Condizioni e presupposti per la qualificazione delle società partecipate di terzo livello come organismi di diritto pubblico.

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1 Condizioni e presupposti per la qualificazione delle società partecipate di terzo livello come organismi di diritto pubblico. di Alberto Barbiero (albertobarbiero@albertobarbiero.net) 1. Le società partecipate di terzo livello e la loro qualificazione ai fini del applicazione del d.lgs. n. 163/2006. Le società il cui capitale è posseduto (in tutto o in parte) da società partecipate da amministrazioni locali, sono individuate dalla giurisprudenza come organismi di c.d. terza generazione o di terzo livelo (es. TAR Liguria, sez. II, sentenza n. 39 del 9 gennaio 200; Tar Lazio Roma, sez. II, sentenza n. 36 del 5 gennaio 2010), inseriti in un sistema articolato, comunque funzionalizzato alla realizzazione di attività di interesse pubblico. L intervento di tali società (spesso significativo) in questo sistema determina la necessità di qualificarne esattamente i tratti caratteristici e la configurazione ai fini del applicazione dela disciplina del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contrati pubblici) nel afidamento di appalti per lo sviluppo dele proprie attività. In questo percorso ricostruttivo è possibile fare riferimento ad un caso frequente, ossia quello di una società BBB, interamente partecipata (100% del capitale sociale) da una società AAA, a sua volta interamente partecipata da amministrazioni pubbliche (enti locali in particolare). Per poter qualificare la società BBB ai fini del applicazione o meno, da parte della stessa, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) agli appalti che essa deve affidare in relazione alla propria gestione, è necessario individuarne anche l ambito operativo. A tal fine è rilevabile come la società BBB operi come soggetto gestore di un servizio pubblico locale (non è infrequente che il conseguimento sia avvenuto con gara). La società BBB non è tuttaviaconfigurabile come società afidataria in house, né come società mista con socio privato operativo, in quanto non sussiste tra l ente afidante ed essa una relazione diretta, bensì mediata dalal società partecipata di secondo livello: pertanto alla società BBB non è riferibile l obbligo di applicazione del d.lgs. n. 163/2006 stabilito per tali organismi dal art. 6 del d.p.r. n. 168/2010. Al fine di comprendere se la società BBB debba osservare la disciplina del d.lgs. n. 163/2006 nel afidamento degli appalti ad essa necessari per lo sviluppo delle proprie attività è necessario analizzare la sua configurazione, valutando se essa sia annoverabile tra gli organismi di diritto pubblico. 1

2 2. Definizioni di Organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica. L art. 3 del d.lgs. n. 163 contiene le definizioni di amministrazioni aggiudicatrici, di organismo di dirito pubblico e di impresa pubblica. Il comma 25 stabilisce che le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. Il comma 26 stabilisce invece che l'«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Il comma 28 stabilisce infine che le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa. Il conceto di impresa pubblica non è peraltro necessariamente conferente o coincidentecon quelo di organismo di dirito pubblico (C.G.A.R.S. decisione n del 10 settembre 2010). 3. Elementi configuranti la società AAA come organismo di diritto pubblico (e la relazione con la società BBB). La società AAA è configurata come organismo di diritto pubblico in quanto: a) è dotata di personalità giuridica; b) è assoggettata al controllo dei Comuni soci (a maggior ragione in quanto connotata come società in house ); 2

3 c) è stata istituita per svolgere servizi rispondenti ad esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. La qualificazione di AAA come organismo di diritto pubblico (odp) la fa rientrare nel novero dele amministrazioni aggiudicatrici, con conseguente applicazione integrale del d.lgs. n. 163/2006. La società AAA è socio proprietario del 100% delle quote della società BBB ed ha, pertanto, piena disponibilità nella nomina degli amministratori della stessa. 4. Elementi per poter qualificare la società BBB come organismo di diritto pubblico. Il rapporto tra una società configurata come organismo di diritto pubblico ed un altra società, dala prima interamente partecipata e costituita per la gestione di attività specifiche, può determinare per la seconda la medesima qualificazione (appunto, di odp). Su tale relazione si è espresso il Tar Veneto, sez. III, con la sentenza 3014 del 26 maggio 2003, nella quale ha analizzato il caso di una società costituita e interamente partecipata da un altra società a partecipazione pubblica. La sentenza si riferiva ad una società a prevalente capitale pubblico che gestisce il sistema aeroportuale di Venezia, la quale aveva costituito un altra società, interamente controllata, con lo scopo di svolgere attività commerciali e fornire servizi attinenti al trasporto aereo. Il Tar Veneto ha sostenuto che le due società sono degli organismi di diritto pubblico e in quanto tali soggeti ale regole del evidenza pubblica. La giurisprudenza amministrativa (ex multis Consiglio di Stato, 27 ottobre 1998, n. 1478) è ormai concorde nel ritenere che ai fini del identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra e che il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo. La Società madre era destinata a seguire le procedure di evidenza pubblica ai fini della stipulazione di contratti con terzi. La società controlata (sula quale la controlante esercita un influenza dominante) possedeva anch essa tuti i requisiti previsti dala normativa per essere identificata come organismo di diritto pubblico: personalità giuridica, controllo pubblico, soddisfacimento di bisogni di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale. Il Tar Veneto ha chiarito peraltro che per bisogno di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale non si intende la non 3

4 imprenditorialità dela gestione, ma la funzionalizzazione del ente al soddisfacimento di bisogni generali della collettività. Al fine della determinazione della natura giuridica della società controllata è irrilevante la circostanza che la società eserciti anche altre attività non di interesse generale, poiché si tratta sempre di attività svolte nel interesse e a favore della controllante. I giudici veneti infatti concordano con la giurisprudenza che sostiene come diversamente opinando si perverrebbe al assurda conclusione che la creazione di società controllate, e quindi in sostanza strumenti alternativi a disposizione per il perseguimento, con una forma privatistica più duttile, degli interessi istituzionali, sarebbe un agevole scappatoia percorribile dalle imprese pubbliche per sottrarsi alle regole delle gara comunitaria e, quindi, eludere a parità di interessi pubblici coinvolti, il perseguimento delle finalità concorrenziali perseguite dalle direttive con la creazione della categoria elastica degli organismi di diritto pubblico (Tar Emilia Romagna, sentenza 7 novembre 2002, n. 118). Peraltro, come anche affermato dalla Corte di Giustizia CE ( , C 107/98 Teckal, punti 50 e 51), sia pur in ambito di appalti pubblici, la costituzione di soggetti con autonoma personalità giuridica non è di per se suficiente ad escludere l appartenenza di quei soggeti al apparato che li controlla. Per tanto deve ritenersi che le società controllate sono un organismo di diritto pubblico, svolgenti attività finalizzata ai bisogni della società controllante, nella cui sostanza costituiscono una divisione, solo formalmente costituita da soggeti distinti con la conseguenza che tratasi di soggetti che partecipano alle stesse finalità della controllante anche sotto il profilo dello scopo del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale (Giudice di pace Casoria - sentenza n. 2781/05 del 13 luglio 2005). Una relazione simile risulta evidente nel rapporto tra la società AAA e la società BBB, soprattutto in relazione alla gestione di un servizio pubblico da parte di quest ultima. La società BBB ha come oggetto sociale la gestione di servizi pubblici locali, è dotata di personalità giuridica e la sua attività è stata originariamente finanziata (fase costitutiva e di avvio) in modo maggioritario da AAA, che è organismo di diritto pubblico. Peraltro la società AAA esercita sulla società BBB il controllo sulla gestione, determinato dalla definizione degli indirizzi fondamentali e rilevabile anche dalla posizione di alcuni suoi amministratori come amministratori di BBB (situazione piuttosto frequente, soprattutto quando designati dal socio controllante totalitario AAA). 4

5 Proprio il complesso delle attività gestite da BBB costituisce l elemento-chiave per la sua possibile qualificazione come organismo di diritto pubblico. Sul piano sostanziale, infatti, ricorrono senza dubbio gli altri presupposti qualificativi previsti dal art. 3, comma 26 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto BBB: a) ha personalità giuridica; b) è soggetta al controllo di AAA ed i suoi amministratori sono designati dalla stessa società controllante. I flussi finanziari che permettono a BBB di sostenere le proprie attività derivano (almeno in questa fase) anche da AAA, quindi hanno connotazione di risorse entro il circuito pubblico. Per poter definire la società BBB come organismo di diritto pubblico (di seguito anche odp) è tuttavia necessario che ricorra cumulativamente anche il terzo presupposto, ossia il perseguimento della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale. La giurisprudenza richiede infatti che per l odp sia necessaria la presenza di tutti e tre gli elementi-chiave (Corte di Giustizia CE, sentenza 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., SU, sentenza n. 97 del 4 aprile 2000; Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n del 9 giugno 2008). Secondo una consolidata giurisprudenza (si veda in particolare Tar Friuli Venezia-Giulia, sentenza n. 698 del 26 ottobre 2006) su quest'ultimo elemento, in particolare, i sintomi sono l'assenza di criteri imprenditoriali nella gestione (e dunque la possibile mancanza dell'utile di impresa) e lo svolgimento dell'attività non in regime di concorrenza. Tale situazione ricorre quando la società può "astenersi dal ricercare il massimo profitto" dall'attività, cosi come può "imporre tariffe e richiedere corrispettivi inferiori a quelli correnti sul mercato", cosicchè, il compenso alla sua attività non è necessariamente il risultato di trattative nè cambia a seconda delle condizioni di mercato o dell'incidenza dell'attività concorrenziale delle altre ditte. Alla luce di tali considerazioni appare evidente che una società con caratteristiche di organismo di diritto pubblico sia soggetto sicuramente tenuto allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento di un appalto. Per bisogni di interesse generale, a fini individuativi del odp, (come testualmente precisato dalla Suprema Corte di Cassazione SS.UU. nelle sentenze n. 97/2000 e 2637/06), devono intendersi quelli riferibili ad una collettività di soggetti, di ampiezza e contenuto tali da giustificare la creazione 5

6 di un apposito organismo, sotoposto al influenza dominante del autorità pubblica, deputato alla loro soddisfazione. E che non abbiano, per altro, carattere commerciale e industriale nel senso che non devono essere suscettivi - detti bisogni - di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro. In termini qualificatori a contraris, non può essere considerato organismo di diritto pubblico un operatore economico che svolga attività commerciale volta al profito, e che trae le proprie fonti di guadagno non da contributi pubblici, bensì da corrispettivi derivanti principalmente dalla gestione del atività principale (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza n. 808 del 26 novembre 2009). Secondo l interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, l accertamento del c.d. requisito teleologico richiede una duplice verifica (TAR Vale d Aosta, sez. Un., sentenza n. 80 del 13 novembre 2008 e Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n del 12 ottobre 2010), concernente in primo luogo l elemento positivo il carattere generale del fine perseguito e in secondo luogo l elemento negativo il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l accertamento circa l istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di dirito pubblico, essendo necessaria l ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano). Quanto al elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è suficiente la verifica dela mera idoneità di un attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggeti diversi dal ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione del atività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding) Quanto invece ala verifica circa la sussistenza del elemento negativo la natura non commerciale o industriale dei bisogni (come leteralmente dispone la norma) o dele atività (come sembra più correto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto del operatività del soggeto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy). A tal fine, secondo questa giurisprudenza, i fattori che vanno presi in considerazione sono quelli volti a verificare in particolare: a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato; b) se il soggetto persegue scopi di lucro; c) se il soggeto subisce le perdite commerciali connesse al esercizio dela sua attività. 6

7 Questo orientamento muove dal rilievo che - in un contesto concorrenziale - un soggetto che persegua uno scopo di lucro e che assuma i rischi connessi alla propria attività, non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, ma procede ad affidamenti che rispondono rigorosamente alle ferree leggi del mercato e si impegna solo a condizioni economicamente giustificate, nel rispetto quindi dei principi di trasparenza e non discriminazione sui quali si fonda la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici. A tale orientamento si è adeguata la giurisprudenza interna che rileva come sia da escludersi il caratere commerciale e industriale dei bisogni non... suscettivi... di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n ; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97). La possibile qualificazione della società BBB come organismo di diritto pubblico dipende quindi principalmente dal analisi dela natura dele atività da essa svolte. Le attività industriali o commerciali devono peraltro essere svolte in un regime concorrenziale pieno per poter determinare che la società non è un organismo di diritto pubblico. In tal sensi l Autorità per la Vigilanza sui Contrati Pubblici (al epoca AVLP) precisò nella deliberazione n. 1 del 19 gennaio 2005 che il nuovo assetto normativo del settore del trasporto pubblico locale (D.Lgs. n. 422/1997 e n. 400/1999 e, per la Regione Puglia, L.R. n. 18/2002) aveva profondamente modificato le modalità operative di una società a partecipazione pubblica, la società Ferrovie del Gargano s.r.l., ciò influendo anche sulla configurabilità della stessa come organismo di diritto pubblico. La legge regionale n. 18/2002, in particolare, aveva introdotto il confronto concorrenziale tra gli operatori del settore, il contratto di servizio di tipo civilistico per la regolazione dei rapporti tra ente affidante e soggetto affidatario del servizio, la cancellazione dei titoli di preferenza o di esclusività sulle relazioni servite, un corrispettivo per i soli obblighi di servizio (in sostituzione dela sovvenzione di esercizio ) mentre i rischi per i disavanzi di esercizio gravano sul impresa. Conseguentemente la società Ferrovie del Gargano s.r.l., al pari degli altri gestori, non veniva più a godere di finanziamenti pubblici (c.d. sovvenzioni) né di affidamenti diretti delle concessioni, ma si trovata costretta ad operare in regime di concorrenza, perseguendo lo scopo di lucro e sopportando l alea relativa alla gestione del servizio stesso. Alla luce di tale disciplina del settore l AVCP concluse nel senso che alla società Ferrovie del Gargano s.r.l. non poteva più essere riconosciuta la qualifica di 7

8 organismo di diritto pubblico, bensì quella di concessionario di servizio pubblico, sottoposto al applicazione (parziale) dela normativa in materia di appalti pubblici (nel caso specifico, di lavori). La pronunzia è importante, in quanto consente di rilevare come l eventuale affidamento diretto o in regime di esclusiva di un bene o di un servizio pubblico locale sia un fatore incidente sul alea di rischio sopportata dala società e come, pertanto, l atività svolta non assuma pienamente la configurazione di attività industriale. Nel caso di BBB, l afidamento senza gara di alcune attività (ma anche di beni strumentali) da parte di AAA è senza dubbio condizione di favor rispetto a quelle che sopportano altri operatori di mercato. Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n del 23 settembre 2010, prendendo in esame l evoluzione del quadro normativo in merito (ora sintetizzato nel comma 9 del art. 23-bis della legge n. 133/2008) ha evidenziato in merito il rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi. L organo di giustizia amministrativa rileva infati come il privilegio economico non necessariamente si concretizzi in contributi, suddidi diretti, agevolazioni fiscali o contributive, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese. Rispetto a tale profilo, il privilegio non necessariamente si realizza in modo semplicistico introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche garantendo al impresa una partecipazione sicura al mercato cui appartiene, con l acquisizione certa di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali (quindi generando un minimo garantito). Non è quindi necessario che ciò determini profitto, purché l impresa otenga da tali contrati quanto è suficiente a garantire e mantenere l apparato aziendale. Il Consiglio di Stato evidenzia come in una tale situazione ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l impresa non deve imputare al nuovo contrato anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, quindi, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto alle ordinarie dinamiche aziendali di settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravatidal ammortamento dele spese generali. 8

9 Nel uno o nel altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L impresa che viene a trovarsi in questa situazione è pertanto competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, facendo diventare tale sistema assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione delle gare. Sul piano sostanziale, la rilevazione della gestione di attività o beni da parte della società BBB secondo una linea di affidamento diretto determina un elemento contrario ala piena configurazione industriale dele atività gestite. Tale aspetto si riverbera anche nella gestione dei servizi di cui BBB risulti affidataria a seguito di gara, in quanto gode di un vantaggio (determinato dalla particolare modalità di formazione del asset patrimoniale di riferimento). Peraltro tale situazione potrà mutare, quando le attività (o i beni) affidati direttamente verranno messi a gara ed eventualmente BBB vinca tali procedure selettive: in tal caso la procedura ad evidenza pubblica eliminerebbe la situazione distorsiva dela concorrenza ed il correlato favor a priori per la stessa società. Per quanto riguarda i servizi pubblici (affidati mediante gara da alcuni enti locali), si tratta di attività con particolare natura che saranno prodotte dalla società BBB in base ad un affidamento in genere con condizione di regime di esclusiva da parte dei comuni affidanti, anch esso incidente sula connotazione industriale. Si consideri il caso di BBB come soggetto gestore del servizio di distribuzione del gas in un ambito sovracomunale, con affidamento a seguito di gara indetta ex art. 14 del d.lgs. n. 164/2000. E anzituto necessario evidenziare come l atività di distribuzione sia svolta da un unico soggetto in relazione al territorio di riferimento (territorio comunale o del ambito territoriale minimo), mentre l atività di vendita possaessere svolta da più soggetti (che sono tenuti a rivolgersi al soggetto distributore), come dato dala normativa (d.lgs. n. 164/2000) e precisato dal Autorità per l energia e il gas, nonché dal Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (AS 511 del 2 aprile 2009). Il servizio di distribuzione del gas naturale rientra nei servizi economici di interesse generale così qualificati dal ordinamento comunitario. Nelo stesso ambito comunitario non viene mai utilizzata l espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica», ma solo quella di «servizio di interesse economico generale» (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Tratato sul funzionamento del Unione europea (TFUE). Deti articoli 9

10 non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonché nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata al ambito locale, e quella interna di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto omologo» (Corte Cost. n. 272/ 2004). Il comma 1 del art. 23-bis della legge n. 133/2008 (che annovera la distribuzione del gas tra i SPL con rilevanza economica, anche se ne fa salva la disciplina settoriale) conferma tale interpretazione, attribuendo espressamente ai SPL di rilevanza economica un significato corrispondente a quello di «servizi di interesse generale in ambito locale» di rilevanza economica, di evidente derivazione comunitaria. Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a) è reso mediante un attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come «qualsiasi attività che consista nel ofrire beni o servizi su un determinato mercato»; b) fornisce prestazioni considerate necessarie (direte, cioè, a realizzare anche fini sociali ) nei confronti di una indiferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni. La nozione di rilevanza economica, al pari di quela omologa di «interesse economico» propria del dirito comunitario, va utilizzata, nel ambito dela disciplina del mercato dei servizi pubblici, quale criterio discretivo per l applicazione dele norme concorrenziali e concorsuali comunitarie in materia di affidamento della gestione di tali servizi. Ne deriva che, proprio per tale suo ambito di utilizzazione, la determinazione delle condizioni di rilevanza economica è riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di «tutela dela concorrenza», ai sensi del secondo comma, letera e), del art. 117 Cost. Poiché l ordinamento comunitario esclude che gli Stati membri, ivi compresi gli enti infrastatuali, possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza del interesse economico del servizio, conseguentemente il legislatore statale si è adeguato a tale principio del ordinamento comunitario nel promuovere l applicazione dele regole concorrenziali e ha escluso che gli enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza della rilevanza economica del servizio. L interesse economico generale, in quanto funzionale ad una disciplina comunitaria direta a favorire l asseto concorrenziale dei mercati, è dunque riferito alla possibilità di immettere una specifica attività nel mercato corrispondente (reale o potenziale) ed ha, pertanto, natura essenzialmente oggettiva. 10

11 La Corte di Giustizia Europea ha statuito che L art. 1, let. B), comma 2, della diretiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che l esistenza o la mancanza di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale deve essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica dele disposizioni che istituiscono l organismo ed individuano i bisogni per il cui soddisfacimento l organismo stesso è istituito ( Corte di Giustizia U.E. Corte plenaria, sent. 10/11/1998 in C. 360/96, Gemeente Arnhem, BFI Holding BV). Con questa sentenza la Corte ha sostanzialmente giudicato che rientra nella nozione di organismo di diritto pubblico una società di capitali, istituita da due comuni olandesi per la gestione del servizio della raccolta dei rifiuti dei rispettivi territori. La Corte di Giustizia Europea (Corte di Giustizia U.E sent. 22/05/2003, C.18/2001, resa nel caso Taitotalo) ha ribadito che la natura non industriale o commerciale dei bisogni istituzionalmente soddisfatti può dirsi sussistente allorchè si tratti di bisogni che da un lato sono soddisfatti in modo diverso dal oferta di servizi e beni sul mercato e, dal altro, al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere direttamente ovvero con modalità organizzative tali da consentirgli di mantenere un influenza dominante. E stato sotolineato, proprio con riguardo ala nozione di organismo di dirito pubblico, che un atività industriale o commerciale svolta in stretta collaborazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quela specifica del ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Consiglio di Stato sez. V, sentenza n del 22 aprile 2004). In sintesi, la giurisprudenza nazionale tende ad ampliare la nozione di organismo di diritto pubblico, la cui caratteristica essenziale non è la natura del bene o servizio offerto, ma la natura del bisogno soddisfatto, per cui è possibile che un o.d.p. persegua un interesse atraverso un atività che può assumere forme industriali o commerciali, anche dietro corrispettivo. Soprattutto per la giurisprudenza comunitaria, la circostanza per cui una persona giuridica operi in un mercato concorrenziale è un fattore che depone a sfavore della qualificabilità come o.d.p., ma non è un elemento decisivo, in quanto ben può accadere che un bisogno collettivo venga soddisfatto da un organismo di diritto pubblico dietro pagamento di un corrispettivo poichè il caratere rilevante è contenuto nela qualificazione come essenziale del bisogno. 11

12 Il servizio di distribuzione del gas naturale, qualificato come servizio pubblico locale, è senza dubbio un servizio che soddisfa esigenze di interesse generale, ma è necessario verificare se esso viene ad essere svolto dalla società BBB secondo logiche di impresa, industriali e commerciali tali da non farlo rientrare tra gli organismi di diritto pubblico (come parametrato dalla Corte Cass.civ., sez.un., 21 novembre 2003, n ). Questo si avrebbe solo qualora la società BBB svolgesse le attività di distribuzione del gas naturale in termini di libera concorrenza e non, come invece determinato dalle gare, in base ad un regime di esclusiva (Tar Liguria, sez. II, sentenza n del 20 dicembre 2004). Infatti il servizio di distribuzione del gas naturale svolto dalla società BBB risponde a bisogni che da unlato sono soddisfati in modo diverso dal oferta di servizi e beni sul mercato (l assunzione del ruolo di soggeto distributore è infatti assoggettata ad una gara e sottoposta ad un regime di esclusiva per l ambito territoriale a curi è riferita) e, dal altro, al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere direttamente ovvero con modalità organizzative tali da consentirgli di mantenere un influenza dominante (il sistema dele concessioni per la distribuzione è regolato in termini dettagliati nella sua durata e si appresta ad una configurazione regolativa, con gli ambiti territoriali minimi, anche sul piano del dimensionamento). Tali elementi evidenziano quindi come la società BBB svolga attività che non hanno, almeno allo stato attuale delle interpretazioni, piena possibilità di essere configurate come attività industriali o commerciali, determinandosi pertanto la sussistenza del terzo presupposto per la qualificazione della società stessa come organismo di diritto pubblico. 5. Applicazione del codice dei contratti da parte della società BBB agli appalti necessari per lo sviluppo delle proprie attività. La qualificazione della società BBB come organismo di diritto pubblico determina, ai sensi del art. 3, comma 25 del d.lgs. n. 163/2006, la sua inclusione tra le amministrazioni aggiudicatrici, con conseguente obbligo di applicazione dello stesso Codice dei contratti pubblici nelle procedure per l afidamento di appalti di lavori, servizi o forniture (come atestato più volte dalal giurisprudenza, si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n del 12 ottobre 2010). 12