L utilizzo del trust nel settore pubblico. Roma, 23 aprile 2013 Avv. Giovanni Cristofaro

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1 L utilizzo del trust nel settore pubblico Roma, 23 aprile 2013 Avv. Giovanni Cristofaro

2 Sommario - Quadro normativo - Sviluppo giurisprudenziale - Principali caratteristiche e applicazioni - L applicazione per la valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico: il caso del Comune di Duino Aurisina 2

3 Quadro normativo L istituto del trust ha fatto ingresso nell ordinamento italiano con la legge n.364 del 16 ottobre1989, che ha ratificato la Convenzione dell Aja del 1 luglio L ordinamento italiano non ha ancora adottato una propria legge interna disciplinante compiutamente l istituto, ma ha recentemente dettato la disciplina fiscale dell istituto. La disciplina civilistica dell istituto è pertanto da rinvenire nella Convenzione dell Aja, che delinea sufficientemente gli elementi caratteristici dell istituto. 3

4 Sviluppo giurisprudenziale L assenza di una disciplina di diritto interno non ha peraltro precluso alla giurisprudenza e alla dottrina di studiare l istituto. Ad oggi, si contano oltre sessante pronunce giurisprudenziali su diversi aspetti del trust, oltre venti pronunce dell Amministrazione finanziaria, cinque studi del Notariato, due comunicazioni della Consob e due circolari ABI, oltre ad un progetto di legge sul negozio di affidamento fiduciario attualmente in discussione in Parlamento. 4

5 Principali caratteristiche: modalità di istituzione del Trust. Il trust autodichiarato Il negozio unilaterale per mezzo del quale il disponente enuncia il compito che il trustee dovrà svolgere e nomina il trustee che deve svolgere quel compito è detto atto istitutivo. A volte il disponente affida il compito a sé stesso: si sdoppia, e nella sua persona coincidono la qualifica di disponente e quella del trustee: in questo caso si parla di trust auto-dichiarato (in diritto inglese, declaration of trust ). L atto istitutivo è atto diverso dai singoli atti con i quali il disponente trasferisce al trustee i beni mobili o immobili che formeranno i beni del trust. Mentre per l atto istitutivo la forma può essere alternativamente quella dell atto pubblico o della scrittura privata autenticata, la forma degli atti di trasferimento dei beni al trustee seguiranno la forma richiesta dall ordinamento per il trasferimento di quel determinato bene. 5

6 Principali caratteristiche: il Disponente o il Settlor Per aversi un trust è necessario che vi sia un disponente, un trustee, un beneficiario, i beni in trust. Il presupposto di un trust è l affidamento fiduciario tra il disponente e il trustee; l affidamento fiduciario riguarda lo svolgimento di un determinato compito, affidato al trustee. Nonostante il disponente, dal momento della istituzione del trust non sia titolare di alcun diritto né di alcun potere nei confronti del trustee, nell atto istitutivo il disponente può riservarsi qualsiasi potere sul fondo in trust del quale egli desideri essere titolare, ma il limite da rispettare è sempre quello dell affidamento. Il disponente può fare sempre conoscere al trustee i propri desideri circa la realizzazione del compito, desideri che possono aiutare il trustee nel svolgerlo (c.d. letters of wishes ). 6

7 Principali caratteristiche: il Trustee Chiunque sia capace di agire può svolgere l ufficio di trustee. Alcune legislazioni consentono l esercizio professionale dell ufficio di trustee solo a soggetti, usualmente società, iscritti in un apposito registro sotto il controllo di una pubblica autorità (che rilascia al trustee una apposita licenza o autorizzazione). Un esempio recente di legislazione di questo tipo è quella della Repubblica di San Marino. L accettazione della nomina di trustee in Italia avviene mediante la sottoscrizione dell atto istitutivo o mediante atto separato. 7

8 Principali caratteristiche: i Beneficiari I beneficiari di un trust sono considerati quali proprietari equitativi del fondo in trust. I beneficiari si distinguono in beneficiari finali (cioè coloro che, al termine del trust, ricevono la parte del fondo che ad essi spetta) e beneficiari del reddito (cioè coloro che, nel corso della durata del trust, ricevono soltanto il reddito che eventualmente è prodotto dai beni in trust). Le posizioni beneficiarie si distinguono a seconda del potere che su di esse abbia il trustee. Spesso accade che il disponente si limiti a d indicare la categoria di beneficiari, all interno della quale il trustee sceglierà, in un dato momento, i beneficiari del trust; accade anche che il disponente scelga specificamente i beneficiari, ma demandi al trustee la scelta di quei beni che, all interno del fondo, spetteranno all uno o all altro beneficiario. 8

9 Principali caratteristiche: il Guardiano La legge inglese non prevede la figura del guardiano, che invece è prevista nelle leggi del modello internazionale (figura nota come protector o enforcer ). In generale, il Guardiano (a) esercita direttamente poteri dispositivi o amministrativi attribuiti dal trust, (b) presta o meno il proprio consenso a decisioni assunte dal trustee, (c) fornisce istruzioni al trustee per il compimento di specifici atti. Il Guardiano, in sostanza, è tenuto all adempimento di obbligazioni fiduciarie verso i beneficiari, o nei trust di scopo, per la realizzazione dello scopo dei trust. Il Guardiano può anche essere un beneficiario, purché non sia l unico. 9

10 Principali caratteristiche: la durata del Trust La legge regolatrice di trust solitamente determina la durata massima del trust. Il termine finale del trust è determinato dal disponente nell atto istitutivo del trust. È possibile che lo stesso disponente riservi a sé o a terzi (quali ad esempio il trustee o il Guardiano) la possibilità di anticipare il termine finale del trust. Particolare è l ipotesi in cui il potere di anticipazione del termine finale del trust è attribuito dal disponente agli stessi beneficiari del trust, qualora tutti i beneficiari di un trust siano titolari di posizioni beneficiarie definitivamente acquisite, siano maggiorenni e capaci. 10

11 Principali caratteristiche: la legge regolatrice e il riconoscimento del Trust Il trust deve necessariamente essere disciplinato da una legge straniera, che preveda e regoli l istituto. Tale legge regolatrice può essere l unico elemento straniero in trust, potendo essere italiani il trustee, il disponente, i beneficiari, i beni in trust, la lingua dell atto. La legge regolatrice deve essere indicata espressamente nell atto istitutivo o risultare dalle disposizioni inserite nell atto; in mancanza, la Convenzione prevede che il trust è regolato dalla legge del paese con il quale abbia i più stretti legami. La legge regolatrice disciplina la validità del trust, la sua interpretazione ed i suoi effetti. In particolare, essa deve disciplinare: la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee; i diritti, gli obblighi ed i doveri del trustee, i rapporti fra il trustee e i beneficiari, la modifica e la cessazione del trust etc. 11

12 Principali caratteristiche: le tipologie di Trust I trust possono distinguersi in : Trust con interessi definitivi (fixed trust): si tratta dei trust in cui le spettanze di ciascun beneficiario possono essere determinate nell atto istitutivo; Trust discrezionali: si tratta dei trust in cui le spettanze di ciascun beneficiario possono essere rimesse alle decisioni del trustee o a un terzo. Le strutture del fixed trust e del discretionary trust possono coesistere nel medesimo trust, con riguardo a diversi beneficiari. Trust di scopo: si ha quando l atto istitutivo non designa alcun beneficiario e il compito affidato al trustee o va a vantaggio di una generalità di soggetti, senza attribuire loro alcun diritto verso il trustee, o si esaurisce in se stesso. In diritto inglese un trust di scopo è valido soltanto se è charitable, ovvero a vantaggio del soccorso ai poveri, sostegno all istruzione, religione o altri scopi a beneficio della generalità). 12

13 Principali caratteristiche: l effetto segregativo Attraverso l istituzione del trust il disponente trasferisce la titolarità di alcuni beni al trustee, il quale deve gestirli secondo le disposizioni dell atto istitutivo. Attraverso il negozio di trasferimento il disponente si spoglia della titolarità dei beni trasferiti in un trust, che escono dal patrimonio di patrimonio di questi per entrare in quello segregato dei beni in trust. Dunque, i beni si trovano segregati: non sono più del disponente, ma del trustee nella sua specifica qualità (se, ad esempio, si trattasse di azioni, i certificati azionari sarebbero intestati a Caio quale trustee del trust XX ). Tale intestazione non è una mera intestazione fiduciaria. In altri termini, il trustee non è il mandatario del disponente, ma è il proprietario dei beni in trust. 13

14 Gli effetti della segregazione I beni in trust non possono essere aggrediti da eventuali creditori del disponente, perché non si trovano più nel patrimonio di questi; né d altro canto possono essere aggrediti dai creditori personali del trustee, perché mai sono entrati nel suo patrimonio generale; né infine da quelli dei beneficiari, nel cui patrimonio non sono ancora entrati. È però evidente che, ove il trasferimento in trust pregiudichi le ragioni dei creditori del disponente, questi potranno avvalersi dell azione revocatoria (ex art c.c.). Il trustee, nei limiti delle disposizioni dell atto di trust, è soggetto autonomo rispetto al disponente, dal quale non può ricevere istruzioni vincolanti. Il disponente, tuttavia, può conservarsi il diritto di revocare il trustee ad nutum. 14

15 Trust: principali applicazioni pratiche

16 Applicazioni in ambito familiare Trust per il passaggio generazionale nell azienda di famiglia Alternativa al patto di famiglia per superare alcuni vincoli posti dalle disposizioni del codice civile introdotte nel 2006 Trust per i disabili Trust per assicurare l esecuzione di separazioni consensuali Trust di polizza assicurativa 16

17 Applicazioni in ambito commerciale Trust per la garanzia di rimborso di prestiti obbligazionari Trust per l esecuzione di patti di sindacato Trust per l esecuzione di concordato preventivo Trust per la riscossione di crediti fallimentari 17

18 Il trust per la valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico: il caso del Comune di Duino Aurisina

19 Premesse Ruolo delle Fondazioni Bancarie L interesse della Fondazione Cassa di Risparmio di Trieste per l asilo nido comunale. Il Comune di Duino Aurisina aveva la necessità di procedere all ampliamento dei locali di un asilo nido comunale. Tale finalità rientrava nelle finalità statutariamente perseguite dalla Fondazione, che manifestava la disponibilità ad erogare a titolo di liberalità le somme necessarie per procedere al suddetto ampliamento ma solo tramite lo strumento del trust. 19

20 Perché il trust? Attraverso la gestione complessiva del progetto da parte di un terzo (il trustee), l esecuzione sarebbe avvenuta su di un piano di indipendenza rispetto agli enti coinvolti. Il trustee si sarebbe dedicato all unico compito affidatogli, a beneficio della efficienza e della tempistica. L effetto segregativo del trust avrebbe preservato la consistenza delle risorse trasferite al trustee dalle vicende patrimoniali dei soggetti coinvolti. L effetto segregativo avrebbe consentito una gestione separata delle risorse e garantito un effettivo e costante controllo sulla destinazione delle stesse. 20

21 Struttura del Trust Atto pubblico, alla presenza del Presidente della Fondazione Cassa di Risparmio di Trieste e del sindaco del Comune di Duino Aurisina (Trieste). I disponenti: il Comune, che trasferiva al trustee la piena ed esclusiva proprietà dell immobile per tutta la durata del trust; e la Fondazione, che trasferiva al trustee il denaro necessario a tale ampliamento (euro ,00 mila). 21

22 Struttura del Trust Il trustee: una persona fisica Il trust di scopo e la legge regolatrice: il trust non aveva beneficiari, ma uno scopo (la realizzazione dell ampliamento dell asilo nido comunale). Clausola 3 dell atto istitutivo: Lo scopo del trust è di procedere all ampliamento dell attuale asilo nido comunale sito in Sistiana attraverso la realizzazione di un ala moderna ed attrezzata in maniera idonea da destinarsi al servizio pubblico di accoglimento, accudimento e intrattenimento ludico-ricreativo-pedagogico di bambini di età compresa tra i 3 e i 12 mesi (di seguito Giardino dei Lattanti ) a vantaggio delle famiglie locali che ne avranno diritto. 22

23 Struttura del Trust Il trust di scopo, senza beneficiari. Non è stato possibile utilizzare la legge inglese, che non consente il perseguimento e la realizzazione di scopi non caritatevoli. È stata utilizzata la legge di Jersey, Isole del Canale, che consente invece i trust di scopo, compresi quelli non caritatevoli. Il Guardiano era una persona fisica, ed in particolare un dirigente del Comune. 23

24 Struttura del Trust La legge di Jersey e la figura dell enforcer (il Guardiano). Gli articoli 10A, 10B e 10C (oggi rinumerati, si tratta degli articoli 12, 13 e 14) prevedono in linea generale, come la legge inglese, l invalidità dei trust che perseguono scopi non charitable; in linea derogatoria, un trust non è in alcun modo invalido se le previsioni dell atto istitutivo prevedono la nomina di un enforcer rispetto agli scopi non caritatevoli e per la nomina di un enforcer in ogni momento in cui non ve ne sia uno. 24

25 Struttura del Trust Regola sul necessario controllo dell attività del trustee (da parte dei beneficiari in generale, se mancano, da parte del trustee). Il principio è quello denominato human beneficiary principle, secondo il quale è necessaria, per la validità di un trust, la presenza di un soggetto legittimato a pretendere dal trustee l esecuzione delle sue obbligazioni fiduciarie nei trust di scopo non charitable. Il principio è applicato dall articolo 13 della legge di Jersey: il compito del guardiano è quello di assicurare l esecuzione del trust per quanto attiene ai suoi scopi non caritatevoli. Ai sensi dell art.13, il soggetto che ricopre l ufficio di guardiano deve essere diverso dal soggetto che ricopre l ufficio di trustee. Le obbligazioni del guardiano sono fiduciarie, come quelle del trustee: egli non agisce per un proprio interesse personale, bensì nell interesse esclusivo al conseguimento dello scopo oggetto del trust. 25

26 L attività del Trustee Articolo 8 (Impiego dei Beni in trust): Nel corso della Durata del Trust, il trustee impiega i Beni in Trust esclusivamente per perseguire lo scopo del trust e per soddisfare le imposte e altri costi che si rendano necessari in quanto imputabili ai Beni in Trust. Articolo 11 (La gestione dei Beni in Trust): Il trustee non può mai alienare i Beni in Trust. Il trustee non può mai esercitare alcun servizio pubblico sul bene immobile trasferitogli. Il trustee deve inoltre consentire al Comune, previo consenso del Guardiano, di utilizzare (per l esercizio del servizio pubblico di asilo nido) quella parte del bene immobile che non sarà oggetto dei lavori di ampliamento. 26

27 L attività del Trustee Le indicazioni dei Disponenti. Articolo 13 (Indicazioni al trustee): I Disponenti, anche singolarmente, possono comunicare periodicamente con il trustee per segnalare avvenimenti, circostanze o necessità dei quali il trustee potrà tener conto nell esercizio della propria discrezionalità. Le raccomandazioni del Guardiano. Articolo 13 (Indicazioni al trustee): Nell esercizio di qualsiasi sua funzione il trustee tiene conto delle raccomandazioni del Guardiano e le attua in quanto compatibili con l interesse generale e lo Scopo del trust, scegliendo il modo di attuazione. 27

28 I poteri del guardiano Articolo 22 (Poteri del Guardiano): Il Guardiano agisce secondo le norme di correttezza, buona fede, imparzialità. Articolo 22 (Poteri del Guardiano): Facoltà di esprimere la propria opinione su qualsiasi attività del trustee, anche se non richiesta. Facoltà di richiedere ai Disponenti qualsiasi opinione attinente al Trust o alle scelte del trustee. Facoltà di proporre ai Disponenti la revoca del trustee. Il Guardiano non ha diritto al compenso (articolo 23) e i suoi poteri sono fiduciari e non personali (articolo 22). 28

29 I poteri del guardiano Articolo 5 (Durata del Trust): Il termine finale è la data in cui il trustee dichiara che (i) la costruzione del Giardino dei Lattanti è stata definitivamente completata ed è avvenuto il relativo collaudo e (ii) tutti i debiti del Trust sono stati saldati e (iii) non vi è alcun contenzioso pendente in cui il trustee sia parte. In mancanza, il termine finale del trust è (i) la data in cui il trustee dichiara l impossibilità di realizzare la costruzione del Giardino dei Lattanti e (iii) in ogni caso, entro 2 anni dalla data di sottoscrizione dell atto istitutivo del Trust. 29

30 La destinazione finale dei Beni in trust Articolo 10 (Appartenenza finale dei Beni in Trust): Sopraggiunto il termine finale di durata del trust, il trustee (i) trasferisce senza indugio la proprietà del bene immobile in capo al Comune, (ii) trasferisce senza indugio quanto residui delle somme di denaro alla Fondazione e (iii) cura ogni adempimento necessario per rendere tali trasferimenti di proprietà giuridicamente opponibili ai terzi. 30

31 Il trattamento fiscale L articolo 31 dell atto istitutivo di trust detta il trattamento fiscale del trust. In particolare, l articolo 31 richiama l applicazione del comma 275 dell articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 3111, secondo cui ai fini della valorizzazione del patrimonio immobiliare, le operazioni, gli atti, i contratti, i conferimenti ed i trasferimenti di immobili di proprietà dei comuni, ivi comprese le operazioni di cartolarizzazione di cui alla legge 410/2001, in favore di fondazioni o società sono esenti dall imposta di registro, dall imposta di bollo, dalle imposte ipotecarie e catastali e da ogni altra imposta indiretta, nonché da ogni altro tributo e diritto. 31

32 Come è andata a finire? A meno di quattro anni dall istituzione del trust, l opera è stata regolarmente costruita e collaudata. È stato quindi perfettamente raggiunto lo scopo del trust. Con apposito atto notarile pubblico l opera è stata ritrasferita al Comune triestino, la somma di denaro residua è stata restituita alla Fondazione Cassa di Risparmio di Trieste e il trust è stato dichiarato estinto. 32

33 Uno schema replicabile? Lo schema utilizzato per il Comune di Duino Aurisina è schema replicabile. Social housing: tema di interesse per la Pubblica Amministrazione e le fondazioni di origine bancaria. I veicoli tradizionali (i fondi immobiliari) e il c.d. housing trust 33

34 Housing trust Gli attori principali sarebbero gli enti locali, le fondazioni di origine bancaria e le altre organizzazioni non profit di volta in volta interessate Al trustee sarebbe affidato il compito di gestire il patrimonio immobiliare messo a disposizione per il progetto di social housing Il trustee incasserebbe i canoni calmierati eventualmente corrisposti dagli effettivi beneficiai delle opere di edilizia sociale Il trustee incasserebbe e gestirebbe eventuali contributi ed erogazioni provenienti dagli sponsor pubblici e privati (anche al fine dell investimento e del reimpiego dei proventi) 34

35 Housing trust: i vantaggi Gestione trasparente, efficiente e professionale del patrimonio immobiliare e dei contributi / erogazioni Celerità nell assunzione delle decisioni (la gestione è infatti attribuita ad un unico soggetto) Maggiore economicità nei costi di gestione (soprattutto rispetto ad un fondo immobiliare) Maggiore tutela offerta agli investitori in virtù della segregazione patrimoniale 35