Concordato preventivo

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1 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CONCORDATO PREVENTIVO 95 CAPITOLO 5 Concordato preventivo SOMMARIO Sez. 1 - Chi può proporre il concordato. 460 Sez. 2 - Schema della procedura Sez. 3 - Domanda I. Scelta del tipo di concordato da proporre A. Concordato con riserva o in bianco 480 B. Concordato ordinario II. Proposta e piano A. Regole di trattamento dei creditori 562 B. Possibili contenuti del piano C. Modifica della proposta III. Relazione del professionista Sez. 4 - Esame della domanda Sez. 5 - Procedura di approvazione dei creditori A. Convocazione dei creditori B. Attività preliminari all adunanza C. Svolgimento dell adunanza D. Votazione Sez. 6 - Omologazione Sez. 7 - Organi del concordato Sez. 8 - Effetti del concordato A. Amministrazione dei beni B. Contratti in corso C. Creditori D. Sospensione degli obblighi in caso di riduzione o perdita di capitale E. Soci illimitatamente responsabili F. Coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso Sez. 9 - Esecuzione del concordato Sez Cessazione del concordato Sez Fallimento successivo al concordato Il concordato preventivo è una procedura concorsuale a cui può ricorrere un debitore (sia esso un imprenditore individuale, una società o un diverso ente) avente i requisiti di fallibilità (previsti dall art. 1 L.Fall.) che si trovi in uno stato di crisi o di insolvenza, per tentare il risanamento anche attraverso la continuazione dell attività ed eventualmente la cessione dell attività ad un soggetto terzo oppure per liquidare il proprio patrimonio e mettere il ricavato al servizio della soddisfazione dei crediti, evitando così il fallimento. Il debitore che vuole accedere a questa procedura ha due vie: la prima è quella del concordato c.d. ordinario: il debitore elabora un piano di concordato e deposita proposta piano e documentazione richiesta dalla legge al tribunale; la seconda è quella del concordato con riserva (o in bianco): Il debitore avanza la proposta di accedere alla procedura chiedendo però al tribunale di assegnargli un termine per elaborare la proposta, il piano e per preparare la documentazione di legge. Alla scadenza del termine il debitore provvede al deposito di tutti i documenti richiesti (ma può anche valutare se invece di un concordato, intende sottoporre ai suoi creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti). In generale il contenuto del piano è lasciato alla libera determinazione del debitore (può ad esempio suddividere i creditori in classi, prevedere pagamenti parziali o dilazionati o una cessione dei beni ai creditori). Si può sempre ricorrere allo strumento della transazione fiscale e previdenziale. Dopo il deposito di proposta, piano e documentazione di legge (deposito che avviene immediatamente nel concordato ordinario o dopo il termine assegnato dal tribunale in quello con riserva) la procedura segue le stesse regole. Il tribunale, dopo avere vagliato piano e documenti, può dichiarare aperta la procedura. A questo punto si richiedono due passaggi: la maggioranza dei creditori deve approvare il piano di concordato e il piano approvato deve poi essere omologato dal tribunale. L approvazione ha l effetto di imporre le condizioni stabilite nel piano anche ai creditori dissenzienti

2 96 CONCORDATO PREVENTIVO Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre o estranei. Ottenuta l omologazione, il debitore deve dare piena esecuzione ai pagamenti e alle altre misure previste nel piano di concordato, secondo le modalità e le regole in esso previste. Per la sua disciplina fiscale del concordato rinviamo al n. 8364, per gli adempimenti contabili: v. n e s. 456 Vantaggi e svantaggi Il concordato con riserva o in bianco è sicuramente la via che meglio risponde alle esigenze del debitore in quanto il debitore, presentata la domanda: ottiene l anticipazione della protezione del suo patrimonio, essenzialmente costituita dal blocco delle azioni esecutive e cautelari, che nel concordato ordinario è invece posticipata al momento in cui il tribunale apre la procedura; ha il tempo per elaborare il piano e la proposta da sottoporre ai creditori, può quindi continuare le trattative con i creditori, i fornitiori o con le banche per ottenere un finanziamento; può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e con l autorizzazione del tribunale può contrarre finanziamenti, sciogliere o sospendere rapporti pendenti, pagare crediti concorsuali (se propone un concordato con continuità aziendale). Gli altri vantaggi del concordato preventivo (ordinario o con riserva) possono essere così sintetizzati: a) il debitore ha la libertà di decidere il contenuto della proposta e del piano di concordato (ad esempio prevedere un concordato con continuità aziendale o il pagamento parziale dei crediti privilegiati); b) è possibile proporre una transazione fiscale e previdenziale per i crediti tributari e per quelli contributivi; c) il piano approvato dalla maggioranza dei creditori e omologato dal tribunale vincola anche i creditori dissenzienti e quelli estranei (compresa l amministrazione fiscale in caso di transazione fiscale); d) in caso di successivo fallimento: non possono essere oggetto di revocatoria fallimentare gli atti i pagamenti e le garanzie connesse al concordato e sono prededucibili i crediti sorti in base ad atti di ordinaria amministrazione; è tutelato chi finanzia il debitore che accede al concordato (v. n. 72 e s.): in caso di successivo fallimento sono prededucibili tutti i finanziamenti e il finanziatore non può poi rispondere per bancarotta. Tra gli svantaggi del concordato possiamo individuare: il costo elevato della procedura (rispetto ai piani di risanamento) e la necessità di depositare il 50% (o la percentuale inferiore stabilita dal tribunale) delle spese della procedura; il penetrante controllo dell autorità giudiziaria nella fase di ammissibilità del piano, di omologazione e in caso di revoca; la conversione del concordato in fallimento, su istanza del P.M. o dei creditori, se ricorrono le circostanze previste dalla legge. 458 Diffusione del concordato Secondo i dati forniti dai principali tribunali la domanda di concordato con riserva ha nella pratica, sostituito quella di concordato ordinario diventando lo strumento più utilizzato dalle imprese che vogliono accedere a una procedura di soluzione della crisi. Secondo i dati dell Osservatorio Cerved pubblicati nel settembre 2013 ( nel primo semestre del 2013 sono state presentate istanze di concordato con riserva, determinando un aumento dell 87,5 % dell uso del concordato rispetto alla prima parte del Con riguardo al contenuto del piano, risultano ancora prevalenti i concordati liquidatori rispetto a quelli in continuità. Secondo i dati del tribunale di Milano, su un campione costituito dagli 82 concordati richiesti nel 2011 e sui primi 88 del 2012, quelli in continuità sono stati 51, mentre 113 quelli liquidatori. Quanto alla efficacia del sistema della riserva, dei datio del tribunale di Milano sottolineano come su 145 domande di concordato con riserva, 60 non sono state seguite dalla proposta e solo per 44 è intervenuta l ammissione.

3 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CONCORDATO PREVENTIVO 97 Disciplina La procedura di concordato preventivo è disciplinata dalla legge fallimentare (artt. da 160 a 186 bis L.Fall.). Le regole relative al concordato con riserva (contenute nell art. 161 c L.Fall.) sono applicabili dall 11 settembre 2012 (in quanto introdotte dal DL 83/2012 conv. in L. 134/2012), ma sono state modificate dal 22 giugno 2013 (dal DL 69/2013 conv. in L. 98/2013) per ostacolare l uso distorto dell istituto e per rafforzare alcune misure di garanzia per i creditori. La giurisprudenza ha applicato le nuove regole anche ai procedimenti pendenti al 22 giugno 2013, ove compatibili (Trib. Pavia 26 giugno 2013). La trattazione che segue esamina la normativa vigente, integrando le modifiche apportate dal decreto «del fare» (art. 82 DL 69/2013 conv. in L. 98/2013), dal decreto «crescita-bis» (DL 179/2012, conv. in L. 221/2012) e dal decreto «crescita» (DL 83/2012 conv. in L. 134/2012). 459 SEZIONE 1 Chi può proporre il concordato Il debitore (sia esso imprenditore individuale, società, associazione o diverso ente) può chiedere l ammissione alla procedura di concordato preventivo se ricorrono tre condizioni: deve esercitare un attività commerciale, deve versare in uno stato di crisi o di insolvenza e deve superare almeno una delle soglie di fallibilità. Se propone una domanda di concordato con riserva è richiesta l ulteriore condizione di non aver presentato, nei 2 anni precedenti, una domanda analoga cui non abbia fatto seguito l ammissione alla procedura di concordato preventivo. La proposizione della domanda deve essere decisa dai propri organi, secondo le regole di organizzazione interna. Attività commerciale (art. 1 c. 1 L.Fall.) Il debitore, per accedere al concordato preventivo, deve esercitare un attività commerciale. Il rimedio può dunque riguardare sia l imprenditore persona fisica che esercita attività commerciale (v. n e s.), sia le società commerciali, di capitali e di persone (v. n e s.), ma anche l impresa commerciale irregolare e di fatto, così come le associazioni che esercitano un attività commerciale e i gruppi d impresa. Non possono invece accedere alla procedura, per espresso divieto di legge, le imprese agricole (v. n. 1430) e gli enti pubblici (v. n. 1648) (art. 1 c. 1 L.Fall.). La legge non disciplina l ipotesi di concordato di un gruppo di società. Nella prassi ciascuna società del gruppo, se possiede le condizioni per accedere alla procedura, può depositare una domanda di concordato che presenti un piano comune per tutte le società, condizionando l efficacia delle sue previsioni alla contemporanea omologa delle proposte di concordato di tutte le società. Il tribunale deve verificare che per ciascuna società esistono i presupposti di ammissibilità al concordato. La domanda di concordato inoltre deve distinguere le masse patrimoniali delle singole società e, quanto all adunanza dei creditori, deve prevedere singole votazioni e separate deliberazioni, in ragione di ciascuna organizzazione societaria e dell insieme di creditori ad esse riferibili (Trib. Roma 7 marzo 2011). La giurisprudenza ha ammesso un unico ricorso per concordato preventivo, basato su un piano unitario, da parte di due società legate da rapporto di controllo e da una sostanziale direzione unitaria e che, in vista del concordato, hanno deliberato la fusione (Trib. Monza 24 aprile 2012). Stato di crisi o insolvenza Il debitore, per poter accedere alla procedura, si deve trovare in uno «stato di crisi» (art. 160 c. 1 L.Fall.). La legge però precisa che, ai soli fini dell ammissione al concordato preventivo, per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza (art. 160 c. 3 L.Fall.). Lo stato di crisi è quindi un concetto vasto che comprende in generale tutte le situazioni difficili in cui può versare l impresa tra le quali anche l insolvenza, ossia l ipotesi in cui l impresa è in uno stato di manifesta incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni

4 98 CONCORDATO PREVENTIVO Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre Per il caso della contemporanea pendenza della procedura di concordato preventivo e di quella per dichiarazione di fallimento: v. n Quando l impresa affronta una crisi recuperabile ha una maggiore libertà di scelta dei rimedi da adottare per superarla; ad essa spetta infatti l esclusiva competenza a chiedere il concordato, potendo però ricorrere ad altri strumenti tipici come l accordo di ristrutturazione o il piano attestato. Quando invece la crisi si aggrava e sopraggiunge lo stato di insolvenza, l impresa perde la sua completa libertà di scegliere il rimedio risolutivo della crisi: i singoli creditori o il P.M. possono infatti chiedere direttamente al tribunale di dichiarare il fallimento, scavalcando il debitore che, in ipotesi, sarebbe disponibile anche a proporre un piano di concordato. Mentre il tribunale valuta se sussistono i presupposti per dichiarare il fallimento, il debitore può resistere all istanza di fallimento chiedendo di essere ammesso alla procedura di concordato. La pendenza di un istanza di fallimento non preclude la presentazione di una domanda di concordato preventivo anche con riserva. Ciò fino al momento in cui non sia intervenuta la dichiarazione di fallimento. 466 Superamento di una soglia di fallibilità Il debitore deve superare almeno una delle soglie di fallibilità esaminate al n e s. La necessità di rispettare questo requisito dimensionale si ricava sia dal dato testuale della legge (art. 1 c. 2 L.Fall.) sia dal fatto che è prevista, in caso di successivo fallimento, un esenzione da revocatoria sia degli atti, dei pagamenti e delle garanzie esecutivi del concordato (art. 67 c. 3 lett. e, L.Fall.) sia dei pagamenti effettuati per ottenere la prestazione di servizi strumentali all accesso alla procedura (art. 67 c. 3 lett. g, L.Fall.). Possono inoltre accedere alla procedura di concordato le imprese soggette alle disposizioni sul fallimento che possiedono anche i requisiti per essere ammesse alla amministrazione straordinaria (Trib. Monza 20 aprile 2011, Trib. Roma 20 aprile 2010). 468 Come si adotta la decisione Il debitore che vuole accedere alla procedura di concordato deve seguire le regole di organizzazione interna, che dipendono dalla forma giuridica dell attività di impresa, e quindi: a) nell impresa individuale la decisione spetta all imprenditore;; b) nelle società di capitali e nelle cooperative la decisione spetta all organo amministrativo, fatta salva una diversa disposizione dello statuto o dell atto costitutivo (che ad esempio può delegare tale decisione all amministratore delegato o al comitato esecutivo) (art. 152 L.Fall. richiamato dall art. 161 c. 4 L.Fall.). La delibera o la decisione deve essere verbalizzata da un notaio e iscritta nel registro delle imprese. L iscrizione ha efficacia costitutiva ed è richiesta a pena di inammissibilità della domanda; c) nelle società di persone la decisione spetta ai soci che rappresentino la maggioranza assoluta del capitale sociale, calcolata con riferimento al capitale costituito dalle quote di partecipazione dei soci, di regola proporzionate ai conferimenti (Cass. 23 maggio 1990 n. 4669). Si tiene conto nella maggioranza anche del voto dei soci d opera e nella s.a.s., della quota e del voto degli accomandanti. È fatta salva una diversa disposizione dello statuto o dell atto costitutivo che, ad esempio, preveda l approvazione all unanimità. Anche per presentare la domanda di un concordato con riserva si applicano le stesse regole (Cons. Nazionale Notariato 19 aprile 2013, Studio n. 100). Precisazioni 1) Una prima tesi afferma che anche le società di persone devono rispettare gli adempimenti di forma e pubblicità prescritti per le società di capitali (anche se per nessuna sua decisione la legge impone il ricorso al notaio). Una diversa tesi non ritiene invece necessari tali adempimenti in quanto la legge fallimentare li limita alle società di capitali (art. 152 c. 3 L.Fall.) e tale circoscritta applicazione è ribadita nella relazione governativa alla Riforma. 2) Per le società di persone costituita da due soci con quote paritarie la domanda deve essere proposta, a pena d inammissibilità, da entrambi i soci (Trib. Cosenza 14 maggio 1980), ad esempio: in una s.a.s. il solo accomandatario titolare del 50% della società non può avanzare la proposta (Trib. Napoli 19 gennaio 2000); in una s.n.c. in caso di dissenso tra i soci si è nominato un curatore speciale (art. 78 c.p.c.) che, risolvendo il conflitto tra soci e società, ha valutato l opportunità di tale proposta (Trib. Teramo 17 aprile 1992).

5 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre SCHEMA CONCORDATO PREVENTIVO 99 SEZIONE 2 Schema della procedura Lo schema che segue riassume i momenti salienti della procedura di concordato preventivo. Le singole fasi della procedura sono approfondite nella trattazione che segue. 470

6 100 CONCORDATO PREVENTIVO SCHEMA Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre SEZIONE 3 Domanda 475 Si esaminano nei paragrafi innanzitutto il tipo di concordato da proporre (se concordato con riserva o concordato ordinario), sono poi approfonditi la proposta e il piano di concordato e, da ultimo, la relazione del professionista. I. Scelta del tipo di concordato da proporre 477 Esaminiamo di seguito i due possibili inizi della procedura di concordato preventivo distinguendo tra: concordato con riserva (detto anche concordato «in bianco»), in cui si propone la domanda ma ci si riserva di depositare dopo un certo termine la documentazione di legge; concordato che definiamo ordinario, in cui si deposita la richiesta e la documentazione richiesta dalla legge.

7 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre SOGGETTI INTERESSATI FALLIMENTO 187 Soggetti interessati SOMMARIO I. Requisiti generali per la dichiarazione di fallimento A. Chi può fallire B. Stato di insolvenza C. Soglie di fallibilità D. Limite generale di ammontare dei debiti E. Esempi II. Imprenditore persona fisica A. Natura dell attività dell imprenditore B. Situazioni particolari relative all imprenditore C. Impresa tra familiari o coniugi III. Società A. Disciplina generale B. Società irregolare, di fatto, apparente, occasionale ed occulta C. Particolari situazioni o caratteristiche della società IV. Soci V. Associazioni, fondazioni ed altri enti 1615 In questo capitolo individuiamo i soggetti che possono fallire, le soglie di fallibilità e gli altri presupposti o limiti a cui è subordinata la dichiarazione di fallimento I. Requisiti generali per la dichiarazione di fallimento La legge fallimentare indica quali soggetti possono fallire quando si trovano in uno stato di insolvenza e superino almeno una delle tre soglie dimensionali di fallibilità. È inoltre previsto un limite generale di ammontare dei debiti al di sotto del quale è esclusa l apertura del fallimento. Lo schema che segue riassume i requisiti per poter dichiarare il fallimento rinviando alla loro trattazione particolare. 1335

8 188 FALLIMENTO SOGGETTI INTERESSATI Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre 1335 (segue) A. Chi può fallire 1336 In generale possono fallire gli «imprenditori» che svolgono un attività commerciale (art. 1 c. 1 L.Fall.), e quindi: le persone fisiche (imprenditori individuali). Precisiamo le caratteristiche dell imprenditore persona fisica al n e s.; le società, per questa ipotesi rinviamo al n e s.; gli altri «enti», quali associazioni, fondazioni per le quali rinviamo al n e s. Sono invece esclusi dal fallimento gli imprenditori agricoli e gli enti pubblici.

9 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre REQUISITI FALLIMENTO 189 Ai fini della dichiarazione di fallimento non rileva che l imprenditore possa qualificarsi come piccolo imprenditore: la legge fallimentare ora definisce dei precisi limiti quantitativi entro i quali l attività dell imprenditore è sottratta al fallimento (Cass. 28 maggio 2010 n ). La cassazione esclude la possibilità di ricorrere, quanto alla individuazione dei presupposti di fallibilità del debitore, al criterio sancito dalla norma del codice civile (Cass. 15 novembre 2010 n , Cass. 28 maggio 2010 n ) ossia alla norma che dispone che «gli imprenditori che esercitano un attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d insolvenza, alle procedure del fallimento (...), salve le disposizioni delle leggi speciali» (art c.c. che rinvia alla nozione del piccolo imprenditore data dall art c.c.). Analogamente la dottrina ritiene tale disposizione implicitamente abrogata, dato che la materia è stata interamente disciplinata con nuove regole (Panzani, Fabiani). Rimane parte della giurisprudenza (anteriore però alla decisione della cassazione) che ritiene che il giudice debba comunque verificare in concreto che l imprenditore non è un ente pubblico né un piccolo imprenditore, considerando ancora applicabile la norma del codice civile sul piccolo imprenditore (Cass. 21 febbraio 2001 n. 2502, Trib. Salerno 7 aprile 2008) B. Stato di insolvenza L imprenditore può fallire se si trova in stato di insolvenza (art. 5 c. 1 L.Fall.). Esaminiamo tale requisito, in generale, al n. 50 e s. Secondo la giurisprudenza il creditore che richiede il fallimento deve allegare un principio di prova circa la sussistenza dello stato di insolvenza, diversamente il tribunale non può procedere all istruttoria prefallimentare (Trib. Mantova 16 novembre 2006). Il tribunale chiamato a pronunciarsi sul fallimento deve accertare se sussiste l insolvenza con riferimento alla situazione in atto al momento della decisione (Cass. 15 marzo 1994 n. 2470), in base alle risultanze dello stato passivo e dagli atti del fascicolo fallimentare (Cass. 6 settembre 2006 n ). L accertamento è possibile anche se i crediti derivano da rapporti riservati alla cognizione di un giudice diverso (Cass. SU 11 febbraio 2003 n. 1997). La valutazione del tribunale deve essere oggettiva a prescindere dall indagine sulle cause che hanno determinato l insolvenza (Cass. 4 marzo 2005 n. 4789, Cass. 13 agosto 2004 n ). Non rileva ad esempio che tra le cause vi sia la forza maggiore legata ad eventi naturali (come incendi o terremoti), a meno che vi siano leggi d emergenza che prorogano la scadenza delle obbligazioni (Trib. Milano 12 dicembre 1996). Il tribunale può anche far ricorso alla consulenza tecnica per accertare lo stato d insolvenza (Trib. Venezia 19 marzo 2008). La valutazione è insindacabile in cassazione, se priva di vizi logici e di errori giuridici (Cass. 28 marzo 2001 n. 4455). Per valutare lo stato di insolvenza: a) nel caso di una società in liquidazione, il giudice deve accertare unicamente se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentono di soddisfare i creditori sociali, mentre non è richiesto che la società disponga della liquidità necessaria a soddisfare le obbligazioni contratte (ciò in quanto l impresa in liquidazione, a differenza di quella in piena attività, non si propone di restare sul mercato, ma ha il solo obiettivo di soddisfare i creditori sociali, previa realizzazione delle attività sociali, e di distribuire l eventuale residuo ai soci) (Cass. 4 luglio 2013 n , App. Trieste 12 aprile 2011, Trib. Padova 14 marzo 2011); b) di una holding, la dichiarazione di fallimento delle società partecipate rende certa la loro insolvenza, con i conseguenti riflessi sul valore delle voci attive del patrimonio della holding rappresentate dalle partecipazioni nelle suddette società e dai crediti verso le medesime (App. Trieste 12 aprile 2011); c) di una società inserita in un gruppo, cioè in una pluralità di società collegate o controllate da un unica società «holding», l accertamento dello stato di insolvenza deve essere effettuato con esclusivo riferimento alla situazione economica della società medesima, poiché, nonostante tale collegamento o controllo, ciascuna di dette società conserva propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimonio soltanto dei propri debiti (Cass. 18 novembre 2010 n , Cass. 7 luglio 1992 n. 8271)

10 190 FALLIMENTO REQUISITI Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre C. Soglie di fallibilità 1340 L imprenditore (persona fisica o società) che esercita un attività commerciale non può fallire se dimostra di rimanere contemporaneamente al di sotto delle tre soglie dimensionali riguardanti l ammontare (art. 1 c. 2 L.Fall.): dell attivo patrimoniale; dei ricavi lordi; dei debiti. È sufficiente che una sola soglia sia superata perché l imprenditore possa fallire. Trattiamo tali aspetti nei paragrafi seguenti, tenendo presente che i parametri sono oggettivi e non possono essere interpretati discrezionalmente dal giudice (App. Venezia 9 marzo 2012). L ammontare indicato per ciascuna delle tre soglie può essere aggiornato ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento (art. 1 c. 3 L.Fall.). a. Attivo patrimoniale (art. 1 c. 2 lett. a L.Fall.) 1341 In primo luogo, l imprenditore è esente da fallimento se non ha avuto un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo superiore a euro, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o, comunque, dall inizio dell attività, se di durata inferiore. Tale soglia non deve essere superata per nessuno dei tre esercizi di riferimento (o del minor periodo). È irrilevante il superamento di tale soglia avvenuto prima dell intervallo di tempo considerato, in quanto un tale dato non è più idoneo a rispecchiare la dimensione dell impresa (Trib. Roma 18 giugno 2008, Trib. Sulmona 12 febbraio 2008). L indicazione degli ultimi tre esercizi delimita inoltre il campo di indagine del tribunale, coerentemente con la norma che obbliga il debitore che chiede il proprio fallimento a depositare le scritture contabili e fiscali obbligatorie relative ai tre esercizi precedenti (art. 14 L.Fall.). Precisazioni 1) Secondo la giurisprudenza la legge fallimentare, usando l espressione «attivo patrimoniale» richiama il contenuto della norma del codice civile sullo stato patrimoniale (art c.c.) ed i criteri di valutazione (previsti dall art c.c.), pertanto se l attivo dello stato patrimoniale risultante dal bilancio approvato eccede euro, il limite esonerativo fissato si deve ritenere superato (App. Torino 4 marzo 2011). 2) Nel concetto di attivo patrimoniale «complessivo», secondo la dottrina: per la persona fisica: si devono ricomprendere i beni personali del fallito; per la società di persone: non devono essere ricompresi nell attivo patrimoniale anche i beni dei soci falliti per estensione, nonostante tale patrimonio sia poi acquisito al fallimento. 3) L accertamento deve poter prescindere dalla formale applicazione dei principi contabili e della normativa in tema di redazione di bilanci ogni qual volta la loro rigorosa applicazione possa comportare una divergenza tra il dato formale contabile e la realtà economica dell impresa (Trib. Udine 13 gennaio 2012) Esercizi di riferimento per valutare il requisito Una tesi maggioritaria considera l espressione «tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di fallimento o, comunque, dall inizio dell attività, se di durata inferiore» come riferita ai tre esercizi già conclusi alla data della presentazione del ricorso per la dichiarazione di fallimento (App. Milano 30 agosto 2007, Trib. Sulmona 18 novembre 2010, Trib. Sulmona 20 maggio 2010, Trib. Sulmona 12 febbraio 2008, Trib. Pordenone 15 dicembre 2006, Trib. Roma 12 dicembre 2006). Ad esempio depositata istanza di fallimento il 21 giugno 2013 si devono considerare gli esercizi chiusi al 31 dicembre 2012, al 31 dicembre 2011 e al 31 dicembre I sei mesi dell anno 2013 non vanno di regola considerati, a meno che in quegli stessi mesi non sia superata la soglia. Se però in quella frazione di tempo l imprenditore ha accumulato un attivo pari a euro, non è possibile ritenere superata la soglia di euro sulla

11 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre REQUISITI FALLIMENTO 191 base di una proiezione futura che fa presumibilmente ritenere che prima della fine dell anno la soglia sarà superata. Questa tesi si fonda sulla norma che impone il deposito delle scritture contabili e fiscali obbligatorie per i tre esercizi precedenti (art. 14 L.Fall.), norma che dovrebbe interpretarsi facendo riferimento agli esercizi chiusi (Dessì). Questa tesi evita complesse ricostruzioni contabili incompatibili con le esigenze di celerità del procedimento per la dichiarazione di fallimento ed evita di riformare bilanci in relazione a esercizi fittiziamente ricostruiti. Una diversa tesi ritiene che per l esercizio in corso al momento della dichiarazione di fallimento dev essere preso in esame un bilancio infrannuale; per gli altri due esercizi vanno invece considerati i due esercizi annuali precedenti. Questa interpretazione è criticata perché si considera un esercizio incompleto (che in taluni casi può essere anche molto breve) e consente una valutazione di dubbio significato soprattutto per le imprese che hanno attività stagionali: per queste ultime l individuazione della soglia dei ricavi mediante estrapolazione dei dati sulla base di periodi infrannuali conduce ad una ricostruzione arbitraria. b. Ricavi lordi (art. 1 c. 2 lett. b L.Fall.) In secondo luogo, per essere esente da fallimento, l imprenditore non deve aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, dei ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a euro. Per specificare quali sono i tre esercizi di riferimento per valutare se sussiste o meno il requisito, rinviamo a quanto detto al n La soglia dimensionale si riferisce ai ricavi lordi partitamente conseguiti in ciascun anno, non alla media dei ricavi dell ultimo triennio di esercizio. La legge si riferisce infatti ai «tre esercizi antecedenti» in quanto è necessario avere un quadro più oggettivo ed adeguato possibile della realtà dimensionale dell impresa dell ultimo periodo, per evitare che la media dei ricavi venga fittiziamente contenuta mediante operazioni puramente strumentali per eludere il fallimento e comunque non rispecchianti l effettiva entità dimensionale in ciascuno dei periodi («esercizi») presi a riferimento dal legislatore (App. Torino 15 giugno 2010). Per valutare questa soglia rileva ogni genere di ricavo di impresa, anche se non direttamente imponibile ai fini IVA, purché riconducibile all attività esercitata (App. Torino 15 giugno 2010). L accertamento dei ricavi lordi può avvenire «in qualunque modo». Possono quindi essere desunti: dalle scritture contabili e dai registri fiscali (se presenti); da dati extracontabili (ad esempio, corrispettivi di contratti di vendita); da accertamenti tributari non definitivi. Ad esempio la giurisprudenza ammette che i dati possano derivare anche da altri elementi rappresentati dagli accertamenti induttivi condotti dall amministrazione finanziaria, anche se non definitivi, o dai dati extracontabili desumibili dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza, anche se non si sono ancora tradotte in accertamenti definitivi dell Agenzia delle Entrate (App. L Aquila 22 febbraio 2012, Trib. Udine 19 maggio 2011) c. Ammontare dei debiti (art. 1 c. 2 lett. c L.Fall.) In terzo e ultimo luogo, l imprenditore è esente dal fallimento se non ha debiti di ammontare complessivamente superiore a euro. In tale ammontare devono essere inclusi anche i debiti non scaduti e quelli non definitivamente accertati con efficacia di giudicato. Non è specificato, diversamente dalle altre due soglie, l arco temporale o il momento a cui riferire questo indebitamento. Gli interpreti ritengono che esso debba essere verificato al momento in cui è presentata l istanza di fallimento o in cui è dichiarato il fallimento. Vale cioè un dato relativo al presente e non al passato, non potendo essere presi in considerazione eventuali dati che si riferiscono ad esercizi precedenti. 1346

12 192 FALLIMENTO REQUISITI Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre Secondo la dottrina (Jorio, Lo Cascio, Ferro) nell ambito dei debiti che concorrono al calcolo vanno ricompresi, tra quelli indicati al passivo del bilancio (art c.c.): i debiti indicati al punto D) e cioè: obbligazioni (convertibili e non), debiti verso soci per finanziamenti; debiti verso banche; debiti verso altri finanziatori; acconti; debiti verso fornitori; debiti rappresentati da titoli di credito; debiti verso imprese controllate, collegate e controllanti; debiti tributari; debiti verso istituti di previdenza e di sicurezza sociale ed altri debiti; i debiti indicati al punto C) ossia i debiti relativi ai TFR di lavoro subordinato. d. Onere della prova (art. 1 c. 2 L.Fall.) 1350 Poiché il debitore che vuole sottrarsi alla dichiarazione di fallimento ha l onere di provare di non aver superato nel periodo di riferimento alcuna delle soglie esaminate al n e s. (Cass. 15 novembre 2010 n , Cass. 23 luglio 2010 n , Cass. 28 maggio 2010 n , App. Catanzaro 1º marzo 2011, App. Torino 4 marzo 2011), il creditore che fa istanza di fallimento non deve portare alcuna prova del superamento di tali soglie, limitandosi a dimostrare la natura di imprenditore commerciale del debitore (Cass. 15 maggio 2009 n ) e l insolvenza del debitore stesso (Trib. Santa Maria Capua Vetere 2 maggio 2008, Trib. Salerno 7 aprile 2008). La prova dell insolvenza può emergere da molteplici elementi e non richiede il preventivo, infruttuoso esperimento di azioni coattive di recupero del credito (Cass. 12 giugno 2013 n ). Solo l imprenditore infatti possiede tutti i dati e i documenti necessari (specificati ai paragrafi seguenti) per accertare i requisiti patrimoniali ed economici che valgono ad esentarlo da fallimento. L imprenditore potrebbe comunque anche avere interesse a fallire per poter beneficiare dell esdebitazione o, più semplicemente, per sottrarsi alle azioni esecutive dei creditori: può cioè scegliere di non difendersi per ottenere l apertura del fallimento anche in mancanza dei requisiti dimensionali. Il tribunale può assumere informazioni urgenti presso l Agenzia delle Entrate (Trib. Novara 3 novembre 2012) In concreto, la prova del superamento o meno delle soglie di fallibilità può essenzialmente ricavarsi dai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, al cui deposito il debitore è tenuto ai fini della decisione sulla richiesta di fallimento (ai sensi dell art. 15 c. 4 L.Fall.). I bilanci rilevano in particolar modo quando sono redatti a norma di legge e non sono stati impugnati (App. Torino 4 marzo 2011). In particolare la giurisprudenza precisa, con riguardo alla prova del superamento delle soglie, che: a) nelle società di capitali, anche se non sono stati depositati i bilanci, la prova può risultare da altri elementi e, in generale, può essere dimostrata con ogni mezzo probatorio idoneo e attendibile (App. Torino 12 aprile 2012), fermo restando che il mancato deposito dei bilanci rileva sul piano della responsabilità degli amministratori e dei liquidatori per la violazione dell obbligo legale di deposito (App. Torino 9 maggio 2011); b) nelle società di persone tenute al deposito dei bilanci la prova deve essere data producendo i libri contabili: soltanto ai libri e alle scritture contabili la legge attribuisce un valore probatorio particolare, autorizzando il giudice a trarne elementi di prova anche a favore dell imprenditore (Trib. Novara 23 giugno 2011); c) per le imprese individuali e le società di persone non tenute al deposito dei bilanci la prova deve essere data mediante documenti che, nella sostanza, si considerano veri e propri bilanci redatti secondo i principi civilistici, anche se non si tratta di bilanci in senso tecnico, bensì, a seconda dei casi, di documentazione diversamente qualificata (ad esempio, inventario o rendiconto). Se l imprenditore non è in grado di produrre tale documentazione e pretende di trarre la prova dell insussistenza delle soglie da documenti di diverso tenore (quali la documentazione rilevata nei rapporti con il fisco), il dato non può essere acquisito puramente e semplicemente dal tribunale, che può, invece, valutare liberamente l affidabilità della documentazione prodotta e la sua congruità allo scopo, alla luce di tutte le circostanze del caso (Trib. Novara 23 giugno 2011).

13 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre REQUISITI FALLIMENTO 193 Il tribunale in sede di istruttoria prefallimentare può disporre degli accertamenti d ufficio circa la sussistenza dei requisiti di fallibilità in caso di inerzia del debitore o di insufficienza degli elementi di prova da lui dedotti o, ancora, di incertezza sulla documentazione allegata dal creditore alla sua istanza (o dal P.M. alla sua richiesta); in particolare (art. 15 c. 4 L.Fall.): può disporre l acquisizione dei bilanci degli ultimi tre esercizi e di una situazione patrimoniale aggiornata, se non ancora depositati in atti; può richiedere eventuali informazioni urgenti, ad esempio quelle utili a completare l istruzione, in quanto il procedimento tutela anche interessi di carattere generale (Cass. 28 maggio 2010 n ). Il giudice delegato dal tribunale all audizione delle parti può provvedere all ammissione ed all espletamento dei mezzi istruttori disposti d ufficio o anche richiesti dalle parti (art. 15 c. 6 L.Fall.). Il tribunale esercita il suo potere di indagine d ufficio per colmare le lacune delle parti, ma nei limiti dei fatti dedotti dalle parti stesse: deve quindi valutare l incompletezza del materiale probatorio, individuare quello utile a definire il procedimento, la sua acquisibilità e la sua rilevanza decisoria (Cass. 30 maggio 2013 n , Cass. 23 luglio 2010 n ). Se, conclusa l istruttoria prefallimentare, risulta ancora in dubbio il superamento in concreto delle soglie di fallibilità, il debitore è destinato a fallire. Se il debitore, ritualmente convocato, non compare (c.d. «contumacia del debitore»), si discute se il tribunale possa procedere ad accertamenti d ufficio. Il mancato deposito del bilancio (rilevante sotto altri profili) non comporta di per sé il mancato assolvimento da parte dell imprenditore dell onere di provare di essere al di sotto delle soglie di fallibilità previste dalla legge fallimentare, se le ridotte dimensioni dell impresa risultino da altre circostanze (App. Torino 9 maggio 2011) D. Limite generale di ammontare dei debiti Se l ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro, è esclusa l apertura del fallimento (art. 15 c. 9 L.Fall.), anche in presenza di uno stato di insolvenza del debitore. Tale limite generale riguarda il complesso dei debiti scaduti e non pagati risultanti all esito dell istruttoria prefallimentare (art. 15 ult. c. L.Fall.), e non solo il debito verso il creditore richiedente (App. Catanzaro 24 luglio 2013). Tale importo è modificabile secondo gli indici Istat ogni 3 anni. Il creditore non deve provare l esistenza di debiti in misura superiore ai euro, spetta infatti al debitore l onere di provare che l ammontare dei debiti non supera tale soglia, per potersi sottrarre al fallimento. Tale soluzione è avvalorata dal fatto che allo stesso debitore spetta l onere di provare il mancato superamento delle soglie dimensionali per essere sottratto al fallimento (v. n. 1350) e dal fatto che la legge precisa che l ammontare dei debiti deve risultare «dagli atti dell istruttoria prefallimentare» e il creditore ricorrente non può essere a conoscenza di tale dato (Trib. Pescara 11 aprile 2008). Si ritiene che il tribunale possa verificare d ufficio se ricorre tale limite, può cioè assumere d ufficio la prova relativa, anche in mancanza di una specifica eccezione da parte del resistente (Trib. Sulmona 11 novembre 2010): la norma è infatti posta a tutela dell interesse collettivo e vuole evitare dichiarazioni di fallimento inutili in quanto economicamente insufficienti. Nel dubbio, il tribunale dichiara il fallimento (come normalmente accade quando è certa la prova dei fatti costitutivi ma incerta la prova di un fatto impeditivo). Precisazioni 1) Dal momento che ci si deve riferire alle risultanze degli «atti dell istruttoria prefallimentare», si deve tenere conto non solo delle pretese allegate dai creditori istanti, ma di tutti i debiti scaduti e non pagati esistenti al momento della decisione, quali emergenti dalle complessive risultanze dell istruttoria (App. Catanzaro 1 marzo 2011). 2) L ipoteca legale iscritta in favore di Equitalia concorre nel calcolo dell ammontare dei debiti scaduti se non risulta cancellata per intervenuta estinzione del debito (App. Napoli 8 maggio 2013)