LO SCIOGLIMENTO DEL VINCOLO:SEPARAZIONE E DIVORZIO

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1 LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO, L'ADOZIONE E L OBBLIGO AGLI ALIMENTI PROF.SSA ANNAFLORA SICA

2 Indice 1 LO SCIOGLIMENTO DEL VINCOLO:SEPARAZIONE E DIVORZIO DISTINZIONI TRA SCIOGLIMENTO E ANNULLAMENTO DEL MATRIMONIO LO STATUS DI FIGLIO LEGITTIMO IL DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITÀ ALTRE AZIONI DI STATO DI FIGLIO LEGITTIMO IL RICONOSCIMENTO DI FIGLIO NATURALE E LO STATUS DI FIGLIO RICONOSCIUTO LE DIVERSE FORME DI ADOZIONE ADOZIONE DEI MAGGIORI DI ETÀ ADOZIONE (NAZIONALE) DEI MINORI ADOZIONE IN CASI PARTICOLARI AFFIDAMENTO FAMILIARE L ADOZIONE INTERNAZIONALE DIRITTO D INFORMAZIONE DEL MINORE SULLE SUE ORIGINI L OBBLIGO AGLI ALIMENTI: PRESUPPOSTI E SOGGETTI OBBLIGATI di 31

3 1 Lo scioglimento del vincolo:separazione e divorzio Nel nostro ordinamento, fino al 1970, unica causa di scioglimento del vincolo matrimoniale era la morte di uno dei coniugi; il matrimonio, finché i coniugi erano in vita, era indissolubile: non era infatti ammesso il divorzio, istituto introdotto con la legge n.898 dell , successivamente modificata con una legge del marzo L attuale disciplina, invece, prevede le seguenti cause di scioglimento del matrimonio: - morte di uno dei coniugi; - dichiarazione di morte presunta; - divorzio Distinzioni tra scioglimento e annullamento del matrimonio Si ricordi la differenza tra lo scioglimento e l'annullamento (rectius, la dichiarazione di invalidità) del matrimonio: l'annullamento determina la fine del vincolo per una causa che si riferisce al momento della celebrazione del matrimonio, mentre con lo scioglimento il vincolo viene meno per una causa successiva; l'annullamento, poiché determina il venir meno del matrimonio come atto, fa cessare il vincolo con effetti retroattivi (salvi gli effetti del matrimonio putativo); lo scioglimento, invece, poiché determina solo la fine del rapporto matrimoniale, fa cessare soltanto gli effetti del matrimonio; l'annullamento del matrimonio preclude la domanda di divorzio, mentre non avviene l'inverso. A) Le singole cause: la morte La morte costituisce il caso tipico di scioglimento del vincolo matrimoniale; alcuni effetti del matrimonio, tuttavia, continuano a verificarsi anche dopo il decesso del coniuge. Si ricordino i più importanti: - il coniuge superstite ha diritti successori sul patrimonio dell'altro; - la vedova non può contrarre nuovo matrimonio durante il periodo di lutto vedovile; - la vedova conserva il cognome del marito (accanto al proprio) finché non passa a 3 di 31

4 nuove nozze; - i rapporti di affinità sorti col matrimonio non cessano, salvo che per alcuni effetti specialmente determinati (art. 78). Alla morte la legge equipara la dichiarazione di morte presunta. B) il divorzio Il divorzio è una causa di scioglimento del matrimonio indipendente dalla morte (reale o presunta) di uno dei coniugi. L'introduzione di esso ha costituito la rottura con una tradizione millenaria ispirata all'idea cattolica dell'indissolubilità del matrimonio (BIANCA). Il divorzio, secondo il disposto della L. n. 898 del 1970 (art. 1) e della legge di riforma (marzo 1987) è ammissibile soltanto quando il giudice, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione dei coniugi, «accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita» (art. 1). Pertanto causa essenziale del divorzio è la disgregazione definitiva della comunione tra i coniugi, che, sul piano oggettivo deve essere in concreto accertata dal giudice con riferimento alle singole cause tassative previste a tal fine dalla legge, e cioè: a) quando sia stata pronunciata, con sentenza passata in giudicato, la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero sia stata omologata la separazione consensuale, e siano trascorsi almeno tre anni dalla comparizione dei coniugi innanzi alla Presidenza del Tribunale, ovvero sia intervenuta la separazione di fatto, iniziata almeno due anni prima del '70 e protrattasi per tre anni; b) quando un coniuge sia condannato, anche per fatti anteriormente commessi, all'ergastolo o a qualsiasi pena detentiva per reati di particolare gravità (incesto, violenza carnale, costrizione o sfruttamento della prostituzione, omicidio volontario di un figlio o tentato omicidio del coniuge etc.); c) quando uno dei coniugi, che sia cittadino o straniero, abbia ottenuto all'estero l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all'estero nuovo matrimonio; d) quando il matrimonio non sia stato consumato; e) quando sia passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge n. 164/ di 31

5 La sentenza di divorzio produce i seguenti effetti personali: - lo scioglimento del matrimonio (o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla creazione in caso di matrimonio religioso regolarmente trascritto), con conseguente possibilità di contrarre nuovo matrimonio. Si ricordi che la L. n. 74/1987 ha modificato l'art. 89 escludendo l'obbligo per la donna che intende risposarsi di rispettare il tempus lugendi quando il divorzio sia intervenuto per separazione personale dei coniugi o per matrimonio non consumato; - la moglie perde il cognome del marito che aveva aggiunto al proprio a seguito del, matrimonio. Quanto, invece, agli effetti patrimoniali, dalla sentenza di divorzio discende: - l'obbligo per uno dei coniugi di corrispondere un assegno periodico all'altro, in proporzione alle proprie sostanze ed ai propri redditi. Nella determinazione dell'assegno, il giudice tiene conto delle condizioni economiche dei coniugi, delle ragioni della decisione e del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla condizione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Il diritto all'assegno è un diritto indisponibile. L assegno, inoltre, ha natura eminentemente assistenziale, in quanto finalizzato a consentire al coniuge privo di mezzi adeguati il mantenimento del tenore di vita di cui godeva incostanza di matrimonio (cfr. Cass. n.1322/1989 e Cass. n. 2799/1990); - la perdita dei diritti successori. Spettano, tuttavia, all'ex coniuge superstite taluni altri benefici: a) l'attribuzione della pensione di reversibilità se l'ex coniuge risulti già titolare dell'assegno e non sia passato a nuove nozze; b) l'attribuzione ci un assegno periodico a carico dell'eredità qualora l'ex coniuge versi in stato d bisogno e risulti già titolare dell'assegno alimentare; c) il diritto ad una percentuale sulle indennità di fine rapporto di lavoro dell'ex coniuge; - lo scioglimento della comunione legale, qualora non fosse già avvenuto a seguito della separazione. Quanto agli effetti riguardanti i figli, anche in caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio si applica la nuova disciplina dell'affidamento condiviso. 5 di 31

6 Obbligo di mantenimerto, assieme a quello di istruire ed educare i figli nati o adottati durante il monio non cessa sa uno dei i coniugi od entrambi passino a nuove nozze. Al coniuge affidatario spetta, infine, il diritto di abitazione della casa familiare, in Conformità a quanto previsto dalla novella dell' 87 che ha esteso al divorzio la previsione normativa originariamente limitata alla separazione personale. C)La separazione personale dei coniugi Diversa dal divorzio è la separazione personale dei coniugi. Essa è «la situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi quelli di assistenza e di reciproco rispetto» (BIANCA). In particolare, per effetto della separazione cessano: a) l'obbligo di coabitazione; b) l'obbligo di fedeltà, la cui incompatibilità con il regime di separazione è stata più volte sottolineata dalla Cassazione, che ha ribadito la stretta connessione tra siffatto obbligo e la convivenza tra i coniugi. Non mancano tuttavia Autori che ritengono sussistente l'obbligo di fedeltà quando l'adulterio, per le modalità in cui è espletato, rechi pregiudizio all'altro coniuge; c) l'obbligo della collaborazione. Permangono: a) l'obbligo di assistenza morale; b) l'obbligo di mantenimento, nonché l'obbligo di corrispondere gli alimenti verso il coniuge cui non è addebitabile la separazione. La separazione può essere di tre specie: di fatto, consensuale o giudiziale. 1) La separazione di fatto: è l'interruzione della convivenza dei coniugi, senza l'intervento di alcun provvedimento del tribunale, ma attuata ugualmente, in via di mero fatto. Essa è priva, di per se stessa, di effetti giuridici, ma può rilevare a taluni determinati fini. In particolare: - la L. n. 898/1970, in via transitoria, stabilisce che può essere causa di divorzio una separazione di fatto iniziata due anni prima dell'entrata in vigore della legge e protratta per altri tre anni; - l'art. 146 stabilisce che, in caso di separazione di fatto con giusta causa, 6 di 31

7 l'allontanamento dalla residenza familiare non sospende il diritto all'assistenza. 2) La separazione consensuale: è quella che avviene per accordo delle parti; l'accordo, per avere efficacia, dovrà essere omologato dal Tribunale, e lo sarà solo qualora non sia in contrasto con l'interesse della prole. A tale scopo, il giudice può indicare ai coniugi le modificazioni alle condizioni pattuite, da adottare nell'interesse dei figli (art. 158). La separazione giudiziale: è quella pronunciata dal Tribunale, ad istanza di uno o di entrambi i coniugi, a seguito di fatti, anche indipendenti dalla loro volontà, che rendano intollerabile la prosecuzione della convivenza o rechino grave pregiudizio alla educazione della prole (art. 151). L istituto, profondamente modificato dalla riforma del diritto di famiglia, prima rappresentava sorta di sanzione per il coniuge colpevole: infatti la separazione giudiziale poteva essere pronunciata, su richiesta di uno dei coniugi, solo per colpa dell'altro. Non rilevavano situazioni diverse da quelle tipizzate dal legislatore come cause di colpa. Ora, invece, la separazione essere chiesta e pronunciata quando, anche a prescindere dall'accertamento di fatti costituenti «colpa», per una qualsiasi ragione, sia venuta a mancare la comunione tra i coniugi e la convivenza sia ormai intollerabile o possa arrecare pregiudizio ai figli Un residuo, sia pure assai pallido, della separazione per colpa può vedersi nel potere attribuito al giudice, su richiesta di una parte, e qualora ne ricorrano le circostanze, di dichiarare a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione. La dichiarazione di addebito comporta: - il diritto del coniuge cui non è stata addebitata la separazione di ricevere quanto necessario al suo mantenimento. - In tal caso la somministrazione è dovuta al coniuge che non abbia adeguati redditi propri, e l'entità è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato. - la perdita dei diritti successori. Infatti, solo il coniuge separato senza addebito ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato. Per quanto riguarda i provvedimenti relativi ai figli (art. 155), la L , n. 54 ha introdotto il principio dell'affidamento cd. condiviso, o meglio, affidamento ad entrambi i genitori. Si ribadisce il principio che il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori anche dopo la separazione, cd. diritto del minore alla bigenitorialità. 7 di 31

8 2 Lo status di figlio legittimo Per filiazione si intende il rapporto che passa tra il genitore e le persone da lui procreate. A seconda che tale procreazione sia avvenuta in costanza di matrimonio e fra marito e moglie, o fuori dal matrimonio (ovvero anche in costanza di matrimonio, ma tra uno coniugi e persona diversa dall'altro), o tra parenti o affini, abbiamo: - figli legittimi (in costanza di matrimonio); - figli naturali e figli adulterini (fuori dal matrimonio); - figli incestuosi (tra parenti o affini). Accanto a queste tre forme di filiazione la legge pone una quarta forma, non dovuta a reazione, che prende il nome di: filiazione adottiva A ciascuna di queste forme di filiazione corrisponde, per il figlio, un particolare status. E legittimo il figlio concepito da genitori uniti in matrimonio. In base al principio per mater sempre certa est, pater numquam, la legge, per accertare che il figlio è stato concepito dal legittimo marito e per accertare che è stato concepito in costanza di matrimonio, soccorre con due presunzioni: la presunzione di paternità e la presunzione di concepimento durante il matrimonio. In base alla presunzione di paternità si presume che il marito sia il padre del figlio concepito durante il matrimonio (art. 231). Questa presunzione, però, è soltanto relativa in quanto il marito può fornire la prova contraria, e cioè disconoscere il figlio in alcuni casi espressamente previsti dalla legge In base alla presunzione di concepimento si ritiene concepito nel matrimonio il figlio nato non prima di 180 giorni dalla sua celebrazione e non dopo 300 giorni dal suo scioglimento, o annullamento, o cessazione degli effetti civili (art. 232). 8 di 31

9 Tale presunzione è assoluta, ma solo nel senso che il figlio nato nel periodo suddetto si presume iuris et de iure concepito in costanza di matrimonio; tuttavia la nascita prima dei 180 giorni non comporta automaticamente l'illegittimità, che può aversi solo ;i seguito di azione per il disconoscimento. Ugualmente, il figlio nato dopo i 300 giorni è considerato legittimo se ciascuno dei coniugi o i loro eredi provino che egli è stato concepito durante il matrimonio. In ogni caso il figlio stesso può proporre azione per reclamare lo stato legittimo. Esaminate le condizioni per l'acquisto dello status di figlio legittimo, vediamo adesso come tale status si prova in concreto: a) la maternità si prova con l'atto di nascita (la madre è la donna indicata in tale atto); b) il matrimonio trai genitori si prova col certificato di matrimonio. Con tali documenti, applicando le presunzioni sopra dette, si forma la prova dello status di figlio legittimo. Può darsi, però, che in concreto non sia possibile procurarsi l'atto di nascita (si pensi ai registri degli uffici dello stato civile andati distrutti in guerra); in tal caso, la prova può essere fornita dimostrando il cd. possesso di stato di figlio legittimo, ossia che l'interessato: a) ha sempre portato il cognome del padre (nomen); b) è sempre stato trattato e ritenuto da costui come figlio (tractatus); c) gli altri lo hanno sempre considerato come tale (fama). In mancanza del possesso di status, la prova può esser data per testimoni, purché vi sia un principio di prova scritta (es.: documenti di famiglia), ovvero presunzioni o indizi abbastanza gravi (art. 241). B) Diritti e doveri derivanti Dallo status di «legittimo» derivano per il figlio: - il diritto di essere educato, istruito e mantenuto; - il diritto di successione; - il diritto agli alimenti; - il dovere di obbedienza ai genitori; - l'assoggettamento alla potestà parentale; - l'instaurazione di rapporti di parentela con i parenti dei propri genitori. 9 di 31

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11 3 Il disconoscimento della paternità Con l azione di disconoscimento della paternità si mira a fare cadere la presunzione di paternità del marito. L azione è consentita solo nei casi seguenti (art- 235): i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita; durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche soltanto di generare; nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la sua gravidanza e la nascita del figlio. Che differenza c'è tra presunzione di paternità e presunzione di concepimento? La presunzione di paternità si fonda sulla normale fedeltà coniugale della moglie: pertanto, l'ordinamento presume che il marito sia il padre del figlio concepito in costanza di matrimonio. Presupposti per la validità di tale presunzione sono: matrimonio valido o putativo, parto della moglie, concepimento durante il matrimonio. Trattasi di una presunzione soltanto relativa in quanto il marito può ottenere la prova contraria attraverso il disconoscimento della paternità. La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità. Legittimati ad agire sono: a) il padre, entro un anno dalla nascita, se si trovava nel luogo in cui è avvenuta, o dal giorno del suo ritorno nel luogo della nascita o della residenza familiare; b) la madre, entro sei mesi dalla nascita o, nell'ipotesi di impotenza solo di generare del mai ili), dal momento in cui è venuta a conoscenza dell'impotenza stessa c) il figlio, entro un anno dalla maggiore età o dal momento della conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento se è avvenuta dopo il compimento dei 18 anni; d) un curatore speciale nominato dal giudice su istanza del figlio minore che ha compiuto i sedici anni In caso di accoglimento dell'azione, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto dalla madre. 11 di 31

12 4 Altre azioni di stato di figlio legittimo Col termine azioni di stato di figlio legittimo sono indicate tutte quelle azioni dirette ad ottenere il riconoscimento o il disconoscimento dello «status» di figlio legittimo. Dell'azione di disconoscimento si è già detto al paragrafo precedente; esaminiamo ora le altre azioni: A) Azione d'impugnativa della paternità È l'azione diretta a disconoscere la paternità legittima nel caso in cui il figlio sia nato prima dei 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio (art. 233). Essa può essere promossa non soltanto dal padre, ma anche dalla madre e dal figlio stesso. Trattasi di azione del tutto simile a quella di disconoscimento di paternità (art. 235). B) Azione di contestazione della legittimità Con questa azione, che può essere esperita da chiunque vi abbia interesse, si mira a negare l'appartenenza del nato alla famiglia, al fine di escluderlo da ogni diritto (art. 248). Con essa, pertanto, si può impugnare l'identità del figlio, il parto, sostenere la nullità del matrimonio, la falsità della data di nascita che nasconde l'adulterità del figlio etc. Si tratta, tuttavia, di una impugnativa di carattere residuale rispetto alle altre due azioni più specifiche di disconoscimento della paternità e di reclamo dello stato di figlio legittimo. II giudizio deve svolgersi contro il figlio, in esso debbono essere chiamati entrambi i genitori. L azione è imprescrittibile. C) Azione di reclamo della legittimità Con questa azione il figlio, che si ritenga legittimo, ma non abbia conseguito il corrispondente status, reclama la propria qualità di figlio legittimo. Va però osservato che se l'interessato risulta figlio legittimo di altre persone, non può reclamare tale stato rispetto a persone diverse se non nel caso di supposizione di parto o sostituzione di neonato. Anche tale azione è imprescrittibile (art. 249). 12 di 31

13 5 Il riconoscimento di figlio naturale e lo status di figlio riconosciuto Figli naturali sono quelli nati da genitori non sposati tra loro. Al riguardo si deve distinguere tra: figlio naturale riconoscibile, che è quello nato da persone che, o non sono sposate, o già unite in matrimonio al tempo del concepimento; figlio naturale irriconoscibile, che è quello nato da persone legate tra loro da vincoli in linea retta all'infinito e in linea collaterale di parentela (anche solo naturale,) o affinità (in linea retta) salvo che i genitori, al tempo del concepimento ignorassero la parentela esistente tra loro o sia stato dichiarato nullo il matrimonio. Quando uno solo dei genitori sia stato in buona e, egli può riconoscere il figlio. Tale riconoscimento consiste nella dichiarazione fatta da uno o da entrambi i genitori che una data persona è proprio figlio naturale. Esso può essere operato o nell'atto di nascita, o con apposita dichiarazione posteriore, alla nascita o al concepimento resa davanti all'ufficiale di stato civile, o in un atto pubbliico, o in un testamento in qualsiasi forma redatto. Il riconoscimento è un atto giuridico: 1. formale, in quanto può essere fatto solo nelle forme anzidette; 2. irrevocabile, anche quando è contenuto in un testamento poi revocato; 3. puro in quanto non ammette né condizione né termine; 4. impugnabile solo per difetto di veridicità, violenza o interdizione giudiziale (non, quindi, per errore o dolo, salvo che per effetto di essi si abbia difetto di veridicità); 5. personale, in quanto può essere fatto solo dal genitore e non dai suoi eredi, né dal suo rappresentante. Il riconoscimento può essere fatto solo da chi abbia compiuto i sedici anni. Il riconoscimento, se avviene nei riguardi di un figlio ultrasedicenne, è efficace solo a seguito dell'assenso di questi. L' art. 30 Cost. ha stabilito che «é un dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio» e che «la legge assicura ai figli nati fuori dal 13 di 31

14 matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima». La riforma ha cercato di dare piena attuazione alle disposizioni della Costituzione equiparando la posizione giuridica dei figli legittimi e naturali. In generale si può dire che la situazione di essi:. - è identica in tema di diritti patrimoniali; - è diversa per alcuni limitati aspetti. In particolare, col riconoscimento il figlio acquista lo stato di figlio naturale nei confronti di chi lo ha riconosciuto. Da tale status derivano i seguenti effetti, che si realizzano ex tunc, ossia dalla nascita del figlio: a) il genitore che ha riconosciuto il figlio assume nei confronti di questo gli stessi diritti e doveri b) che ha rispetto ai figli legittimi; c) il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la potestà su di lui; d) il figlio naturale acquista il cognome del genitore che lo ha riconosciuto per primo, o, se è stato riconosciuto insieme da entrambi, quello del padre. La sentenza n, 297/ 96 della Corte cost. ha dichiarato illegittimo l'art. 262 c.c. nella parte ìn cui non consentiva al figlio naturale di conservare il cognome attribuitogli dall'ufficiale civile qualora il riconoscimento di maternità e paternità fosse intervenuto successivamente; e) il figlio naturale è equiparato ai figli legittimi per i diritti di successione mortis causa; questi ultimi, però, hanno la cd, facoltà di commutazione, cioè, possono soddisfare in danaro o in beni immobili ereditati la porzione del figlio naturale, estromettendolo dalla comunione ereditaria; f) tra figlio naturale e genitore vi sono reciproci obblighi alimentari; g) secondo l'opinione prevalente, il figlio naturale non acquista vincoli di parentela con i parenti del genitore che l ha riconosciuto. Tuttavia, non v'è dubbio che la legge attribuisca rilevanza alla filiazione naturale in alcuni rapporti, come accade in materia successoria con le norme sulla rappresentazione; la legge disciplina in modo particolare l'inserimento dei figlio naturale nella famiglia legittima di uno dei genitori, ponendo alcune cautele (v. art. 252). 14 di 31

15 In che modo può essere effettuato il riconoscimento del figlio naturale? Il riconoscimento è l'atto formale mediante il quale il dichiarante assume di essere genitore del proprio figlio nato al di fuori del matrimonio. Esso può essere effettuato o nell'atto di nascita o con apposita dichiarazione posteriore al la nascita o al concepimento resa davanti all'ufficiale di stato civile o in un atto pubblico o in un testamento in qualsiasi forma redatto. 15 di 31

16 6 Le diverse forme di adozione E' un istituto diretto a creare un rapporto elettivo di filiazione fra persone non legate da vincoli di sangue. L ADOZIONE è un istituto giuridico che offre ai minori in stato di abbandono una famiglia adeguata che garantisca la loro crescita. La legge prevede l adozione di minori residenti in Italia (adozione nazionale) e l adozione di minori stranieri residenti all estero (adozione internazionale). Quando il bambino, residente in Italia, è privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, viene dichiarato lo stato di abbandono e lo stato di adottabilità da parte del Tribunale per i Minorenni. E sempre il Tribunale per i Minorenni che sceglie fra le coppie che hanno presentato domanda quella maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore. Individuata la coppia il Tribunale dispone l affidamento preadottivo del minore alla famiglia per un anno. Durante questo periodo il bambino e la famiglia vengono seguiti dai Servizi sociosanitari, i quali riferiscono al Tribunale per i Minorenni sullo svolgimento dell affidamento preadottivo ed assicurano il sostegno necessario. Se l affidamento preadottivo ha esito positivo, il Tribunale per i Minorenni decreta l adozione. L adozione internazionale consente a coppie italiane di adottare minori di nazionalità straniera residenti all estero. L adozione internazionale è possibile solo quando non è stata trovata una famiglia idonea nello Stato di origine del minore. Nell adozione internazionale la famiglia adottiva diviene famiglia multietnica perché accoglie un bambino con la sua storia i suoi costumi avvicinando razze e lingue diverse. Vi sono diversi tipi di adozione: - Adozione delle persone maggiori di età; - Adozione dei minori; - Adozione in casi particolari; - Adozione internazionale. 16 di 31

17 - Affidamento familiare. 6.1 Adozione dei maggiori di età E' ammessa solamente a favore di chi non ha figli minorenni o di chi ha figli maggiorenni che vi acconsentono. Il divario minimo tra adottante ed adottato é di diciotto anni. Non esistono invece limiti di età massima per l'adottato, né per l'adottante. Possono adottare sia le coppie sposate, sia i singles, sia le persone coniugate, purché con il consenso del coniuge. L'adozione dei figli naturali da parte dei loro genitori é vietata. Occorre il consenso dell'adottante, dell'adottando, l'assenso dei genitori di quest'ultimo e del coniuge, nonché un accertamento del Tribunale diretto a verificare se l'adozione convenga all'adottando oppure no. 6.2 Adozione (nazionale) dei minori E' diretta ad evitare il dramma dell'abbandono e a ricreare un ambiente familiare sereno per il minore nel cui interesse si agisce. I requisiti sono: 1. la dichiarazione dello stato di abbandono di un minore; 2. l'idoneità dei coniugi ad adottare. Competente ad emettere entrambi i provvedimenti é il Tribunale per i minorenni nel cui distretto si trova il bimbo abbandonato. L'adozione vera e propria é preceduta dall'affidamento preadottivo e, una volta intervenuta, spezza ogni vincolo di parentela fra il minore e i suoi familiari naturali, conferendo al bambino lo stato di figlio legittimo degli adottanti. Con la legge 28 marzo 2001 n. 149, pubblicata sulla G.U. del 26 aprile 2001 n. 96 ed entrata in vigore il giorno suc-cessivo, sono state introdotte importanti novità. Esse riguardano principalmente due punti: la possibilità per chi viene adottato di conoscere le proprie origini biologiche e l'affidamento dei bambini che, in futuro, saranno dati solo a famiglie o a comunità di tipo familiare e non più agli istituti, che, a partire dal 2006, dovranno sparire. 17 di 31

18 Ancora, la nuova legge offre un riconoscimento della convivenza: possono adottare un bambino sempre e solo le coppie sposate, ma tra gli elementi di stabilità della coppia adesso é possibile considerare anche gli anni di convivenza. Inoltre, é stata aumentata da 40 a 45 anni la differenza massima di età tra genitore e figlio adottivo. Tra le altre novità, il fatto che i minori se capaci di discernimento debbano essere ascoltati sempre, e il dovere per i Tribunali di informare gli aspiranti genitori adottivi sullo stato del procedimento. 6.3 Adozione in casi particolari Qui il rapporto che si crea tra il minore e i genitori adottivi non si sostituisce, ma si aggiunge a quello che il bambino ha con i genitori biologici. Questo tipo di adozione é consentita solo in ipotesi tassative: - quando il minore sia orfano di entrambi i genitori e l'adottante sia un parente entro il sesto grado, oppure, pur non essendo legato al minore da vincoli di parentela, abbia stabilito con quest'ultimo un rapporto stabile e duraturo, preesistente alla morte dei genitori; - quando l'adottante é il coniuge del genitore del minore; - quando sia impossibile l'affidamento preadottivo. La legge 149/2001 ha apportato modifiche anche per l'adozione in casi particolari. La legge introduce, infatti, fra l'al-tro, la possibilità per i minori handicappati orfani di padre e madre di essere adottati anche senza l'accertamento dello stato di abbandono. 6.4 Affidamento familiare L'istituto é diretto a fornire un aiuto al minore che sia temporaneamente privo di "un ambiente familiare idoneo" alla crescita. Possono ottenerlo sia una persona singola che una comunità di tipo familiare. La famiglia affidataria, a differenza di quella adottiva non può considerare il minore come proprio figlio, avendo essa anzi il compito di favorire il riavvicinamento con la famiglia naturale una volta che questa superi le difficoltà provvisorie che avevano determinato l'affidamento. Con l'affidamento non si modifica lo stato familiare del minore e non si creano pertanto vincoli familiari tra quest'ultimo e l'affidatario. Riepilogando diciamo che: 18 di 31

19 Con l adozione il bambino diventa figlio legittimo degli adottanti, ne assume e ne trasmette il cognome e perde quello originario, cessano i rapporti giuridici verso la famiglia d origine. Possono adottare le coppie coniugate da almeno tre anni, la riforma del 2001 consente che ad una durata minore del matrimonio possa essere aggiunto, per raggiungere i tre anni, un eventuale periodo di convivenza stabile prematrimoniale, la coppia non deve essere separata neanche di fatto e la loro età deve superare quella del bambino di almeno 18 anni e di non più di 45, salvo eccezioni nell interesse del minore. Le coppie interessate all adozione nazionale e/o internazionale devono rivolgersi al Servizio Adozioni del proprio territorio per avere le prime informazioni e per accedere ai corsi di preparazione, successivamente presenteranno, sempre al Servizio Adozioni, la loro disponibilità ad intraprendere gli incontri di conoscenza (indagine psicosociale). Al termine di questo percorso gli operatori (assistente sociale e psicologo) del Servizio Adozioni inoltreranno relazione scritta sull esito dell indagine psicosociale al Tribunale per i Minorenni e la coppia presenterà domanda di adozione nazionale e/o dichiarazione di disponibilità all adozione internazionale sempre al Tribunale per i Minorenni. Il Tribunale per i Minorenni, dopo aver sentito la coppia, letto la relazione del Servizio Adozioni, ed avere eventualmente disposto opportuni approfondimenti, emetterà o negherà l attestazione di idoneità all adozione internazionale e inserirà la coppia nell anagrafe delle coppie disponibili per l adozione nazionale. 19 di 31

20 7 L adozione internazionale L adozione internazionale,nella sua disciplina attuale, è frutto delle norme poste dalla convenzione dell Aja del 29/05/93, e della legge 476/98 che la ha ratificata e resa esecutiva. La legge 476/98 a sua volta è stata in parte modificata dalla legge 149/2001. I principi di riferimento su cui la disciplina odierna fonda sono : Supremo interesse del minore Sussidiarietà (perché si adotti un minore all estero deve risultare impossibile l adozione nello stato di nascita o il suo permanere nella famiglia) Cooperazione fra gli stati al fine della prevenzione della: sottrazione,vendita,tratta dei minori.(si vuole impedire che l adozione venga usata per importare bambini poveri). Reciprocità (vale a dire riconoscimento dei provvedimenti presi dagli stati aderenti alla Convenzione, nel rispetto della Convenzione stessa, da parte degli altri stati). Lo stato di adattabilità sussisterà, per la Convenzione, quando ci sia semplicemente il consenso dei genitori. La legge italiana, invece, considera sussistente tale stato quando il minore verta in uno stato di abbandono morale e materiale che si protragga da un tempo tale da essere considerato irreversibile. In accoglimento, però, di quanto indicato nella convenzione la legge 476/98 ha riconosciuto delle casistiche in cui dà rilevanza al consenso dei genitori naturali del minore(artt. 32 e 36). Il procedimento di adozione si svolge in tre fasi: 1. Accertamento di idoneità della coppia all adozione, effettuato dal tribunale dei minori in Italia 2. Fase di relazione e accordo con l autorità straniera svolta tramite enti autorizzati dalla Commissione per le adozioni internazionali 3. riconoscimento di efficacia del provvedimento emesso dall autorità straniera da parte del tribunale dei minori e trascrizione dello stesso. Chi sono dunque i soggetti coinvolti? 20 di 31

21 1. Gli aspiranti adottanti 2. Il tribunale per i minori 3. Gli enti autorizzati e le autorità centrali dei paesi d origine dei minori 4. La commissione per le adozioni internazionali 1. Per chiedere la dichiarazione di idoneità gli aspiranti adottanti devono godere di alcuni requisiti soggettivi previsti dall art 6 della l. 184/83 modificata dalla l. 476/98 e cioè : a)essere una coppia sposata da almeno tre anni senza che sia intervenuta alcuna separazione, nemmeno di fatto,o essere una coppia convivente stabilmente da almeno tre anni che intenda sposarsi. Su tale punto il legislatore italiano non ha ritenuto dunque di recepire l art. 2 della convenzione che ammette l adozione da parte della persona singola ( ma data la previsione dell art co. un cittadino italiano che avesse soggiornato e avuto la residenza continuativamente per due anni in uno stato della convenzione che ammette l adozione del singolo e che si vedesse riconoscere dal tribunale di quest ultimo l idoneità, potrebbe adottare un minore straniero pur non essendo sposato). b) l età degli adottanti deve superare di almeno 18 anni e di non più di 45 anni quella degli adottati.tale limite può essere superato da uno dei due coniugi (ma per non più di 10 anni) se se gli adottanti sono genitori naturali o adottivi di almeno un figlio minorenne o quando l adozione riguardi un fratello o una sorella di minore già adottato. La Corte Costituzionale ha però derogato al limite di età se dalla mancata adozione derivi un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore. Tale principio è stato recepito dalla l. 149/2001. Per quanto riguarda i requisiti fisici è opinione della giurisprudenza che l handicap fisico o lo stato di malattia di un coniuge non osta al riconoscimento di idoneità se la coppia dimostra di essere in grado di svolgere i compiti della funzione parentale. c)le coppie devono essere in possesso della capacità di educare istruire e mantenere il figlio adottato. Oltre ad essere richiesti dei requisiti alle coppie che aspirano all adozione vengono riconosciute loro alcune agevolazioni con inerenza al procedimento adottivo. 21 di 31

22 Tali coppie, infatti, hanno il diritto di avvalersi dell astensione obbligatoria dl lavoro, retribuita, per un periodo di tre mesi dall ingresso del minore nella famiglia. Decorso tale periodo possono avvalersi di ancora altri sei mesi di astensione obbligatoria, da utilizzare entro l anno dall inserimento del minore nella famiglia, retribuita solo se il minore ha meno di sei anni. Inoltre è riconosciuto il diritto all assenza dal lavoro per malattia del figlio entro i sei anni di quest ultimo. Su presentazione di un certificato rilasciato dall ente che gestisce la pratica d adozione, infine, gli aspiranti genitori adottivi possono usufruire di un congedo non retribuito di durata corrispondente al periodo di permanenza nello stato straniero richiesto per l adozione. Dal punto di vista fiscale gli adottanti possono dedurre dall Irpef le spese sostenute per l adozione. 2.Il tribunale per i minori competente in materia di adozione internazionale, e cioè competente,sostanzialmente, a decidere in merito all idoneità dei coniugi, è il tribunale del luogo di residenza dei coniugi stessi. L attribuzione del compito di decidere sull idoneità dei coniugi all adozione, sul riconoscimento dell adozione pronunciata all estero o sulla dichiarazione di adozione successiva al provvedimento di affidamento preadottivo è stata affidata al tribunale dei minori per una questione di coerenza con l adozione nazionale che rimane giurisdizionale. 4.L esistenza di questi enti autorizzati è stata prevista dalla l. 476/98 che ha sostituito il rapporto diretto fra le autorità centrali dei due paesi con il rapporto mediato attraverso di essi. La convezione non prevedeva come obbligatorio l intervento di un ente autorizzato ma contemplava solo la possibilità che parte delle funzioni conferite all autorità centrale fossero svolte da organismi abilitati e l Italia ha deciso di scegliere questa via. Il compito di tali enti è di concordare con l autorità straniera l opportunità di procedere all adozione e di approvare la decisione di affidare il minore ai futuri genitori adottivi. La scelta dell ente che curerà la pratica è vincolata a quelli riconosciuti dalla commissione per le adozioni internazionali e legata solitamente al paese verso cui si è orientati a trovare il minore. L obbligatorietà dell intervento dell ente sussiste sia se ci si rivolga a paesi che hanno partecipato alla convenzione dell Aja sia a paesi estranei ad essa; l incarico viene conferito con un 22 di 31

23 atto unilaterale degli aspiranti adottanti giacché l ente non può rifiutare l incarico da parte di coloro che siano stati ritenuti idonei all adozione internazionale dal tribunale dei minori. Gli enti, per esplicita previsione della convenzione, ripresa poi nella l. 476 art. 39 ter per essere autorizzati : devono essere diretti e composti da persone con adeguata formazione e con idonee qualità morali,devono disporre di una struttura organizzativa in almeno una regione o provincia autonoma e di strutture personali nei paesi stranieri dove intendono agire, non devono avere fini di lucro, devono assicurare una gestione contabile trasparente sui costi necessari per l espletamento della procedura, devono avere una metodologia operativa corretta e verificabile, non devono operare discriminazioni,comprese quelle di tipo ideologico e religioso, nei confronti degli aspiranti adottanti, devono impegnarsi a partecipare ad attività di promozione dei diritti dell infanzia,devono avere sede legale nel territorio nazionale. Se l ente opera privo di autorizzazione i suoi responsabili commettono un reato punito con al reclusione dai sei mesi ai tre anni. Anche coloro che si rivolgono ad enti non autorizzati commettono un reato. Vi è un unico caso in cui gli adottanti possono interagire con le autorità straniere senza l intervento degli enti autorizzati e cioè quando il minore straniero, residente all estero, sia orfano di padre e madre e parente entro il 6 grado degli aspiranti adottanti o, anche se non parente, legato ad essi da un legame preesistente e duraturo precedente alla scomparsa dei genitori. Per ciò che concerne le autorità centrali dei paesi d origine dei minori, sulla base dei principi fondamentali per l adozione internazionale, lo stato d origine del minore deve stabilire l adottabilità di quest ultimo solo dopo aver vagliato la possibilità di affidamento nello stato d origine e aver appurato che, difettando questa, l adozione internazionale corrisponde al supremo interesse del minore. Affinché poi non ci sia una speculazione sulla povertà di taluni stati, che inficerebbe la garanzia di tutela del minore, lo stato d origine del minore stesso deve anche controllare che le persone coinvolte siano state assistite e debitamente informate sugli effetti del loro consenso(quando previsto) sul mantenimento o la cessazione dei legami giuridici del minore con la propria famiglia d origine e che tale consenso non sia stato ottenuto dietro pagamento o altra contropartita. 23 di 31

24 Inoltre la Convenzione prevede anche che il minore venga assistito e informato, quando è ancora nel suo paese, circa le conseguenze dell adozione e del suo eventuale consenso se previsto,e che venga tenuto in conto il suo parere; nulla dice invece rispetto all ascolto del minore straniero da parte dell ente incaricato della gestione della pratica di adozione né sulla sua assistenza una volta arrivato nel paese di destinazione. Riguardo a tale argomento la legge 476/98 prevede solo che il minore sia sentito nel caso di revoca dell affidamento preadottivo, una delle novità apportate dalla l. 149/2001 è proprio quella di aver previsto che il minore, nel caso summenzionato, venga sentito anche se inferiore ai 12 anni purché ciò non turbi il suo equilibrio psico-emotivo. La commissione internazionale è un organismo costituito da undici membri,operante presso la presidenza del consiglio dei ministri,dipartimento affari sociali,e svolge compiti di autorità centrale per l Italia con il fine di garantire che le adozioni dei minori vengano svolte nel rispetto dei principi della convenzione dell Aja. La sua istituzione è stata voluta, infatti, dalla stessa convenzione che all art. 6 obbliga ogni stato contraente a designare un autorità incaricata di collaborare con quelle degli altri paesi al fine di assicurare l attuazione dei principi della convenzione stessa e la protezione dei minori. Oltre a questo compito la commissione deve : prendere misure atte a prevenire arricchimenti indebiti nella gestione delle adozioni, prendere provvedimenti atti ad agevolare seguire ed attivare la procedura in vista dell adozione,autorizzare gli enti e vigilare sulla loro attività, dichiarare che l adozione curata dall ente autorizzato sia rispondente al supremo interesse del minore, certificare la conformità alla convenzione del procedimento affinché l adozione sia riconosciuta valida in tutti i paesi membri, autorizzare l ingresso e la residenza permanente del minore a scopo di adozione. La commissione svolge inoltre attività di studio e invia una relazione ogni due anni al presidente del consiglio, che la trasmette a sua volta al parlamento, sull andamento delle adozioni internazionali. PROCEDIMENTO: Gli aspiranti adottanti per chiedere di adottare un minore straniero dovranno presentare al tribunale per i minori del distretto di residenza una dichiarazione di disponibilità e chiedere che venga dichiarata la loro idoneità all adozione. Il tribunale per i minori, qualora non risultino mancanti i requisiti ex art. 6 della l. 184/83, la cui assenza renderebbe immediatamente rigettabile la richiesta, trasmette, entro 15 gg, copia della 24 di 31

25 documentazione ai servizi sociali degli enti locali affinché questi svolgano un attività di raccolta degli elementi utili per istruire la pratica di adozione, ma anche affinché forniscano agli aspiranti genitori tutte le informazioni relative alla procedura, alle problematiche anche culturali e psicologiche dell adozione e perché gli facciano presenti anche le altre forme di solidarietà nei confronti dei minori in difficoltà. Entro i quattro mesi successivi al ricevimento della pratica, alla fine dello svolgimento di queste attività, i servizi sociali presentano una relazione al tribunale dei minori. Sulla base di questa relazione gli aspiranti genitori verranno chiamati a conferire davanti al tribunale,o nel suo collegio o nella persona di un giudice delegato, che se lo ritengono opportuno potranno prevedere anche ulteriori accertamenti volti a valutare la capacità della coppia, anche sotto il profilo psico-affettivo, ad accogliere un minore straniero. Al termine di questo procedimento il tribunale emanerà un decreto che potrà essere di accoglimento o di rigetto. Se il decreto è di accoglimento dovrà contenere anche tutte le indicazioni utili a facilitare l incontro tra gli aspiranti adottanti e il minore,esso verrà trasmesso alla Commissione per le adozioni internazionali e all ente autorizzato che si occuperà di curare la pratica di adozione all estero. Se il decreto fosse di rigetto, o successivamente all accoglimento venisse, per motivi gravi, revocato, i richiedenti l adozione possono ricorrere alla corte d appello ex artt.739 e 740 cpc. Non è previsto invece ulteriore ricorso per cassazione. Una volta ottenuta l idoneità gli aspiranti genitori dovranno conferire incarico ad uno degli enti che, autorizzati dalla Commissione per le adozioni internazionali,hanno il compito di svolgere,in Italia e nei paesi d origine dei minori da adottare, tutte le attività necessarie per il perfezionamento della pratica. L attività dell ente consisterà : nella trasmissione all autorità straniera competente della domanda di adozione sottoscritta dai richiedenti unitamente al decreto di idoneità e alla relazione stesa dai servizi sociali; al ricevimento della proposta di incontro inviata dall autorità straniera insieme alle notizie di carattere sanitario,a quelle riguardanti la famiglia di origine e la vita condotta dal minore, alla sottoposizione ai coniugi della stessa; al ricevimento del consenso scritto(la firma deve essere autenticata dal notaio o da un ufficiale dell ente) da parte dei coniugi all incontro con il minore da adottare. 25 di 31

26 Una volta ricevuto l atto di consenso dei coniugi questo sarà sottoposto all autorità straniera che invierà l attestazione del sussistere delle condizioni poste dall art. 4 della convenzione e concorderà con l ente l opportunità di procedere all adozione. Nel caso positivo di pronuncia di adozione o di affidamento preadottivo da parte dell autorità straniera l ente dovrà trasmettere tutti i documenti al tribunale dei minori in Italia e alla Commissione. Il suo compito continuerà oltre, perchè vigilerà sulle modalità di trasferimento del minore in Italia, certificherà le assenze dal lavoro degli adottanti per l ottenimento dei congedi previsti dalla legge, e le spese sostenute al fine di ottenere le detrazioni fiscali. L ente svolgerà infine attività di sostegno del nucleo adottivo in collaborazione con i servizi sociali su richiesta degli adottanti. Nel caso che l ente autorizzato non concordi con l autorità straniera sull opportunità di procedere all adozione deve darne comunicazione alla commissione internazionale,i genitori possono, se non sono d accordo con la decisione dell ente, sollecitare l intervento della stessa. Ritornando un attimo indietro abbiamo visto che l ente autorizzato trasmette alla commissione e al tribunale dei minori tutti i documenti relativi al rapporto intercorso con l organismo internazionale. La commissione, dopo aver ricevuto dall ente gli atti relativi alla pratica di adozione, ne verifica la rispondenza al superiore interesse del minore, solo allora potrà autorizzarne l ingresso e la permanenza in Italia. Per accertare ciò deve controllare che il minore si trovasse effettivamente in stato d abbandono o che sia stata firmata l autorizzazione all adozione da parte dei genitori naturali, che non sussistono in loco le possibilità di suo affidamento o adozione,che l adozione pronunciata nel paese straniero abbia effetto legittimante ovvero che produca lo status di figlio legittimo degli adottanti cessando i rapporti giuridici con la famiglia d origine. In caso di mancanza di quest ultima condizione la convenzione stessa prevede che la mancanza di effetto legittimante può essere sanata se c è un espresso consenso dei genitori naturali al prodursi di tale effetto, o, ancora, se il tribunale per i minori converta il provvedimento emesso dal paese straniero in un adozione legittimante nel momento in cui lo riconosce conforme alla convenzione. 26 di 31

27 Una volta che la commissione abbia emesso il provvedimento di autorizzazione all ingresso del minore in Italia, trasmette tale provvedimento al consolato italiano nel paese del minore affinché rilasci il visto di ingresso per adozione a beneficio del minore adottando. Tale visto, per adozione, può essere rilasciato solo nei modi e nell occasione descritta, fanno eccezione solo i casi di eventi bellici,calamità naturali o eventi eccezionali di immigrazione per cui non sia possibile il normale espletamento delle procedure di adozione internazionale, in tali casi gli uffici di frontiera segnaleranno l ingresso del minore alla commissione e al tribunale dei minori competente in base alla residenza di coloro che lo accompagnano. Una volta introdotto il minore in Italia, quest ultimo acquisirà tutti i diritti che la legge riconosce al minore italiano in affidamento familiare e quindi il diritto al mantenimento, all istruzione e a quelle relazioni affettive di cui ha bisogno. Egli, se già risulta adottato per effetto del provvedimento straniero avrà già acquisito lo status di figlio legittimo dei cittadini italiani ma non ancora lo status di cittadino italiano che verrà acquisita solo successivamente all ordine, del tribunale dei minori,di trascrizione del provvedimento nel registro di stato civile previo accertamento di alcune condizioni previste dalla legge. Per ciò che concerne tale trascrizione essa segue la stessa procedura anche nel caso che il minore straniero sia stato portato in Italia in stato di affidamento preadottivo, solo che in questa fattispecie egli acquisirà lo stato di figlio legittimo solo con la successiva adozione. La convenzione dell Aja stabilisce all art. 23, in ottemperanza al principio di reciprocità, che l adozione certificata conforme alla Convenzione dall autorità competente dello stato contraente in cui ha avuto luogo è riconosciuta di pieno diritto negli altri stati contraenti e che il riconoscimento dell adozione può essere rifiutato da uno stato contraente solo se essa è manifestamente contraria all ordine pubblico, tenuto presente l interesse supremo del minore. Lo stato italiano nel recepire i principi della convenzione non ha fatto, però, proprio in toto il totale automatismo previsto dalla convenzione e con la legge 476/98 ha modificato l art 35 della precedente l. 184/83 ha stabilito che al fine di ordinare la trascrizione dell adozione nel registro di stato civile il tribunale dei minori debba verificare la sussistenza delle seguenti condizioni: a) gli adottanti devono essere in possesso dei requisiti previsti dalla legge italiana sulle adozioni b) devono essere state rispettate le condizioni contenute nella dichiarazione d idoneità 27 di 31