WALTER BIGIAVI ALBERTO TRABUCCHI

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1 CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI ISSN ANNO LIV N. 3 MAGGIO-GIUGNO 2008 FONDATA E RETTA DA WALTER BIGIAVI ( ) E DA ALBERTO TRABUCCHI ( ) DIREZIONE C. MASSIMO BIANCA FRANCESCO D. BUSNELLI GIORGIO CIAN ANGELO FALZEA GIOVANNI GABRIELLI ANTONIO GAMBARO NATALINO IRTI GIORGIO OPPO ANDREA PROTO PISANI PIETRO RESCIGNO RODOLFO SACCO VINCENZO SCALISI PIERO SCHLESINGER PAOLO SPADA VINCENZO VARANO REDATTORE CAPO VITTORIO COLUSSI CEDA CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI P A D O V A Pubbl. bimestrale - Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D. L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

2 Vincenzo Zeno-Zencovich Prof. ord. dell Università di Roma Tre UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA FRA ILLECITO E INADEMPIMENTO (*) Sommario: I. La evoluzione del sistema in Italia: a) La responsabilità medica nella sua evoluzione storica. b) Lo spostamento di prospettiva degli anni 80: i. il c.d. «consenso informato»; ii. i termini di prescrizione; iii. L erosione dei «casi di speciale difficoltà»e l affermarsi del suo opposto (i casi di «non difficile esecuzione»); iv. Chirurgia estetica e «obbligazione di risultato»; v. La teoria del «contatto sociale»; vi. Gli interventi di routine. c) Il nuovo indirizzo giurisprudenziale. d) La prestazione medica e la teoria del contratto. II. Una analisi comparata: a) L esperienza degli Stati Uniti d America; b) Il sistema inglese; c) L esperienza francese; d) L esperienza canadese; e) L esperienza dei paesi scandinavi. III. Alcune conclusioni: a) La equi-funzionalità dei rimedi; b) Servono sistemi pubblici di indennizzo? I. Negli ultimi sei anni la responsabilità medica ha subito un profondo mutamento: da area prevalentemente retta dalle regole dell illecito aquiliano, essa ora appare dominata da regole contrattuali o simil-contrattuali. Le conseguenze, come si vedrà, sono significative e spostano pesantemente i piatti della bilancia della giustizia a favore del danneggiato (o dei suoi eredi) e contro il danneggiante (e chi deve rispondere del suo operato). Il cambiamento è integralmente giurisprudenziale, ma con una caratteristica peculiare: mentre tradizionalmente sono i giudici di merito ad aprire la strada a nuovi orientamenti che solo successivamente e lentamente vengono recepiti da quelli di legittimità, qui è la Corte di Cassazione che impone la (*) Nelle more della pubblicazione del presente lavoro la III sezione civile della Cassazione ha avuto modo di ulteriormente consolidare le linee che vengono illustrate nelle pagine che seguono. In particolare meritano di essere segnalate: Cass. 13 aprile 2007, n (pres. Vittoria, est. Scarano) dove si applicano i principi della responsabilità contrattuale ad un intervento di rinoplastica, annullando parzialmente la sentenza che aveva rigettato la domanda del paziente, accollandogli l onere di provare le cause dell insuccesso. Onere che, secondo la Suprema Corte, incombeva alla struttura sanitaria. Cass. 26 giugno 2007, n (pres. Varrone, rel. Fantacchiotti), annulla una decisione di merito che aveva negato il nesso causale perché il danno non poteva con certezza essere ascritto al medico. Secondo da Suprema Corte vanno separati l accertamento del nesso causale da quello dell errore. La mancanza dell errore non è di per sé idonea ad escludere il nesso causale. E l impostazione è stata ancor più di recente confermata dalle sezioni unite civili (Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, pres. Carbone, est. Segreto) in tema di responsabilità da emotrasfusione.

3 298 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH nuova strada cassando sistematicamente, sulla base dei principi introdotti, decisioni delle Corti d Appello. Si intendono qui illustrare la genesi della rivoluzione, i contenuti del nuovo regime di responsabilità, le sue conseguenze, anche in campi finitimi, per concludere con alcune considerazioni comparatistiche ( 1 ). a) La responsabilità medica nella sua evoluzione storica Assumendo come punto di partenza il codice civile del 1942, va in primo luogo osservato che per lungo tempo la problematica è stata socialmente, giudizialmente e dottrinalmente marginale per una serie di circostanze fra di loro convergenti quali il rapporto fiduciario fra medico e paziente, la diffusa suggestione della «fatalità», la scarsa propensione al contenzioso in questo campo. Ovviamente non è che non vi fossero casi di negligenza medica ma, tranne i casi più gravi, essi non avevano sbocchi giudiziari. Per dirla con una battuta, gli errori dei medici riposavano al cimitero. Dal punto di vista della riflessione teorica, poi, la responsabilità medica scontava la generale marginalità del tema della responsabilità civile. Non è un caso che per molti decenni vi sono stati in Italia solo due libri, entrambi dedicati alla responsabilità del professionista, che trattavano l argomento: quello, accademico, di Giovanni Cattaneo ( 2 ) e quello, pratico, di Carlo Lega ( 3 ). Vi è un ulteriore aspetto che merita di essere segnalato per i suoi duraturi effetti sul sistema. Per lungo tempo solo i casi più gravi di supposta responsabilità medica cadevano sotto l attenzione del giudice. Dunque, la morte del paziente con interessamento dell autorità giudiziaria penale. Parlare di responsabilità medica significava dunque interrogarsi sulla sussistenza del reato di omicidio colposo, in maniera non dissimile di quanto è avvenuto in altri campi, come quella della lesione della reputazione appiattita sul reato di diffamazione. La dimensione penalistica che spesso poi ha svolto un ruolo di apripista (si pensi alla giurisprudenza sulla perdita di una possibilità di guarigione) ha inevitabilmente plasmato l istituto nel senso delittuale. La giurisprudenza partendo da nozioni, pur contestate, di carattere generale quali quella di obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato inseriva senza esitazione quella del medico all interno della prima categoria. L attenzione dunque si spostava sul modus operandi del sanitario ed in particolare sulla sua diligenza. ( 1 ) Il mutamento è stato ben colto dalla dottrina più attenta: v. R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?, in Danno e resp., 2005, p. 23 (a commento della giurisprudenza che sarà analizzata infra). V. pure U. Izzo, Il tramonto di un «sottosistema» della r.c.: la responsabilità medica nel quadro della recente evoluzione giurisprudenziale, in Danno e resp., 2005, p ( 2 )G.Cattaneo, La responsabilità del professionista, Giuffrè ( 3 )C.Lega, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, Giuffrè 1974 (ma vi è una precedente edizione, sempre con lo stesso editore, del 1952).

4 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 299 Tuttavia, di fronte alle non poche difficoltà a individuare l esistenza ed il contenuto del contratto (nei tanti casi di intervento gratuito, in quelli presso strutture pubbliche) appariva più appagante, sia per la vittima che per il giudicante, collocare il tutto nell alveo del grande principio del neminem laedere. Questo coincide si parla degli anni 70 del secolo scorso con la stagione della «riscoperta»della responsabilità civile, in tutte le sue varie sfaccettature, da quella di presidio di diritti fondamentali, a quella di strumento di regolazione delle attività economiche, dalla funzione di deterrenza a quella di compensazione. La responsabilità medica finiva dunque annessa nei mobili o nobili, che dir si volessero, confini della responsabilità civile ( 4 ). In estrema sintesi la regola era assai semplice: spettava al paziente dimostrare la colpa del medico, il nesso causale fra questa ed il danno subito. Spettava al medico, in via di eccezione dimostrare l assenza di questi tre elementi, e, eventualmente, la «speciale difficoltà»della prestazione per poter invocare, ex art c.c., l innalzamento della soglia di responsabilità alla sola colpa grave o al dolo. A guardare le cose dal punto di vista dei grandi numeri l assetto era più favorevole al medico, in parte perché gravando sul danneggiato l onere della prova la vasta area grigia dell incertezza portava al rigetto della sua domanda. In parte perché il momento chiave del processo, la consulenza tecnica d ufficio, era governata da altri medici inevitabilmente portati come per ogni altra professione a non accanirsi nei confronti del collega: hodie tibi, cras mihi. b) Lo spostamento di prospettiva degli anni 80 La forte spinta risarcitoria quel che retoricamente viene chiamata la «domanda di giustizia» si è mossa verso il riequilibrio utilizzando o riutilizzando modelli contrattuali o, meglio ancora, negoziali. Si deve, peraltro, osservare che la dimensione contrattuale non è mai stata estranea alla responsabilità medica, essendo chiaro che, soprattutto nella relazione professionale fra singolo medico e suo paziente, sussistesse un contratto. Tale considerazione è stata però sterilizzata, per di più, attraverso il principio del cumulo delle azioni di responsabilità (contrattuale ed aquiliana). Non era dunque necessario optare per l una o per l altra, con tutte le implicazioni sia teoriche che pratiche che la scelta comportava ( 5 ). La equipollenza delle azioni aveva un corollario nella equivalenza del parametro di valutazione, individuato nella diligenza professionale e attivato indistintamente attraverso l art. 1176, comma 2 o, l art e l art c.c. ( 4 ) Si spiega in questa prospettiva l affermazione di M. Zana, Responsabilità medica e tutela del paziente, Giuffrè 1993, p. 23 secondo cui l esigenza di tutelare appieno lo saluta e l integrità fisica «sembra suggerire l opportunità di ampliare la tutela risarcitoria del paziente oltre i limiti (almeno tendenzialmente) ristretti della responsabilità contrattuale»(il corsivo è mio). In senso conforme v. A. Princigalli, La responsabilità del medico, Jovene 1983, p. 4 ss. ( 5 ) La reciproca «metamorfosi»è ben illustrata da R. De Matteis, La responsabilità medica, Cedam 1995, p. 8. V. pure A. Princigalli, op. cit., p.14.

5 300 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH i. Il «consenso informato» La prima strategia sceglie un campo del tutto diverso e preliminare, quello del c.d. consenso informato. Il presupposto della liceità dell intervento è che il paziente abbia manifestato il suo assenso ad esso. Sviluppatosi da una costola del principio penalistico del consenso dell avente diritto (art. 51 c.p.) esso attecchisce rapidamente in contesto civilistico: la prima decisione della Cassazione si rinviene già nei primi anni 80. La teoria del «consenso informato»si inserisce su una più ampia politica del diritto volta a tutelare i soggetti ritenuti più deboli, e dunque non solo il paziente, ma in generale il consumatore, l utente, il risparmiatore in contesti contrattuali. Essa, partendo da schemi molto larghi procede rapidamente a formalizzarsi in testi scritti ed in procedure, caratteristiche dell illecito aquiliano. D altronde il termine stesso «consenso»richiama problematiche tipicamente contrattuali ovvero, in una visione più ampia, «negoziale»( 6 ). Ed è proprio seguendo tale via che la giurisprudenza, sempre della Cassazione, affina la riflessione sulla distribuzione dell onere della prova: a chi spetta dimostrare che il consenso è stato/non è stato fornito? E l ampiezza del consenso? Conviene riportare un lungo passo della sentenza 23 maggio 2001, n ( 7 ): «Osserva il Collegio che, secondo la puntuale notazione contenuta nel quarto mezzo d annullamento, la Corte d appello, in effetti, non considerò, nonostante che fosse stata dedotta, la questione della difficoltà, se speciale o no, dell intervento chirurgico compiuto dal medico, in riferimento ai connessi criteri di imputazione dell inadempimento (dolo o colpa grave) ex art c.c., avendo ritenuto di potere altrimenti risolvere la controversia. In particolare, la stessa Corte finì con l affermare che la responsabilità del sanitario derivava anche dalla violazione del dovere d informazione su di lui incombente, non risultando provato che vi avesse ottemperato: il che introduce la questione, oggetto del quinto mezzo, se sia il medico a dover provare d avervi adempiuto o se, all opposto, il relativo onere probatorio competa al paziente. Va premesso, in linea generale, che l attività medica trova fondamento e giustificazione, nell ordinamento giuridico, non tanto nel consenso dell avente diritto (art. 51 c.p.), come si riteneva nel passato, poiché tale opinione, di per sé, contrasterebbe con l art. 5 c.c., in tema di divieto degli atti disposizione del proprio corpo, ma in quanto essa stessa legittima, volta essendo a tutelare un bene costituzionalmente garantito, qual è quello della salute. ( 6 ) Evidenzia come in tal modo si confondano due piani, quello del consenso scriminante e quello del consenso contrattuale, V. Zambrano, op. cit., p. 73. La distinzione era già presente in G. Cattaneo, op. cit., p. 265 ss. ( 7 ) Pubblicata, fra l altro in F. it., 2001, I, p. 2504; e in Danno e resp., 2001, p. 1165, con nota di M. Rossetti, I doveri di informazione del chirurgo estetico. La naturale conclusione è che «ai fini della configurazione di siffatta responsabilità [per mancanza del consenso informato] è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno»(così Cass. 14 marzo 2006, n. 5444, in Danno e resp., 2006, p. 564).

6 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 301 Dall autolegittimazione dell attività medica, anche al di là dei limiti posti dall art. 5 c.c., non può tuttavia trarsi la convinzione che il medico possa, fuori di taluni casi eccezionali (allorché il paziente non sia in grado, per le sue condizioni, di manifestare la propria volontà, ovvero, più in generale, ove sussistano le condizioni di cui all art. 54 c.p.), intervenire senza il consenso, ovvero, a fortiori, malgrado il dissenso del paziente. La necessità del consenso si evince, in generale, dall art. 13 Cost., il quale sancisce l inviolabilità della libertà personale, nel cui ambito dove ritenersi inclusa la libertà di salvaguardare la propria salute e la propria integrità fisica, escludendone ogni restrizione se non per atto motivato dell autorità giudiziaria e nei soli casi e con le modalità previsti dalla legge. Ma è soprattutto rilevante in materia l art. 32 Cost., per il quale Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (Ia quale) non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. È proprio in attuazione di tali principi che la legge 13 maggio 1978 n. 180, sulla riforma dei manicomi, ha stabilito che gli accertamenti e trattamenti sanitari sono volontari, salvi i casi espressamente previsti, concetto che è stato di lì a poco ribadito dalla legge 23 dicembre 1978 n. 833, istitutiva dei servizio sanitario nazionale, il cui art. 33 dispone che gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono, di norma, volontari. La formazione dei consenso presuppone una specifica informazione su quanto ne forma oggetto (c.d. consenso informato), che non può provenire che dal sanitario che deve prestare la sua attività professionale. Tale consenso implica la piena conoscenza della natura dell intervento medico e-o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, con la precisazione, peraltro, che, nel caso di interventi di chirurgia estetica, in quanto non finalizzati al recupero della salute in senso stretto, l informazione deve essere particolarmente precisa e dettagliata. Qualora l informazione sia mancata, in tutto o in parte, si avrà una responsabilità del sanitario colpevole dell omissione: la quale sarà di natura contrattuale ovvero di natura extracontrattuale (precisamente: precontrattuale ex art c.c.), a seconda che si ritenga che il difetto d informazione rilevi sul piano dell inadempimento di un contratto già pienamente perfezionato, o su quello, semplicemente, delle trattative. In alcune sue decisioni (v., da ultimo, Cass. 25 novembre 1994 n , Cass. 15 gennaio 1997 n. 364) questa Corte ha ritenuto di optare per la seconda alternativa, collegando l obbligo di informazione al comportamento secondo buona fede cui le parti sono appunto tenute nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Peraltro, già con sentenza 29 marzo 1976 n la Corte aveva enunciato l opposto principio, osservando: che il contratto d opera professionale si conclude tra il medico ed il cliente quando il primo su richiesta del secondo, accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione al caso prospettatogli; che tale attività si scinde in due fasi, quella preliminare, diagno-

7 302 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH stica, basata sul rilevamento dei dati sintomatologici, e l altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico, determinata dalla prima; che l una e l altra fase esistono sempre, e compongono entrambe l iter dell attività professionale, costituendo perciò entrambe la complessa prestazione che il medico si obbliga ad eseguire per effetto del concluso contratto di opera professionale; che, poiché solo dopo l esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del chirurgo d informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell intervento operatorio risultato necessario, questo dovere d informazione, diretto ad ottenere un consapevole consenso alla prosecuzione dell attività professionale, non può non rientrare nella complessa prestazione. Di qui, in definitiva, la natura contrattuale della responsabilità derivante dall omessa informazione. Tale orientamento giurisprudenziale, successivamente fatto proprio da altre decisioni (Cass. 26 marzo 1981 n. 1773, Cass. 8 agosto 1985 n. 4394), sembra meglio adeguarsi, nel confronto con l altro, al normale accadimento delle vicende umane e alle norme che tali vicende sono chiamate e regolare. Ritenuto dunque che la violazione del dovere di informazione dà luogo ad un ipotesi di inadempimento contrattuale, l onere della prova correlativo si distribuirà tra le parti in conformità delle consuete norme in materia. Com è noto, l orientamento tradizionale afferma che in materia di obbligazioni contrattuali, è il creditore che deve dimostrare l inadempimento, oltre al contenuto della non adempiuta obbligazione, mentre il debitore è tenuto, dopo tale prova, a giustificare ex art c.c. l inadempimento che il creditore gli attribuisce. Secondo tale indirizzo, più precisamente, si deve avere riguardo, a questi fini, all oggetto specifico della domanda: sicché, a differenza del caso in cui si chieda l esecuzione del contratto e l adempimento delle relative obbligazioni, ov è sufficiente che l attore provi la fonte del rapporto dedotto in giudizio, ossia l esistenza del negozio e quindi dell obbligo che assume inadempiuto, qualora, invece, si domandi la risoluzione del contratto ovvero il risarcimento dei danni per inadempimento, l attore è tenuto a provare anche il fatto su cui la domanda è fondata, ossia l inadempimento, spettando quindi al convenuto di dare la prova della non imputabilità di esso (in questo senso, ad esempio, Cass. 9 gennaio 1997 n. 124, Cass. 24 settembre 1996 n. 8435, Cass. 19 luglio 1995 n. 7863, Cass. Cass. 4 maggio 1994 n. 4285, Cass. 29 gennaio 1993 n. 1119, etc). Il medesimo orientamento giurisprudenziale è stato seguito, espressamente, dalla citata sentenza Cass , pur se in contraddizione con le premesse poste, in quanto riferite (come visto) ad un ipotesi di responsabilità precontrattuale. In tempi recenti, tuttavia, si è fatto via via strada, sino a divenire prevalente, il diverso ed opposto orientamento, secondo cui, nell azione di adempimento, di risoluzione ed in quella risarcitoria, il creditore è tenuto a provare soltanto l esistenza del titolo, e non anche l inadempienza dell obbligato, dovendo essere quest ultimo a provare di avere adempiuto, salvo che

8 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 303 non opponga l eccezione inademplenti non est adimplendum, nel qual caso sarà l altra parte a doverla neutralizzare, provando il proprio adempimento o che la sua obbligazione non era ancora dovuta (ex plurimis, Cass. 27 marzo 1998 n. 3232, Cass. 15 ottobre 1999 n , Cass. 7 febbraio 1996 n. 973, Cass. 5 dicembre 1994 n , Cass. 31 marzo 1987 n. 3099). L idea che è alla base di questo indirizzo è stata volta a volta individuata: a) nell ontologica distinzione fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, che comporta oneri probatori diversi circa l individuazione dei fatti costitutivi della pretesa, che sono, nell un caso, la fonte negoziale o legale, e, nell altro, il comportamento lesivo; b) nel criterio di ragionevolezza, sotteso all attività ermeneutica delle norme, alla cui luce appare irrazionale che, di fronte ad un identica situazione probatoria della ragioni del credito (l esistenza dell obbligazione contrattuale e il diritto ad ottenere l adempimento), l onere probatorio si atteggi in maniera diversa a seconda che il creditore agisca per l adempimento ovvero chieda il risarcimento del danno (o la risoluzione) per causa d inadempimento; c) nel criterio di vicinanza della prova, secondo cui l onere della prova di un fatto va posto a carico della parte cui esso si riferisce: onde l inadempimento che nasce e si consuma, per così dire, nella sfera d azione del debitore non deve essere provato dal creditore, dovendo invece essere il debitore a provarne l inimputabilità; d) nel criterio di persistenza del diritto, da intendere nel senso che, nel caso di pretese creditorie destinate ad essere estinte entro un certo termine attraverso l adempimento, il creditore è dispensato dalla prova dell inadempimento sulla base di quella presunzione; e) nel fatto che, se l art c.c. consente, a chi ha chiesto l adempimento, di domandare successivamente la risoluzione, sarebbe illogico ritenere che, in un caso siffatto, abbia a mutare la ripartizione dell onere probatorio, prima richiedendosi all attore di provare soltanto l esistenza dell obbligazione che vuole sia adempiuta e poi, nel corso del giudizio pur dopo un eventuale condanna del convenuto all adempimento, basata sul mancato assolvimento dell onere relativo, pretendendosi che sia lo stesso attore a provare, in, ragione dell esercitato ius variandi, l inadempimento già precedentemente accertato sulla base di una diversa regola probatoria. In relazione al nuovo principio, che appare meritevole di completa adesione, appare di particolare interesse, sul punto della persistenza del diritto, la sentenza 15 ottobre 1999 n di questa Corte suprema. Essa, invero, nel conformarvisi, ha precisato tuttavia che la presunzione non opera allorquando siano dedotti non già l inadempimento dell obbligazione, ma l inesatto adempimento o la violazione di un obbligo accessorio (quale, ad esempio, l obbligo di informazione) la cui prova incombe al deducente. Nel rilevarsi che tali eccezioni risultano perfettamente coerenti con le ragioni giustificative della regola generale non potendo che essere il creditore, in presenza di un inesatto adempimento, a provare in che cosa consista

9 304 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH l inadempimento non sembra che la violazione del dovere di informazione, di cui oggi si controverte in causa, sia tale da comportare l inclusione della fattispecie nella disciplina derogatoria, sol che si consideri che esso, lungi dall essere accessorio o strumentale (rispetto ad un altro), derivando da una norma di rilevanza costituzionale volta a tutelare un diritto primario della persona, non può non avere, per ciò stesso, nella complessiva struttura. negoziale, natura e dignità autonome (con autonoma rilevanza, sul piano delle conseguenze giuridiche, nel caso d inadempimento). Ritenuto, allora, che avrebbe dovuto essere il medico a provare il fatto estintivo del dovere di informazione, ossia di avervi adempiuto a prescindere dalle difficoltà dell attività professionale prestata, essendo incondizionato il dovere medesimo, è da concludere che il giudice d appello, ritenendo che il debitore non avesse provato d avere informato il paziente della natura, dei rischi, delle conseguenze dell intervento, non violò le denunciate norme sull onere della prova». La lunga citazione interessa non tanto per individuare la regola che nella giurisprudenza è sempre adattabile alla (e nasce dalla) fattispecie concreta quanto per evidenziare il non comune sforzo argomentativo e la sua collocazione in un ambito prevalentemente contrattualistico. L attenzione, quasi microscopica, alla fase preliminare del consenso si ripercuote inevitabilmente sul resto della costruzione della responsabilità medica. Essa serve infatti a perimetrare l area dell intervento consentito (e, verrebbe da dire, pattuito), e dunque a valutare l adempimento di quella prestazione e a verificare che il sanitario non abbia agito ultra vires. In sintesi, un conto è assumere che vi sia stata una generale autorizzazione all intervento e dunque concentrare l attenzione sul rispetto dei criteri di diligenza nell ottica del neminem laedere. Altro conto è individuare a quale intervento si è consentito, quali esiti sono stati rappresentati, quali complicanze sono state prospettate, e confrontare quanto è stato fatto ed è accaduto. Mentre nella prima prospettiva il fuoco dell attenzione è sulla negligenza, nella seconda è sull oggettivo scostamento fra quanto concordato prima e quanto verificatosi poi, e ciò indipendentemente da profili di colpa professionale che rileveranno in via autonoma. ii. I termini di prescrizione Il secondo fattore che sospinge la responsabilità medica verso le braccia della responsabilità contrattuale è un accidente puramente tecnico: il diverso termine prescrizionale per l azione, ordinario decennale per il contratto; quinquennale per l illecito. In un numero significativo di casi anche per le obiettive difficoltà di individuare le cause del sinistro ovvero per il verificarsi delle conseguenze a distanza di molto tempo dall intervento il termine abbreviato è scaduto costringendo il danneggiato a qualificare la sua domanda come contrattuale. Inevitabilmente tale preliminare inquadramento si riverbera sugli svilup-

10 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 305 pi del giudizio avviato in un preciso alveo. Di certo tale esito è favorito dal principio che esiste nel nostro ordinamento ma non in altri del cumulo delle azioni contrattuale ed extra contrattuale, ponendo il danneggiato in una posizione processuale più vantaggiosa e consentendogli di «giocare»su due tavoli traendo i massimi benefici da entrambi. Ma mentre in altri settori si pensi a quello dei sinistri da circolazione stradale il problema e la prassi del cumulo si sono mantenuti entro limiti, anche numerici, modesti, in quello della responsabilità medica essi sono costanti e quasi imprescindibili. Ma non si tratta solo di una questione di termini. Laddove l evento dannoso si sia verificato a distanza di molti anni il fondamento dell azione è la riconduzione causale dell evento alla condotta posta in essere dal sanitario. In un contesto extracontrattuale il paziente dunque si trova a dover superare un preliminare ed aggiuntivo ostacolo per entrare nelle aule di giustizia, controbattendo anche alla ovvia eccezione che egli già da tempo era consapevole delle conseguenze dannose (ed allora il termine è spirato) oppure avrebbe dovuto esserlo usando l ordinaria diligenza. iii. L erosione dei «casi di speciale difficoltà»e l affermarsi del suo opposto (i casi di «non difficile esecuzione») ( 8 ) Una volta accentuata la connotazione contrattuale della responsabilità, le questioni si pongono su un piano inclinato (gli inglesi direbbero uno slippery slope) dalle conseguenze prevedibili. Prima di esaminarle, tuttavia, conviene tornare all alternativa extra-contrattuale ove la graduazione della responsabilità era (ed è tuttora) possibile azionando la difesa dell art c.c. che lascia indenne il professionista per i casi di speciale difficoltà, salvo che non vi sia dolo o colpa grave. Il ricorso con successo a tale norma si è tuttavia progressivamente assottigliato, vuoi per l evoluzione della scienza medica, vuoi per la crescente marginalità delle ipotesi rispetto all esponenziale aumento delle controversie in materia. Il primo segnale è di quasi trent anni fa avendo affermato la Cassazione che «La responsabilità di un ente ospedaliero per i danni causati a un paziente dalle prestazioni mediche dei sanitari dipendenti è di natura contrattuale, poiché l ente, obbligandosi ad eseguire le prestazioni, ha concluso col paziente un contratto d opera intellettuale. Pertanto, nel settore chirurgico, quando l intervento operatorio non sia di difficile esecuzione ed il risultato conseguitone sia peggiorativo delle condizioni finali del paziente, il cliente adempie l onere a suo carico provando che l intervento operatorio era di facile esecuzione e che ne è conseguito un risultato peggiorativo, dovendosi presumere l inadeguata o non diligente esecuzione della prestazione professionale del chirurgo; spetta, poi, all ente ospedaliero fornire la prova contraria, cioè che la prestazione professionale era stata eseguita idoneamente e l esito peg- ( 8 ) Riprende l espressione di R. Sacco di «massime mentitorie»r. De Matteis, La responsabilità medica, cit., p. 123 ss. evidenziando come l art c.c. sia stato «azzerato»e utilizzato per introdurre forme di responsabilità profondamente diverse.

11 306 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH giorativo era stato causato dal sopravvenire di un evento imprevisto ed imprevedibile oppure dall esistenza di una particolare condizione fisica del cliente non accertabile con il criterio della ordinaria diligenza professionale»(cass. 21 dicembre 1978, n [ 9 ]). Tale pronuncia si presenta tuttavia isolata ( 10 ), a livello di Suprema Corte, preferendo questa percorrere la strada contrattuale soprattutto per portare sotto il vincolo della responsabilità quegli istituti di cura tipicamente case di cura private che sostenevano essere estranei al rapporto fra medico e paziente, essendosi limitati questa la tesi difensiva a mettere a disposizione la struttura, ma non aver pattuito alcuna prestazione medica se non di tipo infermieristico. Al contrario, l orientamento espresso dalla citata sentenza 6141/78 sembra contraddetta da decisioni immediatamente successive che si esprimono ambiguamente sul titolo della responsabilità («qualunque sia la natura, contrattuale o meno, dell opera professionale dal medico prestata nei confronti del paziente», Cass. 8 marzo 1979, n. 1443), ovvero per imboccare solo quella aquiliana (così Cass. 24 marzo 1979, n ( 11 ), secondo cui la responsabilità del medico dipendente di un ente ospedaliero «è soltanto extracontrattuale», con conseguente applicazione del termine quinquennale di prescrizione). iv. Chirurgia estetica e «obbligazione di risultato» È solo molti anni dopo che, preceduta ad una ampia casistica dei giudici di merito, la Cassazione sembra portarsi sulla tesi della obbligazione di risultato nel campo della chirurgia estetica. In ogni caso sembrano emergere, a partire dagli anni 90 tre percorsi che, per strade diverse, conducono a risultati similari. Il primo, come s è detto, è quello della attribuzione in capo al medico di una obbligazione di risultato ( 12 ). Tale orientamento è preceduto da una ampia casistica dei giudici di merito in materia di chirurgia estetica ( 13 ). Le ragioni di tale spostamento sono prevalentemente legate alla percezione sociale di tale branca della medicina che appare avere finalità eminente- ( 9 )InF. it., 1979, I, c. 4. Sulla marginalizzazione della norma v. A. Princigalli, op. cit., p ( 10 ) Come pure lo è il precedente di Cass. 15 dicembre 1972, n (in F. it., 1973, I, c. 1474) («Constatata l estrema gravita della frattura e delle sue conseguenze, e provate le deteriori modalità dell intervento a causa delle imprudenti omissioni e delle deficienze sopra ritenute, l onere probatorio si spostava dalla paziente ai due sanitari»). ( 11 )InF. it., 1980, I, c ( 12 ) Rileva che qualora si utilizzi quale parametro per verificare la colpa la condotta astrattamente esigibile «la responsabilità [del medico] è allora analoga a quella derivante dall inadempimento di un obbligazione di risultato, poichà la diligenza è chiamata ad operare rispetto a comportamenti già definiti secondo un criterio di buona fede»(v. Zambrano, op. cit., p. 47). ( 13 ) Ex multis v. i casi riportati per esteso da R. De Matteis, op. cit., p. 378 ss. ed i cui principi si applicano anche in materia odontoiatrica.

12 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 307 mente edonistiche e non terapeutiche, e dunque godere di una condizione giuridica deteriore ( 14 ). A ben vedere ci si potrebbe chiedere il perché di tale atteggiamento che, a rigore, dovrebbe colpire il paziente alla ricerca di interventi che alterano la naturale conformazione del corpo più che il medico. E interrogarsi sul perché la salute non può essere oggetto di una obbligazione (di risultato), mentre la «bellezza», la «piacevolezza» possono esserlo ( 15 ). I «risultati sperati»vengono invece contrattualizzati pur restando in capo al paziente l onere di provare che essi formano oggetto, anche implicito, del rapporto giuridico con il medico (Cass. 25 novembre 1994, n ( 16 ); Cass. 9 dicembre 1997, n ) ( 17 ). Si tenta comunque di porre un argine distinguendo (a differenza della citata Cass /94) fra chirurgia estetica volta a «migliorare le proprie apparenze estetiche»e chirurgia plastica ricostruttiva (v. Cass. 8 aprile 1997, n ( 18 ), ma con una linea di demarcazione assai incerta). v. La teoria del «contatto sociale» Il secondo percorso è quello che scavalca le difficoltà di un rapporto contrattuale facendo derivare conseguenze analoghe grazie alla teoria del c.d. «contatto sociale»( 19 ): «L obbligazione del medico dipendente per responsabilità professionale nei confronti del paziente si fonda sul contatto sociale caratterizzato dall affidamento che il malato ripone in colui che esercita una professione protetta che ha per oggetto beni costituzionalmente tutelati. La natura contrattuale di tale obbligazione è individuata con riferimento non alla fonte ma al contenuto del rapporto. Dalla natura contrattuale della re- ( 14 ) L equivoco (o quel che a me pare tale) è da tempo presente in letteratura: v.c.lega, op. cit., p. 868 («Attesa la particolare natura dell intervento in parola e le sue finalità, che salvo le eccezioni suindicate sono di mero interesse privato, si è ritenuto che la responsabilità del chirurgo [estetico] è più accentuata rispetto agli interventi di chirurgia comune») riprendendo il pensiero di G. Cattaneo, op. cit., p Nello stesso senso v. A. Princigalli, op. cit.,p.42s. ( 15 ) Dubita che alla chirurgia estetica debbano applicarsi criteri diversi da quelli previsti per altre specializzazioni V. Zambrano, op. cit., p. 18. ( 16 )InF. it., 1995, I, c. 2913, con nota di E. Scoditti, Chirurgia estetica e responsabilità contrattuale; nonché in Nuova g. civ. comm. 1995, I, p. 937, con nota di G. Ferrando, Chirurgia estetica e responsabilità contrattuale. ( 17 ) «Indubbiamente la via tortuosa per giungere alla meta di un trattamento più favorevole (quanto meno sotto il profilo dell onere della prova) per il paziente danneggiato poteva essere evitata partendo dall affermazione che l esito favorevole del trattamento non può, in certi casi, ritenersi a priori solo eventuale. Ma tale criterio, urtando contro la ratio della distinzione tradizionale, non trova cittadinanza neanche in un settore, come la chirurgia estetica, nel quale l esperienza, oltreché la logica comune, sembrerebbero postulare l incondizionata vigenza» (così M. Zana, Responsabilità medica e tutela del paziente, Giuffrè 1993, p. 38). ( 18 )InF. it., 1997, I, c. 1801; nonché in Danno e resp., 1997, p ( 19 ) Da cui derivano obblighi di protezione di genesi dottrinaria tedesca e rispetto ai quali il principale teorico in Italia è C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, in Scritti Mengoni, I, Giuffrè 1995, p. 147.

13 308 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH sponsabilità del medico dipendente deriva che il regime della ripartizione dell onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione sono quelli propri delle obbligazioni da contratto di prestazione d opera professionale» (Cass. 22 gennaio 1999, n. 598 [ 20 ]). In questo modo si ottiene una uniformità di regole applicative sottoponendo tutti i casi ai principi della responsabilità contrattuale. vi. Gli interventi di routine Infine si riprende la distinzione sulle tipologie di interventi concentrando l attenzione su quelli «di facile esecuzione»ovvero «routinari». La giurisprudenza precisa che «nel caso di intervento di facile esecuzione, non si verifica un passaggio da obbligazioni di mezzi in obbligazione di risultato, che sarebbe difficile dogmaticamente da giustificare a meno di negare la stessa distinzione tra i due tipi di obbligazioni (come pure fa gran parte della recente dottrina) ma opera il principio res ipsa loquitur, ampiamente applicato in materia negli ordinamenti anglossassoni (dove la responsabilità del medico è sempre di natura aquiliana), inteso come quell evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza»(cass. 16 febbraio 2001, n [ 21 ]; ma anche Cass. 19 maggio 1999, n [ 22 ] e Cass. 22 gennaio 1999, n. 598 [ 23 ]). E tuttavia la stessa argomentazione non sfugge alla critica di dubbio fondamento dogmatico, giacché nel sistema generale delle obbligazioni ex contractu, fatta salva la previsione dell art c.c., non è dato conoscere una diversa ripartizione dell onere della prova avendo riguardo alla maggiore o minore «facilità»della prestazione. La classificazione pare dunque esprimere una semplificazione: posto che la prestazione è di facile esecuzione l inadempimento risulta più direttamente percepibile a seguito del verificarsi di un evento dannoso. La natura della prestazione si porrebbe dunque come punto di riferimento per l accertamento della colpa, intesa come non conformità ad un parametro di condotta media. Ma tale precisazione vanifica l asserzione iniziale secondo cui non vi sarebbe la trasformazione di una obbligazione di mezzi in una di risultato ( 24 ). ( 20 ) A quest ultima sentenza v. i commenti di R. De Matteis, La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale, in Danno e resp., 1999, p. 777; V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto, ivi, 1999, p. 294; A. Di Majo, L obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, p Sul «contatto sociale»v. A. Princigalli, op. cit., p. 15 s. ( 21 )InResp. civ., 2001, p. 580 con nota di E. Guerinoni, «Vecchio» e «nuovo«nella responsabilità del medico. ( 22 )InDanno e resp., 1999, p con nota di G. Comandè; einresp. civ., 1999, p. 995 con nota di M. Gorgoni, Disfunzioni tecniche e di organizzazione sanitaria e responsabilità professionale medica. ( 23 ) Cit. retro a nt. 20. ( 24 ) Ed appunto con riguardo alla giurisprudenza sugli interventi di «facile esecuzio-

14 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 309 Il risultato costituisce l evidenza dell inadempimento di una prestazione che, in quanto di «facile esecuzione», rientrava pienamente nella diligenza esigibile al debitore. La controprova appare condurre al medesimo esito: posto che il medico abbia espressamente pattuito la guarigione del paziente egli si libererà ex art c.c. dimostrando che la mancata guarigione è dovuta a causa a lui non imputabile. Il che è l equivalente dell affermazione secondo cui «il medico, per andare esente da responsabilità, deve provare che l insuccesso dell operazione non è dipeso da un difetto di diligenza proprio»(così Cass. 22 gennaio 1999, n. 598) ( 25 ). La valutazione critica dell orientamento giurisprudenziale non vuole essere fine a sé stessa, ma piuttosto indicare come talune incertezze ricostruttive siano alla base di quel che è un inevitabile conclusione: la generale applicazione dell art c.c. ad ogni tipo di intervento medico, fatta eccezione per quelli, come s è detto rarissimi, rientranti sotto la fattispecie dell art c.c. Ad ogni modo si può dire che fino ai primissimi anni del secolo XXI vi era un triplice regime: quello dell art c.c. per cui il medico rispondeva solo per dolo o colpa grave; quello degli interventi «di facile esecuzione»per i quali il medico rispondeva fatta sempre salva la possibilità di fornire una prova liberatoria in ordine alla propria diligenza e alla diversa causa del danno; ed una vasta area intermedia governata dalla regola probatoria dell art c.c.: spetta all attore dimostrare negligenza, nesso causale e danno. Con la ovvia conseguenza che actore non probante reus absolvitur. c) Il nuovo indirizzo giurisprudenziale Nel giro di pochi anni il quadro si è trasformato, portando la giurisprudenza della Suprema Corte su posizioni tanto coerenti quanto estreme, come si avrà modo di illustrare. La sentenza che appare esporre meglio la svolta è Cass. (sez. III) 21 luglio 2003, n ( 26 ) ove, partendo dalla questione della irregolare tenuta della cartella clinica, enuncia un principio «sintomatico di una linea evolutiva in ordine alla distribuzione dell onere della prova che, fermi i principi, va sempre più accentuando la considerazione della vicinanza alla prova (nel senso, di effettiva possibilità per l una o per l altra parte di offrirla), consentendo un più frequente ricorso alle presunzioni tutte le volte che la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato». ne»e la conseguente inversione dell onere della prova, parla di «contraddittorietà tra la premessa e le conclusioni»del ragionamento della Cassazione M. Zana, op. cit., p. 38. ( 25 ) Cit. retro nt. 20. Sugli equivoci posti dalla distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in ambito medico, v. R. De Matteis, La responsabilità medica, cit., p. 363 ss. ( 26 )InNuova g. civ. comm., 2004, I, p. 265 con nota di C. Pasquinelli, Responsabilità medica: la Cassazione torna ad interrogarsi sui temi della colpa e della causalità omissiva; nonché in F. it., 2003, I, c

15 310 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH Nel contempo la categoria degli interventi «di facile esecuzione»viene estesa a tutta l area intermedia fino al 2236 c.c. Il caso andava deciso «anche in base ai criteri di distribuzione dell onere della prova in campo contrattuale, secondo i quali compete al medico tutte le volte che il caso affidatogli non sia di particolare complessità provare che l insuccesso del suo intervento è stato incolpevole e non al paziente dimostrarne la colpa». E nella formula «non di particolare complessità»riecheggia quel «non di difficile esecuzione»della primigenia Cass. 6141/78. Si consideri che la fattispecie era un caso (assai frequente) di asfissia perinatale con danni cerebrali irrevocabili al nascituro. La qualificazione dell assistenza ostetrico-ginecologica al parto come «non di particolare complessità»solleva non pochi dubbi, giacché si tratta di una delle aree di maggiore sinistrosità anche nei paesi medicalmente più evoluti, segno, al contrario, di una elevata emersione di complicanze. Ma non sembra questo il punto da sottolineare: una volta che il parto venga qualificato come intervento «non di particolare complessità»è agevole estendere la sua disciplina alla gran parte degli altri interventi non classificabili come «facili». Di lì a pochi mesi un cospicuo gruppo di decisioni consolida l indirizzo. Giova riportare un lungo passo della sentenza Cass. 19 maggio 2004, n ( 27 ): «In quei pochi casi in cui l art è stato realmente applicato, la valutazione della non gravità della colpa del medico risulta implicitamente contenuta nel giudizio espresso sulla natura dell intervento, mentre la regola inversa (elaborata per la prima volta, come si è avuto modo di ricordare, da Cass. 6141/1978) della facilità dell intervento e del risultato peggiorativo come presunzione di colpa tout court è risultato il primo passo verso la sostanziale trasformazione dell obbligazione del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato. È (anche) alla luce delle considerazioni che precedono, delle linee evolutive del pensiero dottrinario e giurisprudenziale degli ultimi decenni, del sempre crescente favor che ha via via accompagnato e connotato la posizione del paziente sul piano probatorio, che va oggi predicato, in punto di diritto, il principio secondo il quale, in definitiva, pur gravando sull attore l onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della proposta azione risarcitoria, tale onere non si spinge sino alla necessità di enucleazione ed indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, conosciuti e conoscibili soltanto dagli esperti del settore (ché, diversamente opinando, si finirebbe per gravare il richiedente di un onere supplementare, quanto inammissibile, quale quello di richiedere, sempre e comunque, un accertamento tecnico preventivo onde supportare l atto introduttivo del giudizio delle necessarie connota- ( 27 )InDanno e resp., 2005, p. 30 con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?.

16 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 311 zioni tecnico-scientifiche), sufficiente essendo, per converso, la contestazione dell aspetto colposo dell attività medica secondo quelle che si ritengano essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non-professionista che, espletando, peraltro, la professione di avvocato, conosca (o debba conoscere) l attuale stato dei possibili profili di responsabilità del sanitario (omessa informazione delle conseguenze dell intervento, adozione di tecniche non sperimentate in luogo di protocolli ufficiali e collaudati, mancata conoscenza dell evoluzione, in una determinata branca, della metodica interventistica nota invece al constans atque diligens homo, ecc., oltre ai classici criteri di imprudenza, imperizia e negligenza dell operatore, i cui aspetti sono, oggi, a loro volta profondamente mutati sotto l aspetto definitorio contenutistico, se si pensa che la negligenza è comunemente definita come violazione di regole sociali e non più, o non soltanto, mera disattenzione consistente nello scarso uso dei poteri attivi dell individuo; l imprudenza è, a sua volta, violazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l espletamento di certe attività e non più, o non soltanto, mancata adozione delle necessarie cautele suggerite dall esperienza; l imperizia, infine, è violazione di regole tecniche di settori determinati della vita di relazione e non più, o non soltanto, l insufficiente attitudine all esercizio di arti o professioni )». La citazione, oltre a servire da guida nell evoluzione giurisprudenziale, è importante perché mette in luce la riflessione retrostante alla decisione, la quale non è affatto sfoggio di erudizione da parte dell estensore, bensì esternazione di una valutazione sistematica, all evidenza condivisa, sulla natura della responsabilità medica. La natura condivisa, all interno della sezione, dell orientamento trova espressione in una decisione di qualche giorno successiva (Cass. 28 maggio 2004, n [ 28 ]) (con diverso estensore e collegio giudicante parzialmente mutato): «Applicando questo principio all onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico deve affermarsi che il paziente che agisce in giudizio deducendo l inesatto adempimento dell obbligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l onere di provare l esatto adempimento. Più precisamente, consistendo l obbligazione professionale in un obbligazione di mezzi, il paziente dovrà provare l esistenza del contratto e l aggravamento della situazione patologica o l insorgenza di nuove patologie per effetto dell intervento, restando a carico del sanitario o dell ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile. La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell onere della prova, ma dovrà essere ( 28 )InDanno e resp., 2005, 26 nota De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?; nonché in F. it., 2005, I, c

17 312 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà. Porre a carico del sanitario o dell ente ospedaliero la prova dell esatto adempimento della prestazione medica soddisfa in pieno a quella linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova che va accentuando il principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell effettiva possibilità per l una o per l altra parte di offrirla. Infatti, nell obbligazione di mezzi il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. In queste obbligazioni in cui l oggetto è l attività, l inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell esecuzione della prestazione, cosicché non vi è dubbio che la prova sia vicina a chi ha eseguito la prestazione; tanto più che trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività al quale il debitore è tenuto». Ed un mese dopo Cass. 21 giugno 2004, n ( 29 ) (Collegio ed estensore diversi) scolpisce ancor più i tratti del nuovo indirizzo: «Dando luogo la relazione che si instaura tra medico (nonché tra la struttura sanitaria) e paziente ad un rapporto di tipo contrattuale (quand anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all art c.c. compete non già al paziente allegarne e provarne la sussistenza, ma al medico (ed alla struttura sanitaria) dimostrarne la mancanza. Il paziente ha l onere di allegare l inesattezza dell adempimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità della colpa; il cui difetto (nel caso ordinario di cui all art c.c.) ovvero anche solo la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all art c.c.) deve essere invece allegata e provata dall obbligato alla prestazione che si assume inesattamente effettuata, e dunque dal medico». L avanzata non si ferma neanche di fronte alle antiche (ma fragili) mura del 2236 c.c. Così Cass. 5 luglio 2004, n ( 30 ) enuncia che «in linea con la decisione della Consulta del 22 novembre 1973 n. 166 la giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato che la limitazione, stabilita dall art cod. civ., della responsabilità del prestatore d opera intellettuale alla colpa grave configurabile nel caso di mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione è applicabile soltanto per la colpa di imperizia nei casi di prestazioni particolarmente difficili. Non possono invece mai difettare, neppure nei casi di particolare difficoltà, nel medico gli obblighi di diligenza del professionista, che è un debitore qualificato, ai sensi dell art. 1176, secondo comma, cod. civ., e di pruden- ( 29 )InGiust. civ., 2005, 1, I, p. 121 con nota di D. Giacobbe, «Wrongful life» e problematiche connesse; nonché in Danno e resp., 2005, p. 379 con nota di Feola. ( 30 )InG. it., 2005, c.1409.

18 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 313 za, che pertanto, pur nei casi di particolare difficoltà, risponde anche per colpa lieve». d) La prestazione medica e la teoria del contratto L inquadramento tutto contrattuale della responsabilità medica sollecita in primo luogo delle riflessioni d ordine generale sul ruolo e sulla funzione dell istituto della responsabilità in un contesto tanto contrattuale che extracontrattuale ( 31 ). Nel primo caso l ordinamento soccorre il creditore trasformando il suo diritto all adempimento in diritto al risarcimento. La dimensione primariamente ed eminentemente economica del contratto adatta ad essa i rimedi, modulandoli al fine di conservare il patrimonio del creditore o comunque i suoi interessi patrimoniali: rinegoziazione del contratto, risoluzione, esecuzione in forma specifica, risarcimento si pongono in connessione fra di loro offrendo un fascio di rimedi. A ciò si aggiunga la disponibilità di strumenti «collaterali»(tipicamente, le garanzie) ovvero incastonati nel contratto (ad es. clausole penali) che cautelano il creditore dall inadempimento (dissuadendolo) o dalle sue conseguenze. Tale dimensione, assai poco dogmatica e molto concreta, è sempre quella in cui si muove il contratto moderno. Trasposta con riferimento al rapporto fra medico/struttura sanitaria e paziente appare problematica sotto più di un profilo. In primo luogo si deve considerare che gli interessi che si compongono nel contratto sono da un lato quello economico del debitore della prestazione (fatto salvo quanto si dirà oltre sulle istituzioni pubbliche) e quello non patrimoniale del creditore della prestazione. Si dirà che ciò avviene in numerosi altri casi, come ad esempio le prestazioni artistiche ovvero quelle volte allo svago. Ma qui, nel rapporto medico/paziente, il diritto alla salute, oltre ad una valenza costituzionale, assume un rilievo che è economicamente incommensurabile (sintetizzato nell espressione comune «la salute è tutto»). Con il che non si intende in alcun modo collocare le prestazioni mediche al di fuori del diritto dei contratti, ma solo evidenziare una loro peculiarietà che impone, per la storica e connaturata duttilità dell istituto, una disciplina particolare. Per intendersi e riprendendo la riflessione poc anzi svolta, con riguardo ad un contratto fra medico e paziente non ha molto senso parlare, nella stragrande maggioranza dei casi, di rinegoziazione, messa in mora, risoluzione, restitutio in integrum, esecuzione forzata. Si lamenta un inadempimento perché c è stato un pregiudizio alla salute, il più delle volte permanente. L unico rimedio è il risarcimento che deve coprire anche le spese per cure future. Questo tipo di contratto sfugge alle sapienti tecniche e tendenze di «conservazione». L intuitus personae e la ( 31 ) Parla di «osmosi»e di «configurazione giuridica che partecipa dei caratteri di entrambe, senza rivelare una chiara appartenenza ad una di esse»r. De Matteis, La responsabilità medica, Cedam 1995, p. 1.

19 314 VINCENZO ZENO-ZENCOVICH non fungibilità della prestazione ne sono un ostacolo psicologico prima ancora che giuridico. In secondo, e conseguente, luogo la natura degli interessi in gioco mette in crisi uno dei capisaldi della moderna teoria dei contratti e cioè la ponderata ed efficiente allocazione dei rischi (con loro eventuale prevenzione). Il rischio del paziente è da lui difficilmente valutabile, e non solo perché è solitamente un profano. La ragione principale è che di solito (l eccezione di scuola è la chirurgia estetica in favore di un artista) il contratto con il medico e la struttura sanitaria è stipulato per porre rimedio ad una patologia. Non rientra in un contesto di relazioni patrimoniali. Spesso è dettato dall urgenza. Ma anche il medico ha i suoi problemi: ciascun paziente è diverso dall altro e una regola efficiente del risk avoider porta diritti alla c.d. medicina difensiva ovvero ad una attenta selezione dei pazienti con esclusione di quelli che presentano un «rischio»anche solo latente, il che collide vistosamente con i principi di deontologia medica ( 32 ). Ma quand anche si ritenesse valida la dinamica del rischio contrattuale in quei rapporti in cui il paziente sceglie medico e struttura e contratta per i loro servizi, essa davvero è assente nell enorme numero di casi in cui l esistenza del contratto è solo simulata ( 33 ). La questione non è quella di polemizzare con la teoria (opinabile in un senso o nell altro) del «contatto sociale». Trasparente ne sono le finalità equitative, e cioè quelle di offrire tutela a chi la merita ma rischia di non riceverla. Il punto è un altro: nel rapporto fra paziente e servizio sanitario nazionale è assente qualsiasi interazione di tipo economico, da una parte e dall altra. La struttura sanitaria pubblica è remunerata dalla fiscalità generale; il paziente può contribuirvi proporzionalmente ai propri redditi (e dunque per nulla se al di sotto dei minimi imponibili) e con un pagamento (il c.d. ticket) che è davvero difficile qualificare come «corrispettivo»bensì è più propriamente un «contributo»(ed infatti ne sono esclusi gli indigenti) ( 34 ). Anche qui sono evidenti le ragioni sottese all inquadramento contrattualistico, ma l equiparazione ai fini risarcitori non fa venire meno le profonde differenze ontologiche nel rapporto. A voler essere coerenti, interrogandosi sul consenso, sulla causa di tale contratto e sullo scambio che in ipotesi esso dovrebbe realizzare, si dovrebbe pervenire alla conclusione che ( 32 ) Sulla dimensione imprenditoriale dell attività sanitaria v. V. Zambrano, op. cit., p. 20; nonché U. Ruffolo (a cura di), La responsabilità medica, Giuffrè 2004, passim. ( 33 ) Ritiene, invece, che in capo alla struttura pubblica o al medico convenzionato sussista «un vero e proprio obbligo a contrarre imposto dalle legge»v. Zambrano, op. cit., p. 28. ( 34 ) Nega l esistenza di uno «scambio fra prestazioni»e di una corrispettività fra le stesse V. Zambrano, op. cit., p. 32.

20 UNA COMMEDIA DEGLI ERRORI? LA RESPONSABILITÀ MEDICA 315 non si tratta in nessun modo di un contratto difettando alcuni suoi requisiti essenziali ( 35 ). Anche qui non si pensa di mettere in discussione un risultato acquisito da decenni, ma piuttosto evidenziare che le finzioni ( 36 ) (quella del «contatto sociale», come quella del «contratto di spedalità») sono utili se rimangono nel loro, eccezionale, alveo non se tracimano sommergendo tutto e rivestendo panni impropri. Tornano qui con ancora maggiore forza, le notazioni sul contratto come strumento di efficiente allocazione dei rischi che qualunque affare comporta. È davvero assai difficile, se non palesemente forzato, cercare di ricostruire comportamenti economicamente razionali tra soggetti di cui uno ha un obbligo di natura pubblicistica di fornire prestazioni medico-assistenziali nei confronti di chiunque le richieda, senza poter decidere né sull an, né sul quantum, né, spesso sul quomodo ( 37 ). L altro, il paziente, è «assegnato»ad una determinata struttura sulla base di ripartizione geografico-amministrativa e ritiene di avere diritto alla prestazione per il semplice fatto di essere cittadino. Si deve poi osservare ma il punto ha una portata generale e verrà trattato meglio nelle conclusioni che l estendere, attraverso l inquadramento contrattuale, la tutela del paziente che ha subito un danno all interno di una struttura sanitaria pubblica ha un effetto estremamente semplice, quello di far gravare sui contribuenti i risarcimenti liquidati che dovranno essere coperti dalla fiscalità generale e, in assenza di copertura da parte di questa, attraverso la riduzione dei servizi erogati. Ancora, e più nello specifico, si deve manifestare qualche dubbio su uno degli argomenti che si è visto ripetere nei passi giurisprudenziali prima riportati. Per sostenere che spetta al medico provare i fatti che lo esonerano dalla responsabilità, nelle diverse sentenze si indica che egli si troverebbe nella posizione di «vicinanza alla prova». Ora è indubbio che, per taluni aspetti, e soprattutto in materia chirurgica, il medico sia a diretto contatto con il corpo del paziente e dunque sia, con riferimento a quel fatto, il soggetto posto meglio nelle condizioni di sapere e documentare quel che è successo (di qui la giusta importanza attribuita alla corretta tenuta delle cartelle cliniche). Ma in molti casi non lo è: si pensi alle complicazioni post-operatorie, alle terapie farmacologiche, alla stessa diagnosi. Se si volesse seguire il teorema della «vicinanza alla prova»si potrebbe ( 35 ) La prestazione sanitaria non sarebbe inquadrabile «in un contratto sinallagmatico di scambio»se si considerano i criteri per la determinazione del compenso, in nessun modo «equivalente economico della prestazione resa dal medico»(così V. Zambrano, op. cit., p. 32). ( 36 ) Riprende la tesi della «finzione»di un contratto V. Zambrano, op. cit., p. 34. Finzioni che si ripetono in ambito processuale: v. A. Princigalli, op. cit., p. 47. ( 37 ) Osserva l impossibilità di utilizzare i consueti canoni di interpretazione del contratto per individuare l esatto contenuto della prestazione dovuta V. Zambrano, op. cit., p. 49. Sulla varietà dei rapporti astrattamente ricompresi nel rapporto fra paziente e struttura pubblica v. A. Princigalli, op. cit., p. 20ss.