattiva non può evidentemente legittimare l attività dell intermediario e l operatività del cliente precedente al giudizio, mercé quanto espressamente disposto dalla normativa di settore, che, all art. 30, comma 1 o, reg. Consob n /1998 allora vigente, statuisce «Gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto» (nello stesso modo hanno deciso anche Trib. Livorno, e Trib. Milano, , entrambe infra, sez. III). Naturalmente quanto appena detto vale a condizione di non voler argomentare surrettiziamente in termini di convalida di un rapporto nullo, espressamente inammissibile ai sensi dell art cod. civ. (si veda, per approfondire la tesi qui respinta, la già citata Trib. Verona, 1 o , infra, sez. III; mentre per la tesi contraria nella giurisprudenza di legittimità, si rinvia a Cass., , n. 8993, infra, sez. III, che ribadisce come l esecuzione spontanea del contratto nullo da parte dei contraenti non sani la grave invalidità). Dovrebbe quindi essere chiara l impasse nella quale versa l intermediario in casi come quello in esame; tanto più che la teoria delle prove civili non sembra di alcun aiuto effettivo alla salvaguardia in giudizio delle sue ragioni. Il Tribunale di Torino, infatti, dopo aver da subito negato la possibilità per la banca di provare per testimoni l avvenuta conclusione del contratto di negoziazione, prosegue negando anche la possibilità per l intermediario di chiedere al giudice l emissione di un ordine di esibizione ai sensi dell art. 210 cod. proc. civ., finalizzato a far acquisire in giudizio la copia a suo tempo consegnata al cliente e a suo dire recante la propria sottoscrizione. Contro la concessione di tale mezzo istruttorio osserva il Tribunale che «A nulla rileva poi il fatto che la copia prodotta sia quella tratta dall originale fornito dalla banca e non la copia cliente che parte attrice sostiene di non avere a sue mani e di cui pertanto non vi è prova dell effettiva esistenza (né parte convenuta ha indicato elementi idonei a rendere attuabile l ordine richiesto)». Quanto sostenuto sul punto dal Tribunale, però, è criticabile laddove non considera che il cliente ha comunque fatto propria una dichiarazione unilaterale ricognitiva dell avvenuta ricezione del contratto e questa potrebbe almeno valere come argomento di prova, in assenza di elementi di segno contrario, dell esistenza del documento in questione, giustificando così l emissione dell ordine di esibizione. La seconda motivazione addotta dalla Corte torinese a sostegno dell inammissibilità dell ordine di esibizione richiesto dalla difesa dell intermediario è rintracciabile nel fatto che l avvenuta consegna al cliente della copia del contratto recante la firma della banca per accettazione non sarebbe riconducibile ad un ipotesi di perdita incolpevole del documento ai sensi dell art. 2724, n. 3, cod. civ., ma semmai ad un ipotesi di impossibilità di procurarsi la prova del contratto ai sensi del precedente n. 2. Per tal motivo, non sarebbe invocabile la deroga al divieto della prova testimoniale imposto dall art cod. civ. anche al limitato fine della dimostrazione preliminare dell esistenza del documento mediante testimonianza, necessaria per ottenere poi un ordine di esibizione da parte del giudice a norma dell art. 210 cod. proc. civ. (ciò conformemente ai precedenti di legittimità citati in sentenza, ma anche a Cass., , n. 251 e Cass., , n. 2951, entrambe infra, sez. III; in particolare queste ultime sentenze citate ritengono non potervi essere perdita incolpevole del documento ai sensi dell art. 2724, n. 3, cod. civ. quando la parte interessata, dopo la conclusione del contratto, non abbia conseguito la disponibilità della scrittura che lo documenta. In tale ipotesi, infatti, mancherebbe la pregiudiziale diligenza nel conseguire il possesso della completa documentazione del negozio e, quindi, lo stesso presupposto logico di una eventuale perdita del documento). NGCC Parte prima 935

95 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria Comunque sia, si potrebbe ritenere che, anche qualora il giudice avesse emesso l ordine di esibizione richiesto, il rifiuto del cliente di produrre in giudizio la copia del contratto recante la firma dell intermediario magari perché mai effettivamente consegnata oppure perché andata perduta o, addirittura, per astuzia processuale di parte attrice finirebbe per costituire un semplice argomento di prova, valutabile solo discrezionalmente da parte del giudice (Cass., , n , infra, sez. III) e perciò radicalmente inidoneo a contrastare il difetto di prova di un contratto solenne quale quello di negoziazione. Del resto, secondo autorevole dottrina, l esibizione «Come per qualunque altro mezzo probatorio, se la parte si è affidata ad essa e non riesca ad ottenerla, soccombe perché non ha assolto il suo onere, e si potrà tutt al più ammettere che abbia una ragione di danni, se ne sussistono gli estremi» (così Satta-Punzi, indiritto processuale civile, Cedam, 2000, 327). L intermediario non riesce così a provare di aver adempiuto agli obblighi formali a suo carico imposti dall art. 23 t.u.f. e dall art. 30 reg. Consob 1 o , n e finisce in ultima istanza per soccombere in giudizio, subendo l accertamento della nullità del contratto di negoziazione e la conseguente condanna all obbligo di restituzione della provvista impiegata per l operazione contestata ai sensi dell art cod. civ. Nel caso in esame, peraltro, la difesa della banca convenuta aveva speso due ulteriori argomentazioni per contrastare la tesi di parte attrice: la presenza sul contratto di quella che con ogni probabilità doveva essere la sigla per autentica della firma del cliente apposta dal funzionario poco sotto l intestazione del contratto di negoziazione e la supposta natura di contratto «per adesione» di quest ultimo. Riguardo alla prima osservazione, essa appare priva di mordente poiché come rilevato correttamente dalla Corte torinese la firma per autentica è funzionalmente ben distinta da quella per accettazione, servendo all identificazione del cliente. Anche l asserita natura «per adesione» del contratto di negoziazione va respinta e non tanto per le argomentazioni spese sul punto della sentenza in esame, quanto per ciò che ci si appresta a dire. È assodato, infatti, che non possano ritenersi «per adesione» i contratti predisposti da uno dei due contraenti in previsione di una singola e specifica vicenda negoziale, con riferimento alla quale l altro contraente possa legittimamente richiedere ed apportare modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenuto. A maggior ragione, allora, non possono ritenersi riconducibili a tale categoria i contratti conclusi a seguito di trattative svoltesi tra le parti (conf. si è pronunciata Cass., , n. 2294, infra, sez. III). Ebbene: il cliente ben può sottoporre a trattativa con l intermediario alcune condizioni economiche del contratto quadro prescritto dall art. 23 t.u.f. (quali, ad es., le commissioni applicate sul prezzo di negoziazione) o particolari modalità attuative del rapporto (come il conferimento di ordini via filo o via telefax). Quanto detto trova, del resto, pieno conforto nella normativa secondaria, che lasciava spazio ad una trattativa individuale tra investitore e intermediario escludendo così una totale serialità del rapporto (v. l art. 30, comma 2 o, lett. f), reg. Consob 1 o , n , che stabilisce che il contratto di negoziazione deve «indicare le altre condizioni contrattuali eventualmente convenute con l investitore per la prestazione del servizio»). Dall irrilevanza delle ulteriori argomentazioni svolte in difesa dall intermediario deriva, secondo i giudici torinesi, la piana conseguenza che «alla nullità del contratto quadro consegue la nullità di tutti gli ordini impartiti in esecuzione dello stesso non essendo peraltro ammissibile la convalida mediante esecuzione del negozio nullo» (conf. anche Trib. Modena, ; Trib. Saluzzo, ; Trib. Mondovì, ; Trib. Mantova, ; Trib. Mantova, ; Trib. Milano, , tutte infra, sez. III). Ciò, in virtù della ricostruzione offerta del rapporto che si instaura tra cliente e intermediario mediante il contratto di negoziazione, che «integra un contratto quadro di commissione ex art e ss. c.c. che è una specificazione del contratto di mandato avente ad oggetto, appunto, l acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario» mediante la provvista fornita dal cliente ed utilizzata dall intermediario per reperire sul mercato i valori mobiliari richiesti dal cliente, inserendoli poi nel suo dossier titoli appositamente acceso. Di conseguenza, una volta dichiarata l invalidità del contratto quadro, sorge in capo all intermediario l obbligo della restituzione della provvista fornita dal cliente ai sensi dell art cod. civ. 3. Alcune tesi critiche verso l orientamento descritto. Al di là della coerenza logicogiuridica dell iter argomentativo seguito dalla Corte di Torino e anche dalle altre Corti di merito che si sono pronunciate per la necessità che, in sede di giudizio, venga prodotta una copia del contratto di negoziazione recante la sottoscrizione di entrambe le parti dello stesso si deve rilevare come l orientamento in parola ponga oggettivamente a rischio di invalidità una larga parte di rapporti bancari. Ciò forse è dovuto anche ad una confusione di 936 NGCC Parte prima

96 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria fondo innescata dagli stessi moduli contrattuali predisposti dall intermediario che, pur atteggiandosi come accennato a lettera contratto, spesso recano comunque in evidenza lo spazio necessario affinché anche la copia con la firma del cliente e che rimane nel possesso dell intermediario rechi la firma del rappresentante di quest ultimo per accettazione della proposta. Tale circostanza di fatto non aiuta a ricostruire con chiarezza la modalità conclusiva del contratto. Quanto si va dicendo non è sfuggito ad un attenta giurisprudenza che, pur accennando al nocciolo del problema, ossia alle prassi bancarie nella predisposizione della contrattualistica con la clientela, tuttavia valorizza in modo erroneo la produzione in giudizio da parte della banca della copia del contratto firmata dal cliente, trascurando la necessaria irretroattività di tale modalità di conclusione del contratto (così Trib. Padova, , infra, sez. III; anche se, va rilevato, sembra che la stessa Corte di merito citata abbia mutato orientamento nella più recente Trib. Padova, , infra, sez. III). Parimenti non sembra ostativo all applicazione dell orientamento giurisprudenziale illustrato il considerare la domanda di nullità come inadatta a manifestare la revoca del consenso del cliente alla proposta da lui sottoscritta (come ritenuto dal medesimo Trib. Torino, , infra, sez. III). Così argomentando, infatti, si finisce in ultima analisi per considerare concluso un contratto formale quale quello di cui all art. 23 t.u.f. sulla base della semplice volontaria esecuzione dello stesso e in pieno contrasto con quanto sostenuto sul punto dalla giurisprudenza di legittimità, che, come visto, esclude la possibilità che qualsiasi manifestazione di volontà implicita o comportamenti meramente attuativi rivestano tale valore. In un altro caso, invece, si è preferito valorizzare la dichiarazione unilaterale ricognitiva contenuta nella copia del contratto sottoscritta dal cliente col quale egli dava atto dell avvenuta ricezione di copia dello stesso contratto sottoscritta dalla Banca. Sulla base di tale dichiarazione, il giudice ha ritenuto raggiunta per presunzioni la prova dell avvenuta conclusione in forma scritta del contratto di negoziazione, mediante scambio tra le parti di proposta e accettazione in tale forma (così Trib. Venezia, , infra, sez. III). Questa soluzione, però, potrebbe comunque essere contestata sulla base delle stesse argomentazioni spese dal Tribunale di Torino nella sentenza in commento per rigettare la richiesta di ordine di esibizione avanzata dalla difesa dell intermediario (v., supra, sez. II). Un ultima critica mossa all orientamento in commento è venuta da quelle Corti di merito che hanno ritenuto di respingere le domande di nullità formulate in giudizio dagli investitori delusi sulla base della valutazione degli interessi sottesi alla nullità relativa di cui all art. 23, comma 1 o, t.u.f. In particolare, si è ritenuto che la prescrizione di forma prevista non riguarderebbe la sottoscrizione dell intermediario, ma solo quella del cliente. Questo in virtù del fatto che l intermediario non potrebbe mai eccepire al cliente la nullità del rapporto e perciò si dovrebbe ritenere a fortiori che il cliente non possa eccepire alla controparte la mancanza nel contratto quadro della sua sottoscrizione (così Trib. Brescia, e Trib. Milano, , entrambe infra, sez. III; motivata in senso simile si veda Trib. Novara, , infra, sez. III). A parte la macchinosità del ragionamento riferito, questo non convince laddove tenta di limitare sul piano interpretativo la possibilità per il cliente investitore di avvalersi di una pronuncia di nullità del rapporto di intermediazione. Infatti, l art. 23, comma 1 o, t.u.f. deroga la normale legittimazione dell azione di nullità, limitandola al solo cliente, ma di certo non arriva a consentire all intermediario di poter manifestare il proprio consenso con modalità alternative alla forma scritta. III. I precedenti In relazione alla possibilità di rispettare l onere di forma scritta a pena di nullità anche a mezzo della sottoscrizione di due documenti distinti, ma inscindibilmente collegati, si richiama Cass., , n. 3088, in Mass. Giust. civ., Strettamente connessa alla giurisprudenza appena citata, è quella che argomenta sulla necessità dell atto scritto come valida manifestazione della volontà dei contraenti di un negozio sottoposto a oneri formali. Si vedano allora Cass., , n. 5486, in Mass. Giust. civ., 1993, e anche Cass., , n. 6395, ivi, Sulla possibilità che, nei contratti sottoposti a oneri formali ad substantiam, il contraente che non abbia sottoscritto il contratto possa comunque perfezionare il negozio producendo in giudizio il documento per farne valere gli effetti contro l altro contraente sottoscrittore oppure manifestando a questi con un proprio atto scritto la volontà di avvalersi del contratto, si vedano Cass., , n , ivi, 2006; Cass., , n , ibidem; Cass., , n. 7075, ivi, 2004; Cass., , n. 2826, ivi, 2000; Cass., , n. 1414, ivi, 1999; Cass., , n. 1905, ivi, 1998; Cass., , n. 3970, ivi, I precedenti appena citati, va detto, sembrano tutti dare per pre- NGCC Parte prima 937

97 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria supposta l efficacia ex nunc del contratto concluso secondo la modalità descritta; diversamente, invece, ha ritenuto gli effetti del contratto retroagenti fino al momento della stipulazione originaria Cass., , n. 8707, ivi, 1982, che però rappresenta un unicum nel panorama della giurisprudenza di legittimità e che non è possibile rinvenire per esteso, ma solo massimata. In riferimento ai limiti che incontra l indirizzo giurisprudenziale appena riferito e, segnatamente, sulla non trasmissibilità a titolo universale della proposta si rinvia a Cass., , n. 3810, in Mass. Giust. civ., 2004; Cass., , n , ivi, 2006; e, per la giurisprudenza di merito in punto di contratti bancari, a Trib. Mantova, , su etrib. Brescia, , ined. Invece, per quanto concerne il limite della revoca medio tempore del consenso e, più specificamente, sulla non riconducibilità della domanda di nullità quale revoca si veda Cass., , n. 9374, in Mass. Giust. civ., 1992, e, nella giurisprudenza di merito in tema di contratti di banca, lo stesso Tribunale di Torino in Trib. Torino, , in mentre, in senso contrario oltre alla sentenza commentata, si può consultare anche Trib. Vigevano, , ibidem. Sull inaccettabilità del criterio ermeneutico della valutazione del comportamento complessivo delle parti posteriormente alla stipula di un contratto formale si rinvia a Cass., , n , in Contratti, 2007, 123; Cass., , n. 2216, in Contr. e impr., 2004, 857; Cass., , n. 8080, in Mass. Giur. it., 2002; Cass., , n. 7416, ivi, 2000; Cass., , n. 4526, ivi, 1985; più in specifico, sull irrilevanza dell esecuzione spontanea del contratto nullo da parte dei contraenti, si rinvia a Cass., , n. 8993, in Mass. Giust. civ., Relativamente alla questione dei limiti della prova testimoniale e possibilità di ottenere l ordine di esibizione da parte del giudice a norma dell art. 210 cod. proc. civ. si possono consultare, oltre ai precedenti di legittimità citati nel testo della sentenza in commento, anche Cass., , n. 2951, in Mass. Giust. civ., 1994, e Cass., , n. 251, ivi, Sul mero valore di argomento di prova del rifiuto della parte di eseguire l ordine di esibizione, si veda invece Cass., , n , ivi, Sulla natura dei contratti per adesione si rinvia a Cass., , n. 2294, in Mass. Giust. civ., 2001, e a Cass., , n. 7626, in Contratti, 1998, 231. Tornando all opinione giurisprudenziale in commento va evidenziato che, allo stato, non constano precedenti specifici nella giurisprudenza di legittimità. Invece, nella giurisprudenza di merito, è possibile rinvenire diverse pronunce dal tenore analogo di quella in esame. Una delle prime sentenze reperibili che ha rilevato la violazione del requisito della forma scritta prevista dall art. 23, comma 1 o, t.u.f. per difetto della sottoscrizione del contratto quadro da parte dell intermediario è Trib. Taranto, , in Successivamente, hanno seguito il medesimo filone interpretativo anche le sentenze Trib. Taranto, , in Trib. Livorno, , ined.; Trib. Ferrara, , ined.; Trib. Milano, , ined.; Trib. Milano, , ined. Più recenti pronunce dello stesso tenore di quella in commento sono Trib. Modena, , in Trib. Vigevano, , ibidem; Trib. Saluzzo, , ibidem; Trib. Mondovì, , ibidem; Trib. Mantova, , ibidem. Per quanto concerne, invece, le decisioni che hanno espressamente rifiutato di aderire all opinione in commento, pare interessante richiamare quanto statuito sul punto dal Tribunale di Padova, per il quale «non è ravvisabile la mancanza di un contratto quadro per difetto di sottoscrizione della Banca: la circostanza dipende probabilmente da un difetto di produzione attorea essendo del tutto verosimile che la filiale della convenuta, preso atto della sottoscrizione dei clienti, abbia aderito a sua volta come è rivelato dalla pluriennale esecuzione del contratto. (...) Non si può pertanto scindere la validità/ nullità del contratto a seconda delle prospettazioni difensive, anche se ciò èin linea con la legittimazione relativa dell eccezione di nullità ex art. 23 T.U.F., senza dover riconoscere che il sistema attuale avrebbe anche derogato al principio per cui non si può trarre vantaggio dal fatto proprio (ovvero dal mancato rilievo della nullità anche per gli acquisti a favore). Del resto, la tesi dottrinale recente che attribuisce all art. 23 T.U.F. la necessità di una sottoscrizione contestuale del contratto è del tutto anacronistica ove riportata alle prassi e alle dogmatiche dell epoca», così Trib. Padova, , ined.; in senso contrario, però, si può leggere la recente Trib. Padova, , in che ha deciso nello stesso senso della sentenza del Tribunale di Torino in commento. Curiosamente, come visto, anche lo stesso Tribunale di Torino sebbene in diversa composizione ha mostrato, di non aderire all orientamento in commento, sulla base del ragionamento che l eccezione di nullità non possa costituire una valida manifestazione di revoca del consenso, a fronte anche del fatto che l investitore nel corso del rapporto aveva fattivamente manifestato la volontà di eseguire il con- 938 NGCC Parte prima

98 Trib. Torino, Commento Intermediazione finanziaria tratto; si veda Trib. Torino, , in Inoltre, anche il Tribunale di Venezia ha respinto l opinione de qua, consentendo all intermediario la prova per presunzioni dell avvenuta conclusione del contratto mediante scambio di proposta e accettazione scritte. Si rinvia a Trib. Venezia, , in questa Rivista, 2009, I, 499. Infine si è ritenuto che, ma appare una soluzione contestabile per i motivi già esposti, «del tutto estranea allo scopo della prescrizione formale è la sottoscrizione dell intermediario il quale peraltro non potrà mai dedurre la nullità del contratto ai sensi dell art. 23 t.u.f., neppure per la mancanza della sua firma» (così Trib. Brescia, , ined., e Trib. Milano, , ined., che tuttavia chi scrive ha avuto modo solo di leggere in massima; infine Trib. Novara, , in IV. La dottrina Chi volesse farsi un idea sullo stato dell arte della giurisprudenza in subiecta materia può consultare Guernelli, L intermediazione finanziaria fra tutela del mercato, legislazione consumeristica e orientamenti giurisprudenziali, in Giur. comm., 2009, 2, 360, oppure Lamorgese, Considerazioni sparse sulla responsabilità degli intermediari finanziari nella giurisprudenza, ingiust. civ., 2009, II, 17. Per una disamina sulle funzioni che giustificano imposizione della forma scritta nei contratti di investimento si rinvia ad Alpa, nel Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, Cedam, 1998, sub art. 23 t.u.f., 257, oppure ancora a Rovito- Picardi,in Testo unico della finanza, diretto da Campobasso, Utet, 2002, sub art. 23 t.u.f., 199. Per ulteriori approfondimenti sul formalismo nei contratti di negoziazione all alba dell entrata in vigore del t.u.f. si possono consultare Di Majo, La correttezza nell attività di intermediazione mobiliare,inbanca, borsa, tit. cred., 1993, 289, e anche Fauceglia, La forma dei contratti relativi ad operazioni e servizi bancari finanziari, in Riv. dir. comm., 1994, I, 423. Per un commento più recente riferito all art. 23, commi 1 o e2 o, t.u.f. e alla loro ratio ispiratrice si può consultare Pontiroli-Duvia, Il formalismo nei contratti dell intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, ingiur. comm., 2008, 1, 151, oppure Sangiovanni, in L art. 23 t.u.f. e la sottoscrizione del contratto-quadro, in Giur. it., 2009, In particolare sulla nullità del contratto normativo di negoziazione e conseguenze sull operatività del cliente si veda Barenghi, Disciplina dell intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, nota a Trib. Firenze, , in Giur. merito, 2007, 59. Sull opinione giurisprudenziale in commento non constano contributi dottrinali specifici, ad eccezione di Della Vedova, Perfezionamento e prova del contratto di prestazione dei servizi di investimento, in questa Rivista, 2009, I, 505, che approfondisce in particolar modo le possibili varie modalità conclusive del contratto di negoziazione. In relazione, infine, all orientamento che ammette la produzione in giudizio del documento contrattuale in vece della sottoscrizione è utile consultare Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, 2000, 287 ss., oppure, per approfondimenti connessi alla stessa tematica, Bergamo, Conclusione del contratto e produzione in giudizio di scrittura privata non sottoscritta, nota a Cass., , n. 1414, in Giur. it., 1999, 2020; infine Ravazzoni, La formazione del contratto, Giuffrè, 1966, 386, a testimonianza del fatto che si tratta di un orientamento ormai inveterato nella giurisprudenza di legittimità. Riccardo Maragno NGCC Parte prima 939

99 Cass., , n Responsabilità civile c CASS. CIV., III sez., , n Cassa App. Roma, Responsabilità civile - Danni da cose in custodia - Art cod. civ. - Concorso di cause - Condotta omissiva - Disciplina (cod. civ., art. 2051; cod. pen., art. 41) In tema di responsabilità civile, qualora l evento dannoso si ricolleghi a più azioni o omissioni, il problema del concorso delle cause trova soluzione nell art. 41 cod. pen. norma di carattere generale, applicabile nei giudizi civili di responsabilità in virtù del quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra dette cause e l evento, essendo quest ultimo riconducibile a tutte, tranne che si accerti l esclusiva efficienza causale di una di esse. In particolare, in riferimento al caso in cui una delle cause consista in una omissione, la positiva valutazione sull esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, non potendo esserne esclusa l efficienza soltanto perché sia incerto il suo grado di incidenza causale. (Nella specie, concernente un decesso derivato da incidente stradale occorso su un autostrada e concretizzatosi nell uscita di un autoveicolo da carreggiata priva di guardrail e nel successivo ribaltamento del veicolo medesimo con arresto della sua corsa in un raccoglitore di acqua piovana posto a soli otto metri dalla carreggiata stessa e privo di protezione, la Supr. Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso la responsabilità della società concessionaria dell autostrada, sul presupposto che il conducente avesse comunque mancato di tenere una velocità adeguata affermando che la marcia in autostrada giustifica una velocità necessariamente sostenuta e che il raccoglitore dell acqua piovana, soprattutto se posto vicino alla carreggiata, deve essere munito di idonea protezione). dal testo: Il fatto. 1. Nella notte tra il (Omissis), sull autostrada (Omissis) che stava percorrendo in direzione (Omissis) alla guida di una vettura Mercedes 250, N.A. uscì di strada e morì. Nell (Omissis) la vedova V.F., anche quale legale rappresentante dei figli minori P. ed A., agì giudizialmente per il risarcimento nei confronti di Autostrade s.p.a., cui imputò la mancanza di guard-rail e di adeguata protezione del raccoglitore di acqua piovana (di mt. 4,80 x 4,80, profondo mt. 2,80 e pieno per metà) posto circa otto metri a lato della carreggiata, nel quale la vettura era piombata 400 metri dopo essere uscita dalle sede stradale, capottandosi per l urto contro il bordo superiore del manufatto (il raccoglitore di acqua piovana). Il N. era morto per annegamento, com era risultato dagli accertamenti autoptici, che ne avevano anche evidenziato lo stato commotivo cerebrale conseguito all incidente. 2. La società convenuta resistette e l adito tribunale di Cassino rigettò la domanda con sentenza n. 19/2001, confermata dalla corte d appello di Roma con sentenza n del 2004, avverso la quale V.F., anche nella qualità suddetta, ricorre per cassazione affidandosi ad un unico motivo. La società intimata non ha svolto attività difensiva. I motivi. 1. La sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione dell art c.c., per ogni tipo di vizio della motivazione e per erronea interpretazione dei mezzi istruttori. Sostengono i ricorrenti che il fatto raro o eccezionale non vale ad integrare in se stesso il fortuito e che, nella specie, se la sede stradale fosse stata delimitata dal guard-rail e se il pozzetto fosse stato protetto da mura laterali, se fosse stato coperto o, più semplicemente se il canale fosse stato libero, certamente lo sfortunato N. non sarebbe morto, in autostrada, per annegamento ; ed aggiunge che, dopo il fatto, la società autostradale ha provveduto a recinta- 940 NGCC Parte prima

100 Cass., , n Responsabilità civile re con un adeguata protezione l area, prima connotata dalla presenza di una semplice rete metallica, abbattuta dalla vettura che violentemente la aveva investita. 2. Escluso che la vettura condotta dal N. fosse venuta a collisione con altro veicolo ed attribuita l uscita di strada a non accertate cause (come un colpo di sonno o un malore del conducente), la corte d appello ha ritenuto che la vettura procedesse a velocità non particolarmente moderata (pagina 8, terzultimo capoverso, della sentenza), ovvero eccessiva (pagina 9, seconda riga), concludendo questa la ratio decidendi che la responsabilità del sinistro deve essere quindi attribuita allo stesso conducente, non potendosi ritenere che il convogliatore, cosa inerte, possa di per sé ritenersi pericoloso, ove considerato nella normale realtà circostante, nel cui contesto non determina, anche in caso di incidenti, alcun rischio di pregiudizio per i normali utenti dell autostrada, da cui è posto ad una certa distanza (pagina 9, primo capoverso). Tanto in affermata applicazione del principio enunciato dalla contestualmente richiamata Cass., , n secondo il quale il giudizio sulla pericolosità delle cose inerti deve essere condotto alla stregua di un modello relazionale, in base al quale la cosa venga considerata nel suo normale interagire con il contesto dato, sicché una cosa inerte in tanto può ritenersi pericolosa in quanto determini un alto rischio di pregiudizio nel contesto di normale interazione con la realtà circostante. Di tale principio la corte d appello ha fatto erronea applicazione ed il ricorso è dunque fondato. Va subito detto che, nel caso cui si riferisce il citato precedente, questa Corte aveva confermato la sentenza impugnata, la quale aveva escluso la responsabilità di un Comune in relazione al danno riportato da una persona che, in condizioni di piena visibilità, nel risollevarsi dopo essersi chinata per raccogliere le chiavi, aveva urtato contro un ramo di un albero collocato sul ciglio di una strada. Si ritenne in quell occasione conforme a diritto l affermazione del giudice del merito che il giudizio sulla pericolosità della cose inerti non può prescindere da un modello relazionale per cui la cosa venga vista nel suo normale interagire col contesto dato e che una cosa inerte può definirsi pericolosa quando determini un alto rischio di pregiudizio nel contesto di normale interazione con la realtà circostante. E si aggiunse che del resto, se si prescindesse da tali parametri valutativi, dovrebbe paradossalmente ravvisarsi la responsabilità del custode anche in caso di urto di un pedone contro il tronco di un albero (che egli non abbia per avventura scorto perché voltatosi a salutare un amico, così come la M. non scorse il ramo perché chinatasi per raccogliere le chiavi) che non fosse stato adeguatamente protetto con una struttura avvolgente morbida. Ma così come non è pericoloso il tronco perfettamente visibile, non è pericoloso il ramo che sia altrettanto chiaramente visibile, per l ovvia ragione che né l uno né l altro determinano un rischio di pregiudizio in contesti del tipo di quello considerato dal tribunale. Se, nonostante ciò, il contatto con la cosa provochi un danno per l abnorme comportamento del danneggiato, difetta il presupposto per l operare della presunzione di responsabilità di cui all art c.c., atteggiandosi in tal caso la cosa come mera occasione e non come causa del danno. Nel caso che viene ora in considerazione, la realtà circostante il raccoglitore d acqua (contro il quale la vettura dapprima urtò capovolgendosi e nel quale poi precipitò) era un autostrada. Dunque un arteria per definizione destinata al traffico veloce in condizioni di sicurezza, sulla quale è del tutto legittimo viaggiare ad una velocità non particolarmente moderata, pur se nei limiti imposti (ora) dalla legge e (prima) dalle norme di comune prudenza in relazione alle situazioni contingenti. Il primo vizio della sentenza e si tratta di un errore in diritto prim ancora che logico è di aver presupposto che su un autostrada si debba, pur in assenza di specifiche ragioni che la impongano, tenere una velocità particolarmente moderata, invece prevista dal codice della strada solo per situazioni di particolare pericolosità. E di avere, per questo, escluso la sussistenza di nesso causale tra cosa e danno per gli effetti di cui all art c.c. Il secondo concerne la motivazione, nella NGCC Parte prima 941

101 Cass., , n Commento Responsabilità civile parte in cui s è apoditticamente escluso che il convogliatore, cosa inerte, possa di per sé ritenersi pericoloso, ove considerato nella normale realtà circostante, nel cui contesto non determina, anche in caso di incidenti, alcun rischio di pregiudizio per i normali utenti dell autostrada, da cui è posto ad una certa distanza. Volta che ai normali utenti della strada è consentito tenere in autostrada una velocità relativamente elevata, è del tutto inspiegato come possa essere stato considerato non pericoloso un manufatto di quel tipo, posto a circa otto metri di distanza laterale da una sede autostradale neppure delimitata da guard-rail. E ciò, come la sentenza afferma, anche in caso di incidenti, che pure annoverano eventualità del tipo di quella occorsa, secondo la corte d appello verosimilmente indotta da un colpo di sonno (era notte) o da un malore, che provocò l uscita di strada 400 metri prima dell impatto. Sicché la motivazione si rivela, sotto tale aspetto, anche intrinsecamente contraddittoria. Alla fattispecie si attagliano piuttosto i principi esposti da Cass., n. 488 del 2003, con la quale si è affermato che, qualora l evento dannoso si ricolleghi a più azioni o omissioni, il problema del concorso delle cause trova soluzione nell art. 41 c.p. norma di carattere generale, applicabile nei giudizi civili di responsabilità in virtù del quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra dette cause e l evento, essendo quest ultimo riconducibile a tutte, tranne che si accerti la esclusiva efficienza causale di una di esse. In particolare, in riferimento al caso in cui una delle cause consiste in una omissione, la positiva valutazione sull esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, e non può esserne esclusa l efficienza soltanto perché sia incerto il suo grado di incidenza causale (nella specie, concernente un incidente stradale occorso su di un autostrada a seguito del violento impatto di un autoveicolo contro lo spigolo di una galleria privo di barriera protettiva, in conseguenza del quale si era verificato il decesso di uno dei passeggeri del veicolo, mentre il conducente ed un altro passeggero avevano riportato lesioni, la Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso la responsabilità della società concessionaria dell autostrada sull assunto che la circostanza che era rimasta ignota la velocità e la traiettoria dell autovettura non avrebbero permesso di ritenere che la presenza della barriera protettiva avrebbe evitato l evento dannoso, ovvero ne avrebbe attenuato le conseguenze). Principi ribaditi, con specifico riguardo ad incidenti verificatisi in autostrada e/o per difetto di barriere protettive, da, ex multis, Cass., nn. 6516/04, 18094/05, 3651/06, 17377/07, 11903/ La sentenza va conclusivamente cassata perché il giudice del rinvio, che si designa nella stessa corte d appello in diversa composizione, rivaluti il fatto alla stregua degli enunciati principi. Il giudice del rinvio regolerà anche le spese del giudizio di cassazione. (Omissis) [Di Nanni Presidente Amatucci Estensore Abbritti P.M. (concl. diff.). V.F. (avv.ti Payne e Barracano) Autostrade s.p.a.] Nota di commento: «Danni da cose in custodia: pericolosità e nesso causale» I. Il caso Un autovettura fuoriesce dalla sede autostradale ove sta viaggiando e va ad urtare contro il bordo di un raccoglitore d acqua piovana posizionato a circa otto metri dalla carreggiata. A seguito dell urto l automobile si capovolge e precipita nel raccoglitore d acqua. Il conducente muore per annegamento. Il tratto di strada dove si verifica l incidente non è protetto da guard rail e il raccoglitore di acqua, evidentemente non coperto e pieno, è circondato da una rete metallica. La moglie, in proprio e quale legale rappresentante dei due figli minori, agisce in giudizio contro la società autostrade per ottenere il risarcimento dei danni e si vede respingere le domande sia in primo sia in secondo grado. Segue l impugnazione in sede di legittimità che si conclude, invece, con l accoglimento del ricorso e con il conseguente rinvio alla Corte d appello competente perché rivaluti il fatto facendo corretta ap- 942 NGCC Parte prima

102 Cass., , n Commento Responsabilità civile plicazione dei principi enunciati dalla decisione in esame. Le censure mosse alla sentenza d appello sono incentrate, in definitiva, sul nesso di causa, che sarebbe stato escluso a seguito di un ragionamento logicogiuridico non corretto già nelle sue stesse premesse. La Corte d appello aveva, infatti, attribuito la responsabilità esclusiva del sinistro al conducente ritenendo, da un lato, che lo stesso procedesse a velocità non particolarmente moderata, ovvero eccessiva, e, dall altro, che il convogliatore, quale cosa inerte, non potesse ritenersi di per sé pericoloso considerato nella normale realtà circostante nel cui contesto non determina, anche in caso di incidenti, alcun pregiudizio per i normali utenti dell autostrada, da cui è posto ad una certa distanza. Secondo la Cassazione, il primo vizio consiste nell avere presupposto che su di un autostrada si debba tenere una velocità particolarmente moderata, che, invece, il codice della strada impone solo per situazioni di particolare pericolosità. Il secondo concerne parte della motivazione nella parte in cui si è escluso che il convogliatore, cosa inerte, possa ritenersi di per sé pericoloso, ove considerato nel suo interagire con il normale contesto in cui si trova collocato ovvero le vicinanze di una sede autostradale, a percorrenza di norma veloce, e priva di guard rail. Le censure mosse alla sentenza d appello toccano alcuni dei punti nevralgici dell interpretazione dell art cod. civ.:ilsuocampo di applicazione, anche in relazione alla pericolosità delle cose, e l accertamento del nesso causale. II. Le questioni 1. Il campo di applicazione dell art cod. civ. e la pericolosità delle cose. In linea di principio e stando alla formulazione letterale della norma, l art cod. civ. si applica quando la cosa ha avuto il ruolo di causa o di concausa nella causazione dell evento; non si applica, invece, quando tale ruolo sia solamente strumentale all azione umana. L ampia formulazione legislativa non pare attribuire alcuna importanza alla natura delle cose in se stesse, nel senso di circoscrivere il raggio d operatività della disposizione in esame ad una particolare categoria di cose, siano esse pericolose, seagenti o in movimento. L unica limitazione potrebbe essere semmai relativa alle cose insuscettibili di essere custodite o a quelle cose disciplinate da altre apposite disposizioni. Sul punto si è, tuttavia, interrogata funditus la dottrina, divisa tra i fautori della irrilevanza tout court delle eventuali caratteristiche e/o qualità della res, e coloro che, invece, ritengono di dover restringere il campo di applicazione della norma rispettivamente alle cose pericolose, a quelle seagenti e a quelle in movimento. Anche in giurisprudenza si sono registrati indirizzi diversi e sono rinvenibili decisioni che paiono presupporre determinate qualità delle cose (cfr. ad esempio Trib. Massa, ; App. Trieste, , entrambe infra, sez. III). La giurisprudenza ha mostrato, tuttavia, la tendenza all utilizzo di formule ambigue facenti riferimento al concetto di dinamismo intrinseco o derivato ovvero di attitudine a nuocere originaria o sopravvenuta, di pericolosità o insidiosità intrinseche o immanenti ed ancora di idoneità al nocumento. L esame della copiosa casistica in materia che spazia dai danni da incendio (di terreni, di autoveicoli, di appartamenti) a quelli per infiltrazioni d acqua, dai danni da cadute su scale, pavimenti, campi da tennis, strade, agli incidenti su strade e via dicendo depone nel senso di ritenere che tali locuzioni non si prestano ad enucleare nuove categorie di cose cui restringere l applicazione della norma, ma piuttosto ad esprimere in maniera sintetica la necessità che la cosa si ponga in rapporto di causalità diretta con l evento dannoso. L utilizzo di un linguaggio definito in dottrina animistico si giutificherebbe (così Monateri, La responsabilità civile, 1039; C. Salvi, 115; Laghezza, Incendio, 41, tutti infra, sez. IV), nel contesto di una ricostruzione della fattispecie in termini di responsabilità per colpa presunta ed a salvaguardia della stessa, valendo ad assicurare un efficienza causale della cosa nella produzione del danno e ad escluderne l applicazione ogni qual volta la cosa cagioni un danno quale strumento dell azione umana. È, dunque, condivisibile l opinione di chi (così Franzoni, La responsabilità oggettiva, 116; Visintini, 647; Bessone, 665, infra, sez. IV) ritiene che il dinamismo riferito ad una qualità specifica della cosa costituisca un mero obiter dictum, che, peraltro, a parere di chi scrive, non contribuisce certo ad una lineare ricostruzione della fattispecie. In senso in parte analogo mi pare si presti ad essere letta anche la pronuncia in commento che, dopo avere criticato la decisione d appello laddove ha ritenuto che il convogliatore d acqua non fosse pericoloso alla luce della sua collocazione e della situazione contingente, sposta l intero problema sul piano del nesso causale. La pericolosità in relazione alle circostanze del caso concreto non vale, dunque, a restringere il campo di applicazione della norma ad un determinato tipo di cose (del resto se la pericolosità deriva dalle circostanze non sarebbe nemmeno possibile effettuare un giudizio ex ante sulla sussistenza di ta- NGCC Parte prima 943

103 Cass., , n Commento Responsabilità civile le requisito) e sembra alludere anche in questo caso alla partecipazione della cosa alla realizzazione del danno. Tanto varrebbe, quindi, non farne nemmeno menzione. In verità, le due«anime» della responsabilità per danni da cose in custodia, quella soggettiva e quella oggettiva, e la costante oscillazione interpretativa tra le diverse ricostruzioni, rappresentano un dato imprescindibile nell analisi della fattispecie. La stessa definizione degli elementi costitutivi della norma (e di conseguenza anche del suo campo di applicazione) è fortemente condizionata da siffatta querelle interpretativa. Emblematica la ricostruzione della nozione di custodia: i fautori della natura oggettiva della responsabilità la identificano nella relazione di fatto instaurantesi tra un soggetto e la cosa dalla quale discende il potere di controllo, il potere di modificare situazioni di pericolo e il potere di escludere terzi dall ingerenza sulla cosa nel momento di produzione del danno (in questo senso Cass., , n. 5308, infra, sez. III, che specifica, altresì, che il riferimento al potere di governo non vale a reintrodurre in modo surrettizio un elemento di soggettività della responsabilità ex art cod. civ.; cfr. anche Cass., sez. un., , n , infra, sez. III, che, riconoscendo la custodia e non la colpa quale criterio di imputazione della responsabilità, precisa che tale nozione non presuppone né implica uno specifico obbligo di custodire la cosa; in dottrina, cfr. per tutti Monateri, La custodia, 758 ss., infra, sez. IV). Viceversa in una ricostruzione per colpa presunta, diviene centrale l elemento del controllo: la responsabilità sorge, infatti, quando tale obbligo viene violato. È pur vero che la più recente giurisprudenza di legittimità è orientata verso una ricostruzione in chiave oggettiva, in quella che la dottrina (Laghezza, Le insidie, 1241, infra, sez. III) ha definito una vera e propria rivoluzione copernicana, ma vi sono comunque pronunce che adottano il diverso schema della responsabilità per colpa presunta. Da un punto di vista sistematico ed anche di coerenza delle decisioni ciò che dovrebbe essere in ogni caso evitato (e che spesso non lo è) è di effettuare una commistione tra le ricostruzioni (parla in tal senso di risultato ibrido, e di un vero e proprio labirinto di motivazioni, Laghezza, Le insidie). E così, muovendo dalla condivisibile (e condivisa da chi scrive) premessa della natura oggettiva della responsabilità, si dovrebbe evitare di abbracciare una nozione soggettiva di custodia e di caso fortuito, espungendo dalla fattispecie ogni riferimento alle caratteristiche e/o qualità della cosa ed al comportamento più o meno accorto del custode. Ciò anche in funzione di impostare correttamente l accertamento del nesso causale, che viene certamente ad assumere un ruolo centrale nella interpretazione ed applicazione della fattispecie. 2. Il nesso causale. Le censure mosse dalla Casssazione alla sentenza d appello sono in definitiva legate alla esclusione del nesso di causalità, effettuata a seguito di un ragionamento logico-giuridico non corretto già nelle sue stesse premesse. La Corte d appello avrebbe, infatti, ricondotto la responsabilità del sinistro al comportamento esclusivo del conducente, fondando tale conclusione sulla errata convinzione che lo stesso fosse tenuto a percorrere l autostrada a velocità particolarmente moderata (contegno che il codice della strada impone solo per situazioni di particolare pericolosità e che le norme di comune prudenza richiedono in relazione a situazioni contingenti). Siffatta premessa avrebbe anche inficiato il giudizio sulla pericolosità della cosa ovvero sulla attitudine della cosa a produrre il danno con efficienza causale diretta: posto che sulle autostrade è concesso tenere una velocità non moderata (seppure rispettosa dei limiti di legge e delle regole di normale prudenza), il convogliatore, considerato nel suo normale interagire con detto contesto e tenuto conto anche della mancanza del guard rail, è potenzialmente in grado di produrre il danno (ovvero per utilizzare il linguaggio delle sez. un. è pericoloso: tanto più pericoloso quanto più alto sia il rischio di pregiudizio). Da qui la necessità di reimpostare il giudizio sulla sussistenza del nesso causale ed il richiamo all art. 41 cod. pen. quale regola di giudizio da utilizzare. Ed, infatti, tale norma detta una regola generale in tema di accertamento causale che consente di risolvere il problema del concorso di cause. Le censure della Supr. Corte sono condivisibili. Siano consentite, tuttavia, alcune notazioni. Va, infatti, sottolineato che nell enucleare il principio di diritto cui dovrà attenersi la corte del rinvio, la Cassazione affronta il problema del concorso di cause facendo espresso riferimento all ipotetico concorso tra l omissione del colpevole (e cioè nel nostro caso la convenuta autostrade) e altre diverse cause. la Corte invita, infatti, a tenere presente che nel caso in cui una delle ipotetiche concause consiste in un omissione occorre accertare che l azione omessa, se compiuta, sarebbe stata idonea a impedire l evento dannoso o a ridurne le conseguenze, senza che possa rilevare ai fini di escluderne l efficienza l incertezza circa il grado di incidenza causale. Viene all uopo espressamente richiamato il precedente del 2003 (Cass., sez. un., , n. 488, infra, sez. III) relativo all impatto di un veicolo contro lo spigolo di una galleria autostradale privo di barriera protettiva. In quel caso la censura delle sez. un. riguardava la 944 NGCC Parte prima

104 Cass., , n Commento Responsabilità civile non corretta applicazione dei principi in tema di rapporto di causalità laddove era stato ritenuto dai giudici di merito che l incertezza sulla utilità in concreto della barriera, in relazione all ignoto comportamento dell interessato (causa prossima), dovesse indurre al rigetto della domanda, fondata, invece, sull addotta efficienza causale della mancanza di una protezione. Efficienza che in realtà non era stata accertata, ma esclusa sulla base di uno sviluppo argomentativo non corretto in diritto e non immune da vizi logici. Nella medesima decisione viene anche precisato l iter logico-giuridico che avrebbe dovuto seguire il giudicante laddove si afferma che il giudice del merito avrebbe dovuto anzitutto domandarsi se, in base gli ordinari criteri della regolarità causale, la mancanza di una barriera è idonea a provocare eventi del tipo di quello che si era in concreto verificato o ad aggravarne le conseguenze, stabilendo sulla scorta di tale apprezzamento se essa costituisse o no una condizione necessaria (non dell impatto ma) dell evento di danno; e solo in esito a tale valutazione (in ipotesi positiva), avrebbe poi potuto affermare che (eventualmente) la causa prossima (impatto connesso alla guida o ad altre cause) era connotata da peculiarità tali da essere stata da sola sufficiente a determinarlo. Nel nostro caso si tratterebbe di stabilire se il convogliatore, così come strutturato e posizionato anche tenuto conto dell assenza nel tratto di strada di un guard rail, si pone come uno degli antecedenti causali dell evento dannoso. In caso di risposta affermativa il nesso causale potrà essere escluso in presenza di una concausa che abbia l efficacia esimente del fortuito (la cui prova incombe al danneggiante). Deve, altresì, tenersi presente che l eventuale condotta colposa del danneggiato (ritenuta assorbente dalla Corte d appello sulla base di una premessa giudicata errata dalla Supr. Corte), se non può assumere i connotati del fortuito, può, comunque, essere valutata alla luce dell art cod. civ. (tale norma, tuttavia, non è richiamata dalla Supr. Corte). Alla luce di una ricostruzione oggettiva della fattispecie, parrebbe, infatti, più opportuno parlare semplicemente di relazione causale tra la cosa e il danno; tra il convogliatore, per come (e dove) era posizionato e strutturato e protetto, e l evento dannoso, senza alcun riferimento alla omissione di custodia sub specie di assenza di fattori protettivi del convogliatore, tra cui rientra anche la dotazione della strada di un guard rail in quel tratto, idonei ad evitare danni a terzi. Al di là di ogni valutazione circa la sussistenza di uno specifico obbligo della società autostradale di provvedere in tal senso, la condotta (in ipotesi omissiva) dovrebbe rimanere fuori dal giudizio sulla sussistenza del nesso causale così come da quello di definizione delle nozioni di custodia e di caso fortuito: la custodia, ripetono le pronunce che si allineano ad un ricostruzione oggettiva della fattispecie, non presuppone, né implica uno specifico obbligo di custodire la cosa e, quindi, non rileva la violazione di detto obbligo. Il danno è cagionato non tanto da un comportamento per quanto omissivo del custode, quanto dalla cosa, per cui detto comportamento è irrilevante (così letteralmente Cass., , n , infra, sez. III; cfr. anche G.G. Greco, Responsabilità da cose in custodia, 575, infra, sez. IV, secondo cui il riconoscimento della natura oggettiva del custode comporta il mutamento degli elementi della fattispecie tra i quali deve intercorrere il nesso causale che non riguarderà più il comportamento del custode ma soltanto la res e l evento). Parimenti il fortuito, dovrebbe intendersi come fatto interruttivo del nesso causale la cui incidenza non deve commisurarsi al parametro della prevedibilità ed evitabilità soggettiva del custode, bensì a criteri rigorosamente oggettivi. Come ha osservato parte autorevole della dottrina, il nesso eziologico andrebbe accertato non muovendo da un atto personale del responsabile, quanto partendo da un fatto compreso nella sfera di rischio oggettivamente addossato al responsabile (Benedetti, 612, infra, sez. IV). In senso analogo anche le cc.dd. sentenze gemelle del 2006, secondo cui «nella responsabilità oggettiva il giudizio è puramente tipologico e consiste nell appurare se l evento che si è verificato appartenga o meno alla serie di quelli che il criterio di imputazione ascrive ad una certa sfera del soggetto per il loro semplice accadere». Quanto al criterio da utilizzare, vi è chi ritiene che il recente approdo giurisprudenziale alla formula del «più probabile che non» possa con riferimento all art cod. civ. coniugarsi sia con la teoria della causalità efficiente sia con quella della causalità adeguata e contribuisca ad individuare un possibile percorso logico di accertamento del nesso causale che consente al giudice di isolare il processo eziologico produttivo dell evento ripartendo di conseguenza le rispettive responsabilità (Laghezza, Nesso di causalità, 743; v. anche le osservazioni di Serra, entrambi infra, 743, sez. IV). In tal senso, l odierna decisione avrebbe potuto cogliere e valorizzare le peculiarità della responsabilità da cose in custodia, affrontando il problema del concorso di cause in un ottica che privilegiasse non tanto il nesso tra omissione e danno, quanto quello tra cosa e danno ed attribuisse maggiore risalto alla prova liberatoria, nozione sulla quale in definitiva si incentra il problema del concorso di cause nella fattispecie de qua. NGCC Parte prima 945

105 Cass., , n Commento Responsabilità civile L analisi della nozione di caso fortuito è, infatti, indispensabile per definire in modo completo il contenuto stesso del rapporto di causalità dal momento che essa funge da limite alla responsabilità stessa del custode. Quello sulla sussistenza del nesso causale si atteggia, infatti, come un giudizio di sintesi che non può prescindere dal considerare unitariamente tutti gli elementi costitutivi che compongono la fattispecie. L importanza del confronto con la struttura della prova liberatoria si coglie anche sul piano dei relativi oneri probatori delle parti. La prova del rapporto causale (oltre che del rapporto custodiale) incombe chiaramente sulla vittima, alla quale spetta l individuazione puntuale dell oggetto e la dimostrazione dello svolgimento dei fatti in una sequenza tale da far emergere la partecipazione della cosa all evento. Il danneggiante potrà smentire il ruolo causale della cosa o fornire la positiva e rigorosa prova del fortuito (inteso dalla giurisprudenza in senso ampio come comprendente sia le forze irresistibili della natura sia il fatto del terzo sia il comportamento dello stesso danneggiato): ne consegue che il giudizio sul nesso di causalità deve necessariamente coordinarsi con quello relativo alla sussistenza del caso fortuito, da intendersi appunto, fedelmente alla ricostruzione oggettiva della fattispecie, quale elemento esterno che si inserisce nello svolgersi della vicenda come serie causale autonoma rispetto allo sviluppo normale, secondo l id quod plerumque accidit, e che, in tal senso, interrompe il nesso causale intercorrente tra cosa e danno. III. I precedenti 1. Il campo di applicazione dell art cod. civ. e la pericolosità delle cose. Il riferimento alla pericolosità assume un carattere pregnante in Trib. Massa, , in Giur. it., 1978, I, 2, 248, secondo cui l art cod. civ. postula la pericolosità della cosa custodita che va accertata di volta in volta dal giudice e che deve essere di grado tale da chiamare in causa la disciplina di cui alla norma; App. Trieste, , in Rep. Foro it., 1994, voce «Responsabilità civile», n. 131, che richiede la prova concreta della pericolosità intrinseca della situazione e del nesso di causalità tra detta qualità e l evento dannoso. La giurisprudenza maggioritaria, pur quando li menziona, mostra, tuttavia, di non intendere i concetti di pericolosità e/o di dinamicità come riferiti a caratteristiche ontologiche che la res deve possedere ma come esprimenti la necessità di una partecipazione attiva della cosa alla determinazione del danno; cfr. ex plurimis, Cass., , n , in La resp. civ., 2006, 720, con nota di Calcaterra; Cass., , n , in Danno e resp., 2008, 782, con nota di Boschi, e in Corr. giur., 2008, 1597, con nota di Carrato; Cass., , n , in Rep. Foro it., voce «Responsabilità civile», n Cfr. anche Cass., , n. 993, in Danno e resp., 2009, 743, con nota di Laghezza-Serra. Per l espressa negazione della rilevanza di tali requisiti, cfr. per tutte Cass., , n. 5031, in Danno e resp., 1998, 1101, con nota di Laghezza; Cass., , n , ivi, 2005, 725, con nota di Laghezza. Ricostruiscono la fattispecie in chiave oggettiva da ultimo: Cass., , n , in Danno e resp., 2006, 1220, con nota di Laghezza; in Corr. giur., 2007, 1285, con nota di Morozzo della Rocca; Cass., , n. 5308, in Danno e resp., 2008, 449, con nota di Laghezza; Cass., , n. 2563, in questa Rivista, 2007, I, 1263, con nota di Penuti; Cass., , n , cit.; Cass., , n , in Giust. civ., 2009, 1010, con nota di Scarantino,einDanno e resp., 2008, 1243, con nota di Laghezza; Cass., , n. 4279, ibidem, 1112, con nota di Benedetti; Cass., , n. 8157, in Giur. it., 2009, 12, con nota di Bruschini, e in Danno e resp., 2010, 40, con nota di Laghezza; Cass., , n. 993, cit. Ripropongono, invece, lo schema della colpa presunta, da ultimo, Cass., , n. 3651, in Danno e resp., 2006, 1220; Cass., , n. 2308, in Rep. Foro it., 2007, voce «Responsabilità civile», n. 12; in Corr. giur., 2007, 1055, con nota di Travaglino, einla resp. civ., 2008, 725 con nota di Greblo. Per la nozione di custodia quale criterio di imputazione della responsabilità cfr. ex plurimis, Cass., , n. 5308, cit.; Cass., , n. 584, in Danno e resp., 2001, 721, con commento di Breda; Cass., sez. un., , n , in Foro it., 1993, I, 922, che, riconoscendo la custodia e non la colpa quale criterio di imputazione della responsabilità, precisa che tale nozione non presuppone né implica uno specifico obbligo di custodire la cosa; cfr. anche Cass., , n. 5031, cit. 2. Il nesso causale. Il precedente richiamato in motivazione al quale in buona parte si ispira la decisione in commento è Cass., sez. un., , n. 488, in Danno e resp., 2003, 735, con nota di Foffa. Ritengono irrilevante il comportamento del custode ai fini dell accertamento del nesso causale e della prova liberatoria, tra le tante Cass., , n , cit.; Cass., , n , cit. Ritengono applicabile l art cod. civ. ex plurimis, Trib. Milano, , in Danno e resp., 2008, 803, con nota di Menzella; Cass., , n , cit.; Cass., , n. 4279, cit.; Cass., , n , in Giur. it., 2008, NGCC Parte prima

106 Cass., , n Commento Responsabilità civile Intendono il fortuito in termini oggettivi tra le più recenti, Cass., , n , cit.; Cass., , n. 4279, cit.; Cass., , n. 2563, cit.; Cass., , n , cit.; Cass., , n. 5326, in Immobili e proprietà, 2005, 335; Cass., , n , cit. Sulla distribuzione dell onere della prova, da ultimo, Cass., , n. 993, cit.; Cass., , n , cit.; cfr. anche Trib. Bari, , e Giud. pace Caserta, , in Danno e resp., 2009, 743. Sull accertamento del nesso causale in ambito civile in generale, cfr. Cass., sez. un., , n. 581, in Danno e resp., 2008, 1011, con nota di Simone; Cass., , n , ibidem, 43, con nota di Pucella. IV. La dottrina 1. Il campo di applicazione dell art cod. civ. e la pericolosità delle cose. A favore della necessaria presenza del requisito della pericolosità si sono espressi, tra gli altri, Gentile, La responsabilità per cose in custodia nel nuovo codice delle obbligazioni, inresp. civ. e prev., 1941, 171 s.; Peretti-Griva, Sul fondamento colposo della responsabilità di cui all art cod. civ., inforo pad., 1952, I, 1063; Gleijess, Sull applicabilità dell art cod. civ. all incendio di immobili, inforo it., 1955, I, 1158; Comporti, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Morano, 1965, 197; De Cupis, Il danno, II, Giuffrè, 1970, 183 ss.; Preferisce parlare di entità irrazionale seagente De Martini, Responsabilità per danni da attività pericolosa, ingiur. it., 1973, I, 2, 963 ss.; contra, P. Greco, Danno cagionato da cosa in custodia e presunzione di colpa, inriv. dir. comm., 1954, II, 206, punto n. 11 della nota; Cottino, Danno arrecato da cosa in custodia e pericolosità della cosa, ivi, I, 1956, 15 ss.; Brasiello, Cose pericolose o seagenti?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1956, 27 ss., che osserva come la pericolosità non sia una caratteristica immanente alla cosa, donde l eccessiva relatività della categoria; Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile, III, Utet, 1989, 751; Franzoni, Dei fatti illeciti, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, sub art. 2051, 552 ss.; Alpa, La responsabilità civile, nel Trattato di diritto civile, a cura di Alpa, IV, Giuffrè, 1999, 697 ss. Cfr. altresì le considerazioni di Venturelli, Caso fortuito e fatto del terzo nella responsabilità da cose in custodia, in La resp. civ., 2007, 634, secondo cui «il riferimento alla pericolosità, lungi dal poter fungere da criterio utile per la delimitazione dell ambito di operatività della norma, ne consentirebbe l utilizzo ogni volta che il bene abbia prodotto un danno, e cioè tutte le volte in cui appaia integrato il requisito irrinunciabile di ogni fattispecie di responsabilità extracontrattuale»;dig. Salvi, Responsabilità per cose in custodia: i danni da caduta di foglie dall albero del vicino, indanno e resp., 2009, 988, secondo cui «la pericolosità non è elemento integrativo della fattispecie, incidendo solo in tema di maggiore facilità nella prova del nesso causale, se la si guardi dal lato del custode, di aggravamento della prova liberatoria»; edicalcaterra, Il dinamismo della cosa nella responsabilità da custodia,inla resp. civ., 2006, 720, che afferma che «la pericolosità della cosa potrebbe assumere rilevanza piuttosto sotto il diverso profilo della prova liberatoria: infatti, quando la cosa sia oggettivamente pericolosa, il custode incontrerà, di regola, maggiori difficoltà nella dimostrazione del fortuito, dal momento che la pericolosità implica una maggiore prevedibilità delle ripercussioni negative che dalla cosa stessa possono scaturire». Analoghe le osservazioni di Penuti, La prova liberatoria a carico del custode ex art cod. civ., Sul concetto di dinamismo intrinseco o derivato e sul relativo utilizzo da parte della giurisprudenza, cfr. Bessone, Cose in custodia e responsabilità civile per il danno a terzi, ingiur. merito, 1983, I, 665; Franzoni, La responsabilità oggettiva,i,il danno da cose e da animali, Cedam, 1988, 116; Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, 1996, 647; Monateri, La responsabilità civile, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Utet, 1998, 1093; C. Salvi, La responsabilità civile, Giuffrè, 1998, 115; Laghezza, Incendio, proprietà limitrofe e logica economica del risarcimento, indanno e resp., 2000, 41; Id., Responsabilità oggettiva e danni da cose in custodia, ivi, 1998, 1104; Pardolesi, Responsabilità da custodia in cerca di identità, ivi, 2004, 162 ss. Affermano la natura oggettiva della responsabilità, tra gli altri, Franzoni, Dei fatti illeciti, 545 ss.; Monateri, La responsabilità civile, 1033; Laghezza, Le insidie di una responsabilità da custodia mondata dalla mistica dell insidia,indanno e resp., 2008, 1241; Serra, La «lunga marcia» della responsabilità da cose in custodia, ivi, 2009, 743 ss., che ne evidenzia i risvolti positivi non solo in termini di una corretta interpretazione della ratio della norma ma anche e soprattutto in una prospettiva giuseconomica; Greblo, Risarcibili i danni derivati dalla presenza di animali sulla carreggiata autostradale,inla resp. civ., 2008, 725; G.G. Greco, Responsabilità da cose in custodia della struttura alberghiera: rilevanza del rapporto di causalità e onere della prova, inresp. civ. e prev., 2008, 575. Contra per la ricostruzione in termini di responsabilità presunta, fra gli altri, Bianca, Diritto civile, 5, NGCC Parte prima 947

107 Cass., , n Commento Responsabilità civile La responsabilità, Giuffrè, 1994, 712; De Cupis, Dei fatti illeciti, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1971, 82 ss. Vi è poi chi preferisce parlare di responsabilità semioggettiva: cfr. Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile, III, 752. Sulla nozione di custodia quale criterio di imputazione della responsabilità per tutti, Monateri, La custodia di cui all art cod. civ.,inresp. civ. e prev., 1982, 758 ss. 2. Il nesso causale. Sul nesso causale nelle ipotesi di danni da cose in custodia cfr. Benedetti, Responsabilità oggettive, nessi di causalità e diritto privato regionale, in Danno e resp., 2004, 612, che riprende l idea avanzata da Trimarchi, Causalità e danno, Giuffrè, 1967, 14 ss; Laghezza, Nesso di causalità, concorso di colpa e apportionment of liability, in Danno e resp., 2008, 743; Id., La «lunga marcia» della responsabilità da cose in custodia, ivi, 2009, 743; Serra, op. ult. cit., 743; G.G. Greco, 575. Sull opportunità di ricostruire il nesso causale anche in funzione degli altri elementi del sistema della responsabilità civile (tra cui la struttura colposa od oggettiva della fattispecie), cfr. Capecchi, Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie «fatto illecito» a criterio di limitazione del risarcimento del danno, Cedam, Sulla nozione di fortuito in senso oggettivo, cfr. ex plurimis, Franzoni, Dei fatti illeciti, 586; Greco-Pasanisi-Ronchi, I danni da cose in custodia, 182 ss.; Trimarchi, Il «caso fortuito» quale limite della responsabilità per il danno da cose, inriv. trim. dir. e proc. civ., 1959, 808 ss. Sull applicabilità dell art cod. civ., del quale forniscono una lettura causale, cfr., tra gli altri, Menzella; Laghezza, Urto contro una porta a vetri: responsabilità oggettiva del custode e concorso di colpa del danneggiato, indanno e resp., 1999, 962. Favorevole all applicabilità della norma anche Ponzanelli, Chi risponde dei danni causati da una buca nel campo da tennis?, ivi, 1996, 75. Rosanna Breda 948 NGCC Parte prima

108 Studi e Opinioni MITO E REALTÀ: PROCESSO E MEDIAZIONE di Vincenzo Vigoriti ( 1 ) Testo della Relazione svolta al Convegno promosso dall Unione Nazionale Camere Civili tenutosi a Roma il Il titolo era: «Processo al processo. La crisi della giustizia civile e le (false) soluzioni del problema: ovvero, chi sono i colpevoli?». I.-L irrompere sulla scena di un istituto come la mediazione addirittura gratificato dalla dignità di condizione di procedibilità per un grande numero di iniziative giudiziali è, insieme all azione di classe, l unica significativa novità di questi ultimi anni. Ma ha suscitato reazioni contrastanti, in parte incomprensibili. Fino a ieri tutti convenivano sull impellente necessità di trovare sbocchi alternativi per un contenzioso civile che, si diceva, mai avrebbe ricevuto una risposta adeguata (una qualunque risposta) dal processo. Adesso che quell alternativa esiste, le si presta omaggio formale, ma poi in sostanza la si avversa con infinite interpretazioni di intento negatorio. Fino a ieri tutti criticavano legislatore, giudici, avvocati enunciando le insufficienze degli uni o degli altri, e le gravissime lacune dell apparato di giustizia con accenti drammatici, mentre adesso si comincia a dire che i mali sono frutto di colpa, che dopo tutto le soluzioni ci sarebbero, e che con le giuste cure «la sua [del processo] salute rifiorirà» ( 1 ). Insomma, ora che l alternativa invocata si è fatta realtà, la si rifiuta evocando il mito della palingenesi del rito civile, con atteggiamento sostanzialmente fideistico. Purtroppo l ottimismo non è condivisibile, perché il processo vive una crisi che è prima di tutto funzionale, e insieme anche strutturale, crisi dovuta a molte cause concorrenti, non facilmente superabili. Anzitutto, il ruolo del processo non è più quello centrale della giustizia civile, o per lo meno non lo è più indiscutibilmente, nella stessa misura in cui lo era anche solo pochi decenni fa. In tutti gli ordinamenti di vertice del mondo occidentale, il processo statale ha cessato di costituire sede privilegiata di decisione delle controversie civili, ruolo che viene adesso progressivamente assunto dagli istituti di ADR, la cui irresistibile ascesa è il frutto, e insieme la causa scatenante, della crisi funzionale e strutturale del processo. L Unione Europea e gli Stati ad essa omogenei insistono con determinazione nella ricerca di alternative di impronta privatistica, basate sulla condivisione (arbitrato e mediazione) piuttosto che sulla forza, e a tali alternative vogliono che vengano devolute quote importanti del contenzioso, a scapito dell apparato pubblico di tutela. Nessuno vede più nell arbitrato lo strumento principe della giustizia dei ricchi, come nessuno considera più la mediazione come una giustizia inferiore, nuova edizione del conciliatore, e tutti invece si adoperano per la privatizzazione dell apparato di tutela. Non è una scelta, ma una necessità. Limitandosi all essenziale, è noto che le grandi controversie di diritto privato e commerciale sfuggono alla giustizia statale perché questa non è in grado di assicurare i saperi sofisticati che quelle decisioni comportano. Quando sono necessarie competenze specifiche di altissimo livello, le si vanno a cercare dove sono reperibili, senza problemi di costi o di riti, e il luogo non è il processo ordinario, che quelle competenze non può garantire. Lo scenario è radicalmente diverso nelle controversie minori, ma l esito è ancora quello di ricerca di alternative. Qui non si avverte il bisogno di assicurarsi competenze particolari, e prevale invece la necessità di limitare costi e durata. Anche qui, il processo è in affanno, e si moltiplicano gli esperimenti (regole europee NGCC Parte seconda 429

109 Studi e Opinioni per gli small claims, art. 702 bis ss. cod. proc. civ., nel tentativo di fronteggiare una domanda che non si riesce a soddisfare perché comunque i costi e la durata di un processo saranno superiori a quelli di una mediazione. Non sorprende che l Europa abbia suggerito agli Stati membri di favorire la definizione di queste controversie in sedi alternative a quella giudiziaria, e fanno riflettere i buoni risultati ottenuti dalla privatizzazione, nei principali ordinamenti di cui riferiscono le continue indagini conoscitive promosse dalla Commissione. Il declino del processo come sede privilegiata di gestione del contenzioso pare dunque un dato di fatto, dell esperienza nostra e altrui. Certo, occorrono molte precisazioni: si parla di declino da posizioni egemoni, con pretese totalizzanti, e quindi di una perdita di ruolo in qualche misura fisiologica; declino non significa certo sparizione; il declino è più rilevante nei Paesi di common law, e meno in quelli di civil law, come il nostro. Però, comunque, il fenomeno è quello: non ci sono «colpe», masarebbe utopistico sperare in una sorta di restaurazione. II. - In secondo luogo, ai problemi di ruolo se ne aggiungono altri, di carattere strutturale. Le insufficienze del rito sono state già illustrate, e qui conviene segnalarne altre di diversa natura, nei limiti dell occasione congressuale. A) Grandezza del contenzioso. È comune il rilievo che il nostro sistema sia afflitto da un tasso di litigiosità più alto di quello di altri Paesi, e che per questo sia particolarmente difficile garantire l efficienza del sistema. Lo si afferma in modo generico e senza riscontri, ed è curioso che in altri sistemi si sostenga la stessa cosa, lamentandosi l eccesso di litigiosità interna, in confronto a quella altrui (ma non riscontrata). In realtà si tratta di un luogo comune privo di contenuto, perché il nostro contenzioso non è diverso da quello degli altri Paesi equiparabili, ed è quello tipico dei sistemi industriali avanzati: ai diritti tradizionali si aggiungono quelli nuovi dell ambiente, della persona, del lavoro esattamente come negli altri ordinamenti economicamente assimilabili al nostro. Nelle statistiche sul contenzioso compaiono dati impressionanti sia sul numero delle cause giacenti, sia sul flusso delle sopravvenienze, contate secondo i criteri generali validi per tutti gli uffici giudiziari. Ma i numeri non spiegano molto, e anzi fanno pensare che la consistenza drammaticamente denunciata sia in qualche modo esagerata. Ad esempio, non si può negare che certe controversie vengano «contate» più di una volta, dando l impressione di una pluralità di cause che in realtà non sussiste. Così, i ricorsi per decreto ingiuntivo hanno un numero di ruolo, e uno diverso viene attribuito all eventuale opposizione; lo stesso viene fatto per i provvedimenti cautelari ante causam el eventuale giudizio di merito, oppure per le convalide di sfratto seguite da opposizione. Insomma alla pluralità di numeri non corrispondono altrettanti diversi processi, essendo in sostanza una sola la ragione del contendere. Poi, per apprezzare l entità delle giacenze non basta semplicemente contare i procedimenti pendenti, dovendosi piuttosto «ponderare» l importanza e la difficoltà dei processi, fra loro quasi mai equivalenti. Ovvio che una separazione consensuale non equivale ad una causa successoria, o che un risarcimento danni da incidente stradale è ben diverso da un problema di diritto internazionale privato. Infine, non va dimenticato che fisiologicamente un certo numero di processi verranno definiti in sedi non giudiziarie, per i più vari motivi (transazioni, abbandoni, ecc.). Il che riduce ancora il numero dei procedimenti da considerare pendenti. Si sostiene che da noi prevale la tendenza ad impugnare qualunque provvedimento, di nuovo con insopportabile aggravio e spreco di risorse. Intanto, anche questa affermazione manca di riscontri attendibili, risultando dall esperienza che, invece, molti provvedimenti non sono oggetto di censura. Per valutare poi la c.d. eccessività dell impugnazione in appello bisognerebbe interrogarsi sulla qualità dei giudizi di primo grado, essendo ovvio che l inadeguatezza di questi è la causa prima dell impugnazione sul merito. Con gli inevitabili corollari, come ad esempio, le istanze sulla sospensione dell efficacia esecutiva della sentenza, di cui comunque bisogna occuparsi. Anche l allarme sul numero dei ricorsi per Cassazione è forse un po esagerato. Per fortuna la Supr. Corte può difendersi almeno dai ri- 430 NGCC Parte seconda

110 Processo e mediazione corsi manifestamente infondati grazie a filtri diversi (art. 375 cod. proc. civ.), sul modello di quanto accade in altri Paesi (specie di common law), che si aggiungono alla rete delle «inammissibilità» elaborate dalla giurisprudenza della Corte, davvero difficilmente penetrabile. Resta che la miglior difesa dell organo di legittimitàèla durata del processo di appello davanti alle Corti territoriali, tale da scoraggiare chiunque pensi di agire a fini solo dilatori o emulativi. Sicuramente i problemi adesso accennati meriterebbero adeguati approfondimenti, in uno sforzo congiunto di esperti dell organizzazione giudiziaria, di operatori pratici, e di managers professionisti. Come negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, dove l argomento è oggetto di corsi universitari, e dove nessuno si sognerebbe di lasciare la gestione di cose tanto importanti alla buona volontà dei capi degli uffici, spesso lasciati soli (se non addirittura ostacolati) a fronteggiare impegni assai ardui. Non si tratta di riproporre i vecchi discorsi sulla necessità di professionisti della gestione nell organizzazione degli uffici giudiziari, ma è assolutamente ingenuo (e costoso) pensare che si possa fare a meno di quelle professionalità. III. - B) Durata del processo. È una costante di tutte le doglianze sul tema, e davvero non pare necessario insistere nell elenco dei giorni e degli anni che, secondo le statistiche, occorrono per ottenere la decisione finale, in prime cure o negli altri gradi del giudizio. Però qualche rilievo si può fare, sia pure in breve, e senza pretesa di completezza. 1) Che la durata del processo civile in Italia sia eccessiva lo dicono tutti, ed è vero. È uno scandalo, che purtroppo indigna sempre meno, difficile da eliminare, anche per pochezza di analisi e confusione di obiettivi. Ad esempio, nessuno sa indicare lo scopo a cui mirare, e precisamente quale sarebbe la durata ideale del processo in generale, o di alcune categorie di processi in particolare, rimanendo tutti ancorati al mero calcolo aritmetico, senza specificazioni. Quanto dovrebbe durare un opposizione a decreto ingiuntivo, o quanto una vicenda concernente un inadempimento contrattuale? E la durata ideale dovrebbe valere per qualunque Tribunale, in tutto il Paese, o solo per alcuni? Quale il rapporto fra durata, organico, e carico del ruolo di ciascun giudice? 2) Le condanne della Corte di Strasburgo non turbano nessuno, e i giudizi instaurati in base alla legge Pinto lasciano del pari indifferenti. Il processo italiano continua a durare, insensibile alle censure e soddisfatto dai proclami di futuro cambiamento, sempre di là da venire. Il pregiudizio di immagine è serio e altrettanto lo è quello economico, per la diffidenza degli operatori italiani e stranieri che in nessun modo vogliono essere coinvolti nei meccanismi ufficiali di definizione delle controversie. 3) È noto che il fattore durata è il deterrente più importante per contenere la domanda di giustizia. Nessun Paese può permettersi di garantire un accesso indiscriminato e, per di più giudizi accettabili in tempi brevi, e per questo si calibrano le risorse rallentando il processo in modo che ad un certo punto gli interessati ritengono più conveniente rinunciare che agire. La scelta è economica, dovendosi trovare una combinazione che soddisfi le esigenze di giustizia, tenendo conto delle disponibilità. Tutti si impegnano in analisi accurate sui costi e i benefici che possono derivare da questa o quella riforma, con attenzione ai minimi risvolti, come testimoniano studi importanti in altri Paesi. Attenzione negata nel nostro sistema, dove alcuni sbrigativamente suggeriscono di moltiplicare il numero dei giudici (e quindi inevitabilmente delle strutture di supporto), quasi fosse una soluzione facilmente praticabile, con atteggiamento collaborativo, ma non scientifico. 4) L esperienza comparativa può essere utile, ma non è certo di facile percezione. È vero che in nessuno degli ordinamenti a noi culturalmente vicini, la durata del processo ha la consistenza che ci affligge, ed è vero che in alcuni, anzi, si è riusciti in un opera di riduzione radicale dei tempi. Però ci sono dei costi di cui è bene essere consapevoli. Si potrà rifiutare il sistema delle preclusioni, ma si dovrà allora subire qualche altra limitazione, come ad esempio il divieto di prova testimoniale in materia contrattuale, o l attenuazione dell obbligo di motivazione, (sul modello francese), o magari la dismissione forzata dell arretrato che finirà per colpire due volte alcuni sfortunati utenti (prima l attesa e poi la beffa). Ridurre la durata NGCC Parte seconda 431

111 Studi e Opinioni senza «tagli», e quindi senza incidere sulle regole di rito è impossibile. Meglio essere chiari su questo. IV.- C) I protagonisti del processo. Sono le parti, l esecutivo, il legislatore, i magistrati e gli avvocati, e ciascuno attribuisce agli altri la responsabilità primaria del malfunzionamento, accettando nella migliore delle ipotesi quote minime di colpa. 1) Che le parti abbiano interesse ad ostacolare lo svolgimento dei processi è constatazione agevole e dato indiscutibile. La loro incidenza è tuttavia ridotta perché mediata dagli avvocati, e comunque non può andare oltre qualche comportamento ostruzionistico, facilmente contrastabile. C è colpa, ma non grave, perché non sono le parti ad avere il controllo del processo. 2) Il ruolo dell esecutivo è invece centrale, specie in punto di allocazione delle risorse finanziarie destinate al servizio giustizia. La situazione è nota: le risorse sono effettivamente modeste, tanto che anche qui (come per l Università, la scuola, la sanità) si levano grida di dolore, sulla scarsezza dei beni materiali, sul personale dipendente, sull inadeguatezza del patrimonio immobiliare, e via dicendo. Tutto giustificato, ma non basta certo a spiegare la totale inefficienza del processo. Anche perché ancora sul piano comparativo, l ammontare delle risorse che negli altri Paesi vengono destinate alla giustizia è più o meno equivalente a quello italiano, con risultati però ben diversi. Di nuovo, si scontano le conseguenze della mancata utilizzazione delle professionalità in materia di gestione. 3) Che al legislatore debba essere attribuita responsabilità dello stato in cui versa il processo civile pare difficilmente discutibile. Le doglianze sono molte, ma almeno due meritano menzione. È vecchio il modello processuale di riferimento che postula la presenza del giudice dall inizio alla fine del rito, dal controllo degli atti introduttivi alla pronuncia della sentenza. È il modello tradizionale dei Paesi dell Europa continentale, che viene però progressivamente abbandonato a favore di un rito «concentrato», imperniato su un udienza nella quale si acquisiscono le prove e si procede alla discussione finale all esito della quale il giudice trattiene la causa in decisione. Il giudicante non ne conosce prima, ma quando è attivato decide in tempi ristretti. Al momento, il legislatore mostra scarsa fiducia nel modello tradizionale, a cui deroga continuamente, di fatto riducendo l intervento del giudice nel corso del processo, ma non ha il coraggio di abbandonarlo per le difficoltà e le resistenze che un simile passo comporterebbe. La situazione pare fuori controllo. Riti introdotti e in pochi anni abrogati (societario) norme emanate e non applicate (rito del lavoro per gli incidenti stradali) procedure non coordinate, in una confusione operativa ma soprattutto concettuale, che riflette forse ansia riformatrice, ma anche incertezza sugli obiettivi da perseguire. È vecchia anche la concezione del processo come confronto fra singoli (uno contro uno), e inaccettabile l ostilità verso la c.d. complex litigation, che vede contrapporsi più parti con complicati intrecci di interessi. Per rimanere ad un esempio di attualità, la class action trova ostilità e spazi ristretti, quasi fosse una stranezza importata, e non uno strumento di tutela irrinunciabile per i diritti della nostra epoca. Per di più voluto dall Unione europea. V. - 4) Che anche i magistrati debbano essere ritenuti responsabili dello stato del processo pare indubitabile. In questo momento, il tema del ruolo della magistratura assume contorni che sfuggono ad un analisi solo giuridica, rischiando di scivolare nella critica preconcetta o nella difesa corporativa. Non è il terreno di elezione volendosi limitare i rilievi al profilo processuale. Anche qui solo due. Organizzare il lavoro giudiziario è difficile, ma l esistente pare largamente perfettibile. Dall esterno, gli operatori denunciano sacche di inefficienza, ma soprattutto di indifferenza e disimpegno tali da vanificare gli sforzi di molti magistrati, invece davvero disperatamente votati ad un lavoro complicato, con esiti frustranti. L impressione generale è che la resa dell istituzione e dei singoli potrebbe essere migliorata, almeno intensificando i controlli sulla quantità e sulla qualità del lavoro di tutti, e all esito di questi subordinare i benefici. In fondo, la magistratura ha organizzazione burocratica e i vertici qualche potere di stimo- 432 NGCC Parte seconda

112 Processo e mediazione lo dovrebbero averlo, almeno per garantire che le modeste risorse umane e materiali non vadano disperse. Come accade in altri sistemi, in cui per di più non ci sono i vincoli gerarchici previsti dal nostro ordinamento, ma dove controllo e direzione sono assolutamente normali. Nello specifico, il giudice ha rinunciato a svolgere il ruolo di guida del processo che il Codice gli aveva affidato, con conseguenze negative. Prima fra tutte, quella di non censurare fin dall inizio le difese infondate, in tal modo dando spazio ad avventure processuali che meriterebbero deciso ed immediato rigetto, con applicazione degli artt cod. proc. civ. Cosa impossibile se il giudice non arriva preparato alla prima udienza, e si limita a chiedere «di che si tratta», sperando di orientarsi con l esperienza e il buon senso. Della causa conoscerà dopo, valutando le istanze probatorie, ma ormai il danno è fatto. L atteggiamento viene giustificato da ragioni pratiche riassumibili nel rilievo che in questa fase esistono forti probabilità di abbandono o transazioni, con conseguente vanificazione dell attività che dovesse essere svolta, ma resta che la rinuncia al ruolo di guida è una delle maggiori cause dello stato del processo. 5) Per finire, com è ovvio, anche gli avvocati devono considerarsi responsabili della situazione di dissesto del processo. Sono coprotagonisti del giudizio e non possono sottrarsi alla chiamata di correità. È fondata la censura su una eccessiva inclinazione degli avvocati nel consigliare e nel favorire il ricorso allo strumento giudiziale (e in quest ottica va letto l art. 4 del d. legis , n Attuazione dell articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) nell interesse proprio, più che in quello del cliente, come è fondata la denuncia di un uso non proprio del processo e della manifesta propensione a trarre vantaggio da qualunque situazione (anche al limite) pur di ottenere certi risultati. Non è il caso di insistere, perché le critiche sono note e ricorrenti. Ma sono anche eccessive e ingiuste. Quella della professione forense è una realtà multiforme legata all economia e al sociale dell ambiente di riferimento, di cui raccoglie le aspirazioni e le esigenze. È la massima espressione del lavoro intellettuale autonomo, lavoro che ora si vuole regolato da regole del mercato, quelle sulla concorrenza, che secondo alcuni dovrebbero addirittura prevalere su quelle che concernono la tutela dei valori immateriali, a cui la professione è deputata in modo primario. Di nuovo, facendo tesoro dell esperienza altrui, deve essere chiaro che quanto maggiori sono le pressioni economiche (di mercato) a cui è soggetta l avvocatura, tanto maggiore sarà la propensione di questa ad usare del processo, più che a collaborare al buon funzionamento dell istituto. Pretendere l una cosa e insieme l altra è impossibile, come dimostrano anche le esperienze anglo-americane. Ma c è di più. Gli avvocati sono le prime vittime della situazione del processo, che è per loro di riferimento naturale dell attività professionale. Sono più vittime delle parti stesse, perché mentre queste ultime sono utenti «occasionali» e come tali coinvolte episodicamente nel contenzioso, essi sono invece utenti «abituali» di un istituto disastrato. E non si oppongano banalità come quella secondo cui la durata giova agli avvocati (dum pendet rendet) perché, al contrario, i vantaggi per il professionista vengono dalla decisione delle controversie, e non da rinvii a 4-5 anni di distanza. VI. - Nell insieme, la situazione del processo civile è assai critica, ed essendo la colpa da dividere, ciascuno l attribuirà agli altri, assolvendosi. Si poteva fare meglio con l esistente, ma non è accaduto, ed ora occorre somministrare cure quasi radicali. Ci vorranno molti saperi, grande coraggio riformatore e la buona volontà di tutti, compresi magistrati ed avvocati, naturali protagonisti del processo. Occorre un salto di qualità, se si vuole nutrire una qualche speranza di miglioramento. In particolare, l avvocatura non può limitarsi alle denunce, contro tutto e tutti, sull inadeguatezza del processo, ma nel contempo ostacolare le alternative che tutto il mondo ricerca e pratica. Per essere chiari: non ci sono ulteriori risorse da destinare al servizio giustizia; l apparato concettuale è vecchio, e non funzionale alle esigenze del nostro tempo; investire nell esistente con continue modifiche è forse necessario, ma di poco beneficio. In queste condizioni, opporsi alla privatizzazione della giustizia, e adesso NGCC Parte seconda 433

113 Studi e Opinioni criticare la mediazione pare gravemente contraddittorio, quasi... suicida! In tutto il mondo, l avvocatura collabora e favorisce la mediazione, propone anche miglioramenti tecnici, ma certo non rifiuta l istituto. Non vedo perché non si debba fare altrettanto: la mediazione è un occasione da cogliere, non un avversità da sopportare. 434 NGCC Parte seconda

114 Rassegne di giurisprudenza IL CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA NELL EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE di Andrea Bertolini Sommario: 1.Dal Garantievertrag al contratto autonomo di garanzia. 2. Meritevolezza della fattispecie atipica. 3. La natura causale del contratto autonomo di garanzia. 4. Differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: l accessorietà. 5. Segue: il profilo morfologico. 6. Segue: il profilo causale. 7. Il valore della «clausola di pagamento a prima richiesta». 8. Il regime delle eccezioni. 9. Exceptio doli. 10. Considerazioni critiche. 1. Dal Garantievertrag al contratto autonomo di garanzia. Il contratto autonomo di garanzia, in origine anch esso contratto «alieno» (v. la riflessione di De Nova, Il contratto alieno, passim, infra, Nota bibl.), è stato oggetto di attento studio da parte della dottrina italiana nel tentativo di adattarne la struttura e la disciplina al diritto interno (per tutti Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, 1 ss.; Bonelli, 127 ss., entrambi infra, Nota bibl.) senza ricorrere necessariamente al filtro di esperienze straniere (Navarretta, Causalità e sanzione degli abusi nel contratto autonomo di garanzia, 286, infra, Nota bibl.). Al di là delle importanti riflessioni teoriche, che hanno ad un tempo consentito di sviluppare in modo critico una disciplina di per sé assente sul piano normativo e dato nuovo impulso al dibattito su alcuni aspetti fondamentali della teoria generale del contratto segnatamente il requisito causale, sembra opportuno cercare di cogliere le tappe essenziali di un evoluzione giurisprudenziale tutt altro che lineare, nel tentativo di descrivere i principali problemi applicativi di questa figura. Il Garantievertrag nasce in un ordinamento, quello tedesco (Portale, Fideiussione e Garantievertrag, 8; per una ricostruzione più recente in chiave giurisprudenziale Barillà, Fideiussione «a prima richiesta» e fideiussione «omnibus» nella giurisprudenza del tribunale federale tedesco, 337 ss.; diversa la posizione di Corrias, 437, tutti infra, Nota bibl.) che differisce rispetto a quello italiano sotto un profilo fondamentale, l astrazione causale (cfr. Navarretta, La causa e le prestazioni isolate,85e ss., infra, Nota bibl.). Nella prassi si afferma perché, a differenza di una fideiussione, scinde il rapporto di valuta da quello di garanzia. Non assicura quindi l adempimento, affiancando al debitore un altro soggetto chiamato a rispondere con tutto il proprio patrimonio ex art cod. civ. del debito dal primo contratto, ma piuttosto offre una riparazione economica che interviene in modo automatico là dove un interesse considerato rilevante dalle parti venga leso; il contratto autonomo di garanzia garantisce quindi contro i rischi c.d. atipici (cfr. Portale, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, 51, infra, Nota bibl.). La difficoltà che si incontra nel descrivere in modo unitario la struttura di questo accordo dipende in parte dalla varietà di modelli della prassi applicativa che ad esso vengono ricondotti; essi possono descrivere una relazione trilaterale ovvero quadrilaterale, essere preposti a garanzia di un offerta (c.d. bid bond), a tutela dell adempimento (c.d. performance bond), oppure essere stipulati in sostituzione di una cauzione (c.d. advance payment guarantee) (sul punto cfr. Bonelli, 127 ss.; Mastropaolo- Calderale, 532 ss.; più recentemente Macario, 432, tutti infra, Nota bibl.). Nel ripercorrere l evoluzione giurisprudenziale del contratto a partire dalle più significative pronunce in proposito, occorre allora NGCC Parte seconda 435

115 Rassegne di giurisprudenza muovere dalla questione della meritevolezza (ai sensi dell art cod. civ.) nonché della sua validità sotto il profilo causale, e procedere poi a determinare i tratti essenziali della disciplina ad esso applicabile, ovvero per dirlo altrimenti individuarne le differenze rispetto alla fideiussione quale garanzia personale tipica (cfr. il riferimento è al metodo c.d. «tipologico», per cui De Nova, Il tipo contrattuale, 121 e ss., infra, Nota bibl.). 2. Meritevolezza della fattispecie atipica. Giurisprudenza e dottrina hanno affrontato il profilo della meritevolezza con scarsa incisività, sovente riducendolo ad una mera constatazione dell esistenza di una diffusa prassi bancaria e assicurativa: l esistenza di fatto è stata così confusa con la rilevanza in diritto (sul punto si rimanda alle considerazioni di Navarretta, Fideiussione omnibus e contratto autonomo di garanzia: osservazioni su un decennio di giurisprudenza, 719, infra, Nota bibl.; parla di «approccio pragmatico» Macario, 432; Portale, Nuovi sviluppi, 42 richiama gli usi commerciali). Tuttavia la complessa evoluzione giurisprudenziale che ha consentito di affermare la piena validità nel nostro ordinamento della garanzia autonoma è ben evidente qualora si prenda in considerazione come ancora le sezioni unite del 1987 (Cass., sez. un., 1 o , n. 7341, in Foro it., 1988, I, 3021, con nota di Calderale) nel giudicare dell ammissibilità di questa fattispecie l abbiano ricondotta al contratto tipico di fideiussione munito di clausola solve et repete, affermando la natura «relativa» della più volte citata autonomia ed individuandone la funzione nel tutelare il creditore garantito «dalle lungaggini e dalle complicazioni connesse alle peculiarità delle varie legislazioni nazionali»; cosicché pur a fronte di un immediato dovere di versare l importo garantito il fideiussore avrebbe poi potuto riequilibrare la propria posizione attraverso il sistema delle rivalse (sul punto si vedano le osservazioni critiche di Calderale, 3022 ss., infra, Nota bibl.). A partire dalla pronuncia del 1989 (Cass., , n. 4006, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 1, con nota di Portale)siè invece riconosciuta piena validità a questo contratto. Del resto non si può dubitare che esso assolva ad una funzione meritevole di tutela da parte dell ordinamento (ex art cod. civ.), e sia quindi espressione legittima dell autonomia privata, nella misura in cui esso pur considerando le molteplici declinazioni con cui può presentarsi nella prassi garantisce risultati non dissimili da una cauzione, senza tuttavia comportare l immobilizzazione di rilevanti risorse economiche, trasferendo dall una all altra parte i costi dell iniziativa processuale (Lobuono, 456, infra, Nota bibl.). Il giudizio di meritevolezza ha assorbito, almeno in un primo momento, la valutazione circa la sussistenza del requisito di cui all art. 1325, n. 2, cod. civ., così giustificando complessivamente questo schema contrattuale; tuttavia un simile approccio ormai superato dalla giurisprudenza non può ritenersi soddisfacente e condivisibile. 3. La natura causale del contratto autonomo di garanzia. Come ricordato il proprium del Garantievertrag è l autonomia rispetto al rapporto garantito (cfr. Cass., , n. 4006, cit.). Occorre precisare questo concetto per distinguerlo dal requisito causale, in relazione al quale, infatti, si consumano alcune delle più gravi aporie interpretative, foriere di molteplici problemi applicativi in sede di selezione delle eccezioni sollevabili dalle parti. Causalità ed autonomia operano su piani differenti e quindi, per non frustrare la seconda e con essa il motivo stesso per cui le parti si determinano a stipulare un tale accordo, non è necessario sacrificare la prima. Il requisito di cui all art. 1325, n. 2, cod. civ., infatti, nella sua più corretta accezione strutturale ed obiettiva (cfr. Navarretta, La causa, 269 ss.) recepita ormai dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., , n , in Rep. Foro it., 2006, voce «Contratto in genere», n. 78, sul punto si rimanda alle considerazioni di Navarretta, Le prestazioni isolate nel dibattito attuale, nt. 37, infra, Nota bibl.) attende ad una valutazione ex ante di realizzabilità, giuridica e materiale, dell effetto perseguito dalle parti; l autonomia attiene invece alla possibilità che le vicende modificative ed estintive del contratto di base esercitino il proprio effetto nei confronti del rapporto di garanzia. 436 NGCC Parte seconda

116 Contratto autonomo di garanzia La dottrina però si è sempre divisa circa la nozione di causa (sulla natura polisensa del termine Portale, Nuovi sviluppi, 38) e pur dichiarando nella quasi totalità dei casi la natura causale del contratto, ha poi sovente assunto posizioni che riducono quell affermazione ad una semplice tautologia (così anche Barillà, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, 668, infra, Nota bibl.), al fine di evitare che il modello venga travolto da invalidità in quanto carente sotto questo profilo essenziale (così di fatto anche Bonelli, 145; nonché Benatti, Il contratto autonomo di garanzia, 178, infra, Nota bibl.). In anni ormai risalenti un autorevole studioso ha introdotto nel dibattito la nozione di «prestazioni isolate» (Giorgianni, 547, infra, Nota bibl.), per consentire rispetto ai contratti ad efficacia meramente obbligatoria la possibilità di rinunciare a qualsiasi eccezione relativa al rapporto di base, comprese quelle attinenti alla stessa esistenza e validità del rapporto di valuta, ricorrendo a tal proposito ad una nozione soggettiva di causa cui si associa uno sdoppiamento del requisito secondo il modello tedesco dello Zweck e del Grund, e come prius logico la teorizzazione dell ammissibilità e sussistenza nel nostro ordinamento dei negozi astratti (cfr. Scalisi, 52 ss., infra, Nota bibl.). In questa prospettiva l unico strumento disponibile per reagire ad un trasferimento ingiustificato sul piano causale sarebbe la disciplina dell indebito oggettivo (art cod. civ.). Altri autori hanno però sollevato perplessità per una simile soluzione sia sotto il profilo del presunto vantaggio in termini di celerità dei traffici commerciali che in questo modo si vorrebbe garantire sia da un punto di vista dogmatico-ricostruttivo evidenziando come ciò risulti inconciliabile con il dato normativo dell art. 1325, n. 2, cod. civ., traducendosi di fatto in una sostanziale obliterazione, in via interpretativa, del requisito di causalità dei trasferimenti (cfr. Navarretta, La causa, 112 ss.). Tra coloro che per primi si sono occupati di questa fattispecie vi è stato chi (Portale, Nuovi sviluppi, 40, richiamando l elaborazione di Spada, 719, infra, Nota bibl.) ha ritenuto soddisfatto il requisito grazie alla semplice menzione dello scopo perseguito dalle parti e quindi l espresso richiamo del rapporto di valuta, prescindendo però dal considerare eventuali vizi, anche radicali, che potessero inficiarne la validità; altri accogliendo invece una nozione di astrattezza relativa (Mastropaolo, 247, infra, Nota bibl.) hanno affermato l assoluta indipendenza del rapporto di garanzia rispetto a quello sottostante, assorbendo questa valutazione nel giudizio di meritevolezza ai sensi dell art cod. civ. Chi invece ha espressamente parlato della garanzia autonoma come di un contratto con causa esterna (Benatti, Il contratto, 171; più recentemente Barillà, Causa esterna, 672), ritenendo ancora una volta sufficiente alla soddisfazione del requisito la dichiarazione di scopo, ha dimostrato di accedere comunque ad una nozione soggettiva del requisito come funzione economico-individuale (cfr. Ferri, passim; più recentemente Izzi, Nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di causa del contratto, 479, entrambi, infra, Nota bibl.) che di fatto riduce il giudizio ad un mero controllo formale senza accedere ad una reale valutazione della realizzabilità ab initio del risultato che le parti si prefiggono. In modo del tutto originale è stato poi rinvenuto il fondamento causale nel rapporto di mandato con cui il debitore chiede all istituto di credito di emettere garanzia a vantaggio del creditore. Tuttavia un simile argomento è viziato da circolarità in quanto è lo stesso mandato che viene identificato attraverso il compimento di una attività giuridica da parte del mandatario, presupponendo quindi la garanzia costituisca essa atto giuridicamente rilevante. Nonostante sia stata ormai accolta una nozione di causa quale funzione concreta (Cass., n /2006), la giurisprudenza in materia di contratto autonomo di garanzia non è ancora giunta ad un risultato pienamente soddisfacente, perpetrando soluzioni ambigue e sovrapposizioni di concetti. Le pronunce più risalenti, in particolare, si mostrano spesso debitrici di nozioni di causa ormai superate. Le corti ambrosiane, ad esempio, hanno accolto alternativamente concezioni soggettive, riconducibili alla c.d. cause suffissante (Trib. Milano, , in Rep. Foro it., 1982, voce «Contratto in genere», n. 78) di fatto espressione di una nozione di causa del- NGCC Parte seconda 437

117 Rassegne di giurisprudenza l obbligazione, non già del contratto (cfr. Navarretta, La causa, 347) ed oggettive, senza però in concreto renderla autonoma rispetto alla tipicità cosicché il contratto tipico sarebbe sempre valido sotto il profilo causale (Trib. Milano, , in Banca, borsa, tit. cred., 1987, II, 333). Altre decisioni, in palese ed aperto contrasto con la lettera codicistica, parlano invece di «astrattezza» circoscritta nel proprio operare dalla sola regola di buona fede oggettiva (Pret. Milano, , in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 28) creando un evidente interferenza di concetti tra loro distinti (il primo attiene alla struttura dell atto, il secondo all attuazione del rapporto). All estrema entropia di una prima giurisprudenza di merito frammentaria corrispondono pronunce in sede di legittimità non particolarmente brillanti quanto a chiarezza e precisione nella definizione dei concetti. Per quanto infatti la sentenza n. 4006/1989 abbia sottolineato come l aspetto causale rappresenti il limite dell autonomia del contratto accedendo ad una nozione funzionale per cui l «esigenza del collegamento [...] si impone in relazione alla concreta idoneità del rapporto a realizzare la funzione anzidetta, essendo evidente, con riguardo al momento genetico, che il negozio è privo di causa se ab origine non si configura un rischio di inadempimento», il successivo sviluppo giurisprudenziale non appare univocamente definito. Da un lato il tema della causa si intreccia con quello delle eccezioni opponibili, cui è poi strettamente legato il problema dell escussione abusiva da parte del beneficiario, da un altro lato anche in dottrina stenta ad emergere una posizione condivisa circa il modo di interpretare questo requisito. Così nel 1993 la Supr. Corte (Cass., , n. 3291, in Rep. Foro it., voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 46) ha riconosciuto in modo indiretto la connessione minima che lega rapporto di valuta e garanzia, rigettando ogni nozione di astrazione; al tempo stesso però non ha colto la vera relazione intercorrente tra i due contratti limitandosi ad affermare il principio per cui il garante deve «a pena di perdita del regresso, [astenersi dall ] effettuare pagamenti arbitrariamente richiestigli nonostante l adempimento od altra ragione di estinzione dell obbligazione garantita» poiché altrimenti «travalicherebbe i limiti di una garanzia autonoma e si tradurrebbe nella costituzione di una obbligazione autonoma, priva di causa». In questo modo però, non vengono sufficientemente distinti il piano dell esecuzione del rapporto e delle conseguenti vicende modificativo-estintive del credito da quello dell idoneità ab origine della garanzia a produrre gli effetti in concreto perseguiti dalle parti; l elemento dell accessorietà si confonde con la causalità. Ciò appare ancor più evidente là dove si prendano in considerazione le conseguenze che la giurisprudenza trae dalla sussistenza di un nesso causale tra i due atti: esso viene infatti adoperato per argomentare l insussistenza di un diritto in capo all istituto di credito garante a conteggiare al debitore le somme eventualmente pagate in caso l escussione fosse manifestamente indebita (cfr. Cass., , n. 917, in Rep. Foro it., voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 15), non quindi ai fini della declaratoria di nullità del contratto di garanzia in quanto carente rispetto al requisito di cui all art. 1325, n. 2, cod. civ. La Cassazione ha poi accolto soluzioni ancora differenti, con passaggi argomentativi sintetici se non addirittura criptici (Cass., , n. 3326, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 653), asserendo come la nullità della garanzia possa dipendere dall invalidità del contratto base soltanto nella misura in cui quest ultima dipenda da contrarietà a norme imperative ovvero da illiceità della causa ed allo stesso tempo esclusivamente nell ipotesi in cui «attraverso [la garanzia] si tend[a] ad assicurare il risultato che l ordinamento vieta». Da un lato la limitazione delle ipotesi di nullità del contratto base che possono ripercuotersi sulla garanzia autonoma appare apodittica e non fondata su un dato normativo suscettibile di discernere le ipotesi ammesse dalle altre contemplate dall art cod. civ., da un altro lato però pur con una formulazione non pienamente soddisfacente sembra cogliersi la differenza tra l accessorietà, che stabilisce comunque una connessione completa tra gli atti, dalla causalità, che attiene ad un aspetto funzionale. Si dovrà cioè accertare se il profilo del rapporto di base affetto da invalidità sia in concreto strumentale rispetto alla garanzia, e solo in quel caso essa sarà travolta. 438 NGCC Parte seconda

118 Contratto autonomo di garanzia In altri casi (Cass., , n. 2464, in Rep. Foro it., voce «Contratto in genere», n. 376) si è espressamente riconosciuto come la garanzia debba essere considerata priva di causa qualora alternativamente non si configuri ab origine il rischio d inadempimento, perché l obbligazione non è sorta o è nulla, ovvero perché sia già conseguita la res debita e quindi l attribuzione patrimoniale risulti ingiustificata. Ancora una volta, tuttavia, si trascura di distinguere in modo corretto il momento genetico dall attuazione del rapporto con un evidente conseguenza sul piano pratico: l eventuale eccezione di nullità del contratto di garanzia, irrinunciabile ex art cod. civ., finirebbe per ricomprendere le vicende modificativoestintive del credito di base rispetto alle quali invece dovrebbe operare il principio di autonomia limitato nei suoi eccessi dalla sola eccezione di dolo (v. infra). Una tale soluzione peraltro è suscettibile di critica sotto un duplice profilo: il primo, di carattere sistematico generale, che impone di osservare come il fenomeno della nullità sopravvenuta sia eccezionale rispetto alla disciplina del rimedio codicistico e si giustifichi essenzialmente in funzione di sopravvenienze normative (sulla nullità sopravvenuta cfr. Lamicela, 24 ss., infra, Nota bibl.). Un atto di autonomia privata, infatti, nasce valido oppure no, ma quando esso sia stato considerato (pienamente) conforme all ordinamento ed idoneo a produrre effetti giuridici ossia in tutti i casi in cui sia valido e non annullabile esso non può più essere dichiarato nullo, a meno che ovviamente non intervengano novelle legislative tali da mutare il quadro di riferimento rispetto al quale l idoneità dell atto deve essere giudicata. Eventuali squilibri sopravvenuti dovranno essere rimediati attraverso il ricorso ad istituti differenti (Navarretta, La causa, 358). Il secondo profilo ben può essere colto invece qualora si compia un ragionamento di tipo analogico rispetto alla disciplina dettata dagli artt e 1896 cod. civ. in materia di contratto di assicurazione. L assicurazione può certo costituire esempio di contratto con presupposto causale esterno. Se la funzione concreta della fattispecie è la garanzia del rischio, è evidente come tale fattore debba essere presente nel momento in cui il contratto è stipulato affinché esso sia produttivo di effetti, e si comprende perché l art cod. civ. faccia discendere la nullità dell accordo quando esso sia invece inesistente o piuttosto venuto meno prima della conclusione. Ben diversa è la circostanza in cui il rischio venga meno una volta validamente concluso il contratto; in quel caso il contratto ex art cod. civ. si scioglie di diritto. Una migliore formulazione della relazione che lega il contratto autonomo di garanzia e il rapporto di valuta si può apprezzare in decisioni di merito successive (App. Milano, , in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, 481, con nota di Barillà), in cui si è precisato come «le eccezioni del garante relative all inesistenza [...] del diritto che il beneficiario asserisce [...] insoddisfatto, non [siano] interne al rapporto di base che funge da mero parametro di riferimento per la definizione dell interesse creditorio in concreto tutelabile bensì atteng[ano] allo stesso rapporto di garanzia». Infine, in una pronuncia ancor più recente (Cass., , n , in questa Rivista, 2008, I, 742, con nota di Bertolini), la Corte è giunta ad identificare il presupposto causale nell inadempimento dell obbligo garantito. In questo modo però esso diventa l artificio teorico per elidere ogni necessaria distinzione tra causalità dell atto ed accessorietà, in un modo certamente criticabile che appiattisce il contratto autonomo sul tipo codicistico. Il pagamento sarebbe dovuto soltanto nella misura in cui vi sia un inadempimento accertato, così frustrando le legittime esigenze delle parti che abbiano deciso di ricorrere a questo modello contrattuale. Nella sintetica argomentazione della Corte si coglie tuttavia un intenzione diversa rispetto a quella obiettivamente espressa. Posto che l attenzione è volta a sancire la legittimità di un rifiuto di pagamento in caso di escussione manifestamente abusiva, il S.C. ricorre erroneamente al requisito di cui all art. 1325, n. 2, cod. civ., piuttosto che all eccezione di dolo, peraltro in modo non dissimile dalla giurisprudenza maggioritaria, senza infatti concludere per la nullità della garanzia. Se dunque sembra potersi ritenere ormai affermata una nozione di causa come funzione concreta, che poggia ai fini dell individuazione degli effetti desiderati dalle parti su di un presupposto anche esterno all atto, non si può NGCC Parte seconda 439

119 Rassegne di giurisprudenza negare che vi sia ancora incertezza nell identificare tale elemento. Nelle decisioni appena richiamate si passa infatti da una nozione restrittiva che circoscrive apoditticamente l ambito di rilevanza delle ipotesi d invalidità del rapporto di valuta capaci di rilevare ai soli casi di illiceità della causa e contrarietà a norme imperative, a soluzioni opposte in cui vengono prese in considerazione addirittura le vicende modificativo-estintive del credito garantito. 4. Differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: l accessorietà. L assenza di accessorietà èstata presto individuata come il tratto distintivo di questa fattispecie (Cass., , n. 4006, cit.) e molteplici sono le pronunce che pedissequamente ribadiscono tale concetto almeno in uno dei propri passaggi argomentativi (per tutte si vedano Cass., , n. 8324, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 654; ma anche Cass., , n. 1420, ivi, 1999, II, 265). Si possono allora considerare definitivamente superate le ambiguità insite nel ragionamento delle prime decisive sentenze del S.C. (cfr. Cass., sez. un., 1 o , n. 7341, cit.) volte a ridurre il contratto ad una mera fideiussione con clausola solve et repete, accogliendo la posizione da sempre sostenuta dalla dottrina più autorevole (per tutti Portale, Fideiussione e Garantievertrag, 1 ss.). 5. Segue: il profilo morfologico. Pur potendosi ricondurre fattispecie atipiche piuttosto differenti tra loro allo schema del contratto autonomo di garanzia, in alcune recenti pronunce di legittimità poi richiamate dalle recenti sez. un. (Cass., sez. un., , n. 3947, supra, parte I, 904) si sono sottolineati alcuni aspetti strutturali idonei a sancirne la differenza rispetto alla fideiussione. Si è ritenuto parlando di assicurazione fideiussoria, oggi annoverata dalle sez. un. di Cass. n. 3947/2010, cit., tra i contratti autonomi di garanzia che si tratti di contratto a favore di terzi, posto che il beneficiario è il solo soggetto interessato alla stipulazione e che alla forma giuridica bilaterale corrisponde nei fatti un operazione economica trilatera, tanto più che il creditore condiziona ad essa l erogazione delle proprie prestazioni (Cass., , n , in Contratti, 2009, 584, con nota di Scarpa). La struttura di questo accordo peraltro lo rende sostanzialmente differente dalla fideiussione che può essere stipulata lasciando il debitore principale del tutto all oscuro dell intervento del garante (art. 1936, comma 2 o, cod. civ.), ed anzi può essere validamente conclusa anche contro la volontà del primo (cfr. Mastropaolo-Calderale, 352). La garanzia autonoma è stata poi definita un accessorio del credito, che lo segue in modo automatico nel caso di trasferimento (Cass., , n , in Dir. fall., 2003, II, 589, con nota di Della Corte). In dottrina questa posizione è stata fortemente criticata stante la natura autonoma del contratto (cfr. Macario, 463, precedentemente Bonelli, 70; Portale, Nuovi sviluppi, 54) e quindi l inapplicabilità dell art cod. civ., concludendo piuttosto nel senso che la cessione ne produca l estinzione. È stata invece ritenuta ammissibile una circolazione disgiunta, nonostante il carattere personale del credito (cfr. Macario, 460). Per quanto, infine, attiene ad eventuali modifiche del rapporto di valuta, che non facciano venire meno l obbligazione per cui è stata prestata la garanzia, la giurisprudenza ha dichiarato che non influiscono sul rapporto creditore-garante (Cass., , n. 2742, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 653); tuttavia anche questa soluzione non sembra universalmente accolta. Alcuni autori (Portale, Le garanzie bancarie internazionali (questioni), 72, infra, Nota bibl.) escludono radicalmente che le modifiche possano rilevare, altri (Benatti, voce «Garanzia (contratto autonomo)», 923, infra, Nota bibl.) ammettono l incidenza là dove venga radicalmente alterata l economia dell affare. 6. Segue: il profilo causale. Nell individuare la funzione concreta del contratto si è detto che a differenza della fideiussione, in cui il creditore ottiene una garanzia affiancando, attraverso il meccanismo della solidarietà, il patrimonio del garante (art cod. civ.) a quello del debitore (cfr. Ravazzoni, 1032, infra, Nota bibl.), il contratto autonomo di garanzia assicura piuttosto il soddisfacimento di un interesse di tipo indennitario, offrendo una prestazione diversa rispetto a quella garantita e 440 NGCC Parte seconda

120 Contratto autonomo di garanzia «trasferendo da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale» (Cass., sez. un., , n. 3947, cit.). Ciò èparticolarmente evidente nel caso delle c.d. polizze fideiussorie di rilevante applicazione nel settore degli appalti pubblici, ma più in generale in tutti i casi in cui la prestazione dedotta nel contratto principale sia infungibile. Molto meno corretto appare estendere questo ragionamento ad altre ipotesi, sempre ricondotte alla fattispecie del contratto autonomo quali a mero titolo di esempio le c.d. advance payment guaratees in cui si prevede la restituzione delle somme anticipate. 7. Il valore discretivo della «clausola di pagamento a prima richiesta». Nonostante il profilo dogmatico di maggior rilievo sia quello pertinente l elemento causale e la nozione di accessorietà, con i relativi corollari rispetto al piano dell eccezioni opponibili dal garante, la maggior parte delle decisioni di merito e di legittimità si concentrano sul problema della distinzione nel caso di specie tra garanzia atipica e fideiussione, aspetto preliminare all individuazione della disciplina applicabile. A tal fine assume valore preponderante il dibattito circa la capacità discretiva, di eventuali clausole di «pagamento a prima richiesta e senza eccezioni», sovente presenti nelle garanzie autonome. La dottrina maggioritaria (Portale, Le garanzie, 63 ss.; Benatti, Il contratto, 175 ss.; Bonelli, 44; Meo, 928; Pontrioli, 110, entrambi infra, Nota bibl.) propende, già dai primi interventi sul tema, per una soluzione articolata che non faccia immediatamente discendere dalla semplice presenza di detta clausola una deroga al principio di accessorietà. Si ritiene cioè che tale patto sia compatibile anche con il modello codicistico (contra Ravazzoni, 1057) nella misura in cui semplicemente impone al garante di pagare in prima istanza e solo successivamente di agire in regresso nei confronti del creditore garantito per ottenere la restituzione delle somme indebitamente corrisposte, con ciò semplicemente spostando il costo relativo all iniziativa di un azione legale (Lobuono, ibidem). Come peraltro ha recentemente ricordato anche la Supr. Corte la differenza tra il contratto autonomo di garanzia e la fideiussione si apprezza in relazione al regime delle rivalse, ed in particolare rispetto alle eccezioni che si reputa possano essere sollevate rispettivamente dal garante e dal debitore principale nei confronti del creditore garantito (Cass., sez. un., , n. 3947, cit. e così anche la giurisprudenza tedesca per cui cfr. Barillà, Fideiussione «a prima richiesta», 338 s.). Dottrina minoritaria ha assunto invece una posizione meno condivisibile, suggerendo un automatismo di giudizio per cui la clausola pertiene alla sola fattispecie atipica, ed è quindi risolutiva del problema qualificatorio (così Vaccà, 172; Viale, 175 ss., infra, Nota bibl.). La giurisprudenza, nel tempo, ha accolto soluzioni opposte, che si sono perpetrate in modo parallelo fino alla recentissima pronuncia a sezioni unite, in ogni caso concordando sul fatto che l accertamento sia di competenza del giudice di merito e sia quindi incensurabile in sede di legittimità (per tutte recentemente Cass., , n , in Rep. Foro it., 2006, voce «Contratto in genere», n. 336). Le prime decisioni (soprattutto in materia di polizze fideiussorie) (per tutte Cass., , n. 6499, in Giur. it., 1991, I, 446, con nota di Bellardini; Cass., , n. 3291, in Rep. Foro it., 1993, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 46) hanno ammesso espressamente la validità di queste clausole quali legittimo esercizio dell autonomia privata ed hanno in concreto ritenuto le stesse incompatibili con il rapporto di accessorietà fideiussoria. In modo più articolato, ma sempre affermando un sillogismo insuperabile tra la summenzionata clausola e l autonomia della garanzia (Cass., 1 o , n , in Banca, borsa, tit. cred., 2001, II, 670, con nota di Solombrino), si è rilevato come esse tendano ad assicurare al creditore una disponibilità di denaro immediata, con effetti analoghi a quelli di un deposito cauzionale, confermando decisioni di merito che nell interpretazione della garanzia si erano arrestate al dato letterale della presenza della clausola, senza indagare il resto dell accordo. In altri casi il S.C. ha ritenuto legittima la deduzione della Corte d appello che aveva qualificato una clausola di pagamento entro trenta giorni dalla domanda come clausola di NGCC Parte seconda 441

121 Rassegne di giurisprudenza pagamento a prima richiesta e senza eccezioni (Cass., , n. 3552, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, II, 674, con nota di Solombrino; più recentemente Cass., , n. 3257, nel Foro it., 2007, I, 2810), ritenendola sufficiente a sostenere una qualificazione in termini di garanzia autonoma. Lo stesso principio è poi stato ribadito più recentemente da altre decisioni (Cass., , n. 6757, in Rep. Foro it., 2001, voce «Fideiussione e mandato di credito», n.14) giungendo in un caso addirittura (Cass.,1 o , n , in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, 481, con nota di Barillà) ad ammettere un ulteriore passaggio logico, chiaramente censurabile, per cui la clausola in questione darebbe luogo «ad un obbligazione diretta ed autonoma». Una tale ricostruzione farebbe così dubitare dell effettiva sussistenza di un fondamento causale di questo rapporto, aspetto invece solitamente riconosciuto pur con diverse accezioni dalla giurisprudenza assolutamente maggioritaria (v. supra). La soluzione opposta, per cui le clausole di pagamento a prima richiesta non sono considerate di per sé incompatibili con l accessorietà e non risultano quindi decisive nell identificazione del tipo, è stata affermata in modo particolarmente efficace da una pronuncia, allora piuttosto isolata, della prima metà degli anni novanta (Cass., , n. 6604, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, 442; si veda anche Cass., , n. 7345, in questa Rivista, 1996, I, 289, con nota di Chindemi, in cui la Corte parla di effetto di «astrazione processuale» della clausola in questione). La Supr. Corte nel proprio argomentare giudicava necessario che l interprete prendesse in considerazione l accordo nel suo complesso avendo cura di determinare l effettiva volontà delle parti di derogare al regime di accessorietà proprio della fideiussione, impedendo al garante di sollevare le eccezioni afferenti al rapporto di valuta (come precisa ulteriormente anche la giurisprudenza di merito Trib. Roma, , in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 265 con nota di Cariello); inoltre riteneva a questo proposito rilevante (ex art cod. civ.) il comportamento complessivo delle parti (come peraltro ammette anche la giurisprudenza tedesca Barillà, Fideiussione «a prima richiesta», 338). Rispetto al primo dei punti suesposti alcuni autori (Cariello, 287 ss., infra, Nota bibl.) hanno ritenuto di parlare di una presunzione di astrattezza, per cui la clausola costituirebbe dunque un indizio essenziale ma non dirimente. Il secondo punto, ossia la rilevanza riconosciuta al complessivo comportamento delle parti, al di là della lettera della garanzia, è stato invece criticato (cfr. Portale, Le garanzie, 65 s.; Bonelli, 149) nella misura in cui conduce a considerare ai fini della determinazione della natura accessoria o meno della garanzia, il rapporto di valuta ovvero il contratto di mandato che lega l istituto di credito al debitore principale. Tuttavia, se da un lato non sembra possibile dubitare che gli accordi anzidetti debbano rilevare in casi di oscurità del rapporto di garanzia (cfr. Cariello, 295 s.; sul punto v. anche Cuccovillo, Polizza fideiussoria e contratto autonomo di garanzia: una distinzione sfumata?, 105), dovendosi comunque operare una scelta tra l applicazione della disciplina tipica o meno, da un altro lato sembra comunque criticabile omettere una valutazione complessiva di un rapporto che nella sostanza è chiaramente trilatero. Su questo discusso aspetto si è espresso a più riprese il S.C. (Cass., , n. 7502, in questa Rivista, 2004, I, 730, con nota di Viti; nonché Cass., , n , in Contratti, 2007, 635, con nota di Mastrandrea) confermando la decisione citata, chiaramente recepita anche dalla giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Milano, , in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 98 ss.). I parametri adoperati dalle corti per distinguere le fattispecie atipiche dalla fideiussione, invece, sono vari. In alcune pronunce è stata ritenuta necessaria (Cass., , n. 52, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, 497, con nota di Frigeni) l esclusione della facoltà di eccepire l estinzione del rapporto di valuta; in altri casi invece gli indici esaminati sono stati la lunghezza del termine per il pagamento concesso al garante, la necessità di avvisare il debitore principale della richiesta, nonché l eventuale riconoscimento in capo a quest ultimo del diritto di opporsi (cfr. Cass., , n. 8324, cit.; Cass., , n , in Foro it., 2006, I, 2132). Tuttavia anche a fronte di identici criteri di valutazione le decisioni della giurisprudenza non sono state sempre univoche, giungendo sovente a conclusioni opposte in ca- 442 NGCC Parte seconda

122 Contratto autonomo di garanzia si tra loro omogenei (in Cass., , n , cit. ad esempio si è ritenuto si trattasse di una garanzia tipica per quanto al debitore non fosse concesso di opporsi al pagamento). Nonostante questa posizione critica nei confronti del valore discretivo delle clausole di pagamento a prima richiesta sia stata reiterata molte volte anche nelle più recenti pronunce di legittimità (Cass., , n. 84, in Rep. Foro it., voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 1) tanto da far pensare ad un superamento del primo orientamento, le recentissime sez. un. (Cass., n. 3974/2010, cit.) hanno preferito la soluzione più netta. La ratio espressa di una simile scelta è proprio quella di garantire maggiore certezza ed uniformità di giudizi (cfr. Lobuono, 457). Del resto la schizofrenia di molte sentenze di merito e legittimità che hanno valutato in modo opposto gli stessi indici testuali presenti nei contratti lascia particolarmente scettici circa la capacità di individuare criteri univoci garantendo uniformità di giudizi. La soluzione accolta è ciò nondimeno criticabile poiché il rapporto tra i due contratti deve essere valutato soprattutto alla luce del sistema delle rivalse e quindi dei diritti che le singole parti (garante e debitore principale) possano far valere nei confronti del creditore beneficiario, aspetto che la Corte dimostra espressamente di cogliere nel proprio argomentare. Per contro la posizione assunta non è poi molto dissimile dal ritenere che il nomen iuris sia determinante nella qualificazione del contratto, obliterando un principio indiscusso in materia di interpretazione. In ogni caso una simile soluzione non consente di superare il problema in modo definitivo poiché stabilire che la presenza di una siffatta clausola imponga di concludere per la natura autonoma della garanzia non equivale a dire che in sua assenza il contratto debba essere inevitabilmente considerato accessorio, e comunque sacrifica la fideiussione solve et repete. 8. Il regime delle eccezioni. Dal punto di vista dell attuazione del rapporto occorre determinare quale siano le eccezioni effettivamente sollevabili dal garante in un contratto autonomo di garanzia. Questo profilo come si è già avuto modo di sottolineare tende a confondersi con quello della natura causale del contratto. In particolare, stante il disposto dell art cod. civ., le eccezioni attinenti alla validità del singolo accordo non possono essere oggetto di rinuncia dalle parti (cfr. Macario, 467) e quindi il garante potrà eccepire l invalidità del contratto sul quale proprio attraverso il requisito di cui all art. 1325, n. 2, cod. civ. potranno ripercuotersi alcune vicende del rapporto di valuta (v. supra par. 3). In concreto la giurisprudenza non tiene però questo profilo dovutamente distinto, e non esprime con chiarezza se i vizi del contratto di base debbano rilevare sancendo la nullità della garanzia, ovvero come spesso avviene nei passaggi argomentativi delle corti operare attraverso l eccezione di dolo (sul punto v. infra). Ciò premesso si deve osservare come nel contenzioso assuma particolare importanza l applicabilità alla fattispecie autonoma dell art cod. civ. che sancisce un termine di sei mesi dalla scadenza dell obbligazione principale entro il quale il beneficiario deve aver «proposto le sue istanze contro il debitore e [averle] con diligenza continuate», occorre cioè stabilire se questa norma instauri un collegamento necessario ed ineludibile tra garanzia e rapporto di valuta che sia proprio dell accessorietà. Secondo un primo orientamento la norma in questione è preposta a tutela del garante e non è di per sé incompatibile con l autonomia del modello atipico di garanzia, trovando fondamento in «un obbligo di diligenza che costituisce specificazione del più generale dovere di correttezza cui entrambe le parti del rapporto obbligatorio [...] sono tenute ad uniformare il proprio comportamento» (così Cass., , n , in Giust. civ., 2004, I, 103); tanto più che pur ritenendo legittima una deroga implicita alla disciplina in parola non si considera sufficiente la presenza di una clausola di pagamento a prima richiesta per determinare una volontà delle parti in tal senso. Una simile soluzione pur minoritaria è stata recepita da alcune pronunce di merito (tra cui Trib. Torino, , in Contratti, 2002, 65 ss.) nonché da una recentissima pronuncia di legittimità (Cass., , n. 84, cit.). Per contro, decisioni più risalenti riconoscevano ad eventuali clausole di pagamento a prima richiesta una natura ambigua, inidonea sola NGCC Parte seconda 443

123 Rassegne di giurisprudenza a sancire l autonomia del rapporto, ma tuttavia sufficiente a derogare alla disciplina dell art cod. civ., consentendo all iniziativa stragiudiziale del beneficiario (i.e. l atto unilaterale di richiesta di pagamento) di interrompere il decorso del termine (Cass., , n. 7345, cit.). La posizione invece chiaramente maggioritaria è quella che esclude nel modo più categorico l applicabilità al contratto autonomo della disposizione in esame in quanto elemento caratterizzante l accessorietà fideiussoria. Essa è stata assunta da pronunce più risalenti (Cass., , n. 6499, in Rep. Foro it., 1990, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 62) e regolarmente reiterata in decisioni successive (cfr. Cass., , n. 2742, cit.; Cass., , n , in Banca, borsa, tit. cred., 2003, II, 245 ss.) che hanno però ammesso la possibilità per le parti di sancirne in modo espresso l operare anche in relazione ai contratti autonomi (cfr. Cass., , n. 3964, in Rep. Foro it., 1999, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 17; nonché Cass., , n. 4200, ivi, 2010, n. 3). Sullo stesso punto sono poi intervenute le sez. un. di Cass., 3947/2010, cit., che hanno preferito l indirizzo maggioritario, ritenendo che la soluzione opposta stabilisse invece un «collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell obbligazione di garanzia e quella principale, e come tale rientra[sse] tra quelle su cui si fonda l accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un obbligazione di garanzia autonoma», discostandosi però dalle decisioni sopra citate che lasciano in ogni caso spazio all autonomia privata di stabilire altrimenti. 9. Exceptio Doli. Una particolare menzione spetta senza dubbio alla c.d. exceptio doli generalis, istituto come ben noto non recepito espressamente in alcuna disposizione normativa che risponde all esigenza di superare in alcuni casi lo strictum ius a vantaggio dell equitas (Dolmetta, 148; Festi, 710). Il rischio maggiore insito in un contratto di garanzia autonoma consiste nella possibilità di escussione abusiva, ossia un comportamento chiaramente opportunistico del beneficiario che chieda comunque il pagamento pur mancandone i presupposti sostanziali dipendenti dal rapporto di valuta. Ora occorre ricordare come il motivo per cui le parti si determinino a contrarre una simile garanzia atipica sia proprio quello di evitare accertamenti complessi ed ancor più azioni giudiziarie ex ante (prima del pagamento), stante comunque la possibilità di riequilibrare le posizioni ex post attraverso le azioni di regresso e ripetizione. In ogni caso l argomentare della corte fa spesso riferimento, sia come ratio decidendi (in realtà negandone nella maggior parte dei casi l operare nel caso concreto) sia come semplice obiter dicta, a questo principio seppure con esiti sovente criticabili. In primo luogo, infatti, non si distingue a sufficienza l operare di un eccezione di nullità del contratto di garanzia derivante dall invalidità del contratto base, dall ipotesi di estinzione del debito principale per adempimento cui dovrebbe invece essere circoscritta l eccezione di dolo; in secondo luogo vige ancora una notevole incertezza circa i presupposti applicativi di questo principio. Rispetto al secondo profilo si fa talvolta riferimento ad una escussione fraudolenta, così sottolineando lo stato soggettivo del creditore garantito che deve cioè essere in malafede nel momento in cui richiedere il pagamento (Cass., 1 o , n. 917, in Rep. Foro it., 1999, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 15); in altre pronunce, invece, si pone l accento in modo condivisibile sull abusività dell escussione (Cass., , n. 5997, in Rep. Foro it., 2006, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 26). Del resto l exceptio doli trova legittimazione nel nostro ordinamento come specificazione della più generale regola di buona fede oggettiva (Navarretta, Causalità, 305) e dovrebbe quindi prescindere da una valutazione dell elemento psichico sotteso alla nozione di frode e dolo (contra Dolmetta, 153, ritiene opportuno il richiamo all agire malizioso; propende per una lettura oggettiva Portale, Le garanzie bancarie, 80 s.). Il S.C., invece, afferma in una delle decisioni più dettagliatamente argomentate sul punto che l eccezione ha fondamento nel caso in cui l attore «si renda colpevole di frode, in quanto sottace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte 444 NGCC Parte seconda

124 Contratto autonomo di garanzia negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso»; l esercizio sarà allora legittimo solo «in quanto sussistano prove sicure della malafede del beneficiario» (Cass., 1 o , n , in Contratti, 2000, 139, con nota di Lamanuzzi). Occorre peraltro precisare che secondo la giurisprudenza il rifiuto del pagamento da parte del garante si configura come un vero e proprio dovere (in dottrina Bonelli, 135; Benatti, Il contratto, 185; contra Navarretta, Causalità, 310) la cui fonte sarebbe da rinvenire in uno Schutzpflicht, espressione del principio di buona fede oggettiva in executivis (Cass. 1 o , n , cit.), che può operare nei confronti di terzi interessati; ovvero nella diligenza richiesta alla banca quale mandatario del debitore (Cass., , n. 5997, cit.) (contra Navarretta, Causalità, 311). La pretestuosità della richiesta deve risultare prima facie (Cass., , n. 3291, cit.), ossia da prove pronte e liquide, altrimenti frustrando la funzione stessa del contratto che vuole limitare la possibilità di contenziosi e quindi l incertezza circa il pagamento (Navarretta, Causalità, 311; Dolmetta, 156). In ogni caso, propedeutico all esercizio dell eccezione da parte del garante, che rimane estraneo alle vicende modificativo-estintive del rapporto di base, è l intervento del debitore che dovrà quindi essere tempestivamente informato della richiesta di pagamento. Un simile dovere d informazione per quanto non scritto può agevolmente essere ricostruito alla luce del canone di buona fede oggettiva e correttezza ed è solitamente affermato dalle corti. Solo recentemente una pronuncia isolata ha invece stabilito che l «onere di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento» sussiste solo in capo al fideiussore in quanto espressione del vincolo di accessorietà (Cass., , n , in Contratti, 2009, 1103, con nota di Tarantino). Ma se la giurisprudenza in materia di exceptio doli sembra univocamente ritenere che sussista un vero e proprio obbligo di rifiutare il pagamento chiaramente abusivo a fronte di un evidenza probatoria inoppugnabile, pena la perdita del diritto di regresso, non si comprende in quale modo tale dovere possa essere assolto in mancanza di una pronta informazione dell unico soggetto che possa avere interesse ed al tempo stesso si trovi nella posizione di fornire la prova richiesta. 10. Considerazioni critiche. Pur dovendosi riscontrare una rilevante evoluzione giurisprudenziale della fattispecie in esame, gli esiti raggiunti non sono ancora pienamente soddisfacenti. In particolare per quanto attiene al requisito causale ed alla sua distinzione rispetto all elemento dell accessorietà sarebbe auspicabile una maggiore precisione da parte delle corti. Alla causa, infatti, devono essere ricondotte le sole disfunzioni genetiche del contratto di garanzia, identificabili nell inesistenza ovvero nell invalidità del contratto di base, ovvero nell estinzione dell obbligazione garantita prima della conclusione della garanzia stessa (cfr. Cass., , n. 7712, in Rep. Foro it., 2002, voce «Fideiussione e mandato di credito», n. 21, dove la Corte ha ritenuto valida la garanzia conclusa successivamente al verificarsi dell inadempimento) (Navarretta, Causalità, 300 s.). Sia i tentativi di circoscrivere le ipotesi d invalidità del rapporto di valuta suscettibili di rilevare ai soli casi di violazione di norme imperative ed illiceità della causa, sia la riconduzione delle ipotesi di successiva estinzione dell obbligo garantito al profilo strutturale non sono condivisibili per i motivi già esposti. Per quanto attiene in particolare al primo aspetto, non si riscontrano ragioni di carattere normativo o sistematico per cui, ad esempio, l illiceità dell oggetto ovvero la mancanza di forma quando essa sia richiesta a pena di nullità non debbano rilevare. In entrambi i casi, qualora si consentisse l operare della garanzia si permetterebbe di fatto ad un soggetto (il beneficiario) di ottenere un utilità (il pagamento) che gli è invece preclusa dall ordinamento. L argomento dell esigenza di celerità dei traffici, ovvero quello per cui il garante in questa fattispecie desidera rimanere estraneo alla vicenda di base (cfr. per tutti Cuccovillo, Gli ultimi sviluppi giurisprudenziali in tema di contratto autonomo di garanzia, 439) non sembrano decisive per almeno tre ordini di motivi. A livello sistematico, la disciplina della causa non ha come propria funzione quella di agevolare i traffici ma eventualmente quella, con essa confliggente, di garantire che le attribuzioni patrimoniali non siano immotivate per l ordinamen- NGCC Parte seconda 445

125 Rassegne di giurisprudenza to, evitando il ricorso all ulteriore attività giuridica sul piano delle restituzioni. A livello pratico, le ipotesi comunque individuate dalla giurisprudenza (illiceità della causa e violazione di norme imperative) comportano accertamenti ancor più complessi di quelli richiesti dalle altre invece escluse. Infine, l interesse del garante a rimanere estraneo al rapporto di base non appare meritevole di particolare tutela da parte dell ordinamento. Questo perché, stante la natura degli accertamenti richiesti afferenti al solo momento genetico, sembra conforme alla normale diligenza domandata a ciascun contraente rendersi edotto delle circostanze che possono influire sull accordo che ci si accinge a stipulare. Peraltro alla banca è comunque garantita tutela sia attraverso la disciplina della responsabilità precontrattuale (ex art cod. civ.) sia per mezzo della regola di buona fede in executivis in relazione al rapporto di mandato. Ai sensi dell art cod. civ., infatti, si potrà ritenere che il debitore principale sia tenuto ad informare il garante delle circostanze di fatto che possano determinare la nullità della garanzia, tra cui devono certamente rientrare tutte le vicende capaci di influire sulla validità del rapporto di valuta posto che la banca non si trova nella condizione di poterle conoscere autonomamente. Qualora poi l ordinante, debitamente informato della richiesta di pagamento ed in possesso di una prova pronta e liquida dell invalidità del rapporto di base (ovvero del proprio adempimento), non la fornisca tempestivamente al garante, così che questi si trovi a pagare l indebito, si può certamente configurare una responsabilità del primo ai sensi della regola di buona fede oggettiva e correttezza (artt e 1375 cod. civ.) cui anch egli è tenuto in virtù del rapporto di mandato. La circostanza che queste e solo queste ipotesi debbano rilevare tramite la causa del contratto di garanzia permette di concludere che in tutti gli altri casi il garante è comunque tenuto al pagamento, facendo così salve le esigenze della prassi. Per contro l eccezione di dolo dovrebbe avere un ruolo ben più circoscritto e definito di quello invece oggi consentito dalla giurisprudenza; scevra di ogni considerazione di tipo soggettivo, ma legata ad una nozione obiettiva di abuso, dovrebbe legittimare il rifiuto del pagamento solo a fronte di assoluta ed incontrovertibile illegittimità della richiesta (suffragata da prove pronte e liquide) al fine di evitare l ulteriore attività giuridica e l incertezza sul piano economico connessa alle azioni di ripetizione. Infine, il dato giurisprudenziale pone in evidenza come uno dei problemi principali della prassi sia quello qualificatorio, ossia il discernimento della natura autonoma o meno della singola garanzia. L esigenza di certezza in proposito è assoluta poiché la difficoltà di determinare univocamente ex ante la natura del contratto di fatto frustra l intenzione delle parti di prescindere dall accertamento giudiziale per ottenere il pagamento, limitando fortemente le potenzialità applicative del modello contrattuale. In questa prospettiva la posizione assunta dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. un., , n. 3947, cit.) non sembra comunque condivisibile rendendosi necessaria piuttosto un attenta valutazione delle clausole disciplinanti le azioni di rivalsa successive al pagamento. Nota bibliografica 1. Dal Garantievertrag al contratto autonomo di garanzia. La bibliografia sul contratto autonomo di garanzia è particolarmente estesa e la maggior parte degli interventi si occupa almeno incidentalmente di tutti i diversi profili analizzati. Tra i primi lavori che hanno segnato profondamente l evoluzione di questa fattispecie si segnalano Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, inid., Le garanzie bancarie internazionali, Giuffrè, 1989, 1 ss.; Benatti, Il contratto autonomo di garanzia, inbanca, borsa, tit. cred., 1982, I, 171, ss.; Bonelli, Le garanzie bancarie nel commercio internazionale, in Dir. comm. int., 1987, 127 ss.; Cicala, Sul contratto autonomo di garanzia, inriv. dir. civ., 1991, I, 143 ss. Tra gli studi più recenti Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Giuffrè, Di segno comparatistico la riflessione di Barillà, Fideiussione «a prima richiesta» e fideiussione «omnibus» nella giurisprudenza del tribunale federale tedesco, inbanca, borsa, tit. cred., 2005, I, 337; Id., Il Garantievertrag da prassi a legge: il caso francese, ivi, 2007, I, 217 ss.; Id., Il for- 446 NGCC Parte seconda

126 Contratto autonomo di garanzia malismo nelle garanzie astratte: operazione economia e prospettiva della banca garante, ivi, 2005, II, 409 ss. Sul problema della trasposizione di modelli contrattuali ideati in ordinamenti differenti cfr. De Nova, Il contratto alieno, Giappichelli, 2008; Id., Il tipo contrattuale, Cedam, Meritevolezza della fattispecie atipica. Per quanto attiene al problema della meritevolezza, oltre alle opere generali già indicate si vedano i commenti alle sez. un. del 1987 citate nel testo di Calderale, La Cassazione ed il contratto autonomo di garanzia: il «big sleep» delle sezioni unite, in Foro it., 1988, I, 3022 ss.; Viale, Sfogliando la margherita: «Garantievertrag» e fideiussione «omnibus» in Cassazione, ivi, 1988, I, 106; Portale, Le sezioni unite e il contratto autonomo di garanzia («Causalità» ed «Astrattezza» nel Garantievertrag), inid., Le garanzie bancarie internazionali, Giuffrè, 1989, 121 ss., nonché, dello stesso a., Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, ivi, 35 ss. Di ampio respiro la rassegna di Navarretta, Fideiussione omnibus e contratto autonomo di garanzia: osservazioni su un decennio di giurisprudenza, in Quadrimestre, Giuffrè, 1990, 693 ss. Si veda poi l analisi di Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria: l intervento delle sezioni unite, in Contratti, 2010, 453 ss. 3. La natura causale del contratto autonomo di garanzia. Essendo questo uno degli aspetti di maggiore interesse da un punto di vista dogmatico nello studio della fattispecie, i contributi già menzionati affrontano sempre questo profilo. Particolarmente rilevante la riflessione di Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Giuffrè, 2000; Id., Causalità e sanzione degli abusi nel contratto autonomo di garanzia, in Contr. e impr., 1991, 285 ss.; Id., voce «Contratto (causa del)», in Il diritto, Enc. giur., IV, Ed. Sole 24 Ore, 2007, 161 ss.; Id., Le prestazioni isolate nel dibattito attuale. Dal pagamento traslativo all atto di destinazione, in Riv. dir. civ., 2007, I, 823 ss. Si veda poi Spada, Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, inriv. dir. civ., 1978, I, 673; nonché Sesta, Pagamento a prima richiesta, incontr. e impr., 1985, 939 ss. Si veda poi Barillà, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, inbanca, borsa, tit. cred., 2006, I, 659 ss.; Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Giappichelli, A carattere generale e fondamentali per tutto il dibattito successivo Giorgianni, voce «Causa», in Enc. del dir., VI, Giuffrè, 1960, 547 ss.; Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè, 1966; più recentemente Izzi, Nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di causa del contratto, inriv. dir. comm., 2007, 479 ss. Infine, per quanto attiene al profilo della nullità sopravvenuta cfr. Lamicela, Lo «ius superveniens» e la nullità sopravvenuta di clausole negoziali, Giuffrè, Differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: l accessorietà. Rispetto a questo profilo si rimanda alla prima sezione di questa nota bibliografica. 5. Segue: il profilo morfologico. Benatti, voce «Garanzia (contratto autonomo)», nel Noviss. Digesto it., App. III, Utet, 1982, 920. Tra gli studi più recenti e più esaustivi rispetto ai diversi profili qui esaminati si segnala Mastropaolo-Calderale, I contratti di garanzia, a cura di Mastropaolo, nel Trattato dei contratti, diretto da Rescigno-Gabrielli, I, Utet, 2006; Macario, Garanzie personali, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, X, Utet, Tra i commenti a sentenza v. Scarpa, Principio di apparenza e contratto a favore del terzo, in Contratti, 2009, 588 ss. 6. Segue: il profilo causale. Ravazzoni, Le c.d. cauzioni fideiussorie o polizze fideiussorie, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, Giuffrè, 1978, II, 1025 ss.; si rimanda poi alla bibliografia indicata nella terza sezione di questa nota bibliografica. 7. Il valore discretivo della «clausola di pagamento a prima richiesta». Si veda Vaccà, La qualificazione giuridica della cosiddetta polizza fideiussoria, inle garanzie contrattuali. Fideiussione e contratti autonomi di garanzia nella prassi interna e nel commercio internazionale, a cura di Draetta-Vaccà, EGEA, 1994, 167; Viale, I contratti autonomi di garanzia, in questa Rivista, 1990, II, 175 ss.; Pontrioli, Le clausole «di pagamento a prima richiesta» e di «sopravvivenza»: dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione al NGCC Parte seconda 447

127 Rassegne di giurisprudenza provvedimento della Banca d Italia sulle N.U.B., inbanca, borsa, tit. cred., 1996, 110; Cariello, Questioni di diritto processuale e sostanziale in tema di contratti autonomi di garanzia, ivi, 1999, II, 272; Barillà, Polizza fideiussoria e assicurazione del credito tra attività bancaria e assicurativa: funzione di garanzia e profili atipici, ivi, 2005, II, 508; Id., Il tipo fideiussorio e le garanzie autonome nella prassi bancaria: qualificazione della fattispecie nella ricostruzione della volontà delle parti e nell analisi dei rischi garantiti, ivi, 2010, II, 51 ss.; Frigeni, in nota a Cass., , n. 52, ivi, 2004, 515 ss.; Cuccovillo, Polizza fideiussoria e contratto autonomo di garanzia: una distinzione sfumata?, ivi, 2008, II, 100 ss.; Meo, Fideiussioni e polizze fideiussorie: la clausola a prima richiesta, incontr. e impr., 1998, 923; Mastrandrea, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: criteri distintivi, in Contratti, 2007, 637 ss. 8. Il regime delle eccezioni. Oltre ai trattati richiamati nelle precedenti sezioni si rinvia a Chindemi, Deroga pattizia all applicazione dell art cod. civ. nel caso di garanzia a «semplice richiesta», in questa Rivista, 1996, I, 289 ss.; Lamanuzzi, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, incontratti, 2000, 145; Toschi Vespasiani, La decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione ex art cod. civ., in questa Rivista, 2008, I, 1421 ss. Tra i più recenti interventi Cuccovillo, Gli ultimi sviluppi giurisprudenziali in tema di contratto autonomo di garanzia,inbanca, borsa, tit. cred., 2009, II, 431 ss. 9. Exceptio Doli. Partendo dai lavori di respiro più generale fondamentali sono gli studi di Dolmetta, Exceptio doli generalis, in Banca, borsa, tit. cred., 1998, I, 147 ss.; Festi, L ambito di applicazione ed i limiti dell exceptio doli generalis, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, II, 710 ss.; per giungere ad opere specificamente dedicate alla fattispecie in esame tra cui Portale, Le garanzie bancarie internazionali (questioni),inle garanzie bancarie internazionali, Quaderni di Banca, borsa, tit. cred., 1989, 57 ss.; Barillà, L abuso nell escussione nelle garanzie «quadrangolari», inbanca, borsa, tit. cred., 2005, II, 85 ss.; Montanari, Garanzia autonoma ed escussione abusiva: nuove tendenze rimediali in una diversa prospettiva ermeneutica, in Eur. e dir. priv., 2008, 987 ss. Rilevante in proposito la riflessione di Navarretta, cit. supra, sez. III. 10. Considerazioni critiche. Limitatamente al profilo richiamato della responsabilità precontrattuale ex art cod. civ. si rinvia in estrema sintesi a G. Patti-S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 1993, sub artt NGCC Parte seconda

128 Aggiornamenti I D.D.L. SUL COGNOME DEL CONIUGE E DEI FIGLI TRA EGUAGLIANZA E UNITÀ FAMILIARE di Alessia Ottavia Cozzi (*) Sommario: 1. Oggetto del contributo: principi costituzionali ed europei e legislatore. 2. Parità tra coniugi e unità familiare nell attribuzione del cognome secondo la Corte costituzionale. 3. Attribuzione del cognome nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo. 4. La rilevanza comunitaria del diritto al cognome nella giurisprudenza della Corte di giustizia. 5. Il seguito delle sentenze costituzionali ed europee: verso una soluzione giurisprudenziale? 6. Aspettando Godot: i lavori preparatori in materia di cognome del coniuge e dei figli. 7. Uno sguardo nel merito: doppio cognome obbligatorio v. libertà di scelta. 1. Oggetto del contributo: principi costituzionali ed europei e legislatore. Sono passati ormai più di quattro anni dalla sentenza della Corte costituzionale , n. 61, che ha dichiarato incompatibile con il principio di eguaglianza tra i coniugi garantito dall art. 29, comma 2 o, della Costituzione la norma secondo cui ai figli legittimi deve essere attribuito il cognome del padre ( 1 ). La questione (*) Il testo è il risultato dell attività di ricerca svolta nell ambito del progetto Il principio di eguaglianza nel diritto comunitario e costituzionale: il dialogo tra Corti supreme e legislatore finanziato dall Università degli studi di Trieste - Bando Finanziamento Ricerca Ateneo FRA ( 1 ) Corte cost., , n. 61, in Familia, 2006, 931, con nota di Bugetti, Il cognome della famiglia tra istanze individuali e principio di eguaglianza; inforo it., 2006, I, 1673, con nota di Casaburi; in Giur. cost., 2006, 543, con nota di Palici di Suni, Il nome di famiglia: la Corte costituzionale si tira ancora una volta indietro, ma non convince, ibidem, 552 e Niccolai, Il cognome familiare tra marito e moglie. Com è difficile pensare le relazioni tra i sessi fuori dallo schema dell eguaglianza, ibidem, 558. Si di costituzionalità all epoca sollevata dalla Corte di cassazione era stata dichiarata inammissibile, perché comportante un intervento manipolativo riservato alla discrezionalità del legislatore ( 2 ). In motivazione, tuttavia, la Corte aveva chiaramente affermato che «l attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell ordinamento e con il valore costituzionale dell uguaglianza tra uomo e donna». Nonostante il monito della Corte costituzionale, il legislatore non è ancora riuscito a portare a termine una riforma che modifichi l attuale regola di attribuzione del patronimico ( 3 ). Numerosi disegni di legge erano già al- veda anche Nicotra, L attribuzione ai figli del cognome paterno è retaggio di una concezione patriarcale: le nuove Camere colgano il suggerimento della Corte per modificare la legge (nota alla sentenza n. 61 del 2006 della Corte costituzionale), inwww.forumcostituzionale.it. I principi espressi in Corte cost., n. 61/2006, cit., sono stati ribaditi nella più recente Corte cost. (ord.), , n. 145, in Giur. cost., 2007, 2 sul cognome del figlio naturale riconosciuto da entrambi i genitori ex art. 262, comma 1 o, cod. civ. ( 2 ) La questione di costituzionalità promossa da Cass. (ord.), , n , in Eur. e dir. priv., 2005, n. 3, 829 ss., aveva ad oggetto gli artt. 143 bis, 236, 237, comma 2 o, 262 e 299, comma 3 o, cod. civ.; artt. 33 e 34 d.p.r , n. 396, sull ordinamento dello stato civile. Sull ordinanza, Carbone, Quale futuro per il cognome?,infam. e dir., 2004, 457 ss. ( 3 ) Non esiste nel nostro ordinamento una disposizione espressa secondo cui i figli legittimi assumono il cognome del padre. Cass., n /2004, cit., NGCC Parte seconda 449

129 Aggiornamenti l esame del Parlamento nel corso della XIV legislatura, all epoca del deposito della sentenza n. 61/2006, e altrettanti sono stati proposti nelle legislature successive. Il tono dei dibattiti e i frequenti rinvii lasciano tuttavia presagire che la definitiva approvazione di una legge sia ancora lontana. Con il presente contributo, si vuole analizzare de iure condendo la rispondenza delle soluzioni legislative proposte ai principi costituzionali ed europei rilevanti in materia. Verranno presi in esame i disegni di legge presentati nel corso delle tre ultime legislature. Senza entrare nel dettaglio dei singoli progetti, che coinvolgono il cognome della moglie e dei figli legittimi, naturali, legittimati e adottati nelle diverse forme previste nel nostro ordinamento, si tenterà in primo luogo di descrivere come l eguaglianza tra coniugi in materia di cognome sia stata declinata dalla Corte costituzionale e dalle Corti europee, specialmente in rapporto alla protezione dell unità familiare; in secondo luogo, di rintracciare i principi sottesi alle diverse proposte, per confrontarli con i parametri indicati. 2. Parità tra coniugi e unità familiare nell attribuzione del cognome secondo la Corte costituzionale. Come noto, il diritto al nome è stato inscritto nel catalogo dei diritti costituzionali sin dalla sentenza della Corte costituzionale , n. 13. In questa pronuncia, il nome è stato definito come «il primo e più immediato elemento che caratterizza l identità personale», trovando protezione tra «i diritti che formano il patrimonio irretrattabile della persona umana» riconosciuti e garantiti ha ritenuto trattarsi (anche per ovvie esigenze legate alla possibilità di sollevare questione di costituzionalità) non di una consuetudine, ma di una regola implicita alle disposizioni impugnate. Il profilo non è approfondito da Corte cost., n. 61/2006, cit., che neppure si sofferma sul rango regolamentare del d.p.r. n. 396/2000, come sottolinea Palici di Suni, Il nome di famiglia, 552. Per ampi riferimenti al dibattito dottrinale sull esistenza di una consuetudine o di una norma implicita, Carota, Il diritto al nome e all immagine, inpersona, famiglia e successioni nella giurisprudenza costituzionale, a cura di Sesta- Cuffaro, Esi, 2006, 49 ss., spec. 59 s. dall art. 2 della Costituzione ( 4 ). Sin da allora, la Corte costituzionale ha identificato con chiarezza gli interessi costituzionalmente meritevoli di tutela che confluiscono nella disciplina del cognome: da un lato, l interesse pubblico all identificazione delle persone e alla certificazione dello status familiae; dall altro, la funzione di autonomo segno identificativo della persona come singola, parte essenziale e irrinunciabile della sua personalità, e come membro di un gruppo familiare ( 5 ). Merita precisare che la sentenza n. 13/1994 aveva ad oggetto il diritto di mantenere il cognome già posseduto. Il giudizio a quo, infatti, era stato introdotto da un soggetto adulto cui il cognome era stato rettificato d ufficio in seguito alla scoperta della parziale falsità dell atto di nascita. In quella ipotesi, come in numerose altre su cui si è negli anni pronunciata la Corte costituzionale, assumeva autonoma dimensione di tutela la conservazione di un segno distintivo dell identità personale utilizzato stabilmente dalla persona nelle relazioni sociali ( 6 ). La Corte, in particolare, ritenne che gli ( 4 ) Corte cost., , n. 13, in Giur. cost., 1994, 95, con nota di Pace, Nome, soggettività giuridica e identità personale. Come noto, la Costituzione italiana è una delle poche in ambito europeo a contenere un espresso riferimento al nome nell art. 22, cui infatti la sentenza n. 13/1994, cit., si riferisce. La giurisprudenza costituzionale ha tuttavia privilegiato la tutela del nome ai sensi dell art. 2. Sul punto, Cuniberti, nel Commentario breve alla Costituzione, a cura di Bartole-Bin, Cedam, 2008, sub art. 22, 189 ss. ( 5 )Un analisi dell evoluzione storica del nome che evidenzia la costante tensione tra dimensione pubblica e privata degli interessi che vi convergono è condotta da Breccia, Il Diritto al nome, nel Commentario Scajola-Branca, Zanichelli-Foro it., sub art. 6, 1988, 373 ss., spec ( 6 ) Corte cost., , n. 297, in Giur. cost., 1996, 2475, con nota di Ferrando, Diritto all identità personale e cognome del figlio naturale; Corte cost., , n. 120, in Fam. e dir., 2001, 253, con nota di Cassano, Adozione, nome e identità personale; Corte cost., , n. 268, in Giur. cost., 2002, 1948, in materia di adozione di minore. Il parametro è sempre costituito dall art. 2 Cost. Per l analisi della giurisprudenza costituzionale in materia di cognome, De Cicco, Cognome e 450 NGCC Parte seconda

130 Cognome del coniuge e dei figli interessi pubblici alla garanzia della fede del registro degli atti dello stato civile e alla certezza dei rapporti di famiglia fossero soddisfatti dalla rettificazione dell atto di nascita, senza richiedere anche la modificazione del cognome precedentemente portato. I principi costituzionali si atteggiano in parte diversamente allorché si tratta dell attribuzione del cognome ai nuovi nati. All atto della nascita, infatti, non vi è un identità acquisita da conservare, ma se mai un identità potenziale da costruire; ciò che, infatti, diventerà negli anni un segno di riconoscimento di ciascun individuo è il risultato di un attribuzione che proviene dall esterno ( 7 ). In questo diverso contesto, il quadro costituzionale si arricchisce innanzitutto del principio di eguaglianza tra coniugi (art. 29, comma 2 o, Cost.) e tra genitori in rapporto ai figli (art. 30, comma 1 o, Cost.). L eguaglianza tra coniugi, tuttavia, incontra un limite espresso nella garanzia dell unità familiare. Sul rapporto tra i due principi si tornerà a breve. Quanto all identità personale, essa rileva in una proiezione futura: quale eguale aspirazione dei genitori a trasmettere un segno distintivo ai figli, simbolo del legame affettivo, educativo e culturale che li lega; e, specularmente, come aspirazione del figlio ad acquisire segni di principi costituzionali, inpersona, famiglia e successioni, 201 ss., spec e Carota, Il diritto al nome e all immagine, ivi, 49 ss., spec. 59 ss. ( 7 )L attribuzione del cognome trova il suo fondamento non in un atto di volontà dei genitori, ma direttamente nella legge, ex art. 6, comma 1 o, cod. civ.: «Ogni persona ha il diritto al nome che le è per legge attribuito». A rigore, perciò, non esisterebbe un diritto dei genitori di assegnare il proprio cognome ai figli. Il punto è stato sottolineato da Corte cost. (ord.), , n. 176, in Rass. dir. civ., 1991, 190, secondo cui «oggetto del diritto dell individuo all identità personale, sotto il profilo del diritto al nome, non è la scelta del nome, bensì il nome per legge attribuito, come si argomenta dall art. 22 Cost., in relazione all art. 6 Cod. Civ.». Corte cost., n. 13/1994, cit., inoltre, ha precisato che l art. 6 cod. civ. rinvia a norme che regolano il riconoscimento di uno status familiae e solo indirettamente determinano l assunzione del nome. Questi argomenti non escludono a mio parere che la stessa legge possa prevedere un margine di libertà riconosciuto ai genitori nella determinazione del cognome. identificazione da ambedue i genitori, testimoniando verso entrambi la continuità della linea familiare ( 8 ). Come anticipato, ai fini dell esame dei lavori parlamentari che si intende svolgere, assume particolare rilevanza il rapporto tra eguaglianza tra i coniugi e unità familiare. Il disposto dell art. 29, comma 2 o, Cost., secondo cui «Il matrimonio è ordinato sull eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell unità familiare» ha provocato dubbi interpretativi sin dagli anni immediatamente successivi alla redazione della Costituzione, non essendo chiaro quale dei due principi, eguaglianza o unità, dovesse prevalere sull altro, né essendo evidente che cosa dovesse intendersi per «unità familiare», sì da giustificare il permanere di una diseguaglianza ( 9 ). L incertezza era certamente accresciuta dal fatto che la disposizione costituzionale si inseriva in un contesto legislativo e in una diffusa sensibilità degli operatori ancora orientati al modello di famiglia patriarcale, in cui proprio l unità della famiglia costituiva la giustificazione razionale della prevalenza del capo famiglia ( 10 ). Sin ( 8 ) Sul diverso assetto degli interessi costituzionali nel caso di adulto che intenda conservare un identità acquisita e di nuovo nato, Mormile, Trasmissione del cognome paterno: la «tradizione» al vaglio della giurisprudenza, tra funzione certificativa del nome, diritto all identità personale e valutazione di compatibilità con il diritto comunitario, in nota a Cons. Stato, IV sez., , n. 2572, in Giur. it., 2004, 2177, e Cass., , n , cit. ( 9 ) Esaminando i lavori preparatori, Biagi Guerini, Famiglia e Costituzione, Giuffrè, 1989, 13 ss., ricorda che la formulazione dell art. 29, comma 2 o, Cost., inserita in I sottocommissione su proposta dell on. Nilde Jotti (seduta del ), non suscitò particolare discussione; secondo l a., il richiamo all eguaglianza fu in gran parte sottovalutato, essendo diffusa e trasversale in Assemblea l opinione che l unità fosse la regola e che ad essa corrispondesse un assetto patriarcale della famiglia. ( 10 ) Per un esempio dell iniziale svalutazione del principio costituzionale di eguaglianza tra coniugi si veda Santoro Passarelli, Autonomia collettiva, in Enc. del dir., IV, Giuffrè, 1959, 369 ss. L a. tratta della famiglia e delle organizzazioni professionali di categoria come esempi di gruppi intermedi inseriti nel corpo sociale: la famiglia «ha una struttura inter- NGCC Parte seconda 451

131 Aggiornamenti dai dibattiti che hanno condotto alla riforma del diritto di famiglia del 1975, la dottrina maggioritaria si è però orientata a ritenere che l eguaglianza sia la regola, mentre l unità familiare l eccezione, da intendersi in senso stretto ( 11 ). La giurisprudenza costituzionale, d altra parte, dopo un iniziale atteggiamento di cautela, a partire dalla metà degli anni sessanta ha chiaramente valorizzato la direttiva dell eguaglianza, circoscrivendo in tal modo il contenuto della riserva di legge posta a tutela dell unità familiare ( 12 ). A distanza di sessant anni dall entrata in vigore della Costituzione, perciò, si può dire che il significato largamente condiviso dell art. 29, comma 2 o, Cost. sia quello di escludere che possa sussistere una diversificazione persistente ed istituzionalizzata dello status dei coniugi, fondata sulla aprioristica prevalenza della volontà di uno sull altro determinata dal sesso ( 13 ). na gerarchicamente ordinata», nella quale il marito è investito di un ufficio che lo abilita a tutelare l interesse degli altri membri e del gruppo nel suo complesso, mentre «gli appartenenti al gruppo sono in uno stato di soggezione, essendo i loro interessi individuali subordinati all interesse familiare, senza che alla realizzazione di questo essi possano partecipare egualmente»; la struttura interna dei sindacati, invece, si fonda essenzialmente sull eguaglianza, cosicché tutti possono partecipare alla tutela dell interesse collettivo professionale. Dal confronto emerge chiaramente che per l a. l autonomia collettiva non implica necessariamente un organizzazione gerarchica. Ma mentre per l autonomia sindacale è frequente il richiamo agli artt. 39 e 40 Cost., di cui l a. lamenta l inattuazione, la descrizione dell organizzazione familiare si esaurisce nelle sole norme del codice civile, senza alcun cenno all art. 29, comma 2 o, Cost. ( 11 ) Questo orientamento era già stato espresso da Esposito, Famiglia e figli nella Costituzione italiana,instudi in onore di A. Cicu, Giuffrè, 1951, ora in La Costituzione italiana. Saggi, Cedam, 1954, 135 ss., spec Barile, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, 1991, 592, in termini molto chiari riassume il significato dell art. 29, comma 2 o, nell esclusione che il potere di risoluzione dei conflitti possa essere conferito istituzionalmente e costantemente ad uno solo dei due coniugi. Ancora oggi, però, si danno tesi contrarie: si veda Casavola, Famiglia e diritti, inatti della Conferenza Nazionale della Famiglia, Firenze , pubblicazione a cura della Presidenza del Consiglio dei Ministri, 2007, 47, secondo cui l unità èil principio a fronte del quale l eguaglianza può cedere, poiché l art. 29 Cost. assegna alla famiglia diritti propri che non si esauriscono nei diritti individuali dei suoi membri, tra cui quello «riflessivo» di conservarsi come gruppo unito. ( 12 ) Per un compiuto esame della giurisprudenza costituzionale sull art. 29, comma 2 o, Cost., Bergonzini, nel Commentario breve alla Costituzione, a cura di Bartole-Bin, Cedam, 2008, sub art. 29, 307 ss.; già prima della riforma del 1975 l eguaglianza è stata incisivamente applicata dalla Corte ai rapporti personali e patrimoniali tra coniugi, mentre assai più prudente è stato l intervento sulle norme codicistiche relative alla filiazione. ( 13 )L unità familiare è stata variamente interpretata dalla dottrina come unità materiale, unità limitata alla sola sfera esterna dei rapporti familiari, unità di indirizzo della compagine familiare, unità in senso organico, unità in senso strettamente giuridico, cioè previsione degli istituti e delle forme giuridiche che consentano la coesione e la stabilità del nucleo familiare, o unità in senso spirituale, come comunanza degli affetti. Per una sintesi delle diverse posizioni, Bessone, nel Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli-Foro it., 1976, sub art. 29, e Il significato minimo dell art. 29, comma 2 o, Cost. sta per l a. nella «crisi del principio di autorità», ovvero nel superamento della potestà maritale. Secondo l a., inoltre, l interpretazione massimale che fa coincidere l unità della famiglia con la garanzia dell eguaglianza, sul presupposto che solo la parità realizzi l effettiva unità, finirebbe sostanzialmente per abrogare il limite testuale dell art. 29, comma 2 o. Constatando che dopo la riforma del diritto di famiglia il limite dell unità familiare ha nella giurisprudenza costituzionale perso gran parte del suo significato, e proprio al fine di evitare un interpretazione abrogatrice, Biagi Guerini, Famiglia e Costituzione, cit., 150, 213 ss., propone una rilettura del concetto di unità alla luce dell intero disposto dell art. 29 Cost.: l unità èda un lato garanzia della stabilità del rapporto coniugale, giustificando misure limitative dell autonomia personale che rendano difficoltosi la formazione e lo scioglimento del vincolo matrimoniale; dall altro, è garanzia di coesione del rapporto, autorizzando il ricorso al giudice come strumento istituzionalmente previsto per risolvere le temporanee patologie della coppia. Già Esposito, Famiglia e figli, cit., 140 s. aveva identificato nella stabilità un esigenza inderogabile del matrimonio, tale da escludere la sua risolubilità per 452 NGCC Parte seconda

132 Cognome del coniuge e dei figli Nella specifica materia dell attribuzione del cognome, però, questo traguardo è stato raggiunto faticosamente dalla Corte costituzionale, tanto che la chiara affermazione contenuta nella sentenza n. 61/2006 di una incompatibilità tra la regola del patronimico e il principio di parità tra coniugi costituisce una novità rispetto alla precedente giurisprudenza. In una prima occasione la Corte aveva innanzitutto affermato che l interesse alla conservazione dell unità familiare sarebbe stato gravemente pregiudicato se il cognome dei figli nati dal matrimonio non fosse già prestabilito sin dal momento costitutivo della famiglia «in guisa che ai figli esso sia non già imposto, cioè scelto dai genitori (come il prenome), in sede di formazione dell atto di nascita, bensì esteso ope legis».l unità familiare era stata perciò declinata come necessaria esistenza di un automatismo legislativo nell assegnazione del cognome, automatismo comportante una subordinazione della volontà dei coniugi all interesse pubblico alla certezza nell identificazione dello status familiae ( 14 ). In una pronuncia di poco successiva inoltre, pur riconoscendo che la regola del patronimico non costituiva una soluzione costituzionalmente obbligata, la Corte aveva ribadito che essa era espressione di un limite all eguaglianza che «non contrasta con l art. 29 Cost., in quanto utilizza una regola radicata nel costume sociale come criterio di tutela dell unità della famiglia fondata sul matrimonio» ( 15 ). Rispetto a questa giurisprudenza, ciò che è significativamente mutato nella sentenza n. 61/ 2006 è l affermazione per cui l obbligo del patronimico non solo non è costituzionalmente imposto, ma nemmeno più autorizzato dalla garanzia dell unità familiare. Il limite dell unità familiare, perciò, prima inteso come legittima giustificazione di una deroga al principio di eguaglianza, non è più considerato sufficiente a fondare un trattamento differenziato fondato sul sesso ( 16 ). Sebbene nella sentenza n. 61/2006 non vi sia un riferimento espresso all evoluzione dei costumi sociali, è evidente che la mutata interpretazione dei parametri costituzionali risente di quello che la Corte di cassazione aveva definito nell ordinanza di rimessione «il maturarsi di una diversa sensibilità della collettività e di diversi valori di riferimento». Per giustificare tale evoluzione, la Corte costituzionale richiama ad adiuvandum alcuni trattati internazionali e atti di indirizzo, tra cui la Convenzione europea per i diritti dell uomo ( 17 ). All epoca la Corte non aveva ancora preso posizione sulla funzione di parametro interposto riconosciuta ai trattati internazionali nelle successive sentenze n. 348 e 349/2007. In ogni caso, già allora esisteva una giurisprudenza della Corte di Strasburgo in materia di rapporto tra eguaglianza e unità familiare, che aveva prodotto esiti affini a queleffetto del mero dissenso indipendente da cause obiettive di giustificazione (ma non la sua indissolubilità). ( 14 ) Corte cost., (ord.) , n. 176, cit. ( 15 ) Corte cost., (ord.) , n. 586, in Dir. fam. e pers., 1988, ( 16 ) La Corte costituzionale non si sofferma sul diverso atteggiarsi del bilanciamento tra eguaglianza e unità familiare. Cass., n /2004, cit., aveva, invece, espressamente optato per una lettura «conciliativa» e non «oppositiva» tra i due principi: «il necessario bilanciamento tra l esigenza di tutela della unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di uguaglianza non è correttamente perseguibile attraverso una norma così marcatamente discriminatoria, tenuto anche conto che l unità familiare si rafforza nella misura in cui i rapporti tra coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità». ( 17 ) Si tratta dell art. 16, comma 1 o, lett. g), della Convenzione sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il e ratificata dall Italia con l , n. 132, che espressamente impegna gli Stati contraenti ad assicurare gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome. La Corte costituzionale richiama poi le Raccomandazioni del Consiglio d Europa n. 1271/ 1995, n. 1362/1998 e la risoluzione n. 37/1978, relative alla piena realizzazione della uguaglianza tra madre e padre nell attribuzione del cognome ai figli, oltre ad alcune sentenze della Corte europea dei diritti dell uomo di cui si dirà a breve nel testo. La conformità della regola del patronimico alle fonti internazionali è ora compiutamente analizzata da Fioravanti, Oltre il patronimico. Radici romanistiche, principi costituzionali e rimedi giurisdizionali, in Per il 70 o compleanno di Pierpaolo Zamorani: scritti offerti dagli amici e dai colleghi di Facoltà, a cura di Desanti-Ferretti-Manfredini, Giuffrè, NGCC Parte seconda 453

133 Aggiornamenti li fatti propri dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 61/2006. ( 18 ) Il nome è stato per la prima volta qualificato come autonomo aspetto della vita privata in Corte eur. dir. uomo, , ric. n /90, (tutte le sentenze Corte eur. dir. uomo sono rinvenibili in in cui si legge che «in quanto mezzo di identificazione personale e di collegamento con una famiglia, il cognome di una persona concerne non di meno la vita privata e familiare. Il fatto che lo Stato e la società abbiano un interesse a regolamentarne l uso non costituisce un ostacolo, poiché tali aspetti di diritto pubblico si conciliano con la vita privata, concepita come inglobante, in una certa misura, il diritto dell individuo a nutrire e sviluppare relazioni con i propri simili, anche nella sfera professionale o commerciale» (par. 24). Sui diritti che compongono la vita privata come aspetti di una sfera intima e di una sfera sociale, Sudre, La «construction par le juge européenne du droit au respect de la vie privée», inid., Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l homme, Bruxelles, 2005, 11 ss., spec. 17. Sul diritto all identità personale, Granet-Lambrechts, Le droit à l identité, ivi, 198 ss. ( 19 ) Corte eur. dir. uomo, , ric. n /93; Corte eur. dir. uomo, , ric. n /02. ( 20 ) Corte eur. dir. uomo, , ric. n /91. ( 21 ) Corte eur. dir. uomo, , ric. n /90, cit. 3. Attribuzione del cognome nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo. La Corte di Strasburgo ha riconosciuto da tempo che il diritto al nome ricade nell ambito di applicazione dell art. 8 CEDU sul rispetto della vita privata e familiare, quale componente dell identità personale ( 18 ). Numerosi sono i profili affrontati dalla Corte, dalla libertà dei genitori nella scelta del prenome del figlio ( 19 ), ai requisiti per ottenere il cambiamento del cognome ( 20 ), alla conservazione di un cognome già acquisito e diventato segno identificativo della personalità ( 21 ). Nelle diverse fattispecie, gli interessi sottesi alla disciplina del nome sono stati identificati in maniera analoga a quanto fatto dalla Corte costituzionale: rispetto al soggetto privato, il cognome ha la duplice valenza di mezzo di identificazione personale e di espressione di un legame familiare; sotto il profilo dell interesse pubblico, il cognome è strumento per garantire certezza sull identità della persona e sui rapporti familiari, in particolare di filiazione. La giurisprudenza convenzionale ha affrontato il tema del bilanciamento tra eguaglianza dei coniugi e unità della famiglia sia in rapporto al cognome della moglie, che in rapporto al cognome dei figli. Quanto al cognome dei coniugi, il filo conduttore delle sentenze di Strasburgo è costituito dal principio di non discriminazione in base al sesso garantito dall art. 14 CEDU ed applicabile in quanto la materia ricade nell ambito materiale dell art. 8 CEDU. Secondo il giudice convenzionale, una disparità di trattamento basata sul sesso richiede una stretta interpretazione della cause di giustificazione poste a suo fondamento. Partendo da questo assunto, sin dalla sentenza Burghartz c. Svizzera del la Corte ha ritenuto che la protezione dell unità familiare fosse un obiettivo legittimo ai sensi della Convenzione, ma che il suo perseguimento non potesse giustificare una deroga all eguaglianza. Se, dunque, un ordinamento consente alla moglie di aggiungere al proprio il cognome del coniuge, una pari facoltà deve essere concessa anche al marito ( 22 ). Un iter argomentativo analogo è stato utilizzato nella successiva Ünal Tekeli c. Turchia del 2004, relativa all impossibilità per la donna di mantenere il proprio cognome dopo il matrimonio ( 23 ). La conclusione cui è giunta la Corte è che la donna, se lo desidera, debba poter conservare il cognome da nubile. Il ragionamento si articola in tre passaggi principali: in primo luogo, la sempre maggiore importanza riconosciuta al principio di non discriminazione tra uomo e donna nel contesto internazionale impedisce che gli Stati possano giustificare una disparità di trattamento richiamandosi alla tradizione esistente nel proprio ordinamento; in secondo luogo, le legislazioni e prassi degli Stati membri dimostrano che l unità familiare può essere assicurata anche se i coniugi non ( 22 ) Corte eur. dir. uomo, , ric. n /90, cit. ( 23 ) Corte eur. dir. uomo, , ric. n / NGCC Parte seconda

134 Cognome del coniuge e dei figli portano un cognome comune, cosicché «l obiettivo di riflettere l unità familiare attraverso un comune nome di famiglia non può offrire una giustificazione a una differenza di trattamento tra i sessi»; infine, la modificazione della regola del cognome della moglie non può essere impedita da considerazioni pratiche relative all organizzazione degli uffici amministrativi, poiché «si può ragionevolmente esigere da una società che essa accetti alcuni inconvenienti al fine di permettere alle persone di vivere nella dignità e nel rispetto, conformemente al nome che hanno scelto». In definitiva, i principi convenzionali richiedono che ciascun coniuge abbia la possibilità di conservare il proprio cognome, oppure che possa partecipare in condizioni di parità alla scelta del cognome di famiglia, ove questo istituto sia previsto dal singolo ordinamento nazionale. L unità familiare riacquista, invece, il significato di legittimo limite alla libertà di scelta dei genitori allorché èin gioco la disciplina del cognome dei figli. Attraverso una serie di decisioni di inammissibilità, la Corte ha dichiarato manifestamente infondati i ricorsi di alcuni genitori che lamentavano di non poter attribuire il doppio cognome, oppure di non poter liberamente scegliere quale dei loro cognomi assegnare ai figli. Quanto al doppio cognome, la Corte ha adottato una posizione di self restraint, prendendo atto del fatto che manca un significativo grado di convergenza tra le legislazioni degli Stati membri. Spetta, pertanto, a ciascuno Stato membro decidere se prevederlo o meno ( 24 ). Parimenti, la Corte ha dichiarato manifestamente infondati ricorsi volti ad assegnare ai figli il cognome del genitore che non era stato adottato come cognome di famiglia, oppure a distinguere i cognomi entro la famiglia, dando ai maschi il cognome del padre e alle femmine il cognome della madre. In queste fattispecie, è stato ritenuto legittimo l interesse pubblico fatto valere dalle autorità nazionali a che tutti i figli abbiano lo stesso cognome e che quel cognome sia lo stesso prescelto dai genitori come nome di famiglia. Inoltre, la Corte ha ammesso automatismi legislativi che identifichino quale cognome assegnare ai figli nel caso di disaccordo tra i genitori ( 25 ). Questa giurisprudenza, solo sommariamente descritta, è interessante sotto una pluralità di profili. Innanzitutto, viene respinta l idea, prospettata dai ricorrenti, che il legislatore debba astenersi del tutto dal regolare la materia dei cognomi, perché la materia ricadrebbe nell autonomia della famiglia da interferenze pubbliche e dovrebbe essere rimessa alla sola autodeterminazione della coppia. La Corte, invece, ribadisce che gli Stati hanno un interesse pubblico a regolare i cognomi, per ragioni di identificazione delle persone e del loro status familiae. Sono perciò legittime restrizioni al diritto al rispetto della vita privata e familiare giustificate da finalità pubbliche. Tra di esse, allorché si discute di una potenziale diversità dei cognomi dei figli entro il medesimo nucleo familiare, assume particolare significato l unità familiare. Sullo sfondo, vi è l idea che l unicità del cognome dei figli, e dunque l identità del legame che li lega ai genitori, sia idonea a riflettere l unità della famiglia nel mondo esterno. Infine, la Corte respinge la tesi per cui l assegnazione del cognome di uno solo dei genitori realizzerebbe in sé una discriminazione fondata sul sesso nei confronti del genitore rimasto escluso: non vi è discriminazione quando l identificazione del cognome da trasmettere sia il frutto di una libera scelta ( 26 ). Quest ultima considerazione costituisce in qualche modo il cuore di tutte le decisioni considerate. In sintesi, diverse soluzioni nazionali sono ritenute egualmente compatibili con i principi convenzionali; il doppio cognome non è imposto dalla Convezione, ma rimesso alla scelta dei singoli Stati; il cognome unico è ammissibile nella misura in cui, all origine, sia stata data ai genitori una possibilità di scelta: scel- ( 24 ) Corte eur. dir. uomo, (dec.), , ric. n /02, che conferma la precedente decisione di irricevibilità, Comm. eur. dir. uomo, , ric. n /93. ( 25 ) Corte eur. dir. uomo (dec.), , ric. n /97; Corte eur. dir. uomo (dec.), , ric. n /98. ( 26 ) Il punto è particolarmente sottolineato da Fioravanti, Oltre il patronimico, cit. NGCC Parte seconda 455

135 Aggiornamenti ta sul cognome di famiglia, che poi diventerà il cognome di (tutti) i figli; scelta di quale cognome assegnare a (tutti) i figli, nel caso in cui ogni coniuge mantenga il proprio cognome ( 27 ). Vi è dunque un preciso filo conduttore che lega la giurisprudenza sul cognome dei figli a quella sul cognome dei coniugi in precedenza analizzata. Questo filo conduttore è costituito proprio dall esistenza di questo iniziale spazio di libertà. Volendo confrontare questi principi con la vigente disciplina italiana, appare verosimile che l art. 143 bis cod. civ., secondo cui la moglie aggiunge al proprio il cognome del marito, sia contrario agli artt. 8e14CEDU ( 28 ). Analogamente, appare contraria alla Convenzione la regola che consente la trasmissione del solo cognome paterno, in quanto esclude a priori che il cognome assegnato sia il frutto di una scelta operata dai genitori in condizioni di parità ( 29 ). ( 27 ) Secondo Niccolai, Il cognome familiare tra marito e moglie, cit., le variegate istanze dei genitori proposte a Strasburgo per scegliere il cognome dei figli confermerebbero che l eguaglianza è uno schema giuridico insufficiente a ricostruire le relazioni tra sessi, in quanto fondato sull idea di continue simmetriche rivendicazioni e compensazioni; dietro la pretesa dell eguaglianza, si nasconderebbero infatti le più varie aspirazioni dei singoli a riflettere un idea di sé, pretese cui la regola dell eguaglianza formale non riesce a dare risposta. La tesi dell a. è che la questione del cognome abbia a che fare con l idea di famiglia e con il significato di paternità, più che di maternità, richiedendo di superare la necessità di un legame artificiale (cognome appunto, come segno di riconoscimento sociale di un rapporto incerto in natura), per un legame fondato sugli affetti. Le tensioni che solleva non dovrebbero, dunque, essere risolte dall alto con una regola di eguaglianza imposta, bensì dal basso con una ponderazione degli interessi del singolo caso avanti al giudice. ( 28 )L opinione era già stata espressa, tra gli altri, da Jayme, Cognome e protezione dell identità della persona (con particolare riguardo alla recente legislazione tedesca e con spunti di diritto internazionale privato), inriv. dir. civ., 1994, I, 855. ( 29 ) In questo senso, Ferrando, Genitori e figli nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo, in Fam. e dir., 2009, n. 11, 1049 ss. 4. La rilevanza comunitaria del diritto al cognome nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. L affaire Burghartz,di cui si è detto nel paragrafo precedente, traeva origine dal diniego della Svizzera di riconoscere il cognome di famiglia scelto in conformità alla legislazione tedesca da due cittadini svizzeri che avevano contratto matrimonio in Germania. Il presupposto dell avvenuta circolazione tra Stati è irrilevante per la applicazione ratione materiae dei diritti convenzionali, mentre è invece determinante per aversi rilevanza comunitaria di fattispecie che intersechino il tema del cognome. Come noto, la disciplina del diritto di famiglia è tutt oggi riservata agli Stati membri, se si eccettuano particolari settori in cui gli stessi Stati hanno attribuito specifiche competenze alla Comunità prima, e all Unione Europea poi, in particolare in materia di circolazione dei cittadini comunitari e dei loro familiari e, più di recente, di riconoscimento di sentenze di separazione e divorzio ( 30 ). Ciononostante, come ormai rileva la dottrina unanime, la Corte di Giustizia interpreta le competenze comunitarie in maniera estensiva, finendo per «piegare» ai principi comunitari anche legislazioni interne formalmente ascrivibili a settori materiali estranei al diritto comunitario ( 31 ). È ( 30 ) In materia di cooperazione giudiziaria civile, l art. 81 del Trattato sul Funzionamento dell Unione Europea (ex art. 65 TCE), come modificato dal Trattato di Lisbona, prevede ora al par. 3 che misure relative al diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali siano deliberate dal Consiglio all unanimità previa consultazione del Parlamento europeo; il Consiglio inoltre, sempre all unanimità, su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento, può adottare una decisione che determina gli aspetti del diritto di famiglia aventi implicazioni transazionali che potrebbero formare oggetto di atti adottati secondo la procedura ordinaria, ovvero a maggioranza. La proposta di decisione è sottoposta al controllo dei parlamenti nazionali, che entro sei mesi possono dichiarare la propria opposizione; l opposizione determina la mancata adozione della decisione. ( 31 ) Nella vastissima letteratura, ci si limita a richiamare Cartabia, L ora dei diritti fondamentali nell Unione Europea, in I diritti in azione, a cura di Cartabia, Il Mulino, 2007, 14; Morbidelli, La tutela dei diritti tra Corte di Lussemburgo e Corte costi- 456 NGCC Parte seconda

136 Cognome del coniuge e dei figli questo il caso del diritto al cognome ( 32 ). Come noto, la Corte di Giustizia si è pronunciata una prima volta in materia di cognomi nella sentenza Kostantinides del 1993 ( 33 ). Analogamente a quanto sarebbe accaduto per la Corte costituzionale italiana nella sentenza n. 13/1994, questa prima pronuncia attiene alla conservazione del cognome da parte di un soggetto adulto, in quanto segno distintivo di un identità già acquisita. La Corte di Giustizia riconosce, in particolare, il diritto di un cittadino greco di ottenere in Germania una traslitterazione del cognome che ne rispetti il più possibile la fonetica originale, in quanto attributo funzionale all effettivo godimento della libera prestazione di servizi. Il cognome è qui tutelato in chiave prettamente economica, in quanto segno distintivo già noto alla clientela del ricorrente ( 34 ). tuzionale,inuna Costituzione per l Europa, a cura di Morbidelli-Donati, Giappichelli, 2006, 9; Sorrentino, La tutela multilivello dei diritti, inriv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 79; Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, ini diritti fondamentali e le Corti in Europea, a cura di Panunzio, Jovene, 2005, 3; Caretti, I diritti fondamentali nell ordinamento nazionale e nell ordinamento comunitario: due modelli a confronto, indiritto pubblico, 2001, 939. ( 32 ) Con formula ricorrente, la Corte di Giustizia afferma: «sebbene allo stato attuale del diritto comunitario le norme che disciplinano il cognome di una persona rientrino nella competenza degli Stati membri, questi ultimi, nell esercizio di tale competenza, devono tuttavia rispettare il diritto comunitario a meno che non si tratti di una situazione interna che non ha alcun collegamento con il diritto comunitario» (cfr. Garcia Avello, par ; Grunkin, par. 16). La giurisprudenza della Corte di Lussemburgo sul diritto al cognome è analizzata da De Cicco, Cognome e principi costituzionali, 225 ss. ( 33 ) Corte giust. CE, , causa 168/91, in Racc. 1993, I-1191 e in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1993, 901 ss. ( 34 )L Avv. Generale Jacobs, nelle sue Conclusioni del , in Racc. 1993, I-1191, aveva definito il cognome come componente del diritto all identità personale sulla base di un principio generale del diritto ricavato dalle disposizioni costituzionali di molti Stati membri, tra cui l art. 22 della Costituzione italiana. La Corte ritenne però sufficiente per la tutela del ricorrente l attivazione della sola libertà di prestazione di servizi di cui all art. 52 TCE. In due più recenti sentenze, Garcia Avello del 2003 e Grunkin del 2008, invece, la Corte di Giustizia affronta il tema dell attribuzione del cognome ai figli. In Garcia Avello ( 35 ), come noto, la Corte riconosce il diritto di un bambino avente la doppia cittadinanza belga e spagnola, e residente in Belgio, a vedersi attribuire il doppio cognome secondo la legislazione spagnola, in luogo del solo patronimico previsto dalla legislazione belga ( 36 ). Rispetto al precedente Kostantinides, il parametro di giudizio è costituito dalle disposizioni del Trattato di Roma sulla cittadinanza europea e sul divieto di discriminazione in base alla nazionalità. La Corte identifica come destinatario della tutela comunitaria direttamente il bambino, soggetto per definizione economicamente inattivo, per il solo fatto di essere figlio di cittadini di uno Stato membro che soggiornano legalmente in un altro Stato membro ( 37 ). Proprio grazie alla cittadinanza europea, il cognome è perciò protetto come attributo della personalità svincolato da profili funzionali di carattere economico ( 38 ). La pronuncia, inoltre, costituisce ( 35 ) Corte giust. CE, , causa 148/02, in Racc. 2003, I-1613, su cui Castorina, Il caso «Garcia Avello» innanzi alla Corte di Giustizia: conferme e caute aperture in materia di cittadinanza europea, in Giur. it., 2004, 2009 ss.; Bugetti, L attribuzione del cognome tra normativa interna e principi comunitari, in Fam. e. dir., 2004, 442 ss.; Palmeri, Doppia cittadinanza e diritto al nome, ineur. e dir. priv., 2004, 217 ss. ( 36 ) Le autorità belghe avevano dato prevalenza alla cittadinanza belga sulla base dell art. 3 della Convenzione dell Aja del Anche l art. 19, comma 2 o, l. italiana , n. 218 prevede che in caso di più cittadinanze quella italiana abbia la prevalenza. I riflessi della sentenza Garcia Avello sul diritto internazionale privato italiano sono analizzati da Fioravanti, Attribuzione uniforme di nomi e cognomi secondo la Convenzione di Monaco, in questa Rivista, 2004, II, 562 ss. ( 37 )L Avv. Gen. Jacobs, nelle sue Conclusioni depositate il , optava per una soluzione più tradizionale, qualificando il padre come destinatario diretto della tutela comunitaria, in quanto soggetto che aveva esercitato la libertà di circolazione di cui all art. 18 TCE, e il minore come beneficiario di una tutela accessoria e indiretta. ( 38 ) Secondo Castorina, Il caso «Garcia Avello», NGCC Parte seconda 457

137 Aggiornamenti 5. Il seguito delle sentenze costituzionali ed europee: verso una soluzione giurisprudenziale? Volendo concludere l esame dei principi costituzionali ed europei relativi all attribuzione del cognome, può dirsi quanto segue. L attuale regola implicita di attribuzione del cognome paterno è stata dichiarata incostituzionale dalla sentenza n. 61/2006 della Corte costituzionale per violazione degli artt. 2, 3 e 29, comma 2 o, Cost., sulla base di un bilanciacit., la Corte di giustizia avrebbe perso l occasione per dotare la cittadinanza europea di taluni essenziali contenuti di valore inerenti alla personalità umana. Vero è che la Corte non qualifica espressamente il diritto al nome come diritto della personalità, ma l applicazione della cittadinanza europea conduce negli effetti all emancipazione della tutela del nome da profili economici. ( 39 ) Corte giust. CE, , causa 353/06, in Racc. 2008, I-7639, annotata da Long, La Corte di Giustizia torna a pronunciarsi sul cognome dei cittadini europei, in questa Rivista, 2009, I, 272; Stazione, Autonomia familiare e attribuzione del cognome: i dubbi in Italia e le certezze in Europa, incorr. giur., 2009, 496 ss.; Trucco, Ancora un «via libera» della Corte di Lussemburgo alla «circolazione» dei cognomi (un altro contributo all elaborazione pretoria dello «Statuto europeo del nome»), ingiur. it., 2009, 301. Lo stesso caso aveva provocato una prima questione pregiudiziale dichiarata inammissibile per difetto della qualità di giudice dell autorità nazionale rimettente: Corte giust. CE, , causa 96/ 04, in Racc. 2006, I-3561; il merito della questione era già stato all epoca affrontato dall Avv. Gen. Jacobs nelle sue Conclusioni depositate il , in Racc. 2006, I una significativa applicazione del principio di eguaglianza nell accezione di necessità di un trattamento differenziato per situazioni diverse: secondo la Corte di giustizia, la doppia cittadinanza del bambino legittima un suo trattamento differente rispetto ai bambini con sola cittadinanza belga. Dietro questa struttura argomentativa traspare l idea che, allorché èin gioco un segno identificativo non solo della personalità e dell appartenenza familiare, ma anche delle origini nazionali, l integrazione possa meglio realizzarsi attraverso la conservazione delle diverse tradizioni culturali che in quel segno si riflettono, piuttosto che per mezzo di una asettica assimilazione. Il caso Grunkin ( 39 ), infine, deciso dalla Grande Chambre, costituisce il naturale seguito di Garcia Avello. Le circostanze di fatto si differenziano in parte dal precedente: il figlio dei coniugi Grunkin ha la sola cittadinanza tedesca e i suoi genitori chiedono non allo Stato ospitante, la Danimarca, bensì allo Stato di origine, la Germania, il riconoscimento del doppio cognome attribuito secondo la legislazione danese. In questa ipotesi non viene evidentemente in rilievo una disparità di trattamento fondata sulla nazionalità, atteso che le autorità hanno applicato al piccolo Leonard Matthias la stessa regola riservata a tutti i cittadini tedeschi. Trovano invece nuovamente applicazione i principi relativi alla cittadinanza europea e alla libertà di circolazione: il cittadino di un Stato membro che abbia circolato in un altro Stato membro ha il diritto di conservare il cognome attribuito secondo la legislazione dello Stato di residenza; il cognome così attratto alla sfera del diritto comunitario prevale su norme interne dello Stato di origine eventualmente difformi. In conclusione, pur in assenza di un parametro testuale espressamente dedicato al nome, in virtù dei principi comunitari di cittadinanza europea, libertà di circolazione e divieto di discriminazione in base alla nazionalità, la giurisprudenza comunitaria consegue l effetto di tutelare l identità personale del singolo, come soggetto che deve essere registrato e conosciuto con un unico e uguale cognome in tutti gli Stati europei; in sostanza, ciò che la Corte di Giustizia protegge è il diritto di ciascun cittadino ad essere riconosciuto come la stessa ed unica persona in ogni ordinamento dello spazio europeo. Come si vede, questa giurisprudenza non tocca espressamente il profilo della parità tra coniugi nell attribuzione del cognome ai figli. A ben guardare, tuttavia, si ricava dalle soluzioni offerte un favor indiretto del giudice del Lussemburgo per la libertà di scelta dei coniugi nell attribuzione del cognome; ciò nella misura in cui la volontà dei genitori, espressa conformemente alle regole dello Stato di residenza, prevale in forza del diritto comunitario sulle differenti regole previste nello Stato di origine. 458 NGCC Parte seconda

138 Cognome del coniuge e dei figli mento tra eguaglianza tra coniugi e unità familiare affine a quello operato dalla Corte di Strasburgo ai sensi degli artt.8e14cedu. La Corte costituzionale ha tuttavia evitato una sentenza di accoglimento, riconoscendo che spetta al legislatore la scelta tra diverse soluzioni conformi al principio di eguaglianza. In virtù della giurisprudenza comunitaria, inoltre, l obbligo del patronimico non si applica ai figli aventi la doppia cittadinanza italiana e di un altro Stato UE; né dovrebbe applicarsi al figlio di cittadini italiani la cui nascita sia stata registrata nello Stato estero di residenza, al momento della trascrizione dell atto in Italia. Ai principi comunitari di libera circolazione e divieto di discriminazione in base alla nazionalità si sono adeguati la giurisprudenza italiana e, parzialmente, la pubblica amministrazione ( 40 ). Il Mistero dell Interno ha, infatti, emanato circolari che prescrivono agli ufficiali dello stato civile di non procedere alla correzione degli atti di nascita formati all estero di nati con doppia cittadinanza italiana e di un altro Stato UE cui sia stato attribuito il doppio cognome o il cognome della madre. Ai nati all estero che siano solo cittadini italiani, invece, contrariamente alla sentenza Grunkin, viene ancora imposto il patronimico ( 41 ). Sul versante puramente interno, inoltre, la sentenza della Corte costituzionale ha dato una spinta decisiva ad una tendenza già emersa nella giurisprudenza amministrativa ( 42 ); per effetto di tale sentenza, la pubblica amministrazione si è orientata al sistematico accoglimento delle domande di aggiunta del cognome materno proposte nell ambito del procedimento di cambiamento del cognome ex artt. 84 s. d.p.r. n. 396/2000 ( 43 ). Si registra perciò nella prassi ( 40 ) Trib. Bologna, , in Fam. e dir. 2004, 441 ss., ha ritenuto ammissibile l istanza di correzione degli atti dello stato civile volta a consentire a un bambino avente la doppia cittadinanza italiana e spagnola di conservare il doppio cognome registrato in Spagna. ( 41 ) Cfr. le linee guida sull ordinamento dello stato civile in nella versione n. 2 dd , nella parte relativa all art. 98, comma 2 o, d.p.r. n. 396/2000, 80 ss. È interessante notare che, sulla base di una diretta applicazione degli artt. 2 e 22 Cost., il procedimento di correzione è escluso anche per gli atti di nascita formati all estero di soggetti con doppia cittadinanza italiana e di uno Stato non comunitario. I principi comunitari sono così stati «assorbiti» nel parametro costituzionale, divenendo applicabili indipendentemente dalla rilevanza comunitaria della fattispecie (linee guida cit., 83). Il patronimico è invece imposto ai bambini con doppia cittadinanza nati in Italia, in quanto secondo il Ministero il cognome viene qui assegnato «ab origine» al nuovo nato. Tale interpretazione viola il «principio dello stesso cognome» in tutti gli ordinamenti dello spazio europeo che si ricava da Garcia Avello e si pone in contraddizione con la condizione speculare dei nati all estero con doppia cittadinanza, suscitando dubbi sotto il profilo dell eguaglianza di trattamento. ( 42 ) Negli anni recenti, la discrezionalità amministrativa esercitata in sede di autorizzazione al cambiamento del cognome ex artt. 153 s. r.d , n. 1238, ora artt. 84 s. d.p.r. n. 396/2000, è stata intesa dalla giurisprudenza in senso restrittivo, favorendo l accoglimento delle domande di aggiunta o sostituzione del cognome materno: si veda ex multis Cons. Stato, IV sez., , n. 2320, in Foro amm., 2006, 4, 1167; Cons. Stato, IV sez., , n. 2572, cit. Si segnala in particolare Cons. Stato, IV sez., , n. 4766, in Foro amm., 2005, 9, 2530, sulla domanda introdotta da una madre affinché il figlio nato dal primo matrimonio acquisisse il cognome del marito sposato in seconde nozze, con cui il bambino aveva a lungo vissuto. Secondo il Consiglio di Stato il cognome, ai sensi degli artt. 2 e 22 Cost., «costituisce non solo uno strumento di identificazione del cittadino, ma anche un attributo della personalità che esprime la vita di relazione del soggetto e alla quale può essere adeguato mediante modifica dell originale cognome»; il diniego ministeriale è, perciò, annullato sulla base del preminente interesse del minore, consentendo di adeguare il cognome alla prolungata convivenza con il secondo marito. La sentenza è esemplare nel ritenere prevalenti il contesto degli affetti e la situazione familiare effettiva sull interesse pubblico alla stabilità e unicità del cognome. ( 43 ) È questo l indirizzo contenuto nella circolare del Ministero dell Interno n. 21 del , di trasmissione ai Prefetti di Corte cost., n. 61/2006, cit. Una conferma di tale prassi si ha dall audizione del Direttore Centrale per i Servizi Demografici presso il Ministero dell Interno, dott.ssa Porzio, tenutasi in Comm. Giustizia alla Camera il : dopo la sentenza della Corte costituzionale le domande di aggiunta del cognome materno vengono accolte «de plano» (8 resoconto sommario). NGCC Parte seconda 459

139 Aggiornamenti una crescente tendenza a far prevalere il consenso dei genitori sulla regola del patronimico. Questo indirizzo trova ulteriore conferma nella giurisprudenza più recente della Corte di cassazione. Come noto, con ordinanza , n , la sezione I ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per una eventuale loro rimessione alle sezioni unite, al fine di valutare l accoglimento di una domanda di attribuzione del cognome materno per effetto di un interpretazione costituzionalmente orientata, oppure attraverso una nuova questione di legittimità costituzionale ( 44 ). Rispetto alla ordinanza n /2004, la novità ècostituita dalla sopravvenuta interpretazione dell art. 117, comma 1 o, Cost., data dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 348 e 349/2007. Secondo la Cassazione, in virtù del rinvio mobile contenuto nell art. 117, comma 1 o, Cost., l art. 16 della Convenzione di New York sull eliminazione di ogni forma di discriminazione della donna e gli artt. 8 e 14 CEDU dovrebbero ora imporsi sulla regola del patronimico. La Cassazione richiama inoltre alcune disposizioni della Carta di Nizza, sebbene il Trattato di Lisbona nel settembre 2008 non fosse ancora entrato in vigore. Le sez. un. non hanno avuto modo di pronunciarsi perché il procedimento è stato abbandonato dalle parti. La vicenda, tuttavia, è di particolare interesse perché ipotizza un rilettura del tessuto normativo interno sulla base della diretta applicazione di norme internazionali, ed in particolare la possibilità che da esse possa trarsi la regola della prevalenza del consenso dei genitori su di un automatismo legislativo ( 45 ). Già nel 2004, per vero, la Cassazione aveva prospettato questa possibilità, ma la Corte costituzionale l aveva respinta richiamando il limite della discrezionalità del legislatore ( 46 ). E tuttavia, nuovamente la Cassazione precisa che: «La soluzione in tal caso appare a rima obbligata, perché non si tratta di scegliere tra una pluralità di alternative, ma solo tra l ammettere o escludere la possibilità di deroga alla norma di sistema, in un contesto in cui le altre fattispecie non resterebbero prive di regole, dovendo alle stesse comunque applicarsi la predetta norma implicita», ovvero la regola del cognome del padre. La posizione della Cassazione è chiaramente volta a circoscrivere la portata di un intervento manipolativo, al fine di evitare un vuoto normativo. La prevalenza del consenso, d altra parte, appare conforme al favor per la libera scelta della coppia che sembra emergere dalla giurisprudenza convenzionale e comunitaria, come si è tentato di dimostrare nei paragrafi precedenti. Prospettando un alternativa tra interpretazione conforme del tessuto normativo alla luce dei parametri sopranazionali e rimessione della questione di legittimità costituzionale, la sezione I della Corte di cassazione non ha voluto autonomamente sciogliere il nodo del limite oltre il quale una lettura convenzionalmente orientata della legislazione interna si trasformerebbe in sostanziale disapplicazione. In effetti, una diretta applicazione delle norme convenzionali che determinasse nel singolo caso di specie una deroga al criterio legale del patronimico sembrerebbe contraddire lo schema di giudizio chiaramente descritto dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 348 e n. 349/2007 secondo cui le antinomie tra norme convenzio- ( 44 ) Cass., , n , in Fam. e dir., 2008, 1093 ss., con nota di Bugetti, Attribuzione del cognome ai figli e principi costituzionali: un nuovo intervento della Suprema Corte. ( 45 ) Vero è che, a ben guardare, l art. 16, lett. g), della Convenzione di New York sembra rivolto essenzialmente agli Stati; e che le disposizioni della Carta di Nizza non mutano l assetto delle competenze, sicché il diritto comunitario dovrebbe arrestarsi di fronte a situazioni puramente interne come quella sottoposta alla Cassazione. Non vi sono dubbi, invece, sulla diretta applicabilità degli artt.8e14 CEDU nei giudizi interni, anche se tale diretta applicabilità non dovrebbe tradursi, secondo l insegnamento di Corte cost., n. 348/2007 e n. 349/ 2007, in una disapplicazione della norma interna contrastante, bensì appunto in una questione di costituzionalità. ( 46 ) Sul punto in senso critico Palici di Suni, Il nome di famiglia, cit., che rileva come la Corte si sia spinta in passato ad interventi manipolativi assai più incisivi e che il giudizio avrebbe ben potuto concludersi con una dichiarazione di incostituzionalità delle disposizioni impugnate «nella parte in cui non consentono ai genitori di scegliere, di comune accordo, il cognome da trasmettere ai figli». 460 NGCC Parte seconda

140 Cognome del coniuge e dei figli nali e disposizioni di legge devono essere risolte nel solo ambito del giudizio di costituzionalità. Tuttavia, il solo fatto che tale alternativa sia stata posta testimonia la concreta possibilità che in futuro i giudici ricavino dalla diretta applicazione dei principi convenzionali una norma tale da rendere «cedevoli» all autonomia privata le norme del codice civile e dell ordinamento dello stato civile senza richiedere l intervento della Corte costituzionale ( 47 ). E anche nel caso in cui, come pare più corretto, si arrivasse ad una nuova questione di legittimità costituzionale, proprio la diretta applicabilità delle norme convenzionali, in uno con la valorizzazione della portata precettiva del principio di eguaglianza contenuto nell art. 29, comma 2 o, Cost., potrebbe indurre la Corte costituzionale a pronunciare una sentenza additiva di principio. L effetto sarebbe quello di spingere il legislatore ad introdurre una nuova disciplina generale, consentendo tuttavia al giudice nel singolo caso di far prevalere la volontà dei genitori concordemente manifestata ( 48 ). Ma senza correre troppo, per ora ci si limita a constatare che la pressione dei «casi» ha già fatto sì che i giudici comuni, la Corte costituzionale, le Corti europee e la pubblica amministrazione abbiano dato vita ad un complesso ingranaggio che lentamente, ma inesorabilmente, sta corrodendo l intangibile regola del patronimico. Solo un intervento legislativo potrebbe riportare a coerenza ed unità il variegato panorama di cui si è dato conto. L analisi dei lavori parlamentari lascia, tuttavia, presumere che ancora per molto il nostro legislatore resterà passivo spettatore, forse ignorando che la sua inerzia non impedirà alle dinamiche descritte di continuare ad evolversi. 6. Aspettando Godot: i lavori preparatori in materia di cognome del coniuge e dei figli. Nel corso delle ultime tre legislature sono stati presentati trentanove disegni di legge per l introduzione di una nuova disciplina in materia di cognome del coniuge e dei figli, tutti di iniziativa parlamentare, di provenienza sia della maggioranza che dell opposizione ( 49 ). Ad uno sguardo d insieme, i progetti di legge esaminati rivelano un amplissimo accordo sulla modificazione degli attuali artt. 143 bis e 156 bis cod. civ., nel senso di consentire a ciascun coniuge di conservare il proprio cognome ( 50 ). Tale esigenza è prospettata non soltanto come piena attuazione del principio di parità tra co- ( 47 ) Per Fioravanti, Oltre il patronimico, cit., una soluzione per via di sola interpretazione conforme non sarebbe possibile per «assenza di rima», in quanto la Costituzione e le fonti internazionali non impongono una soluzione costituzionalmente obbligata. ( 48 ) Si esprime a favore di un additiva di principio anche Fioravanti, Oltre il patronimico, cit., secondo cui il «principio» massimamente garantista sotto il profilo dell eguaglianza che la Corte potrebbe introdurre sarebbe quello del doppio cognome, lasciando libero il legislatore di adeguarsi o di prevedere la scelta di un cognome di famiglia. A mio avviso, tuttavia, il «principio» non potrà che essere determinato dalla «domanda» rivolta dai genitori, che può consistere anche nel solo cognome della madre; mi pare perciò che il principio, più che l imposizione di una regola (doppio cognome), possa essere quello dell accoglimento della volontà concordemente manifestata, sia essa per il doppio cognome o per il cognome della madre; al legislatore resterebbe la possibilità di fissare una regola diversa ovvero di limitarsi a introdurre criteri residuali che operino in caso di disaccordo. ( 49 ) I d.d.l. sono stati quattordici nella XIV legislatura ( ), di cui cinque della maggioranza di centrodestra e nove dall opposizione di centrosinistra; quattordici nella XV ( ), di cui dieci della maggioranza di centrosinistra e quattro dell opposizione; undici nella legislatura in corso, la XVI, iniziata il , di cui sei della maggioranza di centrodestra e cinque dell opposizione di centrosinistra; molti di essi rappresentano la riproposizione di d.d.l. già presentati nelle scorse legislature. ( 50 ) Alcuni d.d.l. prevedono la semplice abrogazione degli art. 143 bis e 156 bis cod. civ., mentre altri propongono di modificare l art. 143 bis nel senso che: «Ciascun coniuge conserva il proprio cognome». La precisazione sembra inutile, dal momento che la mera abrogazione già comporta che ogni coniuge mantenga il proprio cognome. Quanto al contenuto, la modifica è giustificata dall esigenza di recepire in una norma generale la prassi prevalente in ambito fiscale, previdenziale, sanitario e giudiziario, in cui la donna è già oggi identificata sulla base del codice fiscale, dunque con il solo cognome da nubile. NGCC Parte seconda 461

141 Aggiornamenti niugi, ma anche del diritto alla tutela dell identità personale già acquisita dalla donna prima del matrimonio, di cui il cognome è segno distintivo. Questa soluzione appare sicuramente conforme non soltanto agli artt. 2, 3 e 29, comma 2 o, Cost., ma anche agli artt. 8e14CEDU, se si hanno a mente i principi enunciati nella sentenza Ünal Tekeli di cui si è detto. Quanto al cognome dei figli, già prima di Corte cost. n. 61/2006, i d.d.l. della XIV legislatura erano animati dall esigenza di attuare il principio di eguaglianza e di adeguarsi alle legislazioni di altri Stati europei che consentono, seppur con soluzioni diverse, la trasmissione del cognome sia della madre che del padre ( 51 ). Dopo la sentenza n. 61/2006, la maggior parte delle proposte di legge è espressamente ricondotta alla necessità di dare seguito al monito della Corte costituzionale e di adeguare l ordinamento italiano ai trattati internazionali cui la stessa Corte aveva fatto riferimento. Complessivamente, tuttavia, l elevato numero di progetti di legge testimonia la frammentazione e disomogeneità delle iniziative legislative, molte espressione di singoli parlamentari, piuttosto che di una condivisa elaborazione dei gruppi. Più in generale, l andamento dei lavori parlamentari indica che l approvazione di una riforma è ostacolata da un opposizione trasversale alle forze politiche, volta sostanzialmente a lasciare immutato lo status quo. Nelle ultime due legislature, infatti, l iter parlamentare si è arrestato all esame in Commissione ( 52 ). L esito ( 51 ) Per un analisi comparativa delle soluzioni adottate da altre Stati membri, De Cicco, Cognome e principi costituzionali, cit., 232 ss. ( 52 ) Nella XIV leg., la trattazione congiunta dei d.d.l. in materia di cognome iniziò in Commissione speciale in materia di infanzia e di minori del Senato e si fermò alla discussione generale, dopo sole sei sedute nell arco di tre anni. Nella XV leg. l iter è stato relativamente più avanzato: in I lettura la Commissione Giustizia del Senato approvò un testo che consentiva ai genitori di scegliere il cognome del padre, della madre o di entrambi, con attribuzione del doppio cognome in ordine alfabetico in caso di disaccordo; rinviato in Commissione per la netta opposizione trasversale dell Aula in sede di discussione generale, in II lettura il testo venne radicalmente modificato, introducendo il doppio cognome (primo padre, secondo madre) come criterio generale ex sembra riproporsi anche nella presente legislatura: la trattazione avviata in Commissione Giustizia alla Camera, inizialmente condotta a ritmi abbastanza sostenuti, si è arenata per la contrarietà espressa dai deputati della maggioranza e di parte dell opposizione al testo base proposto dal Presidente della Commissione, On. Giulia Bongiorno ( 53 ). Per rinviare la trattazione dei d.d.l., in questa come nelle precedenti legislature, i parlamentari affiancano ad obiezioni di carattere meramente dilatorio ( 54 ) alcune considerazioni sull interpretazione dell art. 29, comma 2 o, Cost., che meritano di essere analizzate. Tra gli argomenti spesi, è frequente il richiamo all unità familiare quale limite all eguaglianza tra i coniugi. Coloro che sostengono tale posizione ignorano la più recente giurisprudenza costituzionale di cui si è dato conto: anche in materia di cognome la Corte si è allineata alle indicazioni della migliore dottrina, per cui il limite dell unità familiare non può mai ri- lege e limitando la libertà dei genitori all inversione della sequenza. La fine anticipata della legislatura impedì la calendarizzazione del d.d.l. in Aula. ( 53 ) Cfr. l Allegato 2, resoconto seduta Comm. Giustizia. Anche questo progetto opta per il doppio cognome obbligatorio con libertà di scegliere la sequenza e ordine alfabetico in caso di mancato accordo. ( 54 ) Due sono le obiezioni frequenti per rinviare l iter parlamentare: la scarsa priorità di una riforma del cognome, a fronte dell attualità economica e sociale; la poca attenzione dell opinione pubblica e l assenza di consenso sociale. Entrambi gli argomenti sono a mio avviso pretestuosi. Quanto al primo, basti replicare la Corte costituzionale ha rivolto un monito al legislatore affinché rimuova dall ordinamento una norma incostituzionale. L opinione contraria è però diffusa; si veda solo a titolo di esempio il deputato Brigandi (LNP), secondo cui «... ogniqualvolta la Corte costituzionale formuli delle sentenze interpretative di rigetto o additive travalica il proprio ruolo, svolgendo una funzione legislativa che non gli spetta e che, peraltro, non è soggetta ad alcun controllo» (res. som. Camera Comm. Giustizia, seduta ). Quanto al consenso sociale, nell audizione resa il avanti alla medesima Commissione il Direttore Centrale per i Servizi Demografici ha riferito che pervengono al Ministero dell Interno circa 1500 domande l anno per l aggiunta del cognome materno. 462 NGCC Parte seconda

142 Cognome del coniuge e dei figli solversi nella prevalenza istituzionalizzata di una volontà sull altra in base al sesso. Ciò che è più grave, il richiamo all unità familiare è spesso invocato in chiave di contrapposizione tra i diritti della famiglia quale corpus autonomo easé stante, e i diritti dei suoi singoli componenti, quasi che la famiglia avesse bisogno di essere difesa dalle rivendicazioni disgreganti di coloro che ne fanno parte. Si trova qui un eco di risalenti e, per vero, ancora attuali posizioni dottrinali per le quali vi sarebbero diritti propri della famiglia diversi e opposti a quelli dei suoi membri ( 55 ). Ma proprio in materia di cognome è difficile percepire in che senso la legittima aspirazione di ciascun genitore ad attribuire un segno di continuità della linea familiare e la altrettanto legittima aspirazione del figlio al riconoscimento del legame con entrambi i genitori si contrappongano a supposti diritti della famiglia in sé. A meno di non ritenere che i diritti della famiglia in sé si risolvano nei diritti di uno solo dei suoi componenti. Ma si tratta, come detto, del retaggio di una concezione patriarcale che la Corte costituzionale ha espressamente respinto. Altro argomento spesso invocato dai parlamentari è il richiamo alla «tradizione». Non si vuole certo sottovalutare l influenza che il comune sentire ha sull interpretazione delle norme giuridiche, specialmente costituzionali. Proprio l evoluzione della giurisprudenza costituzionale che si è descritta ne costituisce un esempio: nel 2006 la Corte considera «non più coerente con i principi dell ordinamento e con il valore costituzionale dell eguaglianza tra uomo e donna» la stessa norma ritenuta non illegittima nel 1988, in quanto «regola radicata nel costume sociale come criterio di tutela dell unità della famiglia fondata sul matrimonio». E tuttavia il richiamo alla tradizione, anche ove preso sul serio e non come mezzo per la conservazione dello status quo, non risulta risolutivo per due ragioni: in primo luogo, non vengono in gioco in questa materia i limiti di un eventuale interpretazione «elastica» del testo costituzionale, frequentemente invocati per esempio nel dibattito sulle coppie di fatto ( 56 ). Si sta parlan- ( 55 )L espressione «diritti della famiglia» contenuta nell art. 29, comma 1 o, Cost. ha suscitato un intenso dibattito dottrinale. Tralasciando le tesi, ormai del tutto minoritarie, relative ad una autonoma soggettività giuridica del gruppo familiare, le posizioni dottrinali sono riassumibili in tre orientamenti, tutti fondati su una diversa lettura del combinato disposto degli artt. 2 e 29, comma 1 o, Cost. Un primo indirizzo, diffuso negli anni immediatamente successivi alla Costituzione, ricava dalla protezione delle formazioni sociali di cui all art. 2 Cost. l esistenza di un interessi superiore della famiglia di fronte a cui devono cedere gli interessi dei singoli componenti. Di recente, si vedano i frequenti richiami all esistenza di tale interesse superiore e alla funzionalizzazione dei diritti individuali alle necessità del gruppo di Tondi delle Mura, La dimensione istituzionale dei diritti dei coniugi e la pretesa dei diritti individuali dei conviventi, in Quad. cost., 2008, n. 1, 101 ss.; così anche Casavola, Famiglia e diritti, cit., 47. Un secondo indirizzo, nettamente prevalente nella dottrina civilistica, identifica i diritti della famiglia con i diritti dei singoli componenti nella formazione familiare, intendendo gli artt. 2 e 29 Cost. come garanzia costituzionale del concreto interesse dei singoli ad ordinare in modo originale e libero i loro rapporti familiari; così Bessone, sub art. 29, cit., 25, e Fortino, Diritto di famiglia. I valori, i principi, le regole, Giuffrè, 1997, 23 ss. Un terzo orientamento intende i diritti della famiglia come i diritti acquisiti dai singoli nella specifica qualità di membri della famiglia, volendo in tal modo valorizzare la protezione costituzionale sia di diritti individuali, sia della formazione sociale: in questo senso già Esposito, Famiglia e figli, 138; Paladin, Diritto costituzionale, Cedam, 1998, 656 ss. Aderendo a questo orientamento, Biagi Guerini, Famiglia e Costituzione, 75 ss., critica la seconda tesi qui esposta perché limiterebbe la protezione dell art. 2 Cost. alle sole formazioni sociali in cui si sviluppa la personalità dell individuo; in tal modo un valore esterno al testo costituzionale lo sviluppo della personalità verrebbe ad esso presupposto con un procedimento metodologicamente affine a quello che ricava dall art. 2 l esistenza di un interesse superiore del gruppo. Questa interpretazione dell art. 2 si ritrova in Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Parte generale, Cedam, 1990, 18 ss., sulla base della lettera dell articolo (che parla di formazioni «ove si svolge» e non «ove si sviluppa» la personalità dell uomo) e della lettura sistematica con l art. 18 Cost. ( 56 ) I recenti dibattiti sulle unioni di fatto e sul matrimonio omosessuale hanno riacceso le (sempre intense) discussioni sul significato di «società naturale» contenuto nell art. 29, comma 1 o, Cost. In rela- NGCC Parte seconda 463

143 Aggiornamenti 7. Uno sguardo nel merito: doppio cognome obbligatorio v. libertà di scelta. Nelle ultime tre legislature, la concreta attuazione dei principi costituzionali di eguaglianza tra coniugi, pari dignità della donna e dell uomo, tutela dell identità personale dei genitori rispetto ai figli e dei figli rispetto ai genitori e certezza dello status familiae si è tradotta in proposte di legge assai diverse. In sintesi, esse oscillano tra due opzioni fondamentali: la libertà di scelta dei genitori da un lato ( 59 ); la nezione a questi temi, il termine «naturale» èspesso connesso a «tradizionale». Per esempio Ruggeri, Idee sulla famiglia e teoria (e strategia) della Costituzione, in Quad. cost., 2007, n. 4, 751 ss., spec. 756, per definire la nozione costituzionale di matrimonio, intende la «naturalità» come riconoscimento consuetudinario e diffuso dell istituto, radicamento nella tradizione e nel tessuto sociale della comunità. Per una critica alla valenza giuridica della tradizione Pugiotto, Alla radice costituzionale dei «casi»: la famiglia come «società naturale fondata sul matrimonio», inwww.forumcostituzionale.it; Veronesi, Costituzione, «strane famiglie» e «nuovi matrimoni», in Quad. cost., 2008, n. 3, 577 ss., spec A mio parere, il limite più forte con cui si scontra l approccio interpretativo che valorizza la «tradizione» èla subordinazione della tutela dei diritti costituzionali al consenso della maggioranza, contraddicendo così il senso ultimo di una Costituzione rigida. Di recente, Corte cost., , n. 138, in Foro it., 2010, V, 1361, in tema di matrimonio tra persone dello stesso sesso, sembra ricostruire il matrimonio dell art. 29 Cost. non tanto sulla base di una asserita «tradizione», intesa come un sentire diffuso, bensì a partire dall istituto giuridico regolato e disciplinato dal Codice Civile del 1942, vigente nel momento in cui la Costituzione venne scritta. ( 57 ) Bessone, sub art. 29, 60 ss., ricorda come, per arginare la portata estremamente innovativa del principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, parte della dottrina avesse inizialmente tentato di svalutare la forza precettiva dell art. 29, comma 2 o, a volte utilizzando la categoria delle norme programmatiche, altre volte ponendo in dubbio la stessa idoneità della disposizione a fornire direttive al legislatore; così, per esempio, Grassetti, I principi costituzionali relativi al diritto familiare, nel Commentario sistematico alla Costituzione italiana, a cura di Calamandrei-Levi, Barbera, 1950, I, 300. do, invece, dell attuazione di un principio inequivocabilmente espresso dalla lettera dell art. 29, comma 2 o, Cost., dotato di contenuto precettivo e rispetto al quale la ricerca di un equilibrio con il limite dell unità familiare non legittima il rinvio ad una asserita «tradizione» sprovvista di riscontro normativo ( 57 ). Infatti, nell esercizio della riserva di legge contenuta nell art. 29, comma 2 o, lo stesso legislatore ha sin dal 1975 inteso improntare le relazioni familiari sia in senso orizzontale (tra coniugi), sia in senso verticale (genitori-figli) al principio di eguaglianza, sicché la riforma del cognome costituisce il completamento di un disegno legislativo per la gran parte già tracciato. In secondo luogo, anche a voler ammettere che il bilanciamento tra eguaglianza dei coniugi e unità familiare debba essere ricercato a partire da una eterointegrazione del testo costituzionale che recepisca un modello «originario» di relazione familiare, non si comprende a quale modello si faccia riferimento: non vi è, infatti, alcuna «tradizione» contestuale alla redazione dell art. 29 Cost. cui richiamarsi. Al contrario, il testo costituzionale delinea un assetto paritario delle relazioni familiari che volutamente rompeva con la concezione patriarcale della famiglia all epoca recepita nel diritto positivo ( 58 ). In conclusione, nessun argomento tratto dal limite dell unità familiare sembra poter oggi giustificare la perdurante negazione della possibilità per la donna di veder assegnare ai figli un segno (anche) della sua discendenza familiare. ( 58 ) Sul punto con estrema chiarezza Pezzini, Uguaglianza e matrimonio. Considerazioni sui rapporti di genere e sul paradigma eterosessuale nel matrimonio secondo la Costituzione italiana, intra famiglie, matrimoni e unioni di fatto. Un itinerario di ricerca plurale, a cura di Pezzini, Jovene, 2008, 91 ss., spec. 96. ( 59 ) Nella XIV leg. AS1454, Franco (DS), ripresentato in XV come AC1474, Intrieri (Ulivo) e AS19, Franco (Ulivo), quest ultimo adottato come testo base in Comm. Giustizia Senato e approvato sub AS19, 26 e 580/A, ma rinviato in Commissione dopo la discussione generale in Aula. Il medesimo articolato è stato riproposto nella XVI leg. in AC1699, Garavini (PD). Per la libertà di scelta dei genitori anche nella 464 NGCC Parte seconda

144 Cognome del coniuge e dei figli cessità di un previo criterio legale uniforme dall altro, normalmente il doppio cognome, inteso come più o meno derogabile ( 60 ). Per alcuni d.d.l. il doppio cognome, primo del padre e secondo della madre, è criterio legale inderogabile dalla volontà dei genitori ( 61 ); per altri, il XIV leg. AC309, Mazzuca (Margh.), ripreso nella XV leg. in AC1551, Carfagna-La Loggia (FI); AC202, Cima (Misto-Verdi-Ulivo), e nella XV leg. da AC869, Zanella (Verdi), AC1395, Amici (Ulivo), AC1546, Fundarò (Verdi). Nella XV leg. AC1436, Poretti (Rosa nel Pugno), ripreso in XVI da AS130, Poretti (PD); AC1772, Brugger (Misto-Min. linguist.). Nella XVI leg. infine AS1756, Lauro (PDL), recante modifiche alla l , n. 91 sulla cittadinanza, il cui art. 2 introduce un nuovo art. 143 bis.1 cod. civ., secondo cui accanto al cognome del padre i genitori possono, di comune intesa, attribuire al figlio il cognome della madre. ( 60 ) Alcuni d.d.l. prevedono inderogabilmente il solo cognome della madre: nella XIV leg. AC410, Pisapia (RC), ripreso nella XV da AC1185, Mascia (RC- sin. eu.) e da AS580, Caprili (RC), volendo così evitare l intervento del giudice in caso di disaccordo tra genitori e soprattutto garantire alla donna il diritto (e non solo la facoltà, condizionata al consenso del marito) di trasmettere il proprio cognome. La soluzione è stata respinta dalla Comm. Giustizia nella XV leg. in quanto, pur valorizzando «il significato biologico, psicologico e culturale della maternità», non soddisfa il principio di eguaglianza tra coniugi richiamato Corte cost. n. 61/2006, cit., e dai trattati internazionali in materia (cfr. relazione al testo base AS19, 26, 580 A). ( 61 ) Così nella XIV leg. AS1739, Semeraro (AN), scelto come testo base dalla Commissione speciale per l infanzia e per i minori del Senato, e AC5219, Gazzara (FI). A quanto risulta, questa soluzione non è stata riproposta nelle legislature successive. AS1739 limitava il riconoscimento della linea familiare materna ai figli, prevedendo la trasmissione alle generazioni successive del solo primo cognome paterno. Stando alla relazione di presentazione, i proponenti intendevano così realizzare un bilanciamento tra principi costituzionali: da un lato, la pari dignità tra coniugi e la tutela del ruolo della donna; dall altro, l interesse alla conservazione e individuazione della discendenza familiare, evidentemente sul presupposto che solo la linea maschile potesse garantire la continuità della discendenza. I firmatari di AC5219, invece, giustificavano l analoga opzione da tutt altra prospettiva, prendendo atto dell affermarsi nel contesto sociale di famiglie allargate e volendo doppio cognome è regola di immediata applicazione, salva la possibilità dei genitori di invertire l ordine ( 62 ); in altri ancora, infine, il doppio cognome del padre e della madre, ovvero in sequenza alfabetica o risultante da sorteggio, è criterio residuale in caso di disaccordo tra i genitori che sono in prima battuta ammessi a scegliere l ordine ( 63 ). L adesione ad una medesima soluzione non è sempre animata da intenti uniformi. Il principio di libertà di scelta è inteso come il riflesso dell autodeterminazione dei coniugi, dunque della piena esplicazione della loro volontà espressa consensualmente in condizioni di parità. La necessità di un criterio legale predefinito è, invece, motivata da diverse ragioni. Vi è chi la sostiene rivendicando la valenza prettamente pubblicistica della disciplina del cognome, tale da escludere qualsivoglia margine per l autonomia privata. Vi è chi, invece, la giustifi- dare la possibilità ai fratelli uterini di essere legati dallo stesso cognome materno. ( 62 ) È questa la soluzione approvata in II lettura dalla Comm. Giustizia Senato nella XV leg. (AS19, 26 e 580 A/R presentato alla Presidenza il 28 novembre 2007). Un identico testo è ripreso nella leg. attuale da AC36, Brugger (Misto) e AS86, Franco (PD). Quest ultimo d.d.l., fatto proprio dal gruppo parlamentare PD ex art. 79 Reg. Sen., reintroduce tuttavia la libertà dei genitori non soltanto di invertire l ordine dei cognomi, ma anche di assegnare il solo cognome del padre o della madre. ( 63 ) Nella XIV leg. AS3133, Manzione (Margh.- DL), identico a AC794, Bellillo (Misto-Com.it.), se non per il fatto che in caso di disaccordo il primo prevede il doppio cognome, primo del padre e secondo della madre, mentre il secondo l ordine inverso, madre e padre. Quest ultimo d.d.l. è stato ripreso nella XV leg. da AC1247, Bellillo (Com. it). Sempre nella XV leg. si veda anche AC1537, Santelli (FI), riproposto nell attuale in AC1053, Santelli (FI), che tuttavia non specifica alcun criterio per il caso di mandato accordo. Nell attuale leg. inoltre AC960, Colucci (FI), che prevede in via sussidiaria la regola del primo cognome paterno e del secondo materno; AC1712, Bindi (PD), che raccoglie gli esiti della Commissione di studio in materia di relazioni familiari istituita presso il Dipartimento per le politiche della famiglia della Presidenza del Consiglio nella precedente legislatura; il criterio sussidiario ivi previsto è il doppio cognome con sorteggio dell ordine. NGCC Parte seconda 465

145 Aggiornamenti ( 64 ) È questa la posizione a più riprese sostenuta dall on. Giulia Bongiorno, Presidente della Comm. Giustizia Camera nell attuale legislatura, come proponente del testo unificato sottoposto all esame della Commissione. ca in un ottica di legislazione promozionale, per l effettiva realizzazione della parità tra uomo e donna. Si argomenta da più parti, infatti, che una legislazione solo facoltizzante l uso del cognome della madre rimarrebbe in sostanza inattuata, mentre soltanto una disciplina che preveda l obbligo del doppio cognome sarebbe in grado di provocare una concreta modifica dei costumi sociali nel senso dell effettiva parità tra uomo e donna ( 64 ). Chi sostiene questa tesi implicitamente ritiene che non sia sufficiente attuare l eguaglianza in senso negativo, come divieto di discriminazione in base al sesso, ma ben di più occorra porre rimedio al persistente stato di subordinazione della donna nel contesto familiare, realizzando così l eguaglianza sostanziale perseguita dall art. 3, comma 2 o, Cost. Al di là della diversa percezione del ruolo del legislatore nell attuazione del disegno costituzionale (non di poco conto), entrambe queste posizioni sono accomunate dal ritenere che la libertà di scelta dei genitori debba essere ridotta, in un caso perché troppa, rispetto alle esigenze pubblicistiche sottese alla disciplina dei cognomi; nell altro perché troppo poca, rispetto all effettiva realizzazione dell eguaglianza. Fermo restando che allo stato non esiste una soluzione costituzionalmente obbligata, questi orientamenti tendono a mio parere a sminuire il peso progressivamente riconosciuto all autonomia privata anche in una materia intrisa di riflessi pubblicistici come quella del cognome. Si è già detto che la giurisprudenza costituzionale ha da tempo valorizzato la volontà di conservare il cognome già posseduto e divenuto segno distintivo della personalità. Nonostante il diverso atteggiarsi dei principi costituzionali di riferimento, che si è tentato di descrivere all inizio del contributo, si è altresì visto che una analoga tendenza sembra essersi affermata nella prassi relativa ai nuovi nati, nell ambito dei procedimenti di trascrizione degli atti di nascita redatti all estero e di cambiamento del cognome. Né i giudici amministrativi, né la p.a. ritengono oggi che valorizzare la volontà concorde dei genitori sia lesivo delle esigenze pubblicistiche di identificazione della persona e di certificazione dello status familae. Dal punto di vista dei principi costituzionali, d altra parte, il riconoscimento di un margine di autodeterminazione alla coppia anche in materia di cognome dei figli sembra perfettamente coerente con il significato della protezione costituzionale della famiglia. Esso deve essere ricercato nella promozione e protezione di uno spazio di autonomia, nel quale i componenti del nucleo familiare possono organizzare le relazioni familiari secondo le proprie inclinazioni, senza rispondere a modelli precostituiti. L autonomia personale, ovviamente, incontra i limiti previsti dalla stessa Costituzione a tutela degli altri componenti del nucleo familiare, limiti che si ricavano proprio dal principio di eguaglianza e dalla tutela del superiore interesse del minore. Ma il libero manifestarsi della volontà dei genitori nella scelta del cognome non sembra contraddire questi limiti, ed anzi pare portare a compimento quel modello di parità fondato sul consenso già fatto proprio dal legislatore del La possibilità di giungere ad una scelta condivisa del cognome all esito di un libero confronto tra le volontà sembra perciò perfettamente consona al disegno costituzionale, oltre che conforme ai principi convenzionali richiamati dalla Corte di Strasburgo. Ed in effetti, a ben guardare, già nella ordinanza n. 176/1988 la Corte costituzionale aveva ritenuto possibile «e probabilmente più consentaneo all evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell autonomia dei coniugi, il quale concili i due principi sanciti dall art. 29 Cost., anziché avvalersi dell autorizzazione a limitare l uno in funzione dell altro». Proprio il riconoscimento di uno spazio di libertà sembra in questo senso la chiave di volta per un bilanciamento conciliativo, e non oppositivo, dell eguaglianza e dell unità familiare. 466 NGCC Parte seconda

146 SANZIONE SPORTIVA, RESPONSABILITÀ CIVILE E ARBITRATO (*) di Valerio Pescatore 1. Che la sanzione sportiva costituisca un tema rispetto al quale affiora, con particolare evidenza, il tradizionale problema del rapporto tra ordinamento sportivo e ordinamento dello Stato non è una novità. E lo ha confermato, da ultimo, l ordinanza con la quale il T.A.R. del Lazio ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell art. 2 l , n. 280 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva), «nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo» ( 1 ). È, dunque, prendendo a riferimento tale rapporto che vorrei provare ad inquadrare le situazioni nelle quali l irrogazione di sanzioni all interno dell ordinamento sportivo lascia emergere profili di responsabilità extracontrattuale, ed è, pertanto, suscettibile di rilevare, nell ordinamento statale, alla stregua degli artt ss. del codice civile. Rispetto a questo specifico ambito di rilevanza, mi riprometto quindi di verificare se l attuale quadro normativo consenta lo svolgimento di procedure arbitrali; anche per valutare quale sia, in particolare, il ruolo del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport. (*) Il testo riproduce, con l inserimento di note essenziali, la relazione integrativa svolta nell ambito del Convegno L arbitrato nelle controversie in materia sportiva, organizzato dall I.S.S.A. - Istituto Superiore di Studi sull Arbitrato e tenutosi a Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, il ( 1 ) T.A.R. Lazio, , n. 241 (consultata sul sito istituzionale del Tribunale all indirizzo ht- tp:// GA/Roma/Sezione%201Q/2004/ /Provvedimenti/ _01.XML). 2. Per quanto siano noti, è opportuno muovere dagli indici positivi indispensabili all inquadramento del problema. È principio generale scandito dal secondo comma dell art. 1 della l. n. 280/2003 che i rapporti tra l ordinamento dello Stato e quello sportivo sono incentrati sulla reciproca autonomia, «salvi i casi di rilevanza per l ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l ordinamento sportivo». In applicazione di questo principio, l art. 2 riserva proprio all ordinamento sportivo «la disciplina delle questioni aventi ad oggetto», tra l altro, «i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive». È agevole intuire, allora, dove rischia di prodursi il corto circuito normativo: come più volte segnalato dalla giurisprudenza amministrativa, non sono rari i casi in cui l irrogazione di una sanzione disciplinare che per l art. 2 dovrebbe essere riservata all esclusiva attenzione dell ordinamento sportivo incida, «almeno indirettamente», anche «per i gravi effetti economici» che determina ( 2 ), su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l ordinamento dello Stato; quelle rispetto alle quali, ai sensi dell art. 1, il principio generale di autonomia può subire deroghe o eccezioni. Sebbene, peraltro, sia la stessa l. n. 280/2003 ad autorizzare la sovrapposizione dei due piani, una rigorosa impostazione logica impone di tenerli, almeno preliminarmente, separati. 3. Collochiamoci, innanzitutto, nella prospettiva dell ordinamento sportivo. Qui, Statuti e Regolamenti delle Federazioni stabiliscono che se tesserati o affiliati tengono determinate condotte, si applica loro una san- ( 2 ) Così Cons. Stato, VI sez., , n. 5782, in Foro it., 2009, III, 199. NGCC Parte seconda 467

147 Aggiornamenti zione. La sanzione è la reazione dell ordinamento sportivo ad un comportamento che infrange le norme interne. Così, se un tesserato rilascia dichiarazioni lesive dell onore di altro tesserato, gli organi di giustizia sportiva gli infliggono un ammenda, la squalifica o l inibizione. Sùbito se ne trae una caratteristica evidente: la sanzione sportiva non mira, né principalmente né necessariamente, a risarcire il danno sofferto da chi ha subìto le conseguenze del comportamento contrario alle regole. La sanzione sportiva svolge, piuttosto, una funzione deterrente, in senso lato punitiva. Diversamente avviene nell ordinamento statale. Ne costituisce principio non dotato di dignità costituzionale, ma univocamente considerato generale ( 3 ) quello per il quale il risarcimento è finalizzato alla integrale ed effettiva reintegrazione del patrimonio del danneggiato, nella situazione in cui questi si sarebbe trovato se non si fosse verificato l evento dannoso. ( 4 ) La funzione del risarcimento, dunque, è essenzialmente riparatoria. Né si può trascurare che, ancora secondo la giurisprudenza più recente ( 5 ), il risarcimento punitivo è estraneo alla nostra cultura giuridica. 4. Ci si è spostati, così, nella prospettiva dell ordinamento statale. Nel quale, secondo il sistema sempre incentrato sull art cod. civ., qualsiasi comportamento, colposo o doloso, che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga l autore a risarcirlo. ( 3 ) Ponzanelli, La irrilevanza costituzionale del principio di integrale riparazione del danno, inla responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale, a cura di Bussani, Esi, 2006, 67 ss. ( 4 ) Tra le più recenti, Cass., , n. 4587, in Rep. Foro it., 2009, voce «Danni civili», n. 160; Cass., , n. 844, in Rep. Foro it., 2007, voce «Danni civili», n. 317; per l inequivoca affermazione del principio, Cass., , n. 3072, in Arch. civ., 1996, 1010 ss.; Cass., , n. 7079, in Foro it., 1995, I, 2209, e in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, 657 ss. ( 5 ) Cfr. Cass., , n. 1183, in Foro it., 2007, I, 1461 ss., in Giur. it., 2008, 395 ss., e in questa Rivista, 2007, I, 981 ss. Soltanto perché utile al discorso mi permetto ricordare che in questa norma si individuano, quali elementi della fattispecie: il comportamento o, più in generale, il fatto generatore del danno; lo stato soggettivo di chi l ha posto in essere; il verificarsi di un pregiudizio; e l ingiustizia giuridica di esso; quali effetti, la vicenda costitutiva, cioè la nascita, dell obbligo di risarcimento. Se, allora, si vuole indagare la rilevanza della sanzione sportiva rispetto alla disciplina della responsabilità aquiliana (statale), occorre domandarsi in quale parte della norma (l art cod. civ.) il fatto «sanzione sportiva» sia sussumibile; se tra gli elementi della fattispecie, ovvero tra gli effetti che il verificarsi della fattispecie determina. Si tratta, in altri termini, di considerare come, rispetto alla specifica disposizione dell ordinamento dello Stato, rilevi quel particolare fatto che, nell ordinamento sportivo, riceve la qualifica di «sanzione» ( 6 ). 5. Seguendo l impostazione concettuale che riconduce questa sanzione tra le pene private ( 7 ), si è immediatamente e, direi, quasi istintivamente portati ad identificarla con gli effetti di una condotta che vìola una regola. Ma è opportuna, al riguardo, una precisazione. Si pensi all eventualità in cui un atleta, nel corso di una rissa scoppiata durante la gara, colpisca un avversario con un pugno. È certo che tale condotta sia vietata dall ordinamento sportivo, ma è, al pari, innegabile che essa possa integrare un illecito civile. Accade cioè e non di rado che un fatto sia dotato di rilevanza tanto nell ordinamento dello Stato quanto in quello dello sport. È il noto fenomeno della pluriqualificazione ( 8 ): un comportamento viene preso in consi- ( 6 ) Per l inquadramento più completo della sanzione e, in generale, del procedimento disciplinare nell ordinamento dello sport v. Luiso, La giustizia sportiva, Giuffrè, 1975, 38, 47 ss., 131 ss., 239 ss., 455, testo e nt. 24; nonché, più di recente, Sanino- Verde, Il diritto sportivo, Cedam, 2008, 475. ( 7 ) Luiso, Le «pene private» nel diritto sportivo, in Le pene private, a cura di Busnelli-Scalfi, Giuffrè, 1985, 171 ss. ( 8 ) Sul prodursi del fenomeno nel sistema sporti- 468 NGCC Parte seconda

148 Sanzione sportiva, responsabilità civile e arbitrato derazione appunto «qualificato» da più ordinamenti giuridici. Determinando così quelli che sono definiti «punti di intersezione», ovvero «momenti di collegamento» ( 9 ), tra gli ordinamenti. Se si ragiona su tale fenomeno, appare evidente che la sanzione costituisce, nell ordinamento sportivo, esattamente ciò che l obbligo di risarcire il danno configura per quello statale: e cioè l effetto di una norma che si ricollega al verificarsi di un evento. Con la particolarità, tuttavia, che il sistema sportivo ed è un dato significativo su cui dovremo soffermarci lascia, per così dire, sullo sfondo la posizione del danneggiato. vo v., per tutti, Luiso, La giustizia sportiva, cit., specie 16, ntt. 28 e 222, nt. 59. ( 9 ) Castronovo, Pluralità degli ordinamenti, autonomia sportiva e responsabilità civile, ineur. e dir. priv., 2008, 553 ss. ( 10 ) Cfr. Cons. Stato, n. 5782/2008, cit., 202. ( 11 ) Cfr. Cons. Stato, n. 5782/2008, cit., 195 ss. 6. Nell ordinamento sportivo, dunque, la sanzione configura l effetto di una norma. Gli avvenimenti degli ultimi anni, peraltro, hanno fatto emergere, con nettezza, un altro possibile momento di rilevanza della sanzione sportiva nell ordinamento statale. In delicate vicende giudiziarie, infatti, è stato sostenuto che la sanzione può assumere diretto rilievo quale elemento della fattispecie di cui all art cod. civ. Mi spiego sùbito. La sanzione o, più precisamente, il provvedimento sportivo che la infligge può essere configurato, rispetto all ordinamento statale, come un fatto suscettibile di produrre un danno ingiusto. La sanzione s identifica cioè, per utilizzare una locuzione della giurisprudenza, con «l atto fonte del danno» ( 10 ). Non credo sia necessario soffermarsi su vicende particolarmente note: seguendo questa impostazione, è stato considerato ingiusto il provvedimento che ha comminato punti di penalizzazione in classifica, poiché ciò avrebbe contribuito alla retrocessione della squadra ed al conseguente depauperamento del relativo patrimonio ( 11 ); ed ingiusti sono stati ritenuti i provvedimenti che hanno inflitto inibizioni o radiazioni a tesserati, nel convincimento che fossero idonei a pregiudicare il loro diritto all onore e all immagine sociale ( 12 ). In definitiva, i soggetti colpiti da sanzione sportiva l hanno ritenuta lesiva di situazioni giuridiche rilevanti per l ordinamento generale. Non solo. Perché individuando nella sanzione sportiva un fatto illecito, anche soggetti terzi, diversi dai sanzionati, hanno denunciato la violazione di propri diritti: il riferimento è alle iniziative giudiziali intraprese dai sostenitori di squadre destinatarie dell obbligo di disputare incontri a porte chiuse ( 13 ). È questo, allora, il centro della delicata valutazione cui è chiamata la Corte costituzionale, per stabilire i confini del concetto di fondo su cui è incentrata la legge n. 280/2003; in modo da chiarire se davvero, come ha ipotizzato il T.A.R. Lazio, «autonomia» significa che all ordinamento dello Stato è consentito di «interferire con le proprie regole e i propri strumenti attuativi nell ambito normativamente riservato al coesistente ordinamento sportivo» ( 14 ) tutte le volte che gli atti e le pronunce dell ordinamento sportivo non esauriscano in esso i propri effetti. 7. In ogni caso, è rispetto ai due momenti di possibile emersione della sanzione sportiva nel sistema della responsabilità aquiliana che è stato posto l iniziale quesito circa lo svolgimento di procedure arbitrali. La risposta esige il richiamo di un ulteriore indice normativo, ancòra della l. n. 280/2003. L art. 3 fissa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su ogni controversia che, avente ad oggetto atti del C.O.N.I. o delle Federazioni, non sia riservata agli organi di giustizia sportiva. E però, da un lato, lascia ferma la giurisdizione del giudice ordinario «sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti»; dall altro, fa salvo «quanto eventualmente stabilito dalle clausole compromissorie previste» dagli Statuti e dai Regolamenti, del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive. ( 12 ) Un cenno al «discredito» come conseguenza di sanzioni sportive in T.A.R. Lazio, , n. 9547, in Foro it., 2009, III, 195 ss. ( 13 ) Cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, , n. 1048, in Guida al dir., 2007, n. 48, 95 ss., con commento di Mezzacapo, inforo it., 2008, III, 134 ss., e in Giur. it., 2008, 1020 ss. ( 14 ) T.A.R. Lazio, n. 241/2010, cit. NGCC Parte seconda 469

149 Aggiornamenti Andiamo per ordine. Dello Statuto del C.O.N.I. rileva il nuovo «Sistema di giustizia e di arbitrato dello sport», delineato agli articoli 12, 12 bis e12ter, che regolano l attività del T.N.A.S. e dell Alta Corte di Giustizia (con i relativi Codici ( 15 )). Degli Statuti e dei Regolamenti delle singole Federazioni vengono in rilievo, invece, le disposizioni che prevedono le clausole compromissorie ( 16 ) che devolvono ad arbitri la decisione di liti, in particolare quella di natura economica. È questo, pertanto, il perimetro normativo all interno del quale ci si deve muovere per individuare le controversie sportive da decidere in arbitrato. E conviene a questo punto anticipare con riguardo alle controversie che tocchino sanzioni e, al contempo, profili di responsabilità civile che l esito della verifica non fornisce un risultato unitario; anzi, il quadro si delinea piuttosto frammentario. In primo luogo, come altri ha già rilevato ( 17 ), l art. 3 della l. n. 280 soffre un evidente lacuna. Esistono, infatti, controversie che non riguardano né atti del C.O.N.I. o delle Federazioni (riservate al giudice amministrativo), né rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti (riservate al giudice ordinario). Secondo le regole generali, saranno anch esse devolute al giudice ordinario, chiamato a decidere, tra le altre, quelle che riguardano profili di responsabilità aquiliana che soggetti non inquadrati nell ordinamento sportivo (ad esempio tifosi e sponsor) facciano valere nei confronti di affiliati o tesserati. 8. Veniamo, quindi, al ruolo del T.N.A.S. ( 15 )IlCodice dei giudizi innanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo sport e disciplina degli arbitri ed il Codice dell Alta Corte di Giustizia Sportiva, entrambi approvati dalla stessa Alta Corte il ed in vigore dal ( 16 ) Per una ricostruzione generale, Punzi, Le clausole compromissorie nell ordinamento sportivo, in Riv. dir. sport., 1987, 237 ss. Su di esse Cass., , n , in Rep. Foro it., 2005, voce «Sport», nn. 89 e 92; e già Cass., sez. un., , n. 5775, in Giust. civ., 2005, I, 1625 ss., con nota di Vidiri. ( 17 ) Castronovo, 555. L art. 12 ter dello Statuto del C.O.N.I. gli attribuisce la competenza arbitrale «sulle controversie che contrappongano una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati», a condizione, tra l altro, del previo esperimento di tutti i ricorsi federali. L art. 2, comma 1 o,el art. 3, comma 1 o, del Codice T.N.A.S. circoscrivono tale competenza alle controversie sportive «concernenti diritti disponibili». Queste norme delineano, allora, i limiti del potere decisorio del T.N.A.S. Sotto il profilo soggettivo, a questo organo possono rivolgersi affiliati e tesserati soltanto per far decidere controversie relative ai loro rapporti con le Federazioni; ovvero, viceversa, le Federazioni per controversie nei confronti di affiliati e tesserati. È preclusa, in altri termini, la possibilità per tesserati ed affiliati di rivolgersi al T.N.A.S. per controversie insorte tra loro (salvo che, ai sensi dell art. 2, comma 2 o, soggetti non legati, o non legati tutti, da rapporti con le Federazioni perfezionino uno specifico accordo compromissorio). Non si può dire che la limitazione della legittimazione attiva e passiva dinanzi al T.N.A.S. non sia coerente con la finalità delle sanzioni sportive, dal momento che parti del giudizio arbitrale sono, in via pressoché esclusiva, il soggetto che infligge la pena ed il relativo destinatario. Ragionando, invece, in termini di concreto pregiudizio, si deve rilevare che alla procedura arbitrale partecipa, di norma, l autore della condotta lesiva, ma non il danneggiato (a meno che, naturalmente, non sia una Federazione o altri che si assuma leso da un atto della Federazione). Qualche riflessione può essere sviluppata anche sotto il profilo oggettivo. Mi sembra che stando alle pronunce finora emesse dall Alta Corte vi sia necessità di precisare meglio, in ambito sportivo, il contenuto della categoria dei «diritti disponibili», per evitare definizioni che rischiano di rivelarsi meramente tautologiche ( 18 ). Se, come credo, la nozione di diritto disponibile è quella diffusamente adottata dalla dottrina civilistica, per le controversie che abbiano ad oggetto sanzioni sportive su vicende rilevan- ( 18 ) Cfr. Alta Corte di giust. sport., , in Foro it., 2009, III, 656 ss. 470 NGCC Parte seconda

150 Sanzione sportiva, responsabilità civile e arbitrato ti anche sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale la competenza del T.N.A.S. non subisce preclusioni: non, come ovvio, nei giudizi in cui si dibatta di danni patrimoniali ( 19 ); ma neppure in quelli che concernono lesioni della dignità e dell onore di organi federali, tesserati o affiliati, perché se è vero che toccano diritti della personalità, è altrettanto vero che ciò accade indirettamente, poiché in realtà riguardano il diritto al risarcimento del danno, in sé, per definizione, disponibile. Si deve sottolineare, inoltre, che, nel fissare le regole applicabili al procedimento, l art. 4, comma 1 o, del relativo Codice prevede che le controversie attribuite alla competenza del T.N.A.S. siano decise in conformità dei principî e delle norme dell ordinamento sportivo; ma che «alle controversie sportive rilevanti per l ordinamento della Repubblica si applicano anche i principi e le norme» dell ordinamento statale. Poiché èinevitabile che le controversie in materia di responsabilità aquiliana rilevino anche per l ordinamento dello Stato, si comprende come il T.N.A.S. sia tenuto ad applicare norme e principî generali. Ma allora, considerata la tendenziale, mancata partecipazione del danneggiato, viene da chiedersi, per un verso, se possa trovare applicazione, ad esempio, l art cod. civ. sul concorso del suo fatto colposo. Nonché, sotto diverso profilo, in che modo tale mancata partecipazione possa conciliarsi con il menzionato principio generale che impone l integrale ed effettiva reintegrazione del suo patrimonio. 9. Può assumere un valore paradigmatico, al riguardo, il lodo che il T.N.A.S. ha pronunciato, nel settembre 2009, a definizione di una controversia avente ad oggetto le sanzioni ( 19 ) In uno di essi, promosso peraltro da soggetto che si assumeva leso da un provvedimento federale, il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport ha incidentalmente dichiarato, «in linea di principio», la «arbitrabilità... della domanda di risarcimento del danno»: così il lodo emesso il , Presidente Scino, Arbitri Piazza ed Auletta, A.C. Arezzo S.p.A. / Federazione Italiana Giuoco Calcio (consultato sul sito istituzionale del C.O.N.I. all indirizzo comminate dalla Federazione Italiana Pallacanestro ad una società sportiva, i cui sostenitori, al termine di un incontro, avevano assalito e danneggiato l autovettura dei direttori di gara ( 20 ). Al di là di ogni riflessione sul delicato tema della responsabilità oggettiva, che esigerebbe mirato approfondimento, merita attenzione la circostanza che il Collegio non si è limitato ad infliggere la squalifica del campo ed un ammenda. Con una soluzione che, nella sua semplicità, mi sembra assai apprezzabile, ha altresì fatto obbligo alla società di risarcire i danni sofferti dagli arbitri. Un modo efficace, quindi, di coniugare finalità punitiva e riparatrice, anche a tutela degli effettivi danneggiati dalla condotta illecita sebbene essi ed è questo il profilo processuale più delicato non fossero parti del procedimento arbitrale sportivo. Ed è verosimile che proprio grazie a tale soluzione si sia evitato che i danneggiati in occasione dell evento agonistico facessero ricorso al giudice ordinario: con il significativo effetto che la vicenda è stata definita, in tutti i suoi aspetti, all interno del perimetro dell ordinamento sportivo. 10. Riflettiamo, ora, sulle previsioni degli Statuti e dei Regolamenti delle Federazioni, senza ovviamente darne conto in modo analitico. Il relativo esame conferma che l istituzione del T.N.A.S. (e dell Alta Corte) non esaurisce lo spazio di rilevanza delle procedure arbitrali, e non deve far dimenticare l esistenza di clausole compromissorie, per arbitrati c.d. interni, da svolgere in seno alle Federazioni. L importanza sistematica di questi procedimenti si apprezza ancor più se si riflette sui limiti, in parte illustrati, della competenza del T.N.A.S. (e dell Alta Corte). L ampia diffusione di clausole compromissorie «interne», infatti, consente e, allo stesso tempo, impone agli affiliati ed ai tesserati, che sollecitino il risarci- ( 20 ) Trib. naz. di Arbitrato per lo Sport, , Presidente Palmieri, Arbitri Camozzi e Russo, Pallacanestro Lago Maggiore S.s.d.r.l. / Federazione Italiana Pallacanestro (consultato sul sito istituzionale del C.O.N.I. all indirizzo NGCC Parte seconda 471

151 Aggiornamenti mento di pregiudizi cagionati dalla condotta di altro affiliato o tesserato, di adire un organo arbitrale: al di là, quindi, dei provvedimenti degli organi di giustizia sui profili strettamente disciplinari. In questa prospettiva, l atleta che si sia lasciato andare ad un comportamento che abbia prodotto, ad esempio, danni patrimoniali all impianto di proprietà di una società tesserata potrebbe risultare destinatario, prima, di una sanzione da parte della Federazione, poi della richiesta di risarcimento, ad opera dell effettivo danneggiato, dinanzi ad un collegio arbitrale interno. Anche in questo tipo di vicende, pertanto, la procedura arbitrale rappresenta lo strumento, di cui è tenuta a servirsi una cerchia di soggetti più ampia di quella che può rivolgersi al T.N.A.S., che consente di risolvere la controversia in modo completo, tra tutti gli interessati, senza che, ancòra una volta, si esca dal recinto dell ordinamento sportivo. 11. Proprio questa peculiarità, allora, deve essere enfatizzata. In ragione delle sue caratteristiche, si deve affermare che l istituto arbitrale può costituire rispetto a vicende nelle quali una determinata condotta vìoli le regole sportive e produca, al contempo, un danno risarcibile ex art cod. civ. uno strumento efficace affinché, al di là della sanzione inflitta al danneggiante, il danneggiato riceva concreta soddisfazione. All esito di procedure arbitrali che si svolgono, secondo modelli in parte differenti, ma pur sempre all interno dell ordinamento sportivo, la flessibilità di questo sistema permette di assicurare tutela anche a soggetti che rischierebbero di non riceverla con il solo procedimento disciplinare; e sarebbero, pertanto, costretti a rivolgersi al giudice dello Stato. Ciò significa, in chiave generale, che l arbitrato in materia sportiva si pone al confine del relativo sistema normativo, di cui può ben essere considerato l ultimo avamposto. Il che equivale dire ancora servendosi di un immagine che l arbitrato configura l anello di congiunzione con l ordinamento statale ( 21 )e,per certi versi, l ultimo presidio dell autonomia dell ordinamento sportivo. 12. Rimane da sciogliere il nodo dei casi nei quali il provvedimento sportivo configuri «l atto fonte del danno», ossia un elemento suscettibile di integrare il fatto illecito. In questi casi, nel rispetto dell art. 3 della l. n. 280/2003, la giurisdizione spetta, in via esclusiva, al giudice amministrativo, più precisamente al T.A.R. Lazio. E proprio il T.A.R. Lazio, del resto, ha già avuto modo di affermare che, pronunciandosi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario di una sanzione, il giudice amministrativo è chiamato ad una valutazione «incidentale e indiretta» della «legittimità» del provvedimento sportivo ( 22 ). Si tratta, tuttavia, di una formula che, se non approfondita, rischia di rimanere descrittiva. La verità èche ragionando sempre in termini di elementi della fattispecie dell art cod. civ. l interrogativo da porsi è il seguente: il fatto in cui consiste il provvedimento emesso nell ordinamento sportivo produce un danno ingiusto per l ordinamento statale? E di riflesso: i criteri, alla cui stregua il giudice amministrativo è chiamato alla valutazione di legittimità, sono quelli dell ordinamento dello Stato o quelli dell ordinamento sportivo? In prima approssimazione si è portati a pensare, in apparente rispetto del principio di autonomia, che la valutazione debba svolgersi secondo i canoni dell ordinamento generale. Formulata la domanda di risarcimento dinanzi al giudice statale, verrebbe da dire che questi è tenuto ad apprezzare la sussistenza dei relativi presupposti sulla base del solo ordinamento della Repubblica. Se, tuttavia, si approfondisce l analisi del fatto che si assume lesivo, ci si rende conto che il provvedimento sportivo non può essere consi- ( 21 ) In questo senso sembra già Punzi, 237, secondo il quale la peculiarità delle clausole compromissorie inserite negli statuti e nei regolamenti organici delle federazioni sportive «è rappresentata dal fatto che esse operano anche all interno di un altro ordinamento, che assicura l esecuzione e sanziona, naturalmente al suo interno, l inosservanza del dictum degli arbitri». ( 22 ) Cons. Stato, n. 5782/2008, cit., NGCC Parte seconda

152 Sanzione sportiva, responsabilità civile e arbitrato derato neutro, o irrilevante ( 23 ), per l ordinamento dello Stato. A ben vedere, quel provvedimento è dotato di una qualche rilevanza, poiché rappresenta l esito di un procedimento rispetto al quale l ordinamento ha preso posizione: el ha presa si badi proprio per riconoscerne e, di più, per garantirne l autonomia. Il punto è decisivo. La circostanza che l ordinamento statale riservi a quello sportivo «l irrogazione delle sanzioni disciplinari sportive» [art. 2, comma 1 o, lettera b) l. n. 280/2003] deve avere un qualche significato sistematico. E tale riserva non può non assumere un peso nel momento in cui il giudice dello Stato si trovi a valutare, per quanto incidentalmente o indirettamente, gli effetti del provvedimento sportivo. Ebbene, credo che la formula utilizzata dalla giurisprudenza abbia un senso plausibile se significa che al giudice amministrativo è precluso di entrare nel merito delle valutazioni svolte dal giudice sportivo, dovendosi egli limitare a verificare il rispetto delle regole procedurali sportive e, dunque, se il relativo procedimento si è svolto e concluso in modo legittimo: con l avvertenza che la «legittimità» deve essere apprezzata in funzione dei criteri dell ordinamento sportivo. Poiché, tuttavia, le scelte del legislatore del 2003 attestano che l autonomia è concepita come derivata dall ordinamento generale, essa non può non incontrare limiti: che emergono appunto nel caso di pluriqualificazione di un fatto. Ne consegue che le regole dell ordinamento sportivo, e la decisione che le applica, non devono porsi in contrasto con l ordine pubblico interno dello Stato, quindi con principî fondamentali quali il diritto di difesa, al contraddittorio e così via. È questa, ovviamente, una lettura personale; che mi sembra in grado, però, di spiegare che l autonomia sportiva può e deve essere difesa fin dove non contrasti con i cardini dell ordinamento statale. Sarebbe altrimenti contraddittorio che, da un lato, la legge dello Stato conceda e riconosca l autonomia dell ordinamento sportivo, salvo poi consentirsi di violarla in ogni sua applicazione, e perfino con riferimento a profili fattuali, di merito, o anche come avvenuto negli ultimi anni ( 24 ) con riguardo alla mera ragionevolezza degli argomenti utilizzati nel provvedimento sportivo. ( 23 )Di«un area di non rilevanza (o d indifferenza)» discorre Cass., n. 5775/2004, cit., ( 24 ) T.A.R. Lazio, n. 9547/2008, cit., 207. NGCC Parte seconda 473

153 ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ ATTI EMESSI IN CARENZA SOPRAVVENUTA DI POTESTÀ ABLATORIA E PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA di Francesco Scaglione Nel campo dell espropriazione per pubblica utilità, da sempre, il Giudice ordinario ritiene disapplicabili, perché emessi in carenza di potestà ablatoria, i provvedimenti espropriativi pronunziati dopo la scadenza dei termini fissati per il compimento delle opere e delle espropriazioni (e la conseguente decadenza della pubblica utilità). Il Giudice amministrativo, invece, ha, da sempre, ritenuto quei provvedimenti illegittimi e, perciò, annullabili, mediante ricorso giurisdizionale, da esperirsi entro il termine di decadenza di sessanta giorni dalla notifica, o dalla conoscenza; o, al limite, mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato, con un termine decadenziale doppio. In mancanza di tempestiva impugnazione, il provvedimento, benché illegittimo, consolidava, per sempre, la sua efficacia. Fino a quando l azione demolitoria e quella risarcitoria appartenevano, l una, alla giurisdizione del Giudice amministrativo e, l altra, a quella del Giudice ordinario, il contrasto non creava gravi problemi, perché, chi aveva interesse ad una riparazione in forma specifica, sperimentava tempestivamente l azione demolitoria, mentre la disapplicazione del provvedimento, da parte del Giudice ordinario, non incideva sulla disponibilità del bene da parte del beneficiario del provvedimento ablatorio illegittimo, dato che il detto Giudice accordava riparazioni solo per equivalente (avendo creato la figura, pur inaccettabile sul piano sistematico, del trasferimento della proprietà all occupante, per «accessione invertita»). Il contrasto è divenuto, invece, problematico, allorché l articolo 34 del d. legis. n. 80/1998 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell articolo 11, comma 4, della l. 15 marzo 1997, n. 59), come reiterato dall articolo 7 della l. n. 205/2000 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le azioni risarcitorie nascenti da comportamenti della pubblica amministrazione, che, pur essendo illeciti, siano, comunque, espressioni dell esercizio del potere alla stessa attribuito; o, quantomeno, da quando, dopo un lungo periodo di incertezza in ordine alla costituzionalità di detta attribuzione, la sentenza n. 191 (in Dir. e giust., 2006, 24, 97) della Corte costituzionale l ha resa pacifica. Da allora, un decreto di espropriazione emesso in sopravvenuta carenza di potestà ablatoria, ma non tempestivamente impugnato per l annullamento, determina una situazione paradossale ed in evidente contrasto, sia con gli artt. 42 e 24 della Costituzione, sia con l articolo 1 del Protocollo Aggiuntivo 1 e con l articolo 6, par. 1, della C.E.D.U. Chi si rivolgesse alla Corte d appello, Giudice di Unico Grado, per la liquidazione giudiziale dell indennità, ne avrebbe una sentenza di inammissibilità della domanda, per disapplicazione del decreto di espropriazione, la cui efficacia è presupposto indefettibile del diritto all indennità. Chi si rivolgesse al T.A.R., per ottenere il risarcimento del danno per occupazione divenuta illegittima, si vedrebbe opporre la cosiddetta «pregiudiziale amministrativa» e sentenziare l inammissibilità della domanda, essendo inconcepibile il risarcimento a seguito di un provvedimento efficace, perché non tempestivamente impugnato. In conclusione, il proprietario non potrebbe conseguire, né indennità, né risarcimento! Né situazioni come quella ipotizzata sono ra- 474 NGCC Parte seconda

154 Espropriazione per pubblica utilità re, perché, come si è detto, solo da qualche anno, è chiaro, a tutti, che l azione demolitoria è da proporsi in ogni caso, tanto più che la riparazione, così in forma specifica, come per equivalente, può essere domandata, contestualmente, allo stesso Giudice amministrativo; sono, perciò, molti i decreti di espropriazione intempestivi rispetto ai termini di decadenza della pubblica utilità non impugnati per annullamento negli anni precedenti ed in quelli immediatamente successivi alla l. n. 205/2000. Un tentativo di buon senso per risolvere il problema era stato operato in due arresti, uno del T.A.R. di Trento ( , n. 97) ed uno della Quinta Sezione del Consiglio di Stato ( n. 2822, in Foro amm., 2007, 6, 1824), che, pur tenendo ferma l efficacia dei provvedimenti non impugnati e l impossibilità, perciò, di una reintegrazione in forma specifica, avevano dichiarato ammissibile una verifica incidentale dell illegittimità di quei provvedimenti, allo scopo di accordare una riparazione per equivalente. Ma tali arresti erano stati disattesi da successive pronunzie dell Adunanza plenaria. Infine, le sez. un. (con una sentenza che dà l impressione, in verità, di un autentica forzatura, perché il tema affrontato non era neanche funzionale rispetto al decisum) pur dichiarando inammissibile il ricorso principale e rigettando quello incidentale avverso una sentenza del Consiglio di Stato, che aveva opposto al ricorrente la pregiudiziale amministrativa, pronunziava, ai sensi dell articolo 363 cod. proc. civ., nell interesse della legge, il principio di diritto: «Proposta al Giudice Amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto nell esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del Giudice Amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi, sul presupposto che l illegittimità dell atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento.» (vedi Cass., sez. un., , n , in Foro it., 2009, III, 731). La presa di posizione delle sez. un. ha creato una impasse presso la Giustizia Amministrativa, le cui sentenze, se avessero opposto la pregiudiziale amministrativa, sarebbero state suscettibili di annullamento. Sembrava che il contrasto fosse destinato ad essere sanato attraverso l attuazione della delega conferita al Governo dall articolo 44 della l , n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) per il riordino del processo amministrativo, che stabiliva che i decreti delegati dovessero «disciplinare le azioni e le funzioni del Giudice (...) prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la parte vittoriosa». Il Governo, avvalendosi della facoltà di cui all articolo 14, n. 2, del testo unico , n. 1054, commetteva al Consiglio di Stato una proposta di articolato per il decreto legislativo e, presso il Consiglio di Stato, secondo le prescrizioni dello stesso articolo 44, n. 4, l. n. 69/ 2009, si formava una Commissione costituita da Magistrati della Giurisdizione Amministrativa, esperti esterni e membri dell Avvocatura dello Stato. Il testo licenziato dalla Commissione era rimesso al Governo, che lo modificava notevolmente e lo inviava, il , al Presidente del Senato, per l acquisizione dei pareri delle Commissioni parlamentari. Nel detto testo e per quel che interessa il problema sopra segnalato, l articolo 30 ammette che l azione di condanna al risarcimento del danno possa essere proposta, nei casi di giurisdizione esclusiva, autonomamente, rispetto a quella di annullamento; ma, al terzo comma, fissa, per l azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi, un termine di decadenza di centoventi giorni dal fatto o dalla conoscenza del provvedimento. Termine coincidente, in pratica, con quello per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, che costituisce l alternativa, per la domanda demolitoria, al ricorso giurisdizionale. Vero che il termine di decadenza riguarda la domanda risarcitoria per la lesione di interessi legittimi e non dei diritti soggettivi; ma, soltanto nella prospettiva di disapplicazione del provvedimento espropriativo illegittimo, la pretesa di reintegrazione del proprietario può considerarsi fondata sulla lesione del diritto soggettivo riespanso. Se il provvedimento si considera, alla stregua NGCC Parte seconda 475

155 Aggiornamenti della Giurisprudenza Amministrativa, consolidato dalla mancata impugnazione ed efficace, la situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria potrebbe restare classificabile come interesse legittimo e l azione risarcitoria, perciò, soggetta al termine decadenziale. Il compromesso in ordine alla pregiudiziale amministrativa è, perciò, soltanto apparente, dato che, sul piano sostanziale, la situazione resta immutata. Non è prevista neanche una norma transitoria, che, almeno, salvi le domande risarcitorie pendenti e, per le situazioni pregresse non ancora dedotte in giudizio, faccia decorrere il termine di decadenza dall entrata in vigore del decreto legislativo in gestazione. Continuerà il braccio di ferro con la Cassazione? Certo, situazioni come quella sopra ipotizzata, di negazione, da parte della giurisdizione ordinaria del diritto all indennità e, da parte di quella amministrativa, del diritto alla reintegrazione per equivalente, potranno essere denunziate alla Corte Europea dei Diritti dell Uomo. E, se vi sarà una decisione che condanni la detta situazione come in contrasto con le già ricordate clausole della convenzione, i Giudici interni vi si dovranno adeguare direttamente, senza necessità di un previo intervento della Corte costituzionale sotto il parametro dell articolo 117 della Costituzione. La definitiva entrata in vigore, nell Unione, del Trattato di Lisbona, che recepisce nell ambito del diritto comunitario la Convenzione Europea dei Diritti dell Uomo, ne rende le clausole direttamente applicabili dal Giudice interno, che si deve, peraltro, attenere all interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo. Non è più, cioè, la Corte costituzionale che, in applicazione dell articolo 117, deve imporre al legislatore interno, salvi i controlimiti, di adeguarsi al trattato internazionale, bensì il Giudice interno, che è direttamente soggetto al diritto comunitario. D altronde, l articolo 1 del progetto del Codice del Processo Amministrativo recita: «La Giurisdizione Amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo». Dati i tempi, ormai lunghi, della Corte di Strasburgo, soffocata da una quantità enorme di ricorsi, si potrebbe anche tentare di chiedere la denunzia alla Corte costituzionale, sotto i parametri degli articoli 42 e 24, dell articolo 30 del decreto allegato (ove restasse nella formulazione attuale), in quanto non prevede l esenzione dal termine decadenziale delle azioni risarcitorie pendenti, proposte rispetto a provvedimenti ablatori non tempestivamente impugnati per annullamento e, per quelle non ancora proposte, non prevede che il termine decorra dall entrata in vigore della legge. Non c è dubbio, infatti, che, da quando è pacifico, dopo la sentenza n. 19 del (in Giur. cost., 2006, 1) della Corte costituzionale, che la giurisdizione esclusiva di cui all articolo 34 del d. legis. n. 80/1998, come reiterato dall articolo 7 della l. n. 205/2000 comprende le domande risarcitorie da provvedimenti espropriativi pronunziati in carenza sopravvenuta di potestà ablatoria, si può anche ritenere che la tutela della relativa situazione soggettiva sia sufficiente, perché ènota, così l opportunità di ricorrere, contestualmente, per l annullamento e per il risarcimento, come, da quando entrerà in vigore l articolo 30 del decreto delegato in questione, la possibilità di optare, entro lo stretto termine decadenziale, per la sola domanda risarcitoria. Ma altrettanto indubbio è che non è sufficiente la tutela per le analoghe situazioni soggettive dovute a provvedimenti pronunziati prima del maggio 2006, allorché chi optava per la reintegrazione per equivalente era certo di potersi rivolgere al Giudice ordinario, che avrebbe disapplicato il provvedimento ed accordato il risarcimento del danno. 476 NGCC Parte seconda

156 BIBLIOTECA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA Collana diretta da Br u n o d e Filippis Manuali di aggiornamento e specializzazione A.L. BUONADONNA - R. CIFARIELLO - F. CORBETTA S. D AGOSTINO - B. DE FILIPPIS - F. GALLO - F. KING A. L. LETTIERI - R. MAURANO - C. PESCE - F. PISANO I. QUEIROLO - M. TIRINI novità Le controversie in materia di filiazione ISBN: pp. XXII ,00 Il volume ripercorre le tappe della evoluzione delle vicende relative alla dichiarazione giudiziale di paternità, dal 1942 al 1975 e fino ai giorni nostri, tenendo conto della più importante giurisprudenza sul tema. Negli ultimi vent anni l azione di dichiarazione giudiziale di paternità ha avuto uno sviluppo dirompente guidato dalla giurisprudenza con una serie di pronunce della Corte di cassazione ed un intervento significativo della Corte costituzionale. Nell epoca attuale, anche se non mancano ancora passi da compiere, sono stati realizzati indiscutibili progressi ed il minore gode di appropriate protezioni. Forme di tutela riguardano anche l accertamento del rapporto di filiazione e le altre possibili controversie in tema, oggetto del presente volume. In esso viene posta particolare attenzione ai problemi che l epoca attuale propone e, quindi, oltre a discussioni sui temi tradizionali, vengono svolti adeguati approfondimenti in tema di diritto internazionale privato e controversie transnazionali relative alla sottrazione dei minori. Il lettore troverà anche valide disamine giuridiche di questioni ancora attuali,come il diritto della madre all anonimato o la facoltà per la donna coniugata di dichiarare che il nato non è figlio del marito ma di un terzo. L Opera è corredata da un importante contributo dal titolo La dichiarazione giudiziale di paternità: dal divieto di accertamento della paternità al favor veritatis del Prof. Carlo Rimini. IN VENDITA NELLE MIGLIORI LIBRERIE, PRESSO I NOSTRI AGENTI E SUL SITO INTERNET