Individuazione dei Servizi pubblici Locali di interesse economico generale. (avvocato Luigi Giuliano)

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1 Individuazione dei Servizi pubblici Locali di interesse economico generale (avvocato Luigi Giuliano) La definizione dei servizi pubblici locali di cui al Decreto Legislativo promulgato dal Governo si trova compiutamente nella disciplina di cui agli artt. 2 e 4. Tali previsioni normative si riferiscono all art. 2 nella dimensione delle definizione del servizio pubblico locale ed interesse economico generale e nell art. 4 le finalità e principi generali inerenti ai servizi pubblici locali di interesse economico generale sono esposte con puntuale descrizione. La definizione di cui all art. 2 lett. a) precisa che i servizi pubblici locali di interesse economico generale sono questi servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico di mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o che sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità e non discriminazione, qualità e sicurezza. Tali servizi sono necessari per assicurare la soddisfazione dei fabbisogni delle comunità locali, così da garantire l omogeneità dello sviluppo e della coesione sociale. La lettera b) dello stesso articolo definisce i servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete, introducendo così nel nostro sistema una specifica definizione per quei servizi che sono organizzati nella dimensione della rete che richiedono una organizzazione strutturale e collegamenti funzionali, tra le sedi di produzione del bene e lo svolgimento delle prestazioni oggetto del servizio. 1

2 Tutti questi servizi sono inevitabilmente sottoposti all opera di regolazione di una Autorità indipendente e tra questi servizi sono inclusi quelli del ciclo dei rifiuti che, fino ad oggi sono invece stati invece svolti come servizi alle comunità locali ma non regolati da un Autorità indipendente e quindi non sottoposti ad una legislazione in materia di concorrenza (e tutela del mercato). Tali definizioni trovano poi una specifica indicazione nelle finalità e nei principi generali per individuare i servizi pubblici locali di cui all art. 4 Gli elementi essenziali (delle finalità e dei principi generali) prevedono la centralità del cittadino nell organizzazione e produzione dei servizi pubblici di interesse economico generale, la norma poi stabilisce un favor a forme di partecipazione attiva. Quindi la sfida dei legislatori e la sfida degli amministratori è proprio quella di organizzare forme di partecipazione attiva, per meglio definire il ruolo del cittadino nella produzione dei servizi pubblici locali. Non credo che il legislatore del 2016 possa aver pensato a Comitati di gestione ASL della Riforma del sistema sanitario del 1978, ma credo che la dimensione della tutela della concorrenza (ruolo delle Amministrazioni Indipendenti) e le scelte delle amministrazioni locali debbano ipotizzare e delineare forme di partecipazione, che non possono essere soltanto quella di organizzare tavoli o Comitati (più o meno rappresentativi). In più gli altri principi (che poi sono alla base di questa dimensione di finalità e di principi generali) sono proprio quelli previsti dall art. 4: l efficienza delle gestione, la 2

3 soddisfazione dei bisogni dei cittadini nella produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati (quindi qui si entra direttamente in una dimensione di merito che il legislatore ha voluto assegnare a questa riforma ovvero la qualità del servizio da offrire al cittadino). Devono poi essere applicate tariffe orientate a costi standard e quindi non è più possibile immaginare dimensioni di spesa diverse dal riferimento ai costi standard, è indicata inoltre la promozione di investimenti nell innovazione tecnologica ( la vera base e sfida del sistema amministrativo sarà sicuramente sempre più quella della innovazione tecnologica dei servizi), deve essere quindi assicurata la concorrenza nell affidamento dei servizi e quindi devono essere previste gare per gli affidamenti con procedura di evidenza pubblica. Altri principi che vengono richiamati da questa previsione dell art. 4 sono la sussidiarietà (anche orizzontale) e inevitabilmente il principio della trasparenza. Tutti questi principi sia di dimensione di legislazione generale, sia anche di rilievo costituzionale (riferimenti alla concorrenza e alla perequazione, alla sussidiarietà che hanno quindi un rilievo inevitabilmente costituzionale) sono previsti in questa nuova definizione di servizi pubblici locali. La base su cui poggiare questa riflessione sui servizi pubblici locali è individuabile nella disciplina di cui all art. 117 della Costituzione (rielaborato con la riforma del Titolo V della Costituzione nel 2001) che prevede nella definizione della legislazione esclusiva per lo Stato (a cui è dedicato un elenco tassativo e quindi un numerus clausus sulle attività che lo Stato può in essere), inevitabilmente un riferimento importante: il 3

4 riferimento della lettera e) dell art. 117 ovvero la perequazione delle risorse finanziare e la individuazione della disciplina di cui alla lettera m) (determinazione dei livelli essenziali di prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale). Quindi per rappresentare una migliore definizione dei servizi pubblici locali si può fare sicuramente riferimento alla previsione dell art. 117 nel combinato disposto tra la lettera e) (perequazione delle risorse) e la lettera m) determinazione dei livelli essenziali di servizio, ovvero lo Stato deve garantire un servizio uniforme sul territorio nazionale e deve garantirlo in una dimensione di perequazione di risorse e quindi non può sussistere una generale differenza tra le varie centrali di spesa e quindi deve esistere una uniformità delle scelte regionali per lo svolgimento dei servizi. E chiaro le Regioni più virtuose rappresentano sicuramente e inevitabilmente un modello a cui bisogna fare riferimento (esempio spesa sanitaria che alcune Regioni hanno in una dimensione di controllo e di buon servizio reso ai cittadini - Lombardia, Veneto, Emilia Romagna e Toscana - ed altre Regioni che sono invece commissariate nella loro gestione della spesa sanitaria - Campania, Sicilia e Calabria -). Dopo l analisi brevissima dell art. 117 della Costituzione un riferimento deve essere dedicato, per individuare i servizi pubblici locali di interesse economico generale, alla regolamentazione di carattere europeo. La legislazione europea aveva individuato, con il passaggio dallo Stato imprenditore a soggetto regolatore dei processi economici (per soddisfare l interesse pubblico), la necessità di modificare la definizione dei servizi pubblici locali. 4

5 Qual era l obbiettivo a cui le legislazioni nazionali dovevano e devono tendere nell assetto di definire i servizi pubblici locali? In primo luogo c è sicuramente da tenere come elemento di riferimento il quadro dell assetto concorrenziale previsto dall art. 81 del Trattato dell Unione Europea. Quindi l attività economica (considerata di interesse generale) ha due elementi su cui si poggia: la natura economica del servizio e l interesse generale per l erogazione. Questo è il perimetro in cui la legislazione europea chiede agli Stati membri di sviluppare le attività dei servizi pubblici locali 1. La norma dell art. 81 del Trattato, cioè l assetto concorrenziale che deve presiedere allo sviluppo dei servizi pubblici locali, ha un limite e quindi una dimensione di temperamento nella tutela dell interesse pubblico previsto dall art. 106 (sempre del Trattato fondativo dell Unione Europea), ovvero i servizi pubblici locali regolati dalla legislazione della concorrenza sono sottoposti a limiti specifici in relazione alla missione loro affidata. Quindi, se lo stesso legislatore europeo si rende conto della necessità di contemperare i principi della concorrenza con i limiti della missione specifica dei servizi pubblici locali, è sicuramente importante trovare un momento di equilibrio tra interesse pubblico e concorrenza. Tale punto di equilibrio è possibile proprio con la disciplina della regolazione ovvero la neutralità del diritto comunitario rispetto alla proprietà (che può essere pubblica o privata) delle imprese che erogano i servizi e la libera 1 Arianna Vedaschi Le autorità di regolazione nello spazio europeo: profili introduttivi in Servizi pubblici locali e autorità di regolazione in Europa; IL MULINO 2010 (a cura del Professore G. F. Ferrari) pag

6 definizione da parte degli ordinamenti nazionali degli interessi a cui l erogazione dei servizi di interesse economico generali risulta finalizzata. Le due necessità di salvaguardare l interesse pubblico e di tutelare l ordinamento della concorrenza trovano quindi il punto di equilibrio nella regolazione; per un verso si è in grado di incanalare l opera degli operatori privati nella direzione più confacente a perseguire finalità pubbliche, dall altro si possono prevenire quelle condotte e quei comportamenti che, in caso di un mercato non regolato, pongono in crisi l assetto concorrenziale. La regolazione dunque, deve coniugare il soddisfacimento di interessi e di esigenze di carattere pubblico e il mantenimento di un dato settore economico e deve garantire le relative attività all interno del mercato. Questi problemi, contemperare l interesse pubblico e le discipline in materia di concorrenza, in realtà nel nostro sistema istituzionale si erano già presentati addirittura con la riforma dei servizi pubblici locali impostata dal Governo Giolitti con la Legge n. 103 del e con la successiva riforma del Regio Decreto 25978/1925 (da cui scaturisce il Testo Unico dei servizi pubblici locali del 1925). Questi interventi nell Italia liberale e precostituzionale servivano per correggere le distorsioni monopolistiche private a scapito della dimensione pubblica dei servizi che venivano offerti ai cittadini e alle comunità locali. La Legge del 1903 aveva proprio tale indicazione, ovvero definire l azienda amministrazione dei servizi pubblici (in concreto si previde il concetto di azienda 6

7 pubblica locale, si stabilì un autonomia di gestione contabile e di bilancio, si definì il modello a cui si fece riferimento per definire ed organizzare le società pubbliche locali e si scelse quello delle società anonime del Codice del Commercio, allora in vigore, quindi prima della riforma del 1942 del Codice Civile). Le definizioni del 1903 furono superate dalla mutazione e dell evoluzione normativa dal fascismo alla repubblica, mostrarono così il segno di una serie di problemi che si erano posti all attenzione non solo dei legislatori, ma anche degli operatori della gestione dei servizi pubblici, in particolare gli interventi normativi furono diversi e differenti. Per esempio l istituzione delle centrali del latte con la legge 851 del Anche poi la statalizzazione dei telefoni (oggetto di concessione in ambito territoriali superiori e quindi non più riferibili a concessioni pubbliche per territori molto limitati, dunque interventi in una dimensione ampia quindi in una concentrazione di ambiti superiori provinciali e regionali), e successivamente fino ad arrivare alla nazionalizzazione dell energia elettrica del 1962, che sicuramente ha influenzato la giurisprudenza evolutiva in materia. Il Consiglio di Stato, infatti, con una sentenza celeberrima n. 124 del consentì agli Enti Pubblici (e agli Enti che svolgono servizio pubblico) forme di indebitamento e quindi la possibilità (in relazione alla presenza di tariffe o di necessari piani industriali di sviluppo per raggiungere il numero più ampio di cittadini a cui offrire i servizi pubblici) di un assunzione di rischio analoga a quella che può avere una dimensione ius privatorum. 7

8 Questi particolari passaggi sicuramente risentono delle previsioni di cui all art. 41 e 43 della Costituzione, in particolare l art. 43 della Costituzione che definisce secondo una lettura storica delle norme costituzionali l intervento pubblico dell economia nel nostro sistema. In realtà l art. 43 della Costituzione si pone in un termine di regolamentazione di quelle attività economiche che non trovano sviluppo nella dimensione privata e quindi lo Stato può intervenire per ampliare le attività nella dimensione pubblica. In realtà l intervento pubblico in economia non trova ostacoli quando si svolge su un piano di parità e di concorrenza con i privati (ex. art. 41 Costituzione) e invece trova limiti quando si attiva in forma autoritativa, potendo intervenire d imperio solo nei casi ex art Invece l art. 41 della Costituzione è una deroga rispetto al principio generale di libertà di iniziativa economica privata 3. Un riferimento sicuramente di tale breve excursus storico va dedicato al DPR n. 902, che è stato un tentativo di ridefinire le aziende pubbliche. In particolare tale ipotesi di razionalizzazione del sistema originario, ossificato nella sua struttura organizzativa, si è delineata, con l introduzione del convenzionamento tra i comuni 2 GALGANO Commento Sub. art. 43 Commentario Branca pag. 193 e commento art. 43, BARTOLE BIN Commentario Breve alla Costituzione Seconda Edizione CEDAM 2008 pag PALADIN Diritto Costituzionale 1998 pag

9 per l estensione dell attività aziendale al di fuori del territorio dell Ente proprietario, una contabilità di tipo civilistico e la facilitazione dell accesso al credito 4. Il sistema dei servizi pubblici locali entra poi in crisi già alla fine degli anni ottanta, tanto che con la legge 142 del 1990 si fissano i cardini e i principi non solo in materia di economie locali, ma anche di servizi pubblici locali. Si abbandona l elencazione delle materie e dei servizi da svolgere, si privilegia la formula aziendale. La personalità giuridica dell azienda viene favorita con la vocazione imprenditoriale. L Ente pubblico economico locale viene definito quale tappa intermedia per favorire la partecipazione dei privati e quindi la riorganizzazione in Spa, proprio dunque la forma della società per azioni avrebbe dovuto attrarre i privati nella costruzione di un sistema pubblico/privato (quindi società miste), ma altro elemento importante ed essenziale è stata la riforma del 1990 in materia di depenalizzazione (D. Lgs. n. 86 del 1990 e D. Lgs. n. 181 del 1992) e di ridefinizione dei reati contro la pubblica amministrazione. In particolare la novella (di cui agli artt. 357 e 358 del Codice Penale) ha delineato una nuova nozione di funzione amministrativa e di pubblico servizio, superando così tutte quelle incrostrazioni sedimentate di contrasto tra il soggetto pubblico che svolgeva attività privata ed il soggetto pubblico che svolgeva attività ius privatorum. 4 G. F. Ferrari Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico privati in Diritto pubblico comparato Europeo 2004 IV GIAPICHELLI EDITORE, pag

10 Questa dicotomia viene riferita all attività che viene posta in essere e alla qualificazione del soggetto che la svolge. Quindi di fatto è libera l attività economica che viene solta nella dimensione della proprietà pubblica. Ciò non toglie che quindi l incaricato del pubblico servizio o il pubblico ufficiale rimangono sempre sottoposti alla legislazione del sistema penale, ma in realtà si acquisisce una diversa libertà organizzativa. Elemento questo sicuramente nuovo nella dimensione organizzativa della Pubblica Amministrazione e nei servizi offerti (con società strumentali). Non è stata però attuata proprio nelle norme dei decreti legislativi del 1990 e del 1992 una delega per disciplinare l entità massima del capitale, la misura minima di partecipazione pubblica e il rapporto pubblico/privato (questioni presenti nella norma di delega ma non attuata dal Governo). Questi tre elementi concreti che non vengono definiti e quindi solo delineati inevitabilmente si sono presentati come un limite, perché non sono stati codificati dal Governo; per cui rimangono evidenti incertezze su questi punti 5. Un altra norma che deve essere sicuramente citata, in questa breve ricognizione, sull individuazione dei servizi pubblici locali e che merita attenzione, è la legge 481 del 1995 ovvero la legge sulla concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica 5 Sintesi completa della dottrina penalistica può essere rintracciata in R. VILLATA Pubblici servizi. Discussioni e problemi. MILANO GIUFFRE III EDIZIONE 2003 PAGG

11 utilità, che istituisce le Autorità indipendenti per la regolamentazione di energia e gas e per l Autorità per le telecomunicazioni. La legge n. 127 del 1997, che supera la n. 142 del 1990, pone una serie di miglioramenti in materia di legislazione locale e in materia di individuazione dei servizi pubblici, in particolare viene sovvertito lo schema delle formule alternative della gestione dei servizi pubblici locali, così le trasformazioni delle aziende speciali in spa possono avvenire in modo assolutamente lineare, in particolare si giunge al Testo unico 267 del 2000 e alla nuova legge sulle autonomie locali, che con la previsione dell art. 113 forma un elenco organizzativo di società in cui possono essere organizzate le attività dei servizi pubblici locali. Questo art. 113 in realtà è poi superato perché la legge finanziaria del 2002 compie una scelta di mera ridefinizione dei servizi pubblici locali, in una scelta di assoluta indifferenza al dato della riforma del Titolo V del 2001, ovvero la posizione mutata delle autonomie locali nel nuovo riparto di competenze legislative amministrative tra Stato e Regione. La riforma del Titolo V del 2001 ha infatti posto numerose problematiche in ordine alla potestà regolamentare degli enti locali ed al rapporto di esse con le funzioni amministrative governate dal principio di sussidiarietà ex art. 118 (riformato dalla riforma del 2001). 11

12 Il Legislatore ordinario (del 2002) quindi non avendo tenuto conto della Riforma del Titolo V della Costituzione ha prodotto come risultano che la disciplina del 2002 sulla finanza locale non ha in realtà inciso in concreto sull assetto dei servizi pubblici locali. Due norme che sono poi intervenute a definire i servizi pubblici locali sono sicuramente il Decreto Legislativo 79 del 1999 (Decreto Bersani) che ha liberalizzato la produzione, l importazione e l esportazione e la vendita di energia e il Decreto Legislativo 164 del 2000 (decreto Letta) che ha liberalizzato la vendita e la produzione del gas. Era intervenuta nel 1994 una norma in materia di servizio idrico (Legge Galli) che trova però la sua applicazione alla fine degli anni 90 e apre quindi a una modifica anche della gestione dei servizi idrici. Una riforma definitiva delle reti nel settore del gas arriva nel Dato questo excursus il decreto del 2016 fissa quindi con chiarezza l individuazione dei Servizi pubblici di interesse economico generale (artt. 2 e 4). Sul punto la giurisprudenza costituzionale a seguito dell entrata in vigore del titolo V della Costituzione ha tracciato alcune linee guida da considerare con attenzione. Ora nella fase di definizione dei servizi pubblici locali gli Istituti tipici che sono la concessione di servizi e l azienda pubblica vengono superati lasciando il posto a figure privatistiche come l affidamento (secondo la disciplina degli appalti) e la società di capitali e il contratto di servizio; quindi si passa da una regolamentazione dei servizi, quali espressione di una necessaria attività sottoposta a concessione, l organizzazione 12

13 del soggetto che eroga i servizi nella dimensione aziendale a nuove dimensioni e a figure diverse (affidamento con appalto, procedura con evidenza pubblica, la società di capitali e il contratto di servizio). Questi sono sicuramente sono gli elementi che emergono e caratterizzano i servizi pubblici locali, al di là della formula di definizione dei servizi e dei principi di cui al recente Decreto. Un ultimo problema che si potrà riproporre è la golden share nella governance di imprese locali di servizi, che è un elemento che cova sotto la cenere della giurisprudenza, perché la golden share nella governance di imprese dei servizi locali è stata oggetto di una pronuncia della Corte di Giustizia del che ha rintracciato e definito la legittimità della golden share dei soggetti pubblici locali in relazione all art del Codice Civile. Tale indirizzo giurisprudenziale stabilisce la legittimità delle clausole contrattuali e degli atti amministrativi che tutelano la proprietà pubblica, ma non si è sicuri che tale linea possa essere ancora difesa nella evoluzione di giurisprudenza che si profila in materia di servizi pubblici locali e questo è forse l interrogativo più concreto alla luce anche dell esperienze amministrative che si delineano. La proprietà pubblica dovrà sempre tenere conto dell equilibrio richiesto dal quadro normativo comunitario e le deroghe ai principi della concorrenza devono essere sempre esplicitate e in armonia con le previsioni di cui agli artt. 81 e 106 del Trattato. 13

14 Tali dati enunciati riferibili a norme e principi sono elementi di confronto e considerazione per la reale e migliore applicazione del Decreto in materia di servizi pubblici locali. Milano, lì 16 giugno Avv. Luigi Giuliano 14