Modelli Organizzativi di controllo e di gestione ex D.Lgs. 231/01

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1 Studio Porcaro Commercialisti Modelli Organizzativi di controllo e di gestione ex D.Lgs. 231/01 La responsabilità amministrativa dipendente da reato delle persone giuridiche Studio Porcaro Commercialisti Via Vittime di Nassiryia Benevento 0824/ /50301 Via L. Mascheroni 19 Milano

2 RESPONSABILITA AMMINISTRATIVA DELLE PERSONE GIURIDICHE Sistemi di controllo interno per la valutazione dei reati Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante Disciplina della Responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità degli enti in sede penale, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente l illecito. Ante D.Lgs. 231/01 Post D.Lgs. 231/01 RESPONSABILITA DELLE PERSONE FISICHE RESPONSABILITA DELLE PERSONE FISICHE RESPONSABILITA DELLE SOCIETA In base a tale normativa le società diventano responsabili per i reati commessi nell interesse o a vantaggio della società stessa da soggetti con potere di impegnare l ente (c.d. soggetti apicali) o da persone a questi sottoposte. Di conseguenza ogni accertamento nei confronti dell autore materiale dell illecito, può determinare l apertura di un analogo accertamento nei confronti della società cui l autore dell illecito appartiene, con il rischio di applicazione delle sanzioni di seguito riportate. Tipologia delle sanzioni applicate in presenza dell illecito 1. Sanzioni pecuniarie Sanzioni variabili in funzione della gravità dell illecito o della dimensione aziendale 2. Sanzioni interdittive * Interdizione dall esercizio dell attività Sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e revoca di quelli concessi divieto di pubblicizzare beni e servizi 3. Confisca Confisca del provento del reato (es. importo della commessa pubblica) 4. Pubblicazione della sentenza La pubblicazione della sentenza può essere disposta quando nei confronti dell ente viene applicata una sanzione interdittiva

3 * Se sussistono i presupposti per l applicazione di una sanzione interdittiva che determina l interruzione dell attività dell ente, l art. 15 D.Lgs. 231/01 stabilisce che il giudice, in luogo della sanzione interdittiva che sarebbe stata applicata, può disporre il commissariamento dell ente laddove ricorrano determinate condizioni. Quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell'ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, il pubblico ministero può richiedere l'applicazione di misure cautelari in luogo di quelle interdittive (art. 45 D.Lgs. 231/01) L art. 17 D.Lgs. 231/01, inoltre, recita che, ferma l applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condizioni:a) omissis.; b) l ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l adozione e l attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; c) omissis.. La società ha, dunque, la possibilità di anticipare notevolmente le proprie difese e scongiurare l applicazione della misura cautelare invocata dal pubblico ministero presentando al giudice, anche prima della decisione sulla richiesta cautelare, un notevole elemento a suo discarico rappresentato dal modello organizzativo di gestione e controllo.

4 A quali reati si applica la disciplina? La disciplina in esame si applica alla seguente tipologia di reati: Reati nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (corruzione, concussione, truffa, etc ) Reati societari (reati di falsa comunicazione, di ostacolo al controllo, reati contro il patrimonio aziendale e reati contro il patrimonio di terzi) Reati in materia di norme antinfortunistiche (omicidio colposo e lesioni gravi o gravissime commessi in violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro) Altre tipologie di reato (falsità in monete carte di pubblico credito e valori di bollo; delitti contro la personalità individuale; delitti con finalità di terrorismo e di eversione dell ordine democratico)

5 Reati nei rapporti con la P.A. Reati societari. Indebita percezione di erogazioni a danno dello stato (316 ter c.p.) Malversazione a danno dello stato (316 bis c.p.) Concussione (317 c.p.) Corruzione (318, 319, 319 ter, 320 c.p.) Istigazione alla corruzione (322 c.p.) Concussione, corruzione, istigazione alla corruzione dei membri della Comunità Europea (322 bis c.p.) Truffa ai danni dello stato (640 c.p.) Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (640 bis c.p.) Frode informatica (640 ter c.p.) Ricettazione (art. 648 c.p.) Riciclaggio (art. 648 bis c.p.) Impiego di beni o denaro di provenienza illecita (art. 648 ter c.p.) Falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo (art. 6 L. 409/01) Reati di falsa comunicazione False comunicazioni sociali False comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori Falso in prospetto Aggiottaggio Reati di ostacolo al controllo Impedito controllo Ostacolo all esercizio delle funzioni dell autorità di pubblica vigilanza Illecita influenza dell assemblea Reati contro il patrimonio aziendale Indebita restituzione di conferimenti Illegale ripartizione di utili e riserve Illecite operazioni su azioni o quote sociali della controllante Reati contro il patrimonio di terzi Operazioni in pregiudizio dei creditori Formazione fittizia del capitale Reati in materia di norme antinfortunistiche omicidio colposo (art. 589 c.p.) lesioni colpose gravi (art. 583 c.p. comma 1) o gravissime (art. 583 c.p. comma 2), commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro.

6 Sono previste delle forme di esonero dalla responsabilità? Il D.Lgs. 231/01 contempla una forma di esonero da responsabilità dell ente se si dimostra, in occasione di un procedimento penale per uno dei reati considerati, di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire la realizzazione degli illeciti penali considerati. Il sistema prevede l istituzione di un organo di controllo interno all ente (Organismo di Vigilanza) con il compito di vigilare sull efficacia del modello. L esonero della responsabilità passa attraverso il giudizio di idoneità del modello organizzativo che il giudice penale è chiamato a formulare in occasione del procedimento penale a carico dell autore materiale del fatto illecito. Peraltro la legge prevede l adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo in termini di facoltatività e non obbligatorietà. La mancata adozione non è soggetta, pertanto, ad alcuna sanzione. Come è strutturato un modello organizzativo e di gestione efficace ai fini dell esonero? esonero? Le caratteristiche essenziali di un modello organizzativo e di gestione idoneo a prevenire i reati sono: Mappa delle attività sensibili ovvero delle attività aziendali nel cui ambito possono essere commessi reati Mappa documentata delle potenziali modalità attuative degli illeciti nelle aree a rischio individuate al punto precedente Modello Organizzativo con: Assegnazione di deleghe, responsabilità e compiti Linee di dipendenza gerarchica Principi di controllo Procedure manuali ed informatiche tali da regolamentare lo svolgimento delle attività prevedendo gli opportuni punti di controllo Sistema di controllo di gestione in grado di fornire tempestiva segnalazione dell esistenza e dell insorgere di situazioni di criticità generale e/o particolare Comunicazione al personale e sua formazione Codice Etico e sistema disciplinare

7 Quali sono i vantaggi che scaturiscono dall adozione adozione del modello? L adozione del modello comporta almeno i seguenti vantaggi: Esonero della responsabilità della società per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti (l elusione fraudolenta del modello non comporta una responsabilità a carico della società) Esonero dalla responsabilità degli amministratori nei confronti dei soci per la mancata adozione del modello Maggiore presidio dei rischi relativi ai processi aziendali più significativi In particolare: L adozione del modello preventivamente, prima della commissione del reato, può portare all esclusione di responsabilità dell ente, se ritenuto congruo dal giudice L adozione del modello dopo la commissione del reato da cui sorge la responsabilità dell ente, consente un attenuazione della sanzione principale e l esclusione di ulteriori conseguenze negative, come l applicazione delle misure cautelari (divieto di contrarre con la P.A., esclusione dai finanziamenti e, laddove ricorrono i presupposti, il commissariamento). Peraltro, il D.Lgs. 231/01 consente di definire un concetto di moralità di impresa, distinta dalla moralità professionale della persona fisica, direttamente rilevante nelle procedure per l aggiudicazione l di appalti e forniture. In quest ottica numerosi bandi di gara richiedono, ormai, l AUTOCERTIFICAZIONE dell assenza di sanzioni ex D.Lgs. 231/01 (in via definitiva o cautelare) impedendo di fatto la partecipazione delle società sanzionate in applicazione del decreto. La stessa moralità di impresa acquista un autonoma rilevanza in sede di cessione d azienda, in quanto la mancata realizzazione del modello espone l acquirente alle passività potenziali ed ai rischi connessi ad eventuali accertamenti in capo alla società oggetto di cessione.

8 A chi è possibile rivolgersi per la realizzazione dei modelli? Lo Studio Porcaro Commercialisti ha sviluppato e concretamente applicato presso diverse realtà aziendali un approccio metodologico per la costruzione dei modelli organizzativi richiesti dal decreto. Tale approccio si basa sulla concreta identificazione delle aree aziendali a rischio reato, sulla declinazione delle modalità di esecuzione degli illeciti da parte dei soggetti apicali e dei loro collaboratori, sulla valutazione del sistema di controllo in essere e sul disegno / implementazione dei controlli mancanti. Identificazione reati /rischi ex D.Lgs. 231/01 Modulo 1 Modulo 2 Modulo 3 Analisi del sistema organizzativo e di controllo esistente Disegno del modello organizzativo e di controllo Predisposizione del Codice Etico Monitoraggio del modello organizzativ o e di controllo Implementazio ne del piano di Comunicazione e formazione Identificazione aree a rischio Sourcing dei rischi Rilevazione controlli in essere Valutazione dell efficacia del segno dei controlli Definizione del piano di azione dettagliato per la eliminazione delle criticità Identificazione delle attività e dei principi da includere nel codice etico Predisposizione del Codice Etico Identificazione dei rischi residui Disegno del modello dei controlli a tendere Cliente o Studio Porcaro Studio Porcaro Per lo svolgimento di tali attività lo Studio Porcaro si avvale di un team di consulenti aziendali con specifiche competenze nel risk consulting e di un team di professionisti legali con significative esperienze in materia di reati societari. Studio Porcaro Commercialisti Viale Vittime di Nassiryia Benevento 0824/ /50301 Via L. Mascheroni 19 Milano

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