PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING» PER GLI INVESTIMENTI DEGLI ENTI LOCALI

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1 MISCELLANEA PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING» PER GLI INVESTIMENTI DEGLI ENTI LOCALI RINO GRACILI * - LUISA GRACILI ** - VALERIO MENALDI *** 1. Premessa 1 Il project financing rappresenta a livello internazionale un modello operativo di finanziamento privato per la realizzazione di infrastrutture largamente diffuso. Il TGV-Est, l Eurotunnel, l autostrada Beirut-Damasco, sono solo alcuni fra i numerosi interventi realizzati nel mondo con il ricorso al project financing. L applicazione, quindi, di questo strumento non è occasionale o episodica, ma, ormai, si pone come un elemento «naturale» del sistema economico internazionale. Lo stesso Documento di Programmazione Economica e Finanziaria per il triennio «istituzionalizza» il project financing, indicandolo come volano per il rilancio degli investimenti infrastrutturali 2. Si legge nel documento che «una seconda opportunità di accelerare la spesa per investimenti, è costituita dalla possibilità di reperire risorse finanziarie fresche senza farle gravare sui bilanci pubblici, attraverso il coinvolgimento di capitale privato nella produzione di beni e servizi tradizionalmente affidati alla finanza pubblica». «Il governo intende promuovere tale partecipazione, estendendola dai grandi sistemi a rete (trasporti autostradali, ferroviari, sistemi aeroportuali, settore idrico) agli interventi interessanti singole comunità (parcheggi, metropolitane, trasporti locali, trattamento delle acque, gestioni museali e del patrimonio artistico in genere)». «Chiave di volta di tale partecipazione (che nella stima attuale, * Avvocato del Foro di Milano. ** Avvocato del Foro di Firenze. *** Avvocato del Foro di Firenze. ¹ La stesura dell articolo è anteriore ai rilievi di violazione delle norme comunitarie che la Comunità Europea ha mosso in riferimento alla clausola di prelazione, così come è stato evidenziato nel testo. ² Si veda in proposito Sebastian Badalà, Il Project Financing per le infrastrutture pubbliche locali (1996), Firenze, IRPET, pag

2 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 concerne un volume d investimenti nel prossimo triennio non inferiore a 40 mila miliardi) è l elaborazione di piani finanziari (project financing) che consentano la copertura di costi, oltre che della gestione, dei nuovi investimenti» 3. Nonostante, però, quest importante riconoscimento, nonostante che più amministrazioni locali italiane 4 abbiano indicato nel project financing lo strumento che sarà utilizzato per la realizzazione di progetti di riorganizzazione urbanistica ed infrastrutturale del territorio comunale, in Italia non è dato riscontrare, ad oggi, se, chiaramente si esclude dall analisi il sistema delle concessioni 5, che un unica applicazione concreta 6. Le ragioni di questa difficoltà nel tradurre in Italia lo schema utilizzato con successo oltre frontiera sono molteplici: l instabilità politica, sia a livello nazionale che locale, che funge da moltiplicatore dell elemento rischio connaturato al project financing; un sistema tariffario abbastanza vincolato dal controllo pubblico, che introduce incertezze sul recupero del cash flow; la cultura centralista e monista che ancora permea il sistema amministrativo italiano che, da un lato, comprime l autonomia degli Enti locali e, dall altro lato, impone ancora modelli uniformi ed autoritativi certamente non funzionali all elaborazione di un project financing appropriato per le esigenze delle singole e differenti situazioni locali; una scarsa predisposizione di tutti i soggetti coinvolti, amministratori, imprenditori e finanziatori, ad adeguare le metodologie amministrative ed aziendali alle nuove esigenze che il project financing richiede; ³ La stima contenuta nel documento di programmazione è sicuramente in difetto sol se si pensa che secondo le valutazioni correnti, gli investimenti per il riammodernamento della sola rete idrica ammontano a circa 80 miliardi. ⁴ Per la realizzazione delle opere per il Giubileo a Roma e per le infrastrutture inserite nella variante di Bagnoli a Napoli, secondo le dichiarazioni rese dai sindaci Rutelli e Bassolino, è previsto il ricorso al project financing: previsione ad oggi non ancora realizzata. ⁵ È evidente che quando si parla di project financing non si fa riferimento all esperienza del sistema concessorio così come previsto e disciplinato dalla Legge n.1137 del 1929, che prevedeva anch esso la compartecipazione pubblico-privato nel finanziamento dell opera. Con l affidamento in concessione sono state realizzate in oltre mezzo secolo tutte le più grandi infrastrutture in Italia (ferrovie, acquedotti, impianti per il gas, impianti elettrici ecc.). ⁶ Ed, infatti, lo spunto per le riflessioni contenute nel presente scritto nasce dall esperienza relativa alla concessione di costruzione e gestione dell impianto comprensoriale della Versilia destinato a servire i Comuni di Viareggio, Camaiore, Pietrasanta, Forte dei Marmi e Massarosa. La concessione prevede la realizzazione e la successiva gestione dell impianto di selezione, trattamento e riciclaggio rsu nel comune di Massarosa e dell impianto di termoconversione con produzione di energia elettrica nel Comune di Pietrasanta. 168

3 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... la presenza di disposizioni normative che di fatto vengono lette ed interpretate come ostacolo alla realizzazione dei meccanismi finanziari-societari indispensabili per la «costruzione» e l operatività del project financing. A fronte di queste difficoltà si è cercato di introdurre correttivi all attuale legislazione 7, trasponendo tout court nell ambito normativo e culturale italiano, il modello anglosassone di project financing, cioè la formula tipica di project financing. Questo tentativo si è arenato 8 perché a giudizio di chi scrive nel project financing anglosassone vi sono molti elementi da considerarsi estranei al corpo sedimentato della nostra cultura amministrativa, che difficilmente potranno essere accettati e tradotti in normative applicabili. In ragione di ciò in questa sede si cercherà di tracciare alcune riflessioni al fine di arricchire il dibattito in corso e di fornire valide indicazioni per dare applicazione immediata ad un sistema di project financing abbastanza coerente ed adattabile alle peculiarità del nostro sistema. 2. La nozione di «project financing» Il project financing nella sua accezione naturale rappresenta «un operazione di finanziamento di una particolare unità economica nella quale un finanziatore considera soddisfacente, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell unità economica da ritenersi essa stessa quale sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito, mentre le sue attività come garanzia collaterale del prestito» 9. Il finanziamento è diretto alla realizzazione di un progetto, il flusso di cassa e gli utili derivano dalla gestione del progetto una volta realizzato. La garanzia, quindi, del finanziamento è rappresentata dalla validità, affidabilità e redditività del progetto 10. Il finanziatore non ricorre al sistema delle garanzie reali, ma valuta la capacità del progetto di generare flussi di cassa. ⁷ Si veda al riguardo il DDL. n del 1995 presentato dall onorevole Radice ed altri, che ripercorre sostanzialmente le linee guida del DDL AC 486 Bargone ed il Disegno di legge sul project financing presentato dall ex Ministro LLPP Di Pietro. ⁸ Il Disegno di legge Di Pietro è ancora bloccato in Commissione lavori pubblici del Senato. ⁹ Si veda Peter F. Nevit, Project Financing, Bari, 1983, pag. 7. ¹⁰ L indicato elemento rappresenta il segno distintivo, sotto il profilo finanziario del project financing rispetto alle concessioni della Legge 1929 n «il cui nocciolo finanziario era da un lato l erogazione di contributi o sovvenzioni pubblici e dall altro la riscossione di tariffe e canoni. Su ambo i fronti, dell esposizione finanziaria e del rischio imprenditoriale, l intrapresa privata era in misura assai rilevante assistita dal pubblico potere». Si veda Sandro Amorosino, Il project financing ed il concorso finanziario privato nella realizzazione di opere pubbliche, in Riv. Trim. App., 1993, pag

4 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 Per quest ultimo aspetto effettivamente il project financing rappresenta una «rivoluzione copernicana» 11. L Istituto di credito finanzia un investimento, l imprenditore costruisce l opera e la gestisce senza comprimere l assetto aziendale attraverso il ricorso a prestiti; l amministrazione ottiene l infrastruttura anche in assenza di proprie risorse finanziarie, il cittadino corrisponde la tariffa per un servizio realmente fornito, realizzato e funzionante secondo criteri di economicità ed efficienza. Si alimenta con questo schema un circuito virtuoso caratterizzato: dal rilancio delle infrastrutture pubbliche; dalla modifica delle strategie degli Istituti di credito che da meri erogatori di prestito si trasformano in compartecipanti ad attività imprenditoriali; dalla caduta del sistema assistenziale che proteggeva in varie forme, e talvolta anche irrazionalmente, sia gli imprenditori che gli utenti 12 ; dalla possibilità per le Amministrazioni Pubbliche di poter programmare e far realizzare gli interventi senza i freni della difficoltà di reperimento di risorse proprie. Era, quindi, inevitabile che il project financing raccogliesse l unanimità (o quasi) dei consensi in questa fase nella quale, da un lato, il sistema del finanziamento pubblico si è notevolmente ridimensionato e, dall altro lato, non appare più differibile il riammodernamento del sistema infrastrutturale italiano. Ma oltre al sistema infrastrutturale il project financing può essere utilizzato anche per il rilancio culturale (sistema museale, parchi archeologici) e turistico (porti ed approdi turistici) 13. Il legislatore italiano ha ben intuito l efficacia ed importanza di questo strumento ed ha subito provveduto a meglio definire l istituto della concessione di costruzione e gestione (cfr. articolo 19 della Legge n. 109). Il meccanismo normato è riconducibile allo schema del BOT (Build, Operate, Transfer) che prevede l obbligo del concessionario di costruire l opera con autofinanziamento; il diritto di sfruttarla economicamente fino al recupero ed alla retribuzione dell investimento iniziale; e, la successiva e conseguente restituzione rectius, trasferimento dell impianto all Ente preposto al servizio ed affidatario della costruzione e gestione. Il legislatore, però, si è limitato solo a definire l istituto, non preoccupandosi di introdurre elementi appropriati che consentissero l effettiva operatività del project financing. ¹¹ Si veda, Il Project Financing. Principi guida per la realizzazione delle opere pubbliche, Paul de Sury e Mario Miscali, Milano, 1995, pag. 8. ¹² Si pensi alle distorsioni arrecate dal sistema di tassazione per lo smaltimento rifiuti, svincolato dalla produzione delle quantità di rifiuti prodotti, oppure dal sistema di tariffazione dei servizi non differenziato in relazione alle fasce di reddito. ¹³ Negli Stati Uniti si è ricorsi al project financing anche per rilanciare l edilizia penitenziaria. 170

5 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... Per correre ai ripari si è intensificata negli ultimi anni una produzione di proposte di modifica della normativa caratterizzate, però, dal tentativo di estendere gli elementi caratterizzanti del project anglosassone 14. Come già anticipato, questa impostazione è da ritenersi errata in partenza e destinata a non avere successo in Italia. 3. I tentativi di recepimento del «project financing» anglosassone nell ordinamento italiano: analisi e considerazioni Mutuando dalle precedenti proposte di legge, il ministro Di Pietro ha elaborato un Disegno di legge che s incentra sulla figura del promoter, cioè di colui che proporrebbe l iniziativa, redigerebbe il progetto preliminare, avrebbe la funzione di vigilanza nell esecuzione, avrebbe il diritto di prelazione sull offerta più vantaggiosa presentata dagli altri concorrenti. Il Disegno di legge, trasposto all interno della Merloni ter, è in discussione al Senato e già è stato oggetto di rilevanti proposte di modifica 15. Indipendentemente da quello che sarà l esito dell iter parlamentare del Disegno di legge Di Pietro, sin d ora possono essere formulati alcuni rilievi Violazione della concorrenza Prefigurando lo scenario derivante dall applicazione concreta del modello di project financing proposto, è lecito pensare ad una palese violazione del principio di libera concorrenza fra i privati che informa tutta la legislazione comunitaria. Due sono gli elementi che convergono al riguardo. Il progetto preliminare che presenterebbe il promoter chiaramente sarebbe «targato», cioè prevederebbe interventi, tecnologie, modalità gestionali, assetti organizzativi ideati per poter essere soddisfatti dallo stesso operatore o da altri operatori ad esso in qualche modo collegati. Già questo aspetto pregiudicherebbe la corretta concorrenzialità fra i soggetti operanti nel settore, semmai provvisti di altre tecnologie e con altri assetti organizzativi. Ma è soprattutto la previsione della possibilità di esercizio da parte del promoter del diritto di prelazione/preferenza che non appare ¹⁴ Cfr. nota 7. ¹⁵ Già il Disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il cosiddetto Merloni ter contiene modifiche all articolo 19 della Legge n. 109 che assumono importanza notevole per il project financing. Inoltre in data il CNEL ha inviato alla Commissione Lavori Pubblici del Senato una proposta contenente alcuni emendamenti aggiuntivi al Disegno di legge Di Pietro che sono stati recepiti dal Ministro dei LL.PP. 171

6 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 concretamente perseguibile ed in linea con gli orientamenti normativi europei. In breve, si prevede che l amministrazione effettui una gara pubblica sulla base del progetto, del piano finanziario proposto dal privato ed accettato dalla stessa amministrazione. Al promotore che può partecipare alla gara senza l obbligo del versamento della cauzione, è riconosciuto un diritto di prelazione all affidamento della concessione alle medesime condizioni della migliore offerta, da esercitare previo pagamento al migliore offerente di parte delle spese dallo stesso sostenute. Sul piano pratico è presumibile ritenere che tutte le procedure concorsuali indette con il citato schema operativo andranno deserte per le seguenti considerazioni: a) la redazione del progetto preliminare o definitivo, del piano economico-finanziario da parte del promoter ha un costo rilevante soprattutto se riferito a grandi ma anche medie infrastrutture; b) in ragione di ciò, ma anche e soprattutto in ragione della circostanza che chi propone un progetto ha intenzione di realizzarlo, difficilmente il promoter non eserciterà il diritto di prelazione normativamente previsto; c) se quanto sopra corrisponde al vero o quantomeno si avvicina al vero, è evidente che le altre imprese private difficilmente parteciperanno ad una gara da un lato «targata» in conseguenza di quanto rilevato in precedenza e, dall altro lato, difficilmente «aggiudicabile» in considerazione del quasi scontato esercizio del diritto di prelazione da parte del promoter. In buona sostanza, sempre sul piano pratico, il sistema della concorrenzialità verrebbe alterato se non eluso La progettazione e la programmazione La legge quadro sui lavori pubblici pone fra i suoi aspetti più qualificanti la riappropriazione da parte dell amministrazione della fase progettazione. Non è certamente questa la sede per valutare la congruità ed efficacia di questa scelta. Si annota semplicemente che la separazione fra la fase progettuale e quella costruttiva 16 nelle intenzioni del legislatore è finalizzata ad evitare che il costruttore, anche progettista, modelli il progetto in funzione prevalente dei propri interessi anziché di quelli pubblici. La figura del promoter che redige e propone il progetto preliminare chiaramente stravolge l impostazione voluta dalla legge quadro e ¹⁶ L unica ipotesi di commistione fra la fase progettuale e quella costruttiva (cosiddetto appalto integrato) è previsto dall articolo 21 solo quando sia prevalente la componente impiantistica o tecnologica ovvero quando si tratti di lavori di manutenzione, restauro o scavi archeologici. 172

7 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... ripristina per certi versi proprio quei meccanismi che lo stesso legislatore ha voluto in modo chiaro rimuovere. In egual modo, si profila un incompatibilità radicale fra il ruolo del promoter ed un altro elemento caratterizzante la legge quadro: la programmazione. Il legislatore ha voluto con questa disposizione evitare la frammentazione e l improvvisazione dell attività della Pubblica Amministrazione nel settore dei lavori pubblici, introducendo criteri di razionalizzazione 17 e di preventiva verifica di compatibilità con le disponibilità finanziarie. Affermare che possa essere il privato a promuovere l iniziativa confligge con la predetta impostazione. In buona sostanza è difficile intravedere che si possa giungere all istituzionalizzazione dell inversione dei ruoli fra il pubblico ed il privato, fenomeno che si verifica nel project financing puro, proprio quando, per effetto del fenomeno di tangentopoli, il legislatore ha rafforzato e valorizzato le funzioni delle amministrazioni. Chiaramente questa annotazione non postula un giudizio positivo, ma rappresenta una mera constatazione al fine di formulare riflessioni un pò più realistiche ed individuare prospettive immediatamente applicabili. Altre considerazioni possono essere sviluppate sui meccanismi pratici che il sistema del promoter potrebbe produrre. Per rendere impossibile, o quantomeno difficile, l esercizio del diritto di opzione qualche concorrente potrebbe presentare offerte non remunerative, ma in perdita, con gravi ripercussioni sull affidabilità della gestione della concessione. Si pensi, ancora, ad azioni di «disturbo» che alcune partecipanti potrebbero svolgere: in sostanza non appare irreale la possibilità che alcune società propongano offerte finalizzate a ridurre i guadagni del promoter. Si è in presenza, quindi, di un meccanismo che conduce a fenomeni di alterazione di una normale competizione imprenditoriale a detrimento degli interessi pubblici che trovano nella selezione fra più soggetti una delle garanzie di maggior soddisfacimento. Sul piano giuridico, il meccanismo del promoter sicuramente corrisponde ad un contratto fra un soggetto privato ed un Amministrazione Pubblica subordinato all avverarsi di una condizione sospensiva riconducibile all esercizio di un diritto potestativo del privato, da far valere successivamente ad una gara pubblica. ¹⁷ A tal fine la legge quadro ha introdotto la figura del coordinatore unico che dovrà interagire con il responsabile del procedimento. I due soggetti, pur operando su due piani diversi, dovranno, ciascuno nell ambito delle proprie competenze, rimuovere gli ostacoli che si frappongono all esecuzione delle opere nei tempi previsti dal programma triennale. 173

8 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 In buona sostanza in un ambito pubblicistico s introduce un rapporto negoziale privato, solo incidentalmente toccato da una gara di evidenza pubblica. E ciò non sarà sicuramente ammesso dalla giurisprudenza italiana e da quella comunitaria, la prima fedele custode del formalismo, la seconda forte avversaria di ogni forma di devianza dai meccanismi di concorrenzialità pura. Risulta, quindi, evidente che la prospettiva del promoter e del project financing anglosassone difficilmente potrà diventare una realtà normativa ed operativa 18. Ed allora risulta, forse, esercizio più proficuo il tentativo di interpretare alcune previsioni normative ed estendere la riflessione sui criteri che le amministrazioni locali dovranno seguire per determinare il rapporto contrattuale con il privato. L analisi s incentrerà prevalentemente sul sistema della concessione di costruzione e gestione. 4. Il «project financing» e la concessione di costruzione e gestione La concessione di costruzione risulta definita dall articolo 19, secondo comma, della Legge n. 109 del Questa disposizione prevede che «le amministrazioni aggiudicatrici affidano in concessione i lavori pubblici esclusivamente nel caso in cui la concessione abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere. In tal caso la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente le opere. Qualora nella gestione dell opera siano previsti prezzi o tariffe amministrati o controllati, il soggetto concedente assicura l equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo che comunque non può superare il 50 per cento dell importo totale delle opere e il cui pagamento avviene a collaudo effettuato: l affidamento in concessione può essere effettuato sulla base del progetto definitivo. I lavori potranno avere inizio soltanto dopo l approvazione del progetto da parte del concedente» 19. Si è già detto, che il legislatore ha individuato l istituto della con- ¹⁸ Anche se si modificasse la normativa in punto di progettazione e programmazione, probabilmente la figura del promoter, con la clausola di preferenza, come già rilevato, non sarebbe ammissibile in quanto in contrasto con il principio della libera concorrenza. ¹⁹ La proposta formulata dal CNEL prevede l eliminazione del tetto del 50 per cento onde ottenere un maggior contributo pubblico, mentre il Disegno di legge Di Pietro al contrario prevede il totale finanziamento delle opere da parte del privato. È da aggiungere che con la Merloni ter approvata dal Governo è previsto un ampliamento della concessione che ricomprenderebbe anche la progettazione definitiva. 174

9 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... cessione di costruzione e gestione non preoccupandosi di accompagnarlo con una serie di disposizioni che ne consentano l applicazione. Ma in concreto di che cosa necessita la concessione di costruzione e gestione per poter essere efficacemente applicata? Come poc anzi analizzato, generalmente si individua un livello d intervento caratterizzato da un ulteriore produzione legislativa. È da ritenersi, invece, che molte delle possibilità affinché il project financing diventi operativo siano riconducibili all esercizio della discrezionalità della Pubblica Amministrazione, ed in particolare degli Enti locali, nell ambito della definizione del rapporto contrattuale accessorio alla concessione Autonomia ed attività discrezionale dell amministrazione locale Uno dei corollari dell autonomia riconosciuta e garantita agli Enti locali dalla Costituzione è l attribuzione agli stessi di funzioni proprie determinate da leggi generali della Repubblica (cfr. articolo 128 della Costituzione). Nell ambito di queste funzioni, rientra nell autonomia degli Enti locali la determinazione delle soluzioni ottimali per il miglior svolgimento delle funzioni stesse. Ed allora per esempio se è attribuita ai Comuni la materia dell igiene ambientale, spetterà solo all amministrazione comunale determinare le modalità di svolgimento del servizio. In tal senso l amministrazione comunale potrà decidere se ricorrere alla gestione attraverso una società mista a prevalente o minoritario capitale pubblico, attraverso un consorzio, o ricorrendo prima all appalto e successivamente ad una concessione e così via. Ed allora appare comprensibile come un amministrazione comunale, qualora decida di ricorrere al finanziamento privato, sia legittimata a regolare i rapporti secondo il proprio autonomo convincimento sempre nell ambito del perseguimento dell interesse pubblico. Se ciò non fosse, se non si consentisse all amministrazione locale di determinare in via autonoma i rapporti contrattuali in materia di lavori e servizi pubblici si violerebbe non solo la Carta costituzionale, ma anche la Carta europea delle autonomie locali, che affermando solennemente il principio di sussidiarietà, ha riconosciuto che tutte le funzioni amministrative si suppongono svolte correttamente al livello di governo più vicino alle comunità amministrate, proprio perché solo gli Enti locali hanno la percezione immediata di quali possano essere gli interessi dei cittadini. Ma perché il buon uso della discrezionalità amministrativa assume fondamentale importanza al fine della riuscita di un iniziativa di project financing? È fondamentale al riguardo sottolineare che al privato deve essere garantito un assetto contrattuale caratterizzato da un elevato grado di certezza. 175

10 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 In altri termini, occorre che l intervento del privato sia protetto da una serie di clausole di salvaguardia che assicurino, nei limiti del normale rischio imprenditoriale, il recupero dell investimento iniziale e dell utile di impresa. Ed è evidente che per operare in tal senso l amministrazione debba porsi in un ottica non autoritativa, ma negoziale 20. Ciò non postula la dismissione delle potestà autoritative da parte della Pubblica Amministrazione esercitabili comunque per la tutela del pubblico interesse, ma impone che nel momento in cui si determinano le condizioni contrattuali della concessione, la stessa amministrazione, utilizzando la propria autonomia politico-amministrativa, statutaria ed autorganizzativa ponga in essere le misure necessarie per organizzare e mantenere stabile il rapporto contrattuale elaborato e concluso. A ben vedere si verifica un inversione di tendenza: mentre con il sistema degli appalti era l amministrazione, erogatrice del corrispetti- ²⁰ Si legge nella relazione conclusiva della Commissione per le autonomie locali istituita presso il Ministero dell Interno che «il segno di fondo della innovazione amministrativa degli ultimi anni sta nel ribaltamento dei rapporti fra amministrazione e cittadino. Non più un amministrazione unica titolare di poteri di cura dell interesse pubblico, in posizione autoritativa sovraordinata e titolare di poteri imperativi, ma una amministrazione al servizio del cittadino, nel pieno dispiegarsi del complesso dei diritti fondamentali ad esso riconosciuti anche al fine di tutelarne e valorizzarne la dignità di persona. Al posto dell interesse pubblico, l interesse del pubblico, del cittadino, singolo o associato, dell impresa». È indubbio, infatti, come ormai da tempo si parli di superamento della concezione monista della Pubblica Amministrazione. Questo superamento, già in atto, ma non ancora completato, consente l emersione di una serie indefinita di interessi pubblici riferibili a diversi soggetti che compongono l ordinamento e che per la loro diversità ed eterogeneità devono essere composti in sede amministrativa. La composizione di detti interessi spesso non può che essere attuata attraverso strumenti flessibili, di concertazione, quasi negoziali. Ed il legislatore negli ultimi anni è riuscito a cogliere queste trasformazioni nell ambito amministrativo introducendo, prima con valenza extra ordinem poi con valenza ordinaria, sistemi procedurali che erodono sempre più l ambito applicativo del modello amministrativo autoritativo. Ormai i riferimenti normativi alla concertazione fra i vari soggetti istituzionali, sinteticamente individuata come amministrazione concertata, ed all inserimento nel procedimento amministrativo dei privati individuata come amministrazione negoziata, sono numerosi. Si pensi per il modello dell amministrazione concertata agli strumenti della conferenza dei servizi e degli accordi di programma con i quali si è riusciti a soddisfare la pregnante esigenza di orientare l attività amministrativa nel dare risposte pronte ed efficaci a problemi e progetti coinvolgenti soggetti istituzionali diversi. Per l amministrazione negoziata, per il rapporto dialettico o collaborativo fra il pubblico ed il privato è sufficiente richiamare la disciplina delle società miste, i piani di recupero urbano, l articolo 16 della Legge 17 febbraio 1992 n Non si può nascondere che tutt ora esistono antiche resistenze nell accettare la dialettica fra il pubblico ed il privato: resistenze che trovano linfa e motivazioni di supporto nelle distorsioni che in concreto si sono verificate in passato. Ma quando l apporto del privato viene ricercato e realizzato attraverso procedimenti trasparenti; quando sono chiari gli interessi in gioco e di essi se ne discute in modo palese; quando si creano meccanismi lineari che rendono trasparente il dialogo allora difficilmente ci potranno essere spazi per operazioni occulte. 176

11 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... vo, ad avere interesse a che il costo dell opera non lievitasse, nella concessione di costruzione e gestione è il privato che ha interesse, per se stesso, a realizzare il miglior impianto al prezzo più conveniente ed a organizzare la più economica e funzionale gestione. Ed in tale contesto il privato pone come esigenza primaria la non contrazione del sistema tariffario, la immodificabilità di alcuni obblighi assunti dall amministrazione, la continuità del rapporto e così via. In una parola, chi eroga il finanziamento è interessato alla gestione più economica e può esigere il rispetto dei patti contrattuali iniziali. Ed in questo senso, come si vedrà subito, l amministrazione soprattutto locale ha ampio potere di modellare il rapporto negoziale nel senso sopraindicato Esempi applicativi Una breve esemplificazione di clausole contrattuali di garanzia per il finanziatore privato aiuterà a comprendere quali debbano essere le linee guida da seguire per gli amministratori locali. Supponendo di dover predisporre una convenzione per una concessione di costruzione e gestione di un impianto di smaltimento rifiuti con produzione di energia, l Amministrazione Pubblica per esempio deve garantire un determinato quantitativo di rifiuti conferiti, prevedendo in caso di variazione dello stesso, un meccanismo automatico di revisione della tariffa in modo tale che il privato non subisca perdite. In egual modo deve essere garantita una revisione automatica in riferimento all eventuale variazione della merceologia dei rifiuti che può avere incidenza sul minore o maggiore potere calorifico dei rifiuti stessi e, quindi, sulla minore o maggiore produzione di energia elettrica (importante elemento attivo del piano finanziario). Ed ancora, deve essere previsto l obbligo per le amministrazioni, coinvolte nell operazione, di conferire nell impianto i propri rifiuti, in modo da evitare conferimenti presso altri impianti ed assicurare il regolare e costante afflusso di rifiuti. Per altro verso, un fattore di certezza deve essere dato dalla disponibilità dei terreni sui quali dovrà essere costruito l impianto. In buona sostanza, occorre che le procedure di occupazione e di espropriazione siano avviate se non addirittura ultimate prima dell indizione della gara in modo tale che la consegna dei lavori possa avvenire rapidamente, onde evitare che i ritardi possano essere causa di alterazione del piano d investimento del privato. Deve prevedersi un meccanismo automatico di revisione della tariffa per sopraggiunte disposizioni normative di modifica della stessa. Occorre, inoltre, prevedere dei meccanismi sanzionatori e penalizzanti per le amministrazioni in conseguenza del ritardato pagamento delle fatture relative ai quantitativi di rifiuti conferiti. 177

12 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 In riferimento a mutate condizioni di interesse pubblico che determinano la risoluzione della concessione deve essere previsto un meccanismo di ristoro per il privato che copra non solo il danno emergente, ma anche il lucro cessante. Gli esempi in questo senso potrebbero essere molti altri. Si pensi alla costruzione e gestione di una struttura sportiva da affidare ad un privato con l autofinanziamento dello stesso. È evidente che in questo caso l amministrazione dovrà impegnarsi a non permettere per l intero periodo della gestione la costruzione di altri impianti similari nel territorio o nelle vicinanze onde evitare alterazioni del piano finanziario e, quindi, alterazioni delle prospettive di recupero dell investimento iniziale. Inoltre, occorre prevedere già negli atti di gara una congrua durata della gestione che consenta di ridurre l aumento della tariffa. Le clausole elencate, così come altre che possono risultare necessarie alla luce di specifiche situazioni, rientrano nell ambito della normale attività contrattuale dell amministrazione e possono essere legittimamente inserite nella convenzione accessiva alla concessione di costruzione e gestione. È evidente che per contro l amministrazione dovrà tutelare gli interessi pubblici con i controlli ed i meccanismi sanzionatori già noti e generalmente applicati in caso di inadempimento da parte del privato 21. Per la piena realizzazione del project financing occorre esaminare anche altri elementi. Il primo elemento, tra l altro eventuale, è rappresentato dai costi della progettazione; il secondo dal divieto di cessione del contratto correlato alla necessità della piena operatività della società veicolare La progettazione Si è già accennato alla volontà legislativa di porre fine all unicità del soggetto progettista e realizzatore onde evitare che lo stesso progetto fosse al servizio delle esigenze del privato e non del pubblico interesse. Si potrebbe discutere molto della bontà di questa soluzione, ma la stessa risponde ad esigenze forti ed innegabili di recupero da parte dell amministrazione di un ruolo decisionale in ordine alla tipologia ²¹ Per quanto attiene la tutela dell Amministrazione Pubblica in Versilia si è prevista la necessità per il concorrente di presentare l offerta corredata con una dichiarazione da parte di un istituto di credito in ordine alla congruità del piano finanziario, all affidabilità dell impresa partecipante ed alla disponibilità a finanziare l opera. Questa previsione, operativa solo nel caso in cui il concorrente non abbia la disponibilità propria dei mezzi finanziari, è finalizzata ad anticipare tutte le operazioni di reperimento delle risorse economiche ed ad attribuire un ulteriore carattere di serietà ed affidabilità all offerta del privato. 178

13 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... di intervento che dovrà essere svolto dal privato e di condizionamento più o meno penetrante dell attività che l esecutore dell opera dovrà compiere. Se a ciò si aggiungono le restrittive norme che regolano le varianti in corso d opera (cfr. articolo 25 della Legge n.109 del 1994) si comprende come il sistema normativo soprattutto con la nuova disciplina sulla progettazione abbia voluto dare una forte risposta ai fenomeni di inefficienza e corruzione. Indipendentemente dalla bontà o meno di questa impostazione, ciò che appare non funzionale al sistema dell autofinanziamento privato è la necessità che l amministrazione sopporti i costi della progettazione, che in molti casi sono elevati. Infatti, se si considera che l 85 per cento dei Comuni italiani sono al di sotto della soglia di abitanti, è facile comprendere come gli uffici tecnici degli Enti locali non siano attrezzati per progettare direttamente tutte le opere pubbliche che occorre realizzare sul proprio territorio, sia per l estrema eterogeneità degli interventi da eseguire, sia per la loro complessità. Quindi, dovendo affidare a progettisti esterni gli incarichi 22, si riscontra in concreto che molte amministrazioni non sviluppano iniziative per la mancanza dei fondi necessari per coprire i costi della progettazione che ad oggi devono essere sopportati dalle stesse. Ed allora, stante l attuale previsione normativa che conferisce all amministrazione il potere di scelta del progetto che maggiormente corrisponde ai propri interessi, è preferibile che le amministrazioni trasferiscano i costi della gara per la scelta del progetto preliminare, definitivo od anche esecutivo, e quelli dei progetti stessi, a carico del futuro concessionario. Questa prospettiva non può e non deve essere confusa con le pattuizioni contrattuali con le quali si conviene la gratuità della prestazione professionale ovvero con le quali si deroga ai minimi della tariffa professionale. In questi ultimi casi più volte è intervenuta la giurisprudenza di merito 23 per dichiararne la nullità. Nel caso in commento, invece, l erogazione del corrispettivo ver- ²² L articolo 17, comma secondo della legge Merloni prevede che «i Comuni, i rispettivi consorzi ed unioni, le Comunità Montane e le unità sanitarie locali, i consorzi e gli enti di industrializzazione o di bonifica, possono costituire uffici consortili di progettazione e direzione lavori con le modalità di cui agli articoli 24, 25 e 26 della Legge 8 giugno 1990 n I suddetti enti possono avvalersi, in qualità di stazioni appaltanti, dei provveditorati alle opere pubbliche sulla base di apposite convenzioni». Questa previsione, com era prevedibile, è rimasta sulla carta. ²³ Cfr. da ultimo, Cassazione civile, sez. II, 3 dicembre 1994, n , Cassazione civile, sez. II, 22 ottobre 1994, n

14 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 rebbe semplicemente subordinata al verificarsi di una condizione (l affidamento della concessione) e l onere di detta erogazione trasferito al concessionario. Non si realizzerebbe in concreto nessuna violazione delle norme che sovrintendono alla leale e regolare concorrenza fra i professionisti ed alla dignità della categoria professionale. Chiaramente questa auspicata previsione dovrebbe prevedere forme di garanzia per i progettisti onde evitare che, una volta acquisito il progetto, l amministrazione non dia poi corso all iniziativa indicendo la gara di concessione. Ma al di là di questo aspetto, facilmente superabile attraverso una previsione che obblighi l amministrazione a pagare il compenso professionale qualora entro un determinato periodo non si provveda all affidamento della concessione, questa impostazione darebbe linfa al depresso panorama degli appalti di progettazione e consentirebbe alle amministrazioni di poter pianificare le opere infrastrutturali senza dover aspettare finanziamenti per coprire i costi della progettazione Il piano finanziario L organizzazione di una gara di concessione con l attivazione del project financing richiede il dispiegarsi di una pluralità di competenze (giuridiche, tecnico-progettuali ed economico- finanziarie) che, se non rinvenibili all interno della struttura amministrativa, rappresentano un ulteriore elemento di costo. Si è verificato in precedenza come i rapporti contrattuali fra l amministrazione e il concessionario debbano essere modulati sulla scorta di valutazioni involgenti delicati aspetti giuridici. Si è già accennato all importanza ed ai costi della progettazione. Molte volte, però, si trascura il rilievo che riveste il piano finanziario, cioè il documento attraverso il quale l amministrazione prima ed il privato in seguito possono verificare la sostenibilità dell operazione di project financing. Più avanti si esaminerà il rapporto fra il piano finanziario e la tariffa ed il ruolo di quest ultima nell ambito della gara di concessione e del successivo rapporto contrattuale. Ciò che interessa in questa sede è rilevare unicamente che il piano finanziario, proprio perché elemento certificativo della convenienza economica dell autofinanziamento deve essere redatto attraverso un esame di tutti gli aspetti rilevanti. In una parola la redazione di un buon piano finanziario richiede ricerche di carattere interdisciplinare che hanno dei costi e che, come per la progettazione e la costruzione dell impianto, dovranno essere anticipati dal concessionario e recuperati dallo stesso con la gestione dell impianto. Alla progettazione ed al relativo sistema di pagamento, dovrebbe essere associato il costo della redazione del piano finanziario. 180

15 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING» Società veicolante Si è sottolineato come il project financing postuli l abbandono del sistema delle garanzie reali: il finanziatore decide di erogare le risorse in virtù dell affidabilità del progetto e della capacità dello stesso di produrre reddito. Ma, come per l amministrazione e l impresa, anche l istituto finanziatore che partecipa ad un operazione di project financing legata alla concessione di costruzione e gestione esige certezze in ordine al recupero di quanto anticipato. In tal senso nella pratica si è individuato nel ring fence e cioè nella «separazione giuridica e finanziaria del progetto da altre iniziative, progetti o attività dei promotori» 24 un valido strumento in grado di garantire il rientro del finanziamento. In tal modo il finanziamento si concentrerebbe «in un apposito centro di riferimento economico che di solito è costituito da una struttura societaria cui vengono affidati i mezzi di finanziamento e la realizzazione del progetto» onde ottenere il «tipico effetto di fuori bilancio del project financing rispetto a debiti propri degli sponsors e degli azionisti dell eventuale società di progetto» 25. In buona sostanza la garanzia per il finanziatore è rappresentata dalla separazione fra la gestione del progetto e le vicende imprenditoriali generali dei concessionari. Ciò consente all istituto di credito di evitare che il finanziamento del progetto possa essere aggredito dai creditori dei concessionari (per motivi estranei al «funzionamento» del project financing) ed a tal fine non finanzia questi ultimi, ma un soggetto giuridicamente distinto creato ad hoc dai concessionari che sarebbe destinatario del finanziamento e titolare dei diritti ed obblighi derivanti dal rapporto concessorio 26. Il suindicato sistema di assetto societario, da ritenersi valido e meritevole di «protezione», nel nostro ordinamento incontra non poche difficoltà. A meno che le società controllanti decidano di trasferire iscrizioni, rami di aziende, in capo alla società veicolante, è di tutta evidenza che quest ultima non può avere i requisiti per partecipare ad una gara. ²⁴ Claudio De Rose, Il Project Financing: nozione possibili applicazioni pubblicistiche, loro compatibilità con l ordinamento comunitario, Consiglio di Stato 1997, parte II, pagg. 306 e segg. ²⁵ Claudio De Rose, op. cit. ²⁶ Questo meccanismo eviterebbe le conseguenze negative derivanti dalla semplice cessione del credito da parte del concessionario alla banca, sempre aggredibile dal curatore fallimentare del concessionario. Per un ampia analisi delle garanzie legate al project financing vedi Michele del Buono, Project Financing e garanzie indirette, in Riv. Trim. App. 1993, pagg. 431 e segg. 181

16 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 A nulla rileva a tal riguardo l articolo 2, comma 4, della Legge n. 109 del 1994 che consente al concessionario di appaltare i lavori che non esegue direttamente e, quindi, esime il candidato dal dimostrare i requisiti in ordine alle capacità costruttive, in quanto in ogni caso il candidato dovrà provare di saper gestire e di avere un affidabile struttura tecnico-organizzativa che una società veicolante non ha. Ed allora il momento di formazione di questa società è pensabile più opportunamente che non debba essere anteriore alla gara, ma successivo. In sintesi: a) il soggetto aggiudicatario crea una società che diventerebbe la concessionaria, quindi la titolare di tutti i diritti e gli obblighi derivanti dalla convenzione; b) l istituto di credito finanzia detta società che a sua volta finanzia il soggetto aggiudicatario per la costruzione e la gestione dell opera; c) la società di project sarà poi in grado, attraverso i flussi di cassa generati dall esercizio dell impianto, da un lato, di recuperare le anticipazioni fatte al soggetto aggiudicatario e restituire, quindi, il prestito all istituto finanziatore e, dall altro lato di versare il residuo al soggetto aggiudicatario. Lo schema delineato non produrrebbe sostanziali alterazioni del sistema di garanzia per l amministrazione concedente purché in ogni caso sia previsto che: d) l esecuzione dell opera venga eseguita o fatta eseguire dal soggetto aggiudicatario; e) la gestione dell opera venga affidata sempre alla società individuata in sede di gara quale gestore; f) resti immutata la garanzia per l esatto adempimento relativo alla costruzione e gestione dell opera da parte del soggetto risultato aggiudicatario. Detta garanzia potrà essere subordinata anche alla preventiva escussione in capo alla società veicolante, e potrà essere espressamente prevista nella convenzione accessiva alla concessione nella quale devono essere regolati i rapporti fra le parti nel modo suindicato. Come è dato notare in tal modo non si travolgerebbero gli assetti «nascenti» dal confronto concorsuale della gara, non verrebbero meno né le garanzie per l amministrazione né le responsabilità per il concessionario. In questo quadro è doveroso chiedersi se il meccanismo delineato possa concretizzare l ipotesi di cessione del contratto ad oggi sanzionato da nullità per effetto del divieto posto dall articolo 18 della Legge 19 marzo 1990, n. 55 così come modificato dall articolo 22, comma secondo, del Decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito con modificazioni nella Legge 12 luglio 1991, n

17 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING» La cessione del contratto Ciò rappresenta il risultato della revisione della normativa di ordine pubblico per contrastare con maggiore efficacia l attività della criminalità organizzata. La lettura che la giurisprudenza ha dato a tale disposizione è molto restrittiva. A tal proposito è sufficiente richiamare quanto ha affermato il Consiglio di Stato, sezione V, nella fondamentale pronuncia n.761 del 13 maggio 1995 per la quale «il legislatore ha reso nullo il contratto (qualsiasi il nomen juris) con cui l appaltatore trasferisca ad un terzo la posizione contrattuale di appaltatore di opere pubbliche, e cioè per la parte in cui tale contratto (se non vi fosse la previsione di nullità) andrebbe ad incidere sugli effetti del contratto di appalto stipulato dall Amministrazione. Pertanto se l appaltatore conclude un contratto di cessione dell appalto vi è la violazione di una norma imperativa di legge che comporta la nullità del contratto ai sensi dell articolo 1418, primo comma, Codice civile». Ma a ben vedere il divieto di cessione del contratto per le concessioni di costruzione e gestione e con i limiti indicati non può avere effetto al fine di impedire la piena operatività alle iniziative di autofinanziamento di opere pubbliche per il tramite dell intervento degli istituti di credito. Infatti, il meccanismo delineato non si sostanzia in una cessione a terzi in quanto la società di project comunque sarebbe costituita dagli originari concessionari. Non è rinvenibile nessun elemento di terzietà 27 né nella nuova struttura societaria né nell esecuzione dell opera e della sua gestione affidata in ogni caso al soggetto o ai soggetti prescelti in gara. Non siamo in presenza neanche di una trasformazione dell aggiudicatario in altro soggetto societario perché ciò presupporrebbe la scomparsa dell entità trasformata che nello schema trattato, invece, mantiene una sua funzione e propri obblighi. In buona sostanza se la costruzione dell opera e la gestione devono essere comunque eseguite dall aggiudicatario la creazione della società veicolante serve unicamente per far divenire la stessa titolare del diritto alla riscossione delle tariffe. E fare interagire il divieto di cessione del contratto a questa fattispecie significa non comprendere le peculiarità della concessione di costruzione e gestione. ²⁷ La proposta del CNEL di modifica del Disegno di legge Di Pietro va in questa direzione anche se prevede la possibilità d intervento alla società di project di altri soggetti: il che chiaramente rischierebbe di vanificare il confronto concorrenziale che si è svolto in sede di gara. 183

18 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/ Caratteristiche della concessione di costruzione e gestione Infatti, la nozione della concessione di costruzione e gestione prevista dalla Legge , n. 109 e dal D. Lgs , n. 406 può essere letta come un normale appalto ove in luogo della corresponsione del corrispettivo in denaro da parte dell amministrazione si consenta all appaltatore di gestire l impianto. Fermo restando che la concessione di costruzione e gestione è unitaria a livello concettuale è possibile scindere l istituto in due fasi: appalto dei lavori e gestione delle opere realizzate. Si verifica in sostanza una scomposizione di un istituto si può ricavare in particolare: a) dall ambito soggettivo; b) dall ambito oggettivo; c) dalla diversa rilevanza dell interesse pubblico. a) Ambito soggettivo In ogni procedura concorsuale relativa alla concessione di costruzione e gestione i requisiti richiesti ai concorrenti si differenziano a seconda che la verifica dell affidabilità abbia ad oggetto l esecuzione dei lavori ovvero la gestione dell impianto costruito. Questo aspetto può comportare che il soggetto costruttore ed il soggetto gestore non coincidano. In altri termini è possibile che nell ambito di un raggruppamento le imprese costruttrici si associno con altre imprese che abbiano i requisiti per la gestione. Quindi, ferma la responsabilità generale della mandataria, è dato rilevare che nell istituto in commento si può verificare una differenziazione soggettiva nelle due fasi, costruttiva e gestionale, della concessione. Questa differenziazione emerge ancor di più qualora il concessionario decida di appaltare i lavori ai sensi dell articolo 2, comma 4, della Legge 109 del 1994 e cioè quando non decida di eseguirli direttamente. b) Ambito oggettivo Sul punto è pacifico che la concessione a livello concettuale si possa frazionare in due fasi ben distinte: la prima attinente all esecuzione dell opera e la seconda relativa alla gestione della stessa. c) Diversa rilevanza del pubblico interesse Dalla lettura delle norme riportate emerge in modo chiaro che nella fase costruttiva esiste l obbligo per il privato di realizzare, con autofinanziamento privato parziale e/o totale, gli impianti conformemente ai progetti dell amministrazione concedente, mentre nella fase gestionale esiste il diritto del privato a sfruttare economicamente l opera, ovverosia, a riscuotere le tariffe per il servizio di gestione svolto. 184

19 R. GRACILI - L. GRACILI - V. MENALDI, PROBLEMI DEL «PROJECT FINANCING»... Vi è, quindi, tra le due fasi un passaggio da un obbligo ad un diritto: in altre parole quando inizia la fase gestionale, l interesse pubblico alla realizzazione dell opera si è già consumato, mentre sta sorgendo il diritto del privato al recupero del finanziamento attraverso lo sfruttamento economico dell opera. Nell analisi del problema non si può non tener conto dell inversione quasi totale del rapporto di forza fra i contrapposti interessi pubblici e privati. Si è detto quasi totale perché anche nella fase gestionale persiste un interesse pubblico a che la gestione sia comunque efficiente ed efficace. Accertato, quindi, come la concessione di costruzione e gestione possa essere distinta a livello concettuale in due momenti contrattuali, occorre verificare come questa peculiarità interagisca con il divieto di cessione del contratto di cui sopra. La ratio del divieto si fonda, come accennato, sulla necessità per l amministrazione di evitare infiltrazioni mafiose che si potrebbero verificare nell ipotesi di successione nel contratto con la Pubblica Amministrazione. Il legislatore valutando unicamente l ipotesi del contratto di appalto di lavori, che postula il finanziamento pubblico, ha ritenuto opportuno e garantista prevedere la sostanziale immutabilità soggettiva degli esecutori di opere. Nel contempo, però, si deve affermare che se è vero che l attuale normativa pone un divieto alla cessione del contratto di appalto, è anche vero che nel sistema della concessione di costruzione e gestione il vero e proprio appalto dei lavori termina con la costruzione dell opera. La gestione, invece, rappresenta concettualmente un altra fase e, per espressa disposizione legislativa, rappresenta il diritto da parte del concessionario di sfruttare economicamente l opera dallo stesso finanziata e realizzata. In questo contesto affermare con rigidità che non sia possibile per il privato aggiudicatario creare una società per il fine ultimo di far gestire a quest ultima il contratto nella parte in cui dà allo stesso il diritto di sfruttare economicamente gli impianti significa non tener conto dell inversione quasi totale del sistema dei rapporti fra i soggetti. Per tutte le riflessioni sinteticamente riportate si può conclusivamente affermare che il divieto di cessione non si attaglia all ipotesi in commento 28. ²⁸ Già esistono previsioni normative che stemperano la rigidità del divieto. Si veda al riguardo, l articolo 35 della Legge 109 del 1994 che consente la cessione dell appalto a favore dei soggetti risultanti dall avvenuta trasformazione, fusione, cessione di azienda e scissione dell originario appaltatore. Inoltre parte della dottrina interpreta l articolo 185

20 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 3/97 6. Le tariffe Il passaggio dalla centralità del finanziamento pubblico alla centralità del finanziamento privato anche se ancora in itinere è indubbiamente un fenomeno ormai radicato e consolidato nel panorama dei lavori e servizi pubblici. Una delle conseguenze di questa evoluzione, dalla valenza chiaramente strutturale, è rappresentata dalla sempre maggiore invasività nel tessuto normativo dei modelli e criteri di natura privatistica. Gli esempi in tal senso sono molti. Nell ambito dei servizi, un elemento che ha sempre caratterizzato la gestione pubblica è stato il frazionamento dello stesso in più fasi gestionali. Questo fenomeno, che ha prodotto forti diseconomie, viene ora contrastato anche dal legislatore che finalmente ha recepito il concetto della globalizzazione della gestione del servizio, che rappresenta nell ambito privatistico un necessario fattore di garanzia di redditività. La Legge n. 36 del 1994 recante «Disposizioni in materia di risorse idriche» introduce, il concetto di servizio idrico integrato riunendo in un unico contesto, quindi, tutte le fasi del servizio consistenti nella captazione, adduzione, distribuzione, fognatura e depurazione delle acque (cfr. articolo 4, comma 1, lettera f). In eguale modo il Decreto legislativo del 5 febbraio 1997, n. 22 di attuazione delle Direttive 91/156 CEE sui rifiuti, 91/689 CEE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio impone il servizio integrato di smaltimento dei rifiuti comprendente la fase di raccolta, trasporto e smaltimento. Un ulteriore ambito nel quale si è avvertito nel corso di questi anni una sempre maggiore «privatizzazione» sia del linguaggio che della ratio legis è il sistema tariffario. In passato la tariffa per il servizio ha assunto impropriamente una valenza più politica che economica: separata dalle dinamiche aziendali, il sistema tariffario è stato utilizzato per il perseguimento di obiettivi di perequazione sociale, per conseguire effetti deflazionistici ed anche per raccogliere consensi. Il disavanzo aziendale unito ad una non sempre efficiente gestione del servizio ha ricondotto la tariffa nel suo alveo naturale che è quello squisitamente economico. 26 del D.Lgs. n. 406 del 1991 come una forma di cessione del contratto. Infatti il subentro consiste nella successione nel contratto di appalto di cui prima erano titolari le imprese temporaneamente riunite. Poiché la parte finale della norma dispone che restano ferme le responsabilità delle imprese riunite, questa dottrina ritiene che l associazione di imprese sopravviva al subentro, mutando peraltro il proprio ruolo da quello di parte del contratto d appalto a quello di obbligato sussidiario, cui l ente committente può rivolgersi solo in quanto l appaltatore, ormai da identificarsi nella sola società di esecuzione, sia inadempiente. 186

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