SED LEX. Dossier anno 2 n La testimonianza dell'avvocato

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1 SED LEX Dossier anno 2 n La testimonianza dell'avvocato Riferimenti normativi... 2 Il dovere di segretezza e di riservatezza-...3 L interpretazione giurisprudenziale...4 (segue) L interpretazione della Suprema Corte... 4 La testimonianza del praticante avvocato...6 Dossier SED Lex anno 2, n.10, novembre 2011 Editore Zadig via Ampère 59, Milano Direttore: Roberto Satolli segreteria@zadig.it Redazione: Raffaella Daghini, Nicoletta Scarpa tel.: fax: Autore dossier: : Fabiola Mentasti

2 Riferimenti normativi L art. 58 del Codice Deontologico Forense regolamenta la possibilità per gli avvocati di rendere la testimonianza all'interno del processo: Per quanto possibile, l'avvocato deve astenersi dal deporre come testimone su circostanze apprese nell'esercizio della propria attività professionale e inerenti al mandato ricevuto. L'avvocato non deve mai impegnare di fronte al giudice la propria parola sulla verità dei fatti esposti in giudizio. Qualora l'avvocato intenda presentarsi come testimone dovrà rinunciare al mandato e non potrà riassumerlo. Allo stesso modo, l'art. 13 del R.D.L. 27 novembre 1933, n (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), stabilisce che gli avvocati (ed i procuratori legali, prima della unificazione delle professioni disposta con la legge n. 27 del 1997) non possono essere obbligati a deporre nei giudizi di qualsiasi specie su quanto sia stato loro confidato o sia pervenuto a loro conoscenza per ragione del proprio ufficio. La normativa, dunque, non contiene un divieto espresso per l avvocato di rendere testimonianza all interno del procedimento: l art. 60 del Codice Deontologico, infatti, lascia all'ordine la valutazione, caso per caso, della correttezza del professionista sotto il profilo della conformità del suo comportamento alla dignità e al decoro professionale (art. 38 R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578) e agli enunciati principi di lealtà e correttezza. L'art. 58 del Codice Deontologico, piuttosto, risponde all'esigenza di evitare che gli avvocati possano essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto in ragione della loro professione. La finalità della norma suesposta è anche quella di proteggere l'esistenza di un particolare rapporto fiduciario tra gli interlocutori, quali l'avvocato e la parte assistita. Pertanto, il legislatore ha voluto con la norma in oggetto richiamare l'avvocato, in via ulteriore, a quel dovere di segretezza e di riservatezza che deve caratterizzare tutte le professioni intellettuali

3 Il dovere di segretezza e di riservatezza- Va ribadito che l'avvocato è tenuto alla segretezza delle notizie a cui è pervenuto. Si tratta del rispetto del dovere di riservatezza, sancito dall art. 9 del Codice Deontologico Forense. La riservatezza è da sempre stata vista come un corollario del principio generale di fedeltà nell esercizio della funzione difensiva, nei rapporti con la parte assistita, con i parenti di quest ultima e nella condotta che dev essere mantenuta dall avvocato, anche successivamente al termine del mandato. Tale principio generale viene tradizionalmente fatto derivare dalle previsioni contenute nell art. 24 Cost., in materia di diritto di difesa, e nell art. 35 del Codice Deontologico Forense che richiama l importanza del rapporto di fiducia tra la parte e il suo difensore, facendo così assurgere la fiduciarietà e la riservatezza a condizione determinante al fine di un corretto esercizio del diritto a difendersi in ogni stato e grado del procedimento. Parte della dottrina ha addirittura rilevato che il segreto professionale, (che è tutelato in tutte le professioni e in tutti i Paesi), non è stabilito nell interesse del professionista, né nell interesse del cliente, ma nell interesse pubblico, tenuto conto che proprio la riservatezza dei rapporti consente l esplicazione di un attività che è potenzialmente diretta a evitare o rimuovere un gran numero di situazioni illegali, proteggendo il quotidiano impegno nel raccomandare e perseguire il rispetto delle leggi, affermando infine che il grado di maturità democratica di un Paese si misura dal modo con cui il diritto al segreto è assicurato in quel Paese1 1. D altra parte, l art. 200 Cod. proc. pen. e l art. 249 Cod. proc. civ. riconoscono un vero e proprio diritto di astensione dalla testimonianza o dall esibizione documentale all avvocato il quale è depositario, in virtù dell ufficio esercitato, di segreti attinenti al cliente. 1 P. Perri. Riservatezza e deontologia professionale. In Il civilista, Milano, 2007, n. 12, pagg

4 L interpretazione giurisprudenziale L art. 58 Codice Deontologico Forense prescrive che non può essere assunta dall'avvocato, nello stesso processo, una posizione di estraneità, quale si attribuisce al testimone, fintanto che permane la sua funzione defensionale e di rappresentanza o assistenza. Inoltre, nell'ipotesi in cui gli venga richiesto di testimoniare dal proprio assistito, l'avvocato dovrà comunque astenersi dal deporre in giudizio. In effetti, nella pratica, la testimonianza del professionista nel processo nel quale abbia avuto, abbia o assuma la qualità di difensore, pur subordinata alla rinuncia al mandato, è generalmente oggetto di apprezzamenti sfavorevoli. Un isolata giurisprudenza, ormai datata, esclude che l'avvocato sia istituzionalmente e funzionalmente incapace a rendere testimonianza nell'ambito del medesimo giudizio nel quale svolge il patrocinio, non rientrando il difensore nel novero delle persone indicate nell'art. 246 Cod. proc. civ. (Cass n. 893; Cass n. 324). La successiva evoluzione interpretativa della giurisprudenza di merito è pervenuta a conclusioni opposte. In particolare, secondo il Tribunale di Milano, nella sentenza dell 8 maggio 1996, il difensore di una delle parti è istituzionalmente incapace a rendere testimonianza nell ambito dello stesso processo a causa della posizione assunta o dell attività esercitata, mancando i presupposti di estraneità e alternatività attribuiti al teste per definizione; ha l obbligo di astensione come teste se intende mantenere il mandato difensivo. L attività difensiva deve altrimenti cessare prima dell emissione del provvedimento di ammissione della testimonianza da parte del giudice. Analogamente ha stabilito il Tribunale di Roma, nella sentenza del 5 dicembre Dunque, la facoltà dell'avvocato di astenersi non è un'eccezione alla regola generale dell'obbligo di rendere testimonianza, piuttosto espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale. Il legislatore, disciplinando la facoltà di astensione degli avvocati, ha operato, nel processo, un bilanciamento tra il dovere di rendere testimonianza e il dovere di mantenere il segreto su quanto appreso in ragione del compimento di attività proprie della professione. L'ampiezza della facoltà di astensione dei testimoni deve essere interpretata nell'ambito delle finalità proprie di tale bilanciamento (Corte Cost , n. 87). Se, infine, l'avvocato ha un dovere di astenersi dal testimoniare al fine di tutelare il segreto professionale e ciò quando il difensore è chiamato da altri a rendere testimonianza, tale principio generale deve valere anche nell'ambito di un processo in cui lo stesso legale si propone come teste a favore del proprio assistito o addirittura in un altro processo contro il proprio assistito: Pone in essere un comportamento lesivo dei doveri professionali l'avvocato che nel medesimo procedimento civile assuma prima la veste di difensore di una parte e poi si presenti a testimoniare in favore della parte avversa e contro il proprio cliente, su circostanza appresa, per giunta, in ragione del proprio mandato, a nulla rilevando la circostanza che la testimonianza resa corrisponda al vero. (Nella specie è stata confermata la sanzione dell'avvertimento).(c.n.f., 1 ottobre 1996, n. 115); Ai sensi dell'art. 58 c.d.f., è rimessa al prudente apprezzamento dell'avvocato la scelta di assumere o meno la veste di testimone in un giudizio civile i cui fatti gli siano noti, con l'obbligo, in caso positivo, di rinunciare al mandato difensivo senza più poterlo riassumere e curando di evitare che oggetto della testimonianza siano circostanze di fatto ed elementi di difesa da considerarsi coperti dal dovere di segretezza, in guisa che non venga arrecato pregiudizio alla parte rappresentata. (Nella specie, il C.N.F. ha escluso la violazione dell'art. 58 c.d.f., poiché, all'epoca in cui il professionista avevo reso testimonianza, il rapporto professionale più non esisteva per effetto della rinunzia al mandato, né le circostanze riferite potevano ritenersi coperte da alcun segreto) (C.N.F., 27 aprile 2006, n. 15). (segue) L interpretazione della Suprema Corte La Terza Sezione Civile della Suprema Corte, con la sentenza n /10, sancisce il principio generale in virtù del quale non sussiste incompatibilità assoluta tra l'ufficio di testimone e il ruolo di difensore, ancorché le due funzioni non siano svolte contestualmente. La questione, affrontata per la prima volta nella giurisprudenza di legittimità civile, trova il proprio precedente seppur solo in parte simile in sede penale, in cui la stessa è stata sottoposta all'attenzione della Corte Costituzionale e alla cui pronuncia (Corte cost., ord. del 21 dicembre 2001 n. 433) è informata la suddetta sentenza

5 Nella specie, l'attrice, vincitrice in primo grado, eccepisce in sede di gravame proposto dalla convenuta, il difetto dello ius postulandi in capo al procuratore dell'appellante, per aver lo stesso assunto la veste di testimone in primo grado, in cui, tuttavia, non era difensore. L'eccezione viene rigettata dalla Corte di merito e riproposta, come unico motivo di ricorso, dinanzi alla Suprema Corte, la quale si pronuncia per l'infondatezza della doglianza sollevata sulla scia di quanto statuito nella suddetta materia dai giudici costituzionali. La questione portata all'attenzione della Consulta concerne l'illegittimità costituzionale dell'art. 197, comma 1, lett. d) Cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 3, 24, comma 2 e 111, comma 1, Cost. nella parte in cui l'articolo richiamato del codice di rito non prevede l'incompatibilità tra l'ufficio di testimone e il ruolo di difensore nell'ambito del medesimo procedimento penale. Segnatamente, l'art. 197, comma 1, lett. d) cod. proc. pen. "confina l'incompatibilità ad assumere l'ufficio di testimone unicamente a coloro che, nel medesimo procedimento, svolgono le funzioni di PM, giudice o loro ausiliari, nulla invece disponendo in riferimento al ruolo di difensore; di qui, dunque, la questione di legittimità costituzionale della norma de qua. L'illegittimità costituzionale lamentata viene tuttavia dichiarata manifestamente infondata in considerazione dell'assoluta diversità tra la posizione del PM, del giudice o di loro ausiliari rispetto al ruolo del difensore. Infatti, l'ipotesi di cui all'art. 197 citato delinea uno status di vera e propria incapacità a rendere testimonianza, in virtù dell'assoluta incompatibilità funzionale tra il ruolo di giudice o PM e quello di teste. Contrariamente, non è possibile ravvisare siffatta inconciliabilità assoluta in riferimento al ruolo del difensore, la cui posizione può assumere rilevanza unicamente in termini di incompatibilità alternativa, e in ogni caso in relazione alla sfera deontologica. In particolare, la Consulta ha sancito che il problema dei rapporti tra l'ufficio di testimone e il ruolo di difensore trova la propria collocazione nell'ambito deontologico-professionale, cui deve essere rimessa la relativa disciplina; pertanto, l'individuazione delle ipotesi di incompatibilità tra i due uffici spetterà alle regole deontologiche, trattandosi di un profilo non disciplinabile dal codice di rito, come del resto è stato sottolineato nella stessa Relazione al Progetto preliminare del codice di procedura penale. In ogni caso, l'eventuale incompatibilità non potrà mai assumere carattere assoluto bensì alternativo; ciò, sia in considerazione della generale tendenza del legislatore a prevedere come eccezionali i casi di incompatibilità assoluta, sia, e soprattutto, in considerazione della sostanziale differenza tra il ruolo di PM, giudice o loro ausiliari e quello di difensore. Altresì, la Consulta ha rilevato che la generale compatibilità tra l'ufficio di testimone e il ruolo di difensore trova il proprio correttivo nel principio del libero convincimento del giudice, il quale è chiamato a valutare con prudente apprezzamento e spirito critico le deposizioni dei testi al fine di considerarle immuni da un interesse all'esito della causa. Alla luce della sopra citata pronuncia, la Suprema Corte applica tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, il quale peraltro si differenzia dal precedente in relazione all'assenza di contestualità dei ruoli svolti. Il Sommo Collegio dichiara infondato il motivo di ricorso in virtù del principio che l'incompatibilità tra l'ufficio di testimone e il ruolo di difensore non può assumere alcuna rilevanza se non qualora le due funzioni vengano svolte contemporaneamente; per converso, laddove un difensore abbia reso testimonianza in una fase del processo in cui non svolgeva il munus difensivo, l'incompatibilità non sussiste. Così, i giudici della Corte di Cassazione sanciscono che in base alla normativa processuale non può affermarsi l'incompatibilità (salva la rilevanza della condotta sul piano delle regole deontologiche) tra le funzioni di teste e di difensore in capo allo stesso soggetto qualora esse siano esplicate in fasi o gradi diversi dello stesso processo, purché non contestualmente e a condizione che sia già cessata l'una o l'altra, e concludono affermando che il problema dei rapporti tra le due funzioni attiene alla dimensione deontologica, in cui debbono essere previste le singole ipotesi di incompatibilità 2. 2 C.M. Ciarla. Non sussiste incompatibilità tra la funzione di difensore e l ufficio di testimone, se non nei termini della contestualità. in Diritto e Giustizia, Milano, 2010, n. 0, pag

6 La testimonianza del praticante avvocato La disciplina della facoltà di astensione dei testimoni nel processo che, a tutela del segreto professionale, consente agli avvocati e ai procuratori legali di astenersi dal deporre, non prevede espressamente la medesima facoltà per i praticanti avvocati. La questione è stata investita del dubbio di legittimità costituzionale per presunta violazione degli artt. 3 e 24 Cost. La Corte Costituzionale, con la sentenza 8 aprile 1997 n. 87, ha dichiarato infondata la suddetta questione per i seguenti motivi: La complessiva disciplina normativa del segreto di chi esercita la professione forense e della correlativa facoltà di astenersi dal deporre, quale testimone in giudizio, su quanto conosciuto nell'esercizio di tale professione, si ispira ad un principio che, nel suo contenuto essenziale, è risalente nel tempo. Questa disciplina risponde all'esigenza di assicurare una difesa tecnica, basata sulla conoscenza di fatti e situazioni, non condizionata dalla obbligatoria trasferibilità di tale conoscenza nel giudizio, attraverso la testimonianza di chi professionalmente svolge una tipica attività difensiva. La facoltà di astensione dalla testimonianza in giudizio presuppone la sussistenza di un requisito soggettivo e di un requisito oggettivo. Il primo, riferito alla condizione di avvocato di chi è chiamato a testimoniare, consiste nell'essere la persona professionalmente abilitata ad assumere la difesa della parte in giudizio. Il secondo requisito è riferito all'oggetto della deposizione, che deve concernere circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dell'attività professionale, situazione questa che può essere oggetto di verifica da parte del giudice. L'esenzione dal dovere di testimoniare non è, dunque, diretta ad assicurare una condizione di privilegio personale a chi esercita una determinata professione. Essa è, invece, destinata a garantire la piena esplicazione del diritto di difesa, consentendo che ad un difensore tecnico possano, senza alcuna remora, essere resi noti fatti e circostanze la cui conoscenza è necessaria o utile per l'esercizio di un efficace ministero difensivo. Da questo punto di vista la facoltà di astensione dell'avvocato non costituisce un'eccezione alla regola generale dell'obbligo di rendere testimonianza, ma è essa stessa espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale. Il legislatore, disciplinando la facoltà di astensione degli avvocati, ha operato, nel processo, un bilanciamento tra il dovere di rendere testimonianza ed il dovere di mantenere il segreto su quanto appreso in ragione del compimento di attività proprie della professione. L'ampiezza della facoltà di astensione dei testimoni deve essere interpretata nell'ambito delle finalità proprie di tale bilanciamento. La protezione del segreto professionale, riferita a quanto conosciuto in ragione dell'attività forense svolta da chi sia legittimato a compiere atti propri di tale professione, assume carattere oggettivo, essendo destinata a tutelare le attività inerenti alla difesa e non l'interesse soggettivo del professionista. Essa, dunque, non può che estendersi anche a chi, essendo iscritto nei registri dei praticanti a seguito di delibera del consiglio dell'ordine degli avvocati, adempie agli obblighi della pratica forense presso lo studio del professionista con il quale collabora. Difatti la disciplina normativa della pratica forense attualmente vigente comporta, anche quando non vi sia stata ammissione al patrocinio, il compimento di attività proprie della professione, le quali devono essere svolte ottemperando al dovere di riservatezza (art. 1 del D.P.R. 10 aprile 1990, n. 101, che regolamenta la pratica forense in attuazione della legge 24 luglio 1985, n. 406). Il praticante procuratore partecipa, sotto il controllo di un avvocato, al compimento degli atti tipici dell'attività professionale forense, ed a tali atti si estendono le garanzie connesse al ministero professionale. Questa interpretazione delle disposizioni denunciate, coerente con le finalità che caratterizzano l'esclusione dell'obbligo di deporre, corrisponde ai criteri del bilanciamento, operato dal legislatore, tra dovere di testimoniare in giudizio e dovere di rispetto del segreto professionale da parte di chi adempie al ministero forense. È, dunque, possibile dare alle disposizioni denunciate un'interpretazione che ne individui il contenuto normativo senza determinare il contrasto con la disposizione costituzionale denunciata; sicché, secondo un principio più volte enunciato dalla Corte, dovrà essere preferita l'interpretazione compatibile con la Costituzione (da ultimo, sentenza n. 421 del 1996) (Omissis)