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1 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CONCORDATO PREVENTIVO 63 CAPITOLO 4 Concordato preventivo SOMMARIO I. Chi può proporlo e a quali condizioni. 324 II. Schema generale della procedura III. Piano di concordato IV. Procedura di ammissione V. Procedura di approvazione dei creditori VI. Omologazione VII. Organi del concordato VIII. Effetti del concordato IX. Esecuzione del concordato X. Cessazione del concordato XI. Fallimento successivo al concordato. 655 Il concordato preventivo è una procedura concorsuale a cui può ricorrere un debitore (sia esso un imprenditore individuale, una società o un diverso ente) che si trovi in uno stato di crisi o di insolvenza, per tentare il risanamento oppure per liquidare il proprio patrimonio, evitando il fallimento. Per poter accedere a tale beneficio il debitore deve elaborare un piano il cui contenuto è lasciato alla sua libera determinazione; è possibile, ad esempio, suddividere i creditori in classi e pagarli parzialmente, oppure è possibile prevedere un piano di ristrutturazione dei debiti o una cessione dei beni ai creditori. È possibile anche offrire un pagamento parziale dei crediti tributari (seguendo le regole della transazione fiscale) e contributivi (transazione previdenziale). Passato il vaglio di ammissibilità del tribunale ed aperta la procedura, il piano deve essere approvato dalla maggioranza dei creditori per poi essere omologato dallo stesso tribunale. L approvazione della maggioranza ha l effetto particolare di imporre le condizioni stabilite nel piano anche ai creditori dissenzienti o estranei. Ottenuta l omologazione, il debitore deve dare piena esecuzione alle misure previste nel piano di concordato, secondo le modalità e le regole in esso previste. Tra i vantaggi del concordato preventivo ricordiamo: la libertà che ha il debitore di decidere il contenuto del piano di concordato; la possibilità di prevedere un pagamento anche parziale dei crediti privilegiati; la possibilità di concludere una transazione fiscale e previdenziale per i crediti tributari e per quelli contributivi (v. n e s.); l effetto della proposta di concordato di determinare per i crediti anteriori alla procedura, la scadenza dei crediti pecuniari e l interruzione delle azioni esecutive (v. n. 532 e s.); il fatto che il piano approvato dalla maggioranza dei creditori e omologato dal tribunale vincola anche i creditori dissenzienti e quelli estranei (compresa l amministrazione fiscale in caso di transazione fiscale) (v. n. 545 e s.); il fatto che, eseguito il concordato, i creditori conservano la loro azione nei confronti di coobbligati, fideiussori del fallito e obbligati in via di regresso (v. n. 563); il fatto che, in caso di successivo fallimento, gli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione non sono revocabili (art. 67 lett e L.Fall.) e i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura sono prededucibili (art. 111 L.Fall.). Tra gli svantaggi dell accordo possiamo individuare i seguenti elementi: la complessità della procedura, specie in fase di elaborazione della proposta (come precisato al n. 361);

2 64 CONCORDATO PREVENTIVO Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre il penetrante controllo dell autorità giudiziaria, sia in fase di ammissibilità del piano che in quella di omologazione del concordato. Un problema rilevante che affronta chi intende proporre un concordato, riguarda il finanziamento, sia per il periodo di tempo necessario a predisporre il piano di concordato (problema del finanziamento ponte: v. n. 76 e s.), sia quando esso deve essere concesso nel corso dell esecuzione del concordato (v. n. 93 e s.). Per quanto riguarda invece i rischi per il finanziatore derivanti dal successivo fallimento del debitore sovvenzionato (responsabilità civile e penale), rinviamo al n. 100 e s. 322 Disciplina Il concordato preventivo è disciplinato dalla legge fallimentare (artt L.Fall.). Questo capitolo esamina solo la disciplina vigente, la quale è applicata a tutte le procedure aperte dal 1º gennaio 2008 (art. 22 c. 2 D.Lgs. 169/2007), ossia ai concordati le cui domande sono presentate da tale data in poi. Non trattiamo più le particolarità di disciplina relative alle procedure «intermedie», ossia quelle aperte dal 17 marzo 2005 al 31 dicembre 2007, in quanto ormai esaurite o comunque non più rilevanti (anticipiamo infatti che per legge, dal momento della proposta a quello dell omologazione deve intercorrere un termine massimo, ordinatorio, di 6 mesi). Il loro esame è comunque contenuto nel Memento Fallimento Ricordiamo che la disciplina vigente del concordato è frutto di due successivi interventi riformatori: il primo, in vigore dal 17 marzo 2005 (introdotto dal DL 35/2005 conv. in L. 80/2005), ha sostituito la disciplina del concordato originariamente prevista dalla legge fallimentare ed in vigore dal 1942; il secondo, in vigore dal 1º gennaio 2008 (contenuto nel decreto correttivo della Riforma del diritto fallimentare, D.Lgs. 169/2007) ha apportato importanti modifiche e correzioni alla disciplina riformata. 323 Diffusione del concordato Un indagine condotta dal Cerved Group (e pubblicata dal Sole24ore) segnala come nei primi nove mesi del 2009 vi sia stato un netto incremento nel ricorso allo strumento del concordato preventivo: sono state infatti depositate 664 proposte, il 76% in più rispetto a quelle depositate nei primi nove mesi del Il dato è poi superiore al numero complessivo ai concordati aperti in tutto il La Lombardia è la regione in cui si è registrato il numero maggiore di concordati (159), seguita da Veneto (108) e Toscana (99). L indagine sottolinea come sia ancora alto (ma in calo rispetto ai dati anteriori all entrata in vigore della Riforma) il numero delle imprese che, dopo avere tentato la via del concordato non raggiunge all obbiettivo del risanamento ma fallisce, è liquidata oppure cessa la propria attività. I. Chi può proporlo e a quali condizioni 324 Solo il debitore (sia esso imprenditore individuale, società, associazione o diverso ente) può chiedere l ammissione alla procedura di concordato preventivo se ricorrono tre condizioni: deve esercitare un attività commerciale, deve versare in uno stato di crisi o di insolvenza e deve superare le soglie di fallibilità indicate dalla legge fallimentare. 325 Attività commerciale (art. 1 c. 1 L.Fall.) Il debitore, per accedere al concordato preventivo, deve esercitare un attività commerciale. Il rimedio può dunque riguardare sia l imprenditore persona fisica che esercita attività commerciale (v. n e s.) sia le società commerciali, di capitali e di persone (v. n e s.), ma anche l impresa commerciale di fatto e irregolare, le associazioni esercitanti attività commerciale e i gruppi d impresa.

3 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CONCORDATO PREVENTIVO 65 Non possono invece accedere alla procedura, per espresso divieto di legge le imprese agricole (v. n. 1430) né gli enti pubblici (v. n. 1648) (art. 1 c. 1 L.Fall.). Dal 17 marzo 2005 non è più necessario che il debitore abbia tenuto una contabilità regolare, né che negli anni precedenti sia stata estranea a procedure concorsuali o a condanne penali (è venuto meno il requisito della c.d. «meritevolezza»). Stato di crisi o insolvenza Il debitore, per poter accedere alla procedura, si deve trovare in uno «stato di crisi» (art. 160 c. 1 L.Fall.). La legge però precisa che, ai soli fini dell ammissione al concordato preventivo, per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza (art. 160 c. 3 L.Fall.). Lo stato di crisi è quindi un concetto vasto che comprende in generale tutte le situazioni difficili in cui può versare l impresa tra le quali anche l insolvenza, ossia l ipotesi in cui l impresa è in uno stato di manifesta incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni. Seconda la dottrina, l impresa che si trova in una crisi recuperabile ha una maggiore libertà di scelta dei rimedi da adottare per superarla; ad essa spetta infatti l esclusiva competenza a chiedere il concordato, potendo però ricorrere ad un accordo di ristrutturazione o ad un piano attestato. Quando invece la crisi si aggrava e sopraggiunge lo stato di insolvenza, l impresa perde la sua completa libertà di scegliere il rimedio risolutivo della crisi: i singoli creditori o il P.M. possono infatti chiedere direttamente al tribunale di dichiarare il fallimento, scavalcando il debitore che, in ipotesi, sarebbe disponibile anche a proporre un piano di concordato. Superamento delle soglie di fallibilità Come ultima condizione per l accesso alla procedura, si ritiene che il debitore debba superare almeno una delle soglie di fallibilità esaminate al n e s. La necessità di rispettare questo requisito dimensionale si ricava sia dal dato testuale della legge (art. 1 c. 2 L.Fall.) sia dal fatto che è prevista, in caso di successivo fallimento, un esenzione da revocatoria sia degli atti, dei pagamenti e delle garanzie esecutivi del concordato (art. 67 c. 3 lett. e, L.Fall.) sia dei pagamenti effettuati per ottenere la prestazione di servizi strumentali all accesso alla procedura (art. 67 c. 3 lett. g, L.Fall.) II. Schema generale della procedura Riassumiamo nello schema che segue i momenti salienti della procedura di concordato preventivo. Le singole fasi della procedura sono approfondite nella trattazione che segue. 330

4 66 CONCORDATO PREVENTIVO (schema) Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre 330 (segue) III. Piano di concordato 331 Il debitore in crisi che intende accedere alla procedura di concordato deve predisporre un piano che contenga una proposta finalizzata al risanamento dell impresa oppure alla sua liquidazione. Il piano è caratterizzato da duttilità e flessibilità: la regola generale è quella della sua libertà di contenuto. È però opportuno precisare che: il piano deve soddisfare almeno in parte i creditori, senza però alterare le cause legittime di prelazione. Questo principio si riflette sul meccanismo di ripartizione delle perdite tra i creditori che costituisce un elemento fondamentale del piano di concordato, e che deve rispettare le regole fondamentali precisate al n. 333; la legge indica e disciplina alcune possibili proposte di concordato: precisiamo tali ipotesi al n. 339 e s.

5 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CONCORDATO PREVENTIVO (schema) 67 Il piano è un documento che costituisce un presupposto di ammissibilità della procedura, in mancanza del quale la proposta di concordato rimane priva di contenuto (Trib. Roma 8 marzo 2006). Alla mancanza del piano è assimilata la sua incompletezza o la sua scarsa chiarezza (Paluchowski). A. Regole di trattamento dei creditori Nella proposta di concordato preventivo il debitore deve prevedere una ripartizione delle perdite tra i creditori, rispettando le regole particolari che esaminiamo di seguito, a seconda che si tratti di creditori privilegiati, di crediti tributari e contributivi e di creditori chirografari (con particolare riguardo ai creditori postergati). Le regole devono essere rispettate anche quando il debitore procede ad una suddivisione dei creditori in classi (v. n. 348 e s.). La ripartizione deve bilanciare due interessi: il primo, generale, è quello di garantire ai creditori un trattamento migliore rispetto a quello che essi potrebbero ottenere da soluzioni alternative concretamente praticabili; il secondo è quello di garantire ai creditori privilegiati il rispetto delle cause di prelazione, anche quando è previsto un loro pagamento parziale. Per il resto la legge non impone una percentuale minima di pagamento dei creditori, né un limite di tempo entro cui si devono soddisfare, né la prestazione di particolari garanzie, né la cessione totale o parziale del patrimonio dell impresa. Trattamento dei creditori privilegiati (art. 160 c. 2 L.Fall.) Il piano di concordato può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca possano essere soddisfatti parzialmente alle seguenti condizioni: a) il creditore privilegiato pagato parzialmente deve essere soddisfatto in misura pari o superiore rispetto a ciò che potrebbe ottenere dal ricavato sulla liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione; tale previsione si ritiene applicabile sia ai creditori con privilegio speciale, che a quelli con privilegio generale, come specificato al n. 335; b) un professionista (le cui caratteristiche sono specificate al n. 375) deve redigere una relazione giurata da cui risulta il «valore di mercato» attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, per assicurare che la soddisfazione del creditore privilegiato avvenga nella misura specificata alla lett. a). Secondo la dottrina tale valore non deve essere quello commerciale o oggettivo astrattamente considerato, ma quello determinato con riferimento ad un impresa in crisi (Mandrioli). Se poi il piano prevede la suddivisione dei creditori in classi di creditori privilegiati (v. n. 348 e s.), il debitore deve rispettare la regola secondo cui il trattamento stabilito per ciascuna classe «non può avere l effetto di alterare l ordine delle cause legittime di prelazione». Secondo l interpretazione preferibile di tale espressione, il debitore deve garantire che i titolari di credito di grado più alto ricevano un trattamento migliore di quello riservato ai creditori privilegiati di grado inferiore, senza che tuttavia ciò imponga l integrale soddisfacimento dei primi. Per le procedure aperte fino al 31 dicembre 2007, nel silenzio della legge a proposito del trattamento dei creditori privilegiati, la prevalente giurisprudenza ammetteva il loro pagamento parziale (Trib. Firenze 31 gennaio 2007, Trib. Torino 20 dicembre 2006), mentre la tesi più restrittiva imponeva il loro pagamento integrale (Trib. Palermo 17 febbraio 2006, Trib. Bologna 26 ottobre 2006, Trib. Pescara 14 novembre 2006, Trib. Perugia 30 maggio 2007). Secondo una tesi prevalente, la possibilità di essere soddisfatti parzialmente riguarda sia i creditori assistiti da privilegio speciale, il cui privilegio insiste su beni o diritti specificamente individuati, sia quelli assistiti da privilegio generale, la cui prelazione insiste sull intero patrimonio del debitore (Ambrosini, Mandrioli, Bonfatti). In tal caso il professionista è chiamato, nella sua relazione, a presentare una stima

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