Anno 2010 N. RF137. La Nuova Redazione Fiscale CAPITAL GAIN RETTIFICABILITA DEL PREZZO DI CESSIONE

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1 ODCEC VASTO Anno 2010 N. RF137 La Nuova Redazione Fiscale Pag. 1 / 5 OGGETTO CAPITAL GAIN RETTIFICABILITA DEL PREZZO DI CESSIONE RIFERIMENTI CTR LAZIO N. 157 DEL 12/12/ CTR LIGURIA N. 4 DEL 12/04/2005 CIRCOLARE DEL 02/09/2010 Sintesi: si analizzano le problematiche connesse alla cessione di partecipazioni sociali ad un prezzo inferiore al valore presumibile di mercato. In particolare si analizzano i poteri di accertamento di una maggior plusvalenza in capo all Agenzia. RETTIFICABILITA DEL PREZZO DI CESSIONE Una delle domande più frequenti da parte dei consulenti riguarda il potere accertativo degli uffici in occasione della cessioni di quote di partecipazione da parte di persone fisiche. Il problema si pone in tutti quei casi in cui il cedente ritiene di non applicare alla cessione un valore normale della partecipazione. LA PRASSI AZIENDALE Spesso si opta per un determinazione del prezzo pari: al valore nominale della quota (percentuale del capitale sociale) al costo fiscale per il cedente (che somma al nominale eventuali versamenti in c/capitale e simili) al valore della quota di patrimonio netto (trascurando i plusvalori latenti sulle immobilizzazioni, l avviamento e l eventuale quota di utile dell anno in formazione) o criteri mediani. Ciò accade spesso in occasione: di meri riassetti di quote tra soci (es.: il prezzo è particolarmente scontato in seguito al riconoscimento del prezioso apporto da parte del socio acquirente nel passato) cessione tra familiari dove è prassi invalsa determinare il prezzo di cessione sulla scorta del valore nominale delle quote (o del mero costo fiscale delle stesse per il cedente), in tal modo azzerando di fatto il capital gain in capo al cedente. In altri casi l esigenza di non considerare appieno i plusvalori latenti e l avviamento dell azienda in sede di cessione può verificarsi: in occasione di esigenze di liquidità immediate dell alienante per le caratteristiche della partecipazione ceduta, difficilmente collocabile sul mercato (es.: quota di minoranza in una società a ristretta base familiare. In tutti i casi precedenti, sorge il dubbio se possa essere contestata una qualsiasi forma di evasione o di elusione d imposta. Nuova REDAZIONE FISCALE - Riproduzione Vietata Diritti Riservati - AL VALORE NOMINALE CESSIONI AL DI SOTTO DEL VALORE DI MERCATO AL COSTO FISCALE AL VALORE DELLA QUOTA DI PATRIMONIO NETTO Tel. 0464/ Fax 0464/ info@redazionefiscale.it

2 Redazione Fiscale Info Fisco 137/2010 Pag. 2 / 5 PRESUPPOSTI IMPOSITIVI La cessione di partecipazioni è disciplinata nel Tuir agli articoli 67 e 68 Tuir. In particolare l art. 68 c. 5 dispone che la plusvalenza è costituita dalla differenza tra il corrispettivo percepito (o il valore normale dei beni rimborsati) ed il costo od il valore di acquisto della partecipazione. Il sistema normativo assoggetta dunque a tassazione le sole somme effettivamente conseguite dal cedente nel periodo d imposta: unico elemento rilevante è pertanto il corrispettivo incassato a nulla rilevando l elemento psicologico che ha condotto a cedere ad un prezzo inferiore a quello di mercato. Nel campo delle imposte dirette, infatti, tutte le volte in cui il legislatore si è voluto sottrarre a tale principio, lo ha previsto espressamente prevedendo una soglia minima del valore fiscale (es: valori OMI per la cessione di immobili) procedendo alla tassazione in base al cd. valore normale (es: trasfer pricing ex art. 110 Tuir). Valore minimo delle partecipazioni Con la previsione dell art. 9 del Tuir, la norma fiscale si è posto il problema della determinazione del valore normale delle partecipazioni, limitando, tuttavia, la sua applicazione a ben altre fattispecie (cessioni con corrispettivo in natura, conferimenti in società, ecc.), tassativamente individuate. Non è neppure prevista una norma che ponga il contribuente al riparo dall accertamento purché dichiari un valore minimo da assoggettare a tassazione, come al contrario previsto per determinate fattispecie in materia di imposte indirette (v. art. 52 Dpr 131/86 in materia di imposta di registro). In conclusione: un accertamento di maggior capital gain fondato esclusivamente sulla stima di un maggior valore di mercato della partecipazione ceduta è nullo per violazione al dettato normativo in quanto conduce alla tassazione in base ad un valore normale e non del corrispettivo effettivamente percepito. STRUMENTI A DISPOSIZIONE DELL AGENZIA DISALLINEAMENTO QUALE MERO ELEMENTO INDIZIARIO In primo luogo si deve rilevare che quanto più è rilevante (sia in valore assoluto che in termini relativi) il disallineamento tra corrispettivo di cessione della partecipazione e la corrispondente frazione di patrimonio netto della società, tanto più tale situazione rappresenta un indizio per l'amministrazione Finanziaria. In passato l Agenzia ha più volte suggerito agli operatori di selezionare le posizioni da esaminare sulla base di tale disallineamento, con particolare riguardo alle cessioni avvenute tra soggetti collegati da rapporto di parentela o compartecipazione nella società (v. Nota 5/11/1999 prot ). Tuttavia tale situazione configura un mero elemento indiziario, atto a supportare un accertamento solo se corroborato da altre presunzioni semplici che siano gravi, precise e condordanti (ex art. 38 c. 3 Dpr 600/73). È necessario che l Agenzia: fornisca prove concrete e dettagliate relative all occultamento del corrispettivo non essendo sufficiente per l accertamento un generico riferimento a sostanziali differenze rispetto al valore normale della partecipazione. Precedenti di giurisprudenza e di prassi: in tal senso sono chiare le sentenze: CTR Lazio sent. n. 157 del 12/12/2002 CTR Liguria, sent. n. 4 del 12/04/2005

3 Redazione Fiscale Info Fisco 137/2010 Pag. 3 / 5 nelle quali si chiarisce che il cedente non può essere accertato per il solo fatto di aver conseguito un prezzo pari al valore nominale delle quote, desunta da una valutazione dell azienda Com. Gen. Della Guardia di Finanza (Circ. prot. 1/ del 20/10/1998): è dello stesso tenore: nel caso di cessione della partecipazione, sia che essa dia luogo a plusvalenze, sia, soprattutto, nel caso in cui la vendita generi minusvalenze, deve essere esaminata l'intera operazione allo scopo di accertare se il prezzo praticato sia congruo. Ciò non significa, naturalmente, che i verbalizzanti possono sindacare il corrispettivo praticato dalle parti in regime di libera contrattazione ma soltanto che il prezzo fatturato e contabilizzato sia quello effettivamente pagato dall'acquirente. A tal riguardo, può essere appurato, ad esempio, se il compratore è in qualche modo collegato all'impresa verificata ovvero legato da vincoli di parentela o affettivi con la controparte, le modalità di pagamento, acquisendo, per quanto possibile, i relativi mezzi (copie di assegni, bonifici, ecc.) - salvo il ricorso agli accertamenti bancari in caso di elementi indiziari "di sospetto" - gli effetti sui rispettivi redditi imponibili.., i tempi della vendita, le motivazioni della stessa come risultanti dagli atti societari, il lasso di tempo intercorso tra l'originario acquisto e la vendita. Principio di cassa: infine, considerato il principio di cassa che regola la tassazione del capital gain, grava sulla Agenzia fornire la prova del momento dell incasso, al fine di determinare quale periodo di imposta poter accertare (a differenza del reddito di impresa, dove è sufficiente indagare il periodo di competenza). GLI STRUMENTI DI PROVA Dunque l Ufficio può percorrere due strade alternative: 1) individuare ulteriori indizi (o prove certe) di evasione 2) sostenere la simulazione della vendita Nel primo caso, strumento principale è il ritrovamento del corrispettivo occultato; ciò potrà avvenire: in base a prove certe (es: bonifico tra l acquirente ed il cedente) in base a ad altri elementi indiziari (es.: versamento sul C/C del cedente di somme di denaro non giustificabili, posti in essere in periodi precedenti o successivi alla cessione). Nota: potrebbe rinvenirsi anche nella eventuale disponibilità di beni che non si riesce a giustificare (es: acquisto di automezzi, preziosi, ecc.; infatti se in passato tale situazione poteva essere accertata autonomamente a mezzo del cd. redditometro (art. 38 c. 4 Dpr 600/73), in seguito alla soppressione della presunzione per incrementi patrimoniali della manovra cd. correttiva potrebbe tornare utile in un accertamento come quello in oggetto). In tutti questi casi ci troveremmo in presenza di fatti noti (entrate finanziarie e incrementi patrimoniali superiori al prezzo di cessione dichiarato) da cui far derivare il fatto ignoto (maggior corrispettivo incassato dalla cessione di quote). Definizione ai fini dell imposta di registro e conseguente accertamento per imposte dirette. In materia di cessione di azienda e di immobili è noto come in generale (art. 52 Dpr 131/86): 1) ai fini dei redditi: è tassato solo quanto effettivamente percepito (il corrispettivo) 2) ai fini dell imposta di registro: è imponibile il valore venale dell azienda. In presenza di accertamento del valore venale ai fini del registro resosi definitivo (per mancata impugnazione, per sentenza passata in giudicato o per definizione in adesione), la più recente giurisprudenza si è orientata nel senso di ammettere una sorta di presunzione relativa di corrispondenza tra i due diversi imponibili: quello definitivamente accertato ai fini del registro e quello che doveva essere dichiarato ai fini della tassazione della plusvalenza. Spetta al contribuente fornire la prova contraria (inversione dell onere della prova). Domanda: tale potere accertativo sia applicabile alla cessione di quote? La risposta è negativa, nella considerazione del fatto che l imposta di registro non mai stata applicata sul alcun valore normale nella cessione di partecipazioni (attualmente si applica la tassa fissa, in passato si applicava il fissato bollato).

4 Redazione Fiscale Info Fisco 137/2010 Pag. 4 / 5 ELUSIONE TRIBUTARIA a) Disposizioni antielusione dell art. 37-bis Dpr 600 La cessione di partecipazioni è un operazione che rientra nell ambito di applicazione delle norme antielusive ex art. 37-bis c. 3 lett. f) Dpr 600/73. Dal tenore generico della norma, potrebbe ritenersi applicabile anche al caso di mera cessione di partecipazioni. Tuttavia, è opinione della miglior dottrina che: una singola cessione di partecipazioni non possa essere di per sé operazione elusiva mentre lo può diventare se collegata ad altri negozi giuridici nell'ambito di una operazione complessivamente non sorretta da valide ragioni economiche e diretto esclusivamente all'ottenimento di benefici fiscali (es: una scissione di società seguita da una cessione di quote della newco). Prassi: in tal senso si è espresso il Comitato Consultivo sulle norme antielusive (parere n. 6 del 10/04/2003). Il parere ha chiarito il caso di due soci persone fisiche che intendevano cedere partecipazioni di controllo in una società ricevute in donazione ad una società da essi interamente posseduta verso un prezzo corrispondente al costo fiscalmente riconosciuto, superiore al valore nominale, ma inferiore sia alla attuale quota di patrimonio netto contabile corrispondente sia al relativo valore di mercato, e con dilazione di pagamento sine die, allo scopo dichiarato di fare acquisire alla società acquirente il controllo dell altra. Il Comitato ha chiarito preliminarmente che: l'intendimento dei soci di cedere le proprie partecipazioni ad un prezzo pari al costo fiscalmente riconosciuto di per sé non è sindacabile dall'amministrazione Finanziaria in quanto la determinazione del corrispettivo nell'ambito della libera contrattazione tra le parti risponde ai principi di una piena libertà decisionale ; tuttavia nel caso di specie ha osservato che: la cessione, perfezionabile ad un prezzo non congruo rispetto all'effettivo valore delle azioni, è resa di fatto possibile dalla circostanza che i soci intendono vendere a loro stessi così come la decisione dei cedenti di garantire una dilazione di pagamento sine die alla società debitrice ; pertanto le ragioni economiche non appaiono del tutto apprezzabili da un punto di vista economico-gestionale poiché il raggiungimento del controllo della società partecipata poteva essere agevolmente conseguito anche tramite patti tra i soci senza procedere alla cessione delle quote dal momento che finalità ultima dei soci non è tanto quella di percepire un corrispettivo a fronte della consegna di beni, quanto quella di avvalersi della soluzione fiscalmente più vantaggiosa - la mancata emersione di plusvalenze tassabili - con cui conferire alla propria società gli strumenti (le quote di maggioranza) per esercitare a sua volta il controllo ai sensi dell'art n. 1 c.c. ; ciò configura un ipotesi di aggiramento delle disposizioni di legge che disciplinano il conferimento di beni a valore normale, se effettuato da persone fisiche non esercenti attività commerciali, ai sensi dell'art. 9 del TUIR da cui deriverebbe un indebito vantaggio tributario identificabile nella mancata emersione di una plusvalenza tassabile in capo alle persone fisiche. b) Abuso del diritto: non è possibile analizzare l operazione dal punto di vista del recente istituto del cd. abuso del diritto in considerazione del fatto che manca qualsiasi precedente al caso di specie e, soprattutto, delle poche sentenze di giurisprudenza che lo hanno introdotto di fatto nell ordinamento giuridico. Quanto si ritiene di poter sostenere, tuttavia, è che le considerazioni del Comitato consultivo dovrebbero potersi pienamente applicare anche in tale ambito. Conclusione Risulta pertanto chiaro che nel caso di cessione di quote ad un prezzo non congruo: dovrà adottarsi una particolare cautela solo qualora all alienazione siano riconducibili altre operazioni (in particolare se poste in essere da parti correlate) a messo delle quali si configuri un risparmio d imposta indebito mentre non vi saranno particolari problemi ove tali operazioni collegate siano inesistenti.

5 Redazione Fiscale Info Fisco 137/2010 Pag. 5 / 5 ELUSIONE Più operazioni connesse: 1 OPERAZ. SOCIO A cede SOCIO B E' POTENZIALMENTE ELUSIVA Singola cessione: SOCIO A cede SOCIO B NON E' ELUSIVA SIMULAZIONE DELLA VENDITA LA DONAZIONE Un ulteriore strumento in mano all Agenzia è quello di sostenere la simulazione della vendita. La differenza rispetto al caso precedente è chiara: nella elusione gli aspetti civilistici rimangono inalterati; semplicemente divengono non opponibili all Agenzia, la quale può fiscalmente riqualificare l operazione la contestazione di simulazione, al contrario, è una causa civile che annulla gli effetti civilistici dell atto. E evidente che quest ultima strada è difficilmente percorribile da parte dell Agenzia e di fatto, non si verificherà mai in questi termini. Cessione mista con donazione: l Agenzia potrebbe eventualmente contestare non la simulazione dell intero atto, ma del solo prezzo, sostenendo che si tratta di un negozio misto con donazione. L effetto di ciò è che: il negozio rimane valido agli effetti civili (non è necessaria la particolare forma richiesta per le donazioni ex art. 782 CC) ma fiscalmente va trattato come una donazione, con appuramento del fatto da parte della Commissione tributaria (senza alcuna necessità di intentare previamente una causa civile). Occorre, tuttavia, considerare che in molti casi tale comportamento avrebbe una scarsa utilità, considerato che nella maggior parte dei casi le cessioni avvengono tra familiari e che la franchigia che spetta per le donazioni tra tali soggetti è così ampia da evitare quasi sempre l imposta di donazione. Per tale motivo non risulta essere una via percorsa nella prassi degli uffici. STRUMENTI ALTERNATIVI ALLA CESSIONE Si noti che, trascurando gli aspetti civilistici, si giunge ad un risultato del tutto analogo ad una cessione di quote al valore nominale operando un aumento di capitale sociale (e rinuncia dei soci al diritto di opzione) alternativamente: senza applicazione di alcun sovrapprezzo (o, nelle società di persone, senza che vi sia alcun reale apporto in seguito alla sottoscrizione del capitale da parte del nuovo socio) nelle società di persone, con sorvastima del valore del conferimento dato dall apporto del socio subentrante (nelle Srl l obbligo della perizia asseverata impedisce tale operazione). Il vantaggio di tali operazioni giace nel fatto che non si genera alcun capital gain e pertanto difficilmente potranno essere contestate dall Agenzia, per quanto siano censurabili dal punto di vista civilistico (necessita l accordo di tutti gli altri eventuali soci).