UNINDUSTRIA FERRARA GUIDA AL CONTRATTO D AGENZIA

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1 UNINDUSTRIA FERRARA GUIDA AL CONTRATTO D AGENZIA

2 GUIDA AL CONTRATTO DI AGENZIA A cura di Servizio Sindacale e Previdenziale di Unindustria Bologna, Servizio Sindacale e Previdenziale di Confindustria Modena Area Lavoro e Previdenza di Unindustria Ferrara 1 1

3 o Preavviso o Periodo di prova Diritti e doveri delle parti.. pag. 11 La Indice provvigione. pag. 14 Malattia Prefazione infortunio pag. gravidanza pag Agente L agente con pag. deposito.. pag. 176 o Procacciatore di affari Dati personali o Subagente Privacy. pag. 17 Indennità La zona pag. per lo scioglimento del contratto pag. 187 o Plurimandatario o Condizioni per e monomandatario aver diritto all indennità o L esclusiva o Determinazione dell indennità o Variazione o Rapporto di zona tra Codice civile ed AEC o Prescrizione Campionario pag. 8 Patto di non concorrenza.pag. 22 Durata del contratto pag. 8 Transazioni oe rinunce Tempo determinato. pag. 25 o Tempo indeterminato Enasarco e ocontribuzione Preavviso. pag. 27 o Periodo di prova 2 Diritti e doveri delle parti.. pag. 11 La provvigione. pag. 14 Malattia infortunio gravidanza pag. 15 Agente con deposito.. pag. 17 Dati personali Privacy. pag. 17 Indennità per lo scioglimento del contratto pag. 18 o Condizioni per aver diritto all indennità o Determinazione dell indennità o Rapporto tra Codice civile ed AEC o Prescrizione Patto di non concorrenza.pag. 22 Transazioni e rinunce. pag. 25 Enasarco e contribuzione. pag

4 Appendice: o AEC Confindustria pag. 33 o AEC Confindustria pag. 61 o Accordo Confindustria (polizza assicurativa/enasarco) pag. 77 o AEC Confindustria 2002 e 2014 a confronto.. pag. 81 o AEC Confapi pag. 123 o AEC Confapi pag. 157 o AEC Commercio.. pag. 175 o Codice civile articoli da 1742 a 1753 pag. 205 o Direttiva CEE n. 653 del pag. 211 o Relazione del sull applicazione della direttiva 86/653/CEE. pag. 216 o Regolamento Enasarco pag

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6 Prefazione La Guida costituisce uno strumento che si propone di orientare gli imprenditori, e tutti coloro che si occupano del tema trattato, sul complesso rapporto tra casa mandante/preponente e agente di commercio. Con questa pubblicazione, a cui si affianca la bozza di contratto di agenzia 1, Unindustria Bologna, Confindustria Modena e Unindustria Ferrara intendono favorire scelte capaci di rispondere a specifici obiettivi e a peculiari esigenze di gestione del rapporto di agenzia, anche al fine di evitare il più possibile l insorgere di controversie fra le parti contrattuali sia durante lo svolgimento di detto rapporto sia in occasione della sua cessazione. Per semplificare la lettura si è usato il termine AEC per indicare l Accordo Economico Collettivo Confindustria per la disciplina dei rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale per i settori industriali e della cooperazione del ; si è utilizzato, inoltre, indifferentemente il termine preponente o casa mandante per indicare la parte che, insieme all agente, stipula il contratto di agenzia. Nella costituzione, gestione e risoluzione dei rapporti di agenzia, le Associazioni potranno fornire assistenza e consulenza anche ai fini della predisposizione di tutti gli atti necessari 3. 1 La bozza del contratto di agenzia può essere consultata contattando gli uffici delle Associazioni 2 Il è stato sottoscritto l AEC del settore industria sia di Confindustria sia di Confapi; l AEC Confindustria è stato rinnovato in data ; l AEC Confapi è stato rinnovato in data ; L AEC Commercio è stato rinnovato in data e ad esempio: contratto di agenzia/mandato di agenzia (ivi compreso l incarico di coordinatore di altri agenti, la clausola per una durata minima del contratto, la previsione di un contratto di agenzia con deposito e il patto di non concorrenza dopo lo scioglimento del contratto) risoluzione rapporto di agenzia a tempo indeterminato risoluzione rapporto di agenzia per giusta causa risoluzione del rapporto di agenzia per scadenza del termine risoluzione rapporto di agenzia durante il periodo di prova risoluzione consensuale del rapporto di agenzia risoluzione, da parte dell agente, del rapporto di agenzia a tempo indeterminato rinuncia al periodo di preavviso da parte del preponente indennità scioglimento contratto da corrispondere all agente indennità scioglimento contratto da corrispondere agli eredi per decesso agente indennità per il patto di non concorrenza risarcimento danni per violazione del patto di non concorrenza lettera per variazione di zona (territorio, clientela, prodotti) e/o della misura delle provvigioni 45 5

7 L agente (artt e 1752 c.c.; art. 1 AEC ) L agente è colui che assume stabilmente l'incarico, da una o più ditte, di promuovere la conclusione di contratti in una zona determinata. Egli pertanto non conclude direttamente il contratto, ad esempio di compravendita, ma si limita a proporre e procurare occasioni di stipulazione di contratti; infatti le commissioni vengono assunte salvo approvazione della casa. L agente con rappresentanza (o rappresentante) è, invece, incaricato di stipulare/concludere direttamente il contratto, che perciò è già perfezionato quando il preponente ne viene a conoscenza. L agente esercita la sua attività, in forma autonoma ed indipendente, nell osservanza delle istruzioni impartite dal preponente, senza obblighi di orario di lavoro e di itinerari predeterminati; le istruzioni impartite dal preponente devono tenere conto dell autonomia operativa dell agente, che è tenuto ad informare la casa mandante sulla situazione di mercato in cui opera, ma non è tenuto a relazioni con periodicità prefissata sulla esecuzione delle sue attività. L agente si differenzia: dal procacciatore di affari 4 in quanto l agente assume l obbligo di promuovere la conclusione di affari con continuità e stabilità, mentre il procacciatore si limita a raccogliere ordini dei clienti senza però alcun vincolo di stabilità, in maniera del tutto episodica e senza alcun obbligo di promozione di contratti; 5 dal lavoratore subordinato in quanto l agente non è soggetto al vincolo della subordinazione, intesa come vincolo di carattere personale che assoggetta il prestatore d opera al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro. 6 Il subagente si differenzia dall agente in quanto è l agente dell agente; egli non opera direttamente per un produttore/commerciante ma è vincolato da un contratto di agenzia a chi è, a sua volta, incaricato della promozione degli affari. 7 Il concessionario di vendita 8 si differenzia dall agente in quanto, di norma, è un commerciante che acquista i prodotti da un impresa industriale o da un grossista e li rivende in nome e per conto proprio, assumendo i rischi inerenti la vendita ivi compreso quello di insolvenza dei clienti ai quali i prodotti vengono rivenduti; il concessionario non ha diritto ad una provvigione sugli affari conclusi ma il suo guadagno è costituito dalla differenza tra il prezzo di vendita ed il prezzo di acquisto dei prodotti. 4 Il contratto di procacciamento di affari è un contratto atipico e quindi non disciplinato da norme di legge specifiche 5 Conforme Cass. n del e n del Tra gli altri elementi il lavoratore subordinato, rispetto all agente, non ha il rischio d impresa, ha continuità di prestazione e retribuzione ed ha obbligo di orario o di presenza 7 Il rapporto di subagenzia è disciplinato dalle stesse norme che regolano il contratto di agenzia e pertanto il subagente ha gli stessi diritti ed obblighi dell agente 8 Il contratto di concessione di vendita è un contratto atipico 6 6

8 L agente può essere sia una persona fisica sia una società, e tra i requisiti caratterizzanti vi sono: le norme applicabili, la stabilità, il diritto alle provvigioni, la zona, la promozione degli affari, l esclusiva; tutti requisiti che sono di seguito trattati. La zona (artt e 1743 c.c.; artt. 2 e 3 AEC ) L agente promuove la conclusione di contratti in una zona determinata; la zona costituisce quindi un elemento essenziale del contratto; è necessario specificare con chiarezza nel contratto individuale la zona nella quale l agente dovrà operare. La zona normalmente è individuata come area territoriale geografica, ma è anche possibile che, nell ambito della zona geografica, il preponente limiti l incarico ad alcune categorie di clienti 9 o riservi a sé alcuni clienti ben individuati 10. L AEC, all art. 2, prevede la facoltà del preponente di variare 11 unilateralmente la zona, distinguendo tre diverse ipotesi con tre regolamentazioni diverse. Lieve entità: le variazioni non superano il 5% 12 delle provvigioni 13 ; in questo caso non è previsto un tempo minimo di preavviso da rispettare e, pertanto, la decorrenza può essere dal momento della ricezione della comunicazione scritta della casa mandante da parte dell agente. Media entità: le variazioni superano il 5% e non superano il 15% delle provvigioni; le variazioni devono essere comunicate per iscritto all agente almeno due mesi prima 14, salvo accordo scritto tra le parti per un diverso periodo di preavviso. Rilevante entità: le variazioni superano il 15% delle provvigioni; in questo caso è dovuto un preavviso scritto non inferiore a quello stabilito per la risoluzione del rapporto, salvo accordo scritto tra le parti per un diverso periodo di preavviso. Qualora l agente, entro trenta giorni 15, dichiari di non accettare le variazioni, la comunicazione del preponente si trasforma in preavviso di risoluzione del contratto di agenzia ad iniziativa della casa mandante (con tutte le relative conseguenze come, ad esempio, le indennità di fine rapporto). 9 Ad esempio dettaglianti, grossisti, grande distribuzione 10 Cosiddetti clienti direzionali 11 Le variazioni, disciplinate dall art 2 dell AEC, riguardano la zona (territorio, clientela, prodotti) e la misura delle provvigioni 12 L insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un periodo di diciotto mesi (antecedenti l ultima variazione) sarà da considerarsi come unica variazione; per gli agenti monomandatari il periodo è di 24 mesi 13 Valore delle provvigioni di competenza dell agente nell anno civile precedente la variazione, oppure nei dodici mesi antecedenti la variazione qualora l anno precedente non sia stato lavorato per intero 14 Quattro mesi in caso di agente monomandatario 15 Termine perentorio 7 7

9 Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, né l agente può assumere l incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro. Il diritto di esclusiva, nel significato di cui sopra, è un elemento del contratto non essenziale e quindi può essere derogato dalle parti 16. L agente è però libero di promuovere gli affari di più imprese che non siano in concorrenza tra di loro assumendo così, almeno potenzialmente, la posizione di plurimandatario. In presenza della deroga di cui sopra si possono verificare tre diverse ipotesi: deroga a favore del preponente: il preponente è libero di nominare altri agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività e di effettuare continuativamente vendite dirette nella zona; deroga a favore dell agente: l agente è libero di promuovere gli affari per conto di altri preponenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività; deroga a favore di entrambe le parti: l esclusiva, nel senso sopra indicato, non opera né nei confronti dell agente né nei confronti del preponente. L agente monomandatario si assume, invece, l obbligo di non promuovere gli affari per conto di diversi preponenti, siano o meno in concorrenza con la casa mandante. Il campionario (art. 3 AEC ) La casa mandante non è tenuta a consegnare un campionario all agente, ma nel caso di affidamento del campionario dovrà essere previsto per iscritto che il valore dello stesso potrà essere addebitato all agente. L addebito potrà avvenire per mancata o parziale restituzione oppure per danneggiamento non dovuto alla normale usura da utilizzo. Non è previsto l addebito del campionario all agente per motivi diversi da quelli sopra indicati. 17 Durata del contratto (art c.c.; artt. 4 e 9 AEC ) Il contratto di agenzia può essere a tempo determinato; le parti infatti stabiliscono il termine nel quale il contratto cesserà di avere efficacia. 16 Come previsto esplicitamente previsto dall art. 2 dell AEC e dal prevalente orientamento della giurisprudenza (conforme Cass. n del ) 17 Questo articolo è stato modificato rispetto all AEC 2002, che prevedeva invece formulazioni meno specifiche 8 8

10 Allascadenzacontrattualmenteprevistailrapportosirisolveautomaticamentesenza necessitàdialcunapreventivacomunicazione 18 ;finoatalemomento,però,ciascuna dellepartisaràvincolataenonpotràrecederedalcontratto 19,salvoilcasodigrave inadempimentodell altraparteodigiustacausa;conaccordoscrittolepartipossono inognicasosciogliereilcontrattoprimadellascadenza. L art c.c prevede, poi, che il contratto di agenzia a tempo determinato si trasformi in contratto a tempo indeterminato, qualora le parti continuino la loro relazionecontrattualedopolascadenzadeltermine. Al contratto a tempo determinato si applicano tutte le disposizioni dell AEC, ivi compresoilperiododiprova 20 eleindennitàperloscioglimentodelcontratto 21,in quanto compatibili con la natura del rapporto, con la sola esclusione delle norme relativealpreavviso. Nel contratto a tempo indeterminato, invece, le parti non indicano alcun termine finaleeilcontrattorimaneinvigorefinoaquandoessenondecidanodiscioglierlodi comuneaccordoomedianterecessounilateraleindipendentementedallasussistenza diunagiustacausaodiungraveinadempimento. In caso di recesso per mera volontà di una parte 22 è dovuto un periodo di preavviso. 23 Sitrattaditerminiminimiinderogabili Diversamente dal caso in cui le parti ricorrano al caso del contratto a tempo determinato tacitamente rinnovabile, sempre a tempo determinato, in mancanza di disdetta entro un certo termine di preavviso L art. 4, comma 2, dell AEC ha mantenuto la previsione (norma che è rimasta immutata dall AEC ) che nei contratti a tempo determinato di durata superiore a 6 mesi la casa mandante debba comunicare all agente, almeno 60 giorni prima della scadenza del termine, l eventuale disponibilità al rinnovo o alla proroga del mandato; ma questa è una norma che va interpretata in senso letterale (si veda fra le altre Cass. n.7426 del ) e che non prescrive che nei rapporti di agenzia a tempo determinato la preponente debba dare un preavviso per il suo scioglimento 19 In caso di recesso ingiustificato in corso di rapporto la parte recedente è tenuta nei confronti dell altra al risarcimento del danno 20 L art. 4, ultimo comma, dell AEC prevede che in caso di rinnovo di rapporti a termine aventi lo stesso contenuto di attività (zona, prodotti e clienti) la casa mandante può stabilire un periodo di prova solo nel primo rapporto 21 L art. 10 dell AEC prevede espressamente che il trattamento di cui al capo II (FIRR e clientela) e capo III (meritocratica) sarà riconosciuto, nei termini e nelle condizioni stabilite per il contratto a tempo indeterminato, anche per lo scioglimento del contratto a termine 22 Quindi recesso non per giusta causa, per grave inadempimento od in applicazione di clausola risolutiva espressa 23 L art c.c. stabilisce i termini a seconda della durata del contratto di agenzia e l AEC (art 9) conferma ed integra detti termini e prevede termini differenti in caso di recesso da parte dell agente. L art. 9, penultimo comma, dell AEC fornisce indicazioni dettagliate su come calcolare l indennità sostitutiva di preavviso, prevedendo anche due metodi di calcolo (anno civile precedente/1 gennaio- 31 dicembre oppure dodici mesi immediatamente precedenti la comunicazione di recesso) al fine di applicare il meccanismo più favorevole 24 Le parti possono concordare termini di preavviso di maggior durata ma il preponente non può osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell agente 9 9

11 Incasodiapplicazionedell AECiterminidipreavvisosonoiseguenti 25. In caso di recesso da parte della casa mandante nei confronti di un agente plurimandatario: o 3mesiperiprimitreannididuratadelrapporto(quindifindalprimo anno);4mesinelquartoannoiniziato 26 delrapporto; o 5mesinelquintoannoiniziatodelrapporto; o 6mesidipreavvisodalsestoannoiniziatodelrapportoinpoi. In caso di recesso da parte della casa mandante nei confronti di un agente monomandatario: o 5mesiperiprimicinqueannididuratadelrapporto; o 6mesipergliannidalsestoiniziatoall ottavoanno; o 8mesidalnonoannoiniziatoinpoi. Incasodirecessodapartedell agentemonomandatario: o 3mesiindipendentementedalladuratacomplessivadelrapporto. Incasodirecessodapartedell agenteplurimandatario: o 5mesiindipendentementedalladuratacomplessivadelrapporto. Poiché il recesso è una dichiarazione unilaterale recettizia, essa produce i propri effettisolonelmomentoincuigiungeaconoscenzadell altraparteeildecorsodel preavvisoprendeavviodatalemomento. Unavoltacomunicatoilrecesso,ilcontrattorimaneinvigorefinoallascadenzadel terminedipreavvisoe,durantetaleperiodo,lepartisonoobbligatealrispettoditutte leclausolecontrattuali. Lapartecheharicevutolacomunicazionedirecessopuòrinunciare,entro30giorni dalricevimentodidettacomunicazione,intuttooinpartealpreavviso,senzaobbligo dicorrisponderel indennitàsostitutiva. Ove la parte recedente, in qualsiasi momento, intenda porre fine con effetto immediatoalrapporto,essadovràcorrispondereall altraparte,insostituzionedel preavviso,unasommaatitolodirisarcimento 27. Deveritenersivalidoilpattodiprova 28 ;èilpattoinforzadelqualeleparti,nellibero eserciziodellaloroautonomiacontrattuale,siriservanodivalutarereciprocamente laconvenienzadirenderestabileilrapportooppuredirisolverelostesso;entrotale periodo le parti potranno quindi recedere oppure, non esercitando la facoltà di recesso,ilcontrattositrasformeràincontrattodefinitivo. In caso di legittimo recesso in periodo di prova non è dovuto il preavviso (né l indennitàsostitutiva);siritieneanchechenondebbaesserericonosciutal indennità 25 In base all AEC la scadenza del periodo di preavviso può coincidere con uno qualsiasi dei giorni di calendario, in rapporto alla data di effettiva ricezione della comunicazione di recesso 26 Nel rinnovato AEC 2014 è stato specificato anno iniziato in linea anche con la sentenza Cass. n del Cioè indennità sostitutiva di preavviso 28 Conforme Cass. n.544 del e Cass. n del Il patto di prova deve necessariamente essere esplicitato con apposita clausola del contratto di agenzia 10 10

12 suppletiva di clientela (in quanto non può imputarsi alla casa mandante il recesso che le parti stesse hanno legittimato con una specifica pattuizione). E da ritenere improbabile che si ponga il problema dell ulteriore indennità meritocratica, tenuto conto della breve durata del rapporto. Si ritiene che spetti, invece, all agente la somma accantonata a titolo di FIRR. Diritti e doveri delle parti (artt.1742, 1746 e 1749 c.c.; artt. 5 e 7 AEC ) L art c.c. sancisce che nell esecuzione dell incarico l agente deve tutelare gli interessi del preponente e agire con lealtà e buona fede. In particolare, deve adempiere l incarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. E nullo ogni patto contrario. Egli deve altresì osservare gli obblighi che incombono al commissionario 29 ad eccezione di quelli di cui all art c.c. 30, in quanto non siano esclusi dalla natura del contratto di agenzia. Le istruzioni del preponente La norma prevede l obbligo dell agente di operare in conformità delle istruzioni ricevute dalla mandante. Lo svolgimento dell'attività di agenzia, pur essendo autonoma, è caratterizzata da una collaborazione che non esclude la possibilità di istruzione e di controlli amministrativi e tecnici più o meno penetranti in relazione al settore merceologico e all interesse del preponente. Del pari l obbligo dell agente di visitare o istruire gli altri collaboratori, di raccogliere lamentele della clientela per riferirne al preponente - e altri incarichi simili - non alterano la natura del rapporto, giustificandosi in base all obbligo dell agente di adempiere l incarico affidatogli in conformità delle istruzioni ricevute, e non incidono sull autonomia dell organizzazione professionale dello stesso e sulla assunzione del rischio del risultato della propria attività lavorativa. Le informazioni da parte dell agente Le informazioni che l agente deve fornire alla casa mandante sono quelle inerenti la clientela (e/o i singoli clienti) e in generale il mercato nella zona che altrimenti non avrebbe avuto modo di conoscere. L obbligo imposto dall agente dall art c.c. di fornire al preponente informazioni 29 Art e seguenti c.c 30 L art 1736 c.c. tratta dello star del credere 11 11

13 sulle condizioni di mercato nella zona assegnatagli nonché in ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari, (che si traduce nell obbligo di informare in generale sullo sviluppo della concorrenza e sulle reali prospettive di penetrazione del mercato), pur avendo carattere secondario e strumentale rispetto all obbligo principale dell agente di promuovere la conclusione di affari, assume in concreto una notevole rilevanza, potendo anche giustificare, in caso di sua grave violazione, la risoluzione del rapporto per colpa dell agente. La promozione di contratti - L obbligazione primaria dell'agente In forza di quanto prevede l art c.c. l obbligazione primaria dell agente è quella di promuovere per conto della casa mandante la conclusione di contratti nella zona affidata. Rientrano nell attività di promuovere per conto del preponente la conclusione di contratti in una zona determinata molteplici attività di impulso e di agevolazione, finalizzate a suscitare, sostenere, incrementare e convogliare verso l acquisto la domanda del prodotto offerto dalla preponente ovvero ad interessare al prodotto e ad orientare i soggetti interessati alla decisione di acquisto in termini conformi alle istruzioni eventualmente impartite dal preponente. Nell alveo di tale attività la propaganda destinata a convincere la potenziale clientela dell opportunità dell acquisto, informandola dell esistenza del prodotto ed illustrandone le caratteristiche intrinseche o commerciali pur non costituendo di per sé sola l attività tipica dell agente integra tuttavia il presupposto della promozione di contratti ove si accompagni ad ulteriori compiti, che evidenzino il ruolo dell agente quale trait d union tra l impresa e i suoi clienti e quale fiduciario cui fa capo l organizzazione delle vendite del preponente. La diligenza, la correttezza e la buona fede nell assolvimento Stante l obbligo di comportarsi, secondo correttezza e buona fede, l agente non può limitare a suo piacimento le prestazioni solo per il fatto che la provvigione è proporzionale agli affari promossi, ma deve uniformare il proprio comportamento ai suindicati precetti e alla diligenza richiesta dalla prestazione. In altre parole qualora l agente non abbia svolto la sua attività, secondo detti principi può essere considerato inadempiente anche se abbia procurato saltuariamente la conclusione di contratti di notevole entità e perfino se abbia raggiunto il volume minimo di affari convenzionalmente stabilito, qualora la mandante dimostri che la produzione di affari avrebbe potuto essere ben maggiore. Obbligo di fornire materiale, documenti ed estratto conto da parte del preponente 12 12

14 La norma impone alla mandante di agire con lealtà e buona fede nei confronti dell agente, mettendogli a disposizione la documentazione necessaria relativa ai beni o servizi trattati e fornirgli le informazioni necessarie all esecuzione del contratto. Inoltre, deve consegnargli un estratto conto delle provvigioni dovute al più tardi l ultimo giorno del mese successivo al trimestre 31 nel corso del quale esse sono maturate. L agente ha diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l importo delle provvigioni liquidate ed in particolare un estratto dei libri contabili. La norma è inderogabile posto che ogni patto contrario è colpito dalla sanzione della nullità. L'onere gravante sulla mandante di fornire la documentazione relativa ai beni (o servizi) trattati riguarda essenzialmente la documentazione tecnica e illustrativa (cataloghi, depliants, listini, specifiche tecniche) ad essi inerente. Un caso particolare è quello relativo all'ipotesi in cui l agente necessiti di campionari 32 o collezioni. Pur non potendo ricomprendersi nell alveo della documentazione in senso stretto si tratta all evidenza di strumenti imprescindibili per promuovere la conclusione di contratti in determinati settori - segnatamente quello tessile/abbigliamento - per l attività oggetto del contratto. Vi è l obbligo della casa mandante di informare l agente circa i pagamenti ricevuti e le provvigioni maturate mediante invio di estratti conto con cadenza almeno trimestrale nonché di ogni altra utile informazione per la verifica. La casa mandante deve mensilmente inviare a ciascun agente con riferimento ad ogni affare le fatture di vendita ai clienti 33. Assai frequente nella realtà è la presenza nei contratti individuali di clausole che prevedono l approvazione dell estratto conto nel caso di assenza di rilievi entro un determinato lasso temporale. Con ciò, in buona sostanza, il preponente intende conferire al silenzio della controparte non l ordinario valore neutro, bensì sorta di silenzio/assenso. Obblighi di informazione da parte del preponente E previsto l obbligo della casa mandante di fornire informazioni all agente; si tratta della conferma di principi tipici delle obbligazioni. Naturalmente quest obbligo si incunea nell alveo della correttezza che deve permeare 31 Entro il medesimo termine le provvigioni dovranno essere effettivamente pagate 32 L art. 3, comma 3 dell AEC 30 luglio 2014 prevede che nel caso di affidamento del campionario, sarà altresì previsto che il valore dello stesso potrà essere addebitato all agente o rappresentante in caso di mancata o parziale restituzione o di danneggiamento (come specificato anche nell apposito capitolo della presente pubblicazione) 33 Art. 7, comma 3, A.E.C

15 i rapporti sinallagmatici, con l obbligo generalizzato per la casa mandante di informare l agente circa il lancio sul mercato di nuovi prodotti o aggiornarlo su variazioni tecnologiche di quelli già in commercio. Vi è anche l obbligo di informare l agente nel caso in cui ci sia una contrazione della produzione, che potrebbe portare a raccogliere ordini cui poi non sia possibile dar corso. Naturalmente si tratta di enunciazione di carattere generale che dovrà tenere conto del bilanciamento fra gli interessi contrapposti delle parti contraenti e comunque facendo riferimento solo a contrazione di volumi rilevanti e non prevedibili da parte dell'agente. La provvigione (artt e 1749 c.c.; artt. 6, 7 e 8 AEC ) L unica forma di retribuzione dell agente è rappresentata dalla provvigione 34. Non sono di norma ammissibili altre forme di remunerazione e in particolare compensi fissi che siano slegati dal numero degli affari promossi dall agente e/o dal valore degli stessi. Le parti hanno la facoltà di determinare nel contratto le modalità di calcolo della provvigione. In mancanza di tale pattuizione, si reputa che il tasso provvigionale vada applicato sulle somme effettivamente incassate dal preponente, il quale avrà, pertanto, la possibilità di detrarre, dalla base di calcolo, gli sconti praticati oppure le spese. Secondo quanto previsto dall art c.c., l agente ha diritto alla provvigione su tutti gli affari conclusi per effetto del suo intervento, nel corso del contratto oppure appartenenti alla zona o alla categoria di clienti affidatigli. Il preponente ha la facoltà di accettare o meno gli ordini e le proposte contrattuali trasmesse dall agente senza incorrere, in caso di rifiuto, in alcuna responsabilità. Tale principio va però letto e praticato alla luce degli obblighi inderogabili di lealtà e buona fede che, ai sensi dell art c.c., gravano sul preponente. L agente ha, infine, diritto alla provvigione anche sugli affari proposti e conclusi anche dopo la risoluzione del contratto, se la conclusione è effetto soprattutto dell attività da lui svolta ed essa avvenga entro un termine ragionevole dalla cessazione del rapporto. In tali casi, la provvigione è dovuta esclusivamente all agente uscente, a meno che risulti equo, date le circostanze del caso, suddividere il compenso con l agente subentrante. La provvigione deve essere corrisposta all agente al più tardi entro l ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale è maturata. Il diritto alle provvigioni si prescrive nel termine di cinque anni e l agente gode del 34 Sono eccezioni quelle previste dall art. 6 (indennità di incasso e coordinatore agenti) e dall art. 24 (indennità patto di non concorrenza) dell AEC 14 14

16 privilegio generale sui beni mobili del preponente per i compensi maturati nell ultimo anno di rapporto. L art c.c., stabilisce espressamente che l agente non ha diritto al rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento della propria attività. L'Accordo Economico Collettivo per il settore Industria 35 ammette pattuizione contraria, così come la giurisprudenza ammette la pattuizione di un concorso del preponente in talune spese. Tale rimborso, specie se integrale, può costituire un indice dell esistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Si ritiene che l agente abbia, invece, diritto al rimborso delle spese sostenute per l espletamento di incarichi (ad esempio assistenza logistica o magazzinaggio), che non rientrano nei contenuti tipici dei contratti di agenzia. Le somme corrisposte a titolo di concorso o rimborso spese rientrano, a fini fiscali, nella base imponibile dell agente e dovranno essere considerate nel calcolo dell indennità di fine rapporto e sono soggette a contribuzione Enasarco. Malattia, infortunio e gravidanza (art c.c.; artt. 12 e 13 AEC ) L art c.c. dispone che l agente, se per qualsivoglia ragione non è in grado di eseguire l incarico affidatogli, deve dare immediato avviso al preponente, pena l obbligo al risarcimento del danno. La malattia e l infortunio 36 rientrano sicuramente fra le ragioni per le quali l agente è impossibilitato ad eseguire il suo incarico; l art. 12 dell Accordo Economico Collettivo del 30 luglio 2014 disciplina come gestire tale evento. Il rapporto di agenzia o rappresentanza viene sospeso su richiesta della proponente o dell agente o rappresentante - per un periodo massimo di sei mesi nell anno civile 35 All art L art. 12 dell Accordo Economico Collettivo prevede che la Fondazione Enasarco stipuli una polizza assicurativa in favore degli agenti o rappresentanti che operano in forma individuale (o che siano soci illimitatamente responsabili di società s.n.c. o s.a.s.) per coprire i rischi derivanti da infortunio e ricovero ospedaliero. La polizza deve prevedere la liquidazione, in caso di morte per infortunio, di un capitale pari ad euro e, in caso di invalidità permanente totale sempre per infortunio, un capitale pari ad euro In caso di invalidità inferiori a quella permanente totale per infortunio si applicheranno le condizioni previste dalla polizza stipulata dalla Fondazione Enasarco. Analogamente avviene in caso di ricovero ospedaliero per malattia, infortunio, accertamenti diagnostici ovvero per degenza domiciliare successiva al ricovero per intervento chirurgico o a ricovero ospedaliero. Gli oneri per la stipulazione e la gestione della polizza da parte della Fondazione Enasarco sono a carico della società mandante e sono coperti con l utilizzo di una quota parte dell interesse, di spettanza delle case mandanti, calcolato in base all art. 16, comma 3 dell Accordo Economico Collettivo che disciplina le modalità di iscrizione all Enasarco 15 15

17 dall inizio della malattia o dalla data dell infortunio. La proponente, in tale periodo, non potrà procedere alla risoluzione del rapporto. Durante tale periodo la proponente ha facoltà di assicurare l esercizio del mandato di agenzia o rappresentanza ovvero di dare ad altro soggetto l incarico di esercitarlo. In tale periodo l agente o rappresentante deve consentire che la proponente, o chi da questa ha avuto l incarico di sostituirlo provvisoriamente, si avvalga dell organizzazione dell agenzia senza che a questa derivino oneri e senza, ovviamente, beneficiare dei compensi per gli affari conclusi in tale periodo, salvo pattuizioni individuali più favorevoli. Sostanzialmente analoga la disciplina in caso di gravidanza e puerperio, prevista dall art. 13 dell Accordo Economico Collettivo. Il periodo di sospensione del rapporto, in tali casi, è più lungo e arriva fino a un massimo di dodici mesi, all interno dei quali deve collocarsi la data del parto ovvero in caso di adozione o affidamento di minore - dell effettivo ingresso del minore nella famiglia. Il periodo di sospensione del rapporto di agenzia o rappresentanza, nel caso di gravidanza e puerperio, è richiesto, diversamente dai casi di malattia o infortunio, solo dall agente o rappresentante. Anche in occasione di tale evento la titolare del mandato di agenzia o rappresentanza deve consentire che la proponente, o chi da questa ha avuto l incarico di sostituirla provvisoriamente nel corso del periodo di dodici mesi sopra indicato, si possa avvalere dell organizzazione dell agenzia senza che a questa ne derivino oneri. Né l agenzia ha diritto a compensi sui proventi degli affari portati a positiva conclusione direttamente dal preponente o dal sostituto, salvo il diritto alla provvigione per gli ordini pervenuti durante il periodo di astensione, ma risalenti all attività svolta in precedenza dall agente o rappresentante, successivamente assente per maternità. Infine va precisato che nei casi di interruzione della gravidanza 37, ferma restando analoga disciplina come sopra indicata, il periodo di sospensione del rapporto di agenzia o rappresentanza, ad ogni effetto e sempre su richiesta dell agente o rappresentante, sarà pari ad un massimo di cinque mesi. Qualora la casa mandante venisse a conoscenza di un periodo di gravidanza/puerperio/interruzione senza che l agente chieda la sospensione del rapporto, la circostanza dovrà essere oggetto di specifica valutazione. 37 Regolati dalla legge n.194 del 22 maggio 1978, artt. 4, 5 e

18 Agente con deposito L agente o il rappresentante può istituire un deposito per le merci delle quali è incaricato di promuovere la vendita presso i locali di proprietà del preponente. Tale deposito dev essere espressamente previsto e disciplinato per iscritto nel mandato di agenzia o rappresentanza e l utilizzo dei locali deve essere regolato da un contratto di comodato d uso, perfezionato con atto scritto a parte. Nei locali adibiti a deposito si potrà svolgere anche l attività di vendita al dettaglio, con l osservanza di tutte le prescrizioni e degli adempimenti richiesti dalle vigenti norme in materia alle quali l agente avrà l onere di provvedere a suo totale carico come pure dovrà conservare tutti i documenti previsti dalle vigenti norme fiscali ed esibirli in caso di richiesta da parte della preponente. Dalla istituzione del deposito non deriverà alcun compenso o indennità ad alcun titolo per le parti interessate. L agente potrà adibire al deposito una o più persone, che saranno suoi dipendenti e, quindi, dovrà curare tutti i relativi adempimenti a carico del datore di lavoro. Come pure a carico dell agente o rappresentante ricade l onere della cura e della conservazione delle merci depositate e, a tale riguardo, potrà stipulare a suo carico una polizza di assicurazione contro il furto e l incendio, con riferimento a quest ultimo sinistro anche per quanto riguarda i locali. Salvo che sia diversamente stabilito dalle parti in forma scritta, la merce invenduta sarà restituita alla preponente contestualmente alla risoluzione del contratto di agenzia o rappresentanza. Dati personali Privacy (Decreto Legislativo n.196 del 30 giugno 2003) All atto della sottoscrizione del mandato di agenzia o rappresentanza, la proponente deve consegnare all agente o rappresentante (esclusivamente in qualità di persona fisica, poiché la legge n.214/2011 ha limitato la tutela prevista dalla normativa sulla privacy di cui al D.Lgs. n.196/2003 alle sole persone fisiche) una informativa 38 ai sensi dell art. 13 del citato D.Lgs. n.196/2003. L informativa va sottoscritta per ricevuta dall agente o rappresentante, che - preso atto dei diritti dell interessato così come indicati dall art. 7 del D.Lgs. n.196/2003, da allegare all informativa - esprime il proprio consenso alla società proponente affinché questa possa trattare i suoi dati personali, comuni e sensibili, compiendo operazioni di trattamento (raccolta, registrazione, organizzazione, conservazione, elaborazione, modifica, selezione, estrazione, cancellazione, distruzione, etc.) e anche comunicarli a terzi. 38 Bozza dell informativa reperibile all interno dei formulari predisposti dall associazione 17 17

19 In particolare il trattamento dei dati da parte della casa mandante attiene ad adempimenti funzionali all instaurazione ed alla successiva gestione del rapporto di agenzia nonché ad adempimenti ed obblighi previsti da leggi, regolamenti, normative comunitarie, disposizioni di pubbliche autorità, contratti anche al di fuori del territorio dell Unione Europea. La casa mandante potrà altresì trattare i dati dell agente o rappresentante per finalità promozionali, operative e strategiche, strettamente legate all attività dell agente ma nell interesse esclusivo della casa mandante medesima. La casa mandante, nel quadro dei propri adempimenti connessi al rispetto delle misure minime di sicurezza previste dal D.Lgs. n.196/2003, dovrà consegnare all agente o rappresentante una lettera di conferimento dell incarico 39 per il trattamento dei dati personali che l agente tratterà per conto della proponente (dati personali di clienti, fornitori, etc.). Indennità per lo scioglimento del contratto (art c.c.; artt. 10 e 11 AEC ) L art del c.c. 40 prevede che all'atto della cessazione del rapporto il preponente è tenuto a corrispondere all'agente un'indennità 41. L'indennità 42 non è però dovuta: quando il preponente risolve il contratto per un'inadempienza imputabile all'agente, che, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto; quando l'agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività; quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l'agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d'agenzia. 39 Bozza della lettera di conferimento dell incarico reperibile all interno dei formulari predisposti dall associazione 40 Il vigente art c.c. rappresenta il risultato di successivi interventi del legislatore che, modificata l'originaria norma del codice con il Decreto Legislativo n.303 del 10 settembre 1991 (emanato in attuazione della Direttiva 86/653/CEE relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti), a seguito di procedura di infrazione avviata dalla Commissione delle Comunità Europee, ha innovato tale disciplina con il Decreto Legislativo n.65 del 15 febbraio 1999 allo scopo di dare più fedele attuazione alla direttiva comunitaria in materia, come stabilito dalla legge delega n.128 del 24 aprile L'agente decade dal diritto all'indennità se, nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto, omette di comunicare al preponente l'intenzione di far valere i propri diritti 42 L'indennità è dovuta anche se il rapporto cessa per morte dell'agente. L art. 10 dell AEC prevede espressamente l obbligo di corrispondere l indennità agli eredi legittimi o testamentari 18 18

20 L indennità 43 è dovuta solamente nel caso che ricorrano le seguenti condizioni: l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; il pagamento di tale indennità sia equo 44, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti. Il codice civile nulla specifica riguardo alle condizioni di cui sopra che danno diritto all indennità; ed anche per quanto riguarda l'importo dell'indennità il codice civile non ha fornito precisi criteri di determinazione, 45 limitandosi ad affermare che non può superare 46 una cifra equivalente ad un'indennità annua 47 calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall'agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione. L AEC del , invece, prevede tre distinte voci: Indennità di risoluzione del rapporto (FIRR): è dovuta all agente, salvo particolari eccezioni 48, a prescindere che la disdetta al mandato di agenzia provenga da parte dell agente o da parte della casa mandante; l AEC nel dettaglio 49 stabilisce come conteggiare questa indennità e ne prevede l accantonamento annuale, da parte del preponente, nell apposito fondo (FIRR) costituito presso la Fondazione Enasarco. Indennità suppletiva di clientela: non è dovuta se il contratto si scioglie per un fatto imputabile all agente 50, mentre è dovuta se il contratto si scioglie ad 43 Indennità spetta, non essendo esclusa dal codice civile ed essendo prevista espressamente dall AEC, anche per lo scioglimento del contratto a termine 44 Con il concetto di equità si lascia, inevitabilmente, ampio spazio di discrezionalità al giudice 45 Unico riferimento potrebbe essere la relazione, sull applicazione dell art. 17 della Direttiva 86/653/CEE, della Commissione delle Comunità Europee del riportata in appendice riguardante il sistema tedesco al quale si è uniformata la legislazione italiana in materia 46 Pertanto l indennità potrebbe essere anche pari a zero; oppure fino al massimo come previsto 47 Si specifica che nel caso che la casa mandante abbia versato annualmente all Enasarco il cosiddetto FIRR, detta somma andrà sottratta, comunque, dall importo dell indennità massima prevista dall art c.c. 48 Uniche eccezioni quando la casa mandante recede a causa di ritenzione indebita, da parte dell agente, di somme di spettanza della preponente, oppure a causa di concorrenza sleale o violazione del vincolo di esclusiva per una sola ditta 49 L art.10, capo I dell AEC specifica che l indennità è calcolata sulla base delle provvigioni annualmente maturate 50 Non si considerano fatto imputabile all agente le dimissioni: dovute ad accertati gravi inadempimenti del preponente; conseguenti ad invalidità permanente e totale; dovute ad infermità o/o malattia che non consentano la prosecuzione del rapporto; successive al conseguimento, nel caso di persona fisica, della pensione di vecchiaia o vecchiaia anticipata Enasarco/INPS; sempreché tali fatti si verifichino dopo che il rapporto di agenzia sia durato almeno un anno 19 19

21 iniziativa della casa mandante (salvo la giusta causa di recesso); l AEC nel dettaglio 51 stabilisce come conteggiare questa indennità. Indennità meritocratica 52 : spetta all agente, sempre secondo le regole già illustrate per la indennità suppletiva di clientela, a condizione che alla cessazione del contratto l agente abbia apportato un sensibile incremento della clientela e/o del giro d affari, in modo da procurare al preponente, anche dopo la cessazione del contratto, sostanziali vantaggi 53. L AEC nel dettaglio 54 stabilisce a differenza del codice civile - come conteggiare questa indennità sulla base di due principali fattori. Da un lato la base imponibile (pari alla differenza tra il volume complessivo dei guadagni provvigionali - e di ogni altro compenso - annuali finali dell agente e quelli annuali iniziali, rivalutati 55 e, dall altro lato, l aliquota percentuale che si applica sull eventuale incremento 56. L AEC rinnovato ha poi aggiunto il cosiddetto periodo di prognosi 57 e il tasso di migrazione Una dichiarazione a verbale contenuta nell AEC stabilisce che l indennità di risoluzione del rapporto (FIRR) e l indennità suppletiva di clientela saranno riconosciute all agente anche nel caso in cui il loro importo ecceda l ammontare massimo stabilito dall art. 1751, comma 3, c.c.; in tale fattispecie l indennità di scioglimento del contratto sarà costituita unicamente dai citati importi. Rapporto tra codice civile ed AEC: In giurisprudenza si è spesso affrontato il seguente quesito di diritto: "In materia di indennità di cessazione del rapporto di agenzia, il confronto tra la disciplina di cui all'art c.c. e la disciplina collettiva va effettuato ex ante, ossia al momento della stipulazione del contratto di agenzia commerciale, oppure ex post, cioè alla 51 L art. 10, capo II dell AEC specifica che si deve prendere a riferimento l ammontare globale delle provvigioni e delle altre somme corrisposte o comunque maturate dall agente fino alla data di cessazione del rapporto 52 Questa indennità è stata modificata dal rinnovato AEC con l obiettivo di far cessare il contenzioso in materia 53 Le condizioni per aver diritto a questa indennità prevista dall AEC sono molto simili a quelle previste per aver diritto all indennità in base al codice civile 54 Art. 10, capo III e art. 11 dell AEC 55 Rivalutati secondo gli indici Istat per i crediti di lavoro 56 Il raffronto tra dati iniziali e dati finali, di cui si parla, va effettuato in termini omogenei. In caso di variazioni in aumento o in diminuzione, infatti, intervenute nel corso del rapporto e riguardanti il territorio, la clientela, i prodotti e le provvigioni, gli effetti di dette variazioni vanno neutralizzati, non potendo comportare né oneri né vantaggi per nessuna delle parti (art. 11, punto 1, ultimo comma, dell AEC) 57 La durata del periodo nel corso del quale la casa mandante continuerà a trarre vantaggi dall attività svolta dall agente (art. 11, punto 2, AEC) 58 Quantifica la parte della clientela che si allontana o viene perduta (art. 11, punto 3, AEC) 59 In appendice all AEC, per chiarire il sistema di calcolo, è anche riportato un esempio, fondato su dati ipotetici, delle fasi di calcolo dell indennità meritocratica 20 20

22 cessazione del rapporto, tenendo conto dei risultati concreti cui condurrebbe l'applicazione di diversi parametri (legale o collettivo) nel caso concreto?" 60. Secondo l orientamento prevalente della giurisprudenza 61 "l'articolo 1751 c.c., comma 6, si interpreta nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all'agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell'agente 62 comporta che l'importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive". Vi è quindi la necessità che la valutazione del carattere di maggiore favore, o non, delle indennità di fine rapporto, previsto dagli accordi collettivi rispetto alla disciplina legale, sia effettuata in concreto ed ex post (cioè dopo che il rapporto di agenzia è cessato), e non ex ante. 63 Era quindi importante porre fine al contenzioso in ordine alle modalità di calcolo delle indennità di fine rapporto (modalità di calcolo certe solo applicando l AEC; mentre il codice civile esprimeva i principi e l importo massimo). Con il rinnovato AEC del 2014, quindi, è stato introdotto un criterio che dovrebbe porre fine al contezioso. 64 Il codice civile prevede espressamente 65 che l agente decade dal diritto all indennità di fine rapporto se, nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto di agenzia, omette di comunicare al preponente l intenzione di far valere i propri diritti. 60 Con sentenza 23 marzo 2006, in causa C , la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha deciso sulla domanda pregiudiziale statuendo che: l'articolo 19 della direttiva 86/653/CEE deve essere interpretato nel senso che l indennità di cessazione del rapporto, che risulta dall'applicazione dell'articolo 17, n. 2, di tale direttiva, non può essere sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da un'indennità determinata secondo criteri diversi da quest'ultima disposizione, a meno che non sia provato che l'applicazione di tale accordo garantisce, in ogni caso, all'agente commerciale un indennità pari o superiore a quella che risulterebbe dall'applicazione della detta disposizione 61 Cass. n del L art c.c prevede espressamente: le disposizioni di cui al presente articolo sono inderogabili a svantaggio dell'agente 63 Parte della giurisprudenza (in particolare Cass. n del ) ha escluso che l'agente potesse provare la persistenza dei vantaggi per il preponente per l acquisizione di nuovi clienti ad opera dell agente, in considerazione del fatto che la zona in precedenza a lui assegnata era stata poi coperta dalla società concorrente, in quanto l indennità di cessazione del rapporto di agenzia compensa l'agente per l'incremento patrimoniale che la sua attività reca al preponente, sviluppando l'avviamento dell'impresa, con la conseguenza che tale condizione deve considerarsi sussistente, ed è quindi dovuta l indennità, ove i contratti conclusi dall'agente siano di durata, in quanto lo sviluppo dell'avviamento e la protrazione dei vantaggi per il preponente, anche dopo la cessazione del rapporto agenzia, sono "in re ipsa", mentre resta irrilevante la circostanza che i vantaggi derivanti dai contratti in questione non possano essere ricevuti dal preponente per suo fatto volontario (come per avvenuta cessione di azienda) 64 Come previsto anche dal primo comma dell art. 10 dell AEC 65 Art c.c., terz ultimo comma 21 21